B. Amoroso Pres. – R. Vitanza Est.
Infracom Italia Spa (Avv. M. Spatocco) contro Concessioni Autostradali Venete – Cav Spa (non costituita) e nei confronti di Telecom Italia Spa (Avv. A. Tudor)

1. Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Termine decadenziale – Procedura ad evidenza pubblica – Trenta giorni

2. Giustizia amministrativa –- Ricorso in opposizione – Controinteressato illegittimamente pretermesso – Aggiudicatario provvisorio – Accoglimento – Fattispecie

1. Il termine decadenziale per il ricorso in opposizione di terzo ordinaria, inerente una controversia su una procedura ad evidenza pubblica, è normativamente individuato in trenta giorni

2. È fondato e va accolto il ricorso in opposizione laddove l’attuale opponente vantava, all’evidenza, una situazione giuridica rilevante e di segno opposto a quella azionata con il ricorso originario, ed esattamente quella di controinteressato illegittimamente pretermesso dal ricorrente principale, derivante dalla sua posizione di aggiudicatario provvisorio. Tale posizione è stata pregiudicata proprio dalla sentenza impugnata che ha cassato il provvedimento di esclusione del concorrente oggi opposto, in contrasto con l’interesse dell’opponente a conservare tale atto di estromissione (fattispecie in cui il TAR ha rilevato che l’attuale opponente era aggiudicatario provvisorio e che il rappresentante della controinteressata ne era a conoscenza essendo presente alle sedute di gara; che tale obiettiva situazione fattuale evidenzia che egli era perfettamente consapevole, già al momento della presentazione del ricorso, della esistenza di altri due soggetti, non solo interessati alla gara, ma addirittura ammessi alla fase finale e posti quindi in indubbia posizione di controinteressati)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Infracom Italia Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso Ferdinando Trivellato in Venezia-Mestre, corso del Popolo, 58;

Concessioni Autostradali Venete – Cav Spa;

Telecom Italia Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso Alessandro Veronese in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Libra;

alla sentenza del TAR Veneto, sez.1°, del 19 marzo 2013, n.422, conosciuta in data 22 marzo 2013;
nonché per l’annullamento
del rigetto implicito della diffida ex art. 243 bis Codice appalti e relativo diniego di autotutela, nonchè della comunicazione di riapertura della gara, dell’aggiudicazione provvisoria di quella definitiva e della stipula del contratto ove medio tempore sopravvenute; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.
Con istanza di risarcimento del danno in forma specifica¸ ovvero per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Telecom Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Oggetto del presente scrutinio è il ricorso in opposizione ordinaria di terzo alla sentenza n.422, emessa dalla prima sezione del Tar Veneto in data del 19 marzo 2013.
Il ricorrente, già aggiudicatario provvisorio dell’appalto relativo ai lavori di adeguamento ed integrazioni dell’impianto radio esistente a copertura della tratta autostradale in concessione a Concessioni Autostradali Venete –CAV spa, è stato sopravanzato in graduatoria dalla controinteressata, in precedenza esclusa dal seggio di gara e, quindi, riammessa alla fase finale della competizione in forza della sentenza sopra riportata.
L’offerta della predetta è stata, quindi, quando lo scrutinio delle altre offerte si era già concluso, valutata positivamente, tanto da ottenere l’aggiudicazione della gara.
Preliminarmente il Collegio deve scrutinare l’eccezione di inammissibilità, per tardività della notifica del ricorso, avanzata dalla controinteressata.
L’eccezione è infondata e pretestuosa.
Il termine decadenziale per il presente ricorso in opposizione è normativamente individuato, analogamente alle altre procedure ad evidenza pubblica, in trenta giorni.
Pertanto è vero che la proposizione dello stesso andava a scadere il giorno 21 aprile 2013 ed il ricorso risulta consegnato all’ufficio postale il giorno 22 aprile 2013 ma, è appena il caso di osservare che, il 21 aprile 2013 era domenica, così che il previsto termine è, ex lege, prorogato al giorno successivo non festivo, ossia al 22 aprile 2013.
Parimenti infondata è la ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente.
Si sostiene che il pregiudizio subito dall’opponente sarebbe stato originato dai provvedimenti di aggiudicazione, provvisoria e definitiva assunti dalla stazione appaltante a favore della controinteressata e, pertanto, unicamente nei confronti di tali provvedimenti doveva essere svolta l’azione del ricorrente.
Invero dimentica la controinteressata che tale evenienza si è concretizzata soltanto a seguito del positivo giudizio emesso dal giudice amministrativo che ha annullato l’esclusione dalla gara della predetta così che, tale giudizio costituisce la ragione primaria ed esclusiva dei provvedimenti consequenziali assunti dalla p.a.
Nel merito il ricorso in opposizione di terzo è ammissibile con riferimento all’assorbente primo motivo di gravame.
Sostiene la controinteressata che, pacificamente e generalmente, la esclusione dalla gara non comporta, in caso di ricorso giurisdizionale, la necessità di evocare in giudizio anche gli altri concorrenti non esclusi.
Inoltre, nel caso di specie, l’aggiudicazione è avvenuta il giorno successivo alla sua esclusione.
Non solo.
Nessuno le ha partecipato la conclusione della procedura di gara.
Invero tale tesi è utilizzabile unicamente per le evenienze in cui il procedimento di gara non ha ancora definito alcuna posizione differenziata, per cui nessuno dei candidati può vantare una qualificata aspettativa all’aggiudicazione della gara non avendo, la stazione appaltante, ancora individuato il vincitore.
In altre parole si deve trattare di titolari di interessi di mero fatto.
Nel caso di specie il seggio di gara aveva, invece, già provveduto alla aggiudicazione provvisoria della gara all’attuale ricorrente.
Ora, se è vero che tale posizione non comporta alcuna stabilità e garanzia dell’aggiudicazione definitiva, nondimeno, per gli effetti che in questa sede rilevano, certamente ha determinato una situazione soggettiva qualificata e differenziata all’acquisizione del bene della vita.
Risulta, inoltre, dagli atti e tale aspetto non è oggetto di contestazione, che il rappresentante della controinteressata era presente, non solo al momento della sua esclusione dalla gara, ma era anche a conoscenza dei ribassi proposte dalle due società ammesse.
Ebbene, tale obiettiva situazione fattuale evidenzia che il controinteressato era perfettamente consapevole, già al momento della presentazione del ricorso, della esistenza di altri due soggetti, non solo interessati alla gara, ma addirittura ammessi alla fase finale.
In tale contesto la situazione giuridica degli altri candidati aveva già assunto una chiara valenza antitetica a quella dell’attuale controinteressato, già ricorrente principale e l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’attuale ricorrente ha prodotto un ulteriore interesse sostanziale, concreto ed attuale alla conservazione della posizione giuridica acquisita (Cons.St., sez.IV, 16 giugno 2008, n.2985).
Ciò consente di affermare che l’attuale ricorrente vantava, all’evidenza, una situazione giuridica rilevante e di segno opposto a quella azionata con il ricorso originario ed è stata pregiudicata proprio dalla sentenza impugnata che ha cassato il provvedimento di esclusione del concorrente, in contrasto con il suo interesse a conservare tale atto di estromissione ( Cons,St. ad.pl., 28 settembre 1987, n. 22).
In altre parole l’attuale ricorrente in opposizione rivestiva, nell’originario ricorso, la veste di controinteressato, illegittimamente pretermesso dal ricorrente principale ( C.g.a. 24 novembre 2009, n.114).
Ne consegue che il ricorso originariamente proposto dalla controinteressata risulta carente del necessario apporto partecipativo degli altri interessati, tra cui l’attuale ricorrente, rispetto ai quali non si è, comunque, instaurato il contraddittorio.
In conseguenza della positiva determinazione giudiziaria gli stessi, poi, sono stati sopravanzati in graduatoria dalla società originariamente esclusa.
Né può, come sostenuto da quest’ultima, indicarsi i provvedimenti amministrativi di aggiudicazione l’oggetto di eventuali censure, atteso che la questione originariamente scrutinata dal Tribunale si riferiva ai meri rilievi di carattere formale circa la produzione documentale offerta dalla controinteressata ed è, rispetto a tale questione, che doveva essere integrato il contraddittorio.
L’utilizzazione di apparenti giustificazioni non può superare la necessità che siano salvaguardate le condizioni minime previste per la completezza del contraddittorio, tanto più che la gara si era svolta con solo tre partecipanti e che, pertanto, era onere del ricorrente, in termini di correttezza e di lealtà processuale, quello di partecipare, alle due società in concorso ed ammesse alla fase finale della gara, o quanto meno all’aggiudicatario provvisorio, l’avvio della azione giudiziaria avverso l’esclusione.
Per tali motivi il ricorso in opposizione deve essere dichiarato ammissibile e, per l’effetto va rescissa la sentenza n.422, emessa dalla prima sezione del Tar Veneto in data del 19 marzo 2013.
Conseguentemente le parti vanno rimesse nella posizione processuale anteriore alla indicata sentenza.
Deve, pertanto, scrutinarsi il merito del ricorso originario.
Lo stesso deve dichiarasi inammissibile per violazione dell’art. 41 cpa., atteso che il ricorso non è stato notificato ad almeno uno dei contro interessati, né questi si sono costituiti a mente degli artt. 28 e 50 cpa.
In conclusione,il ricorso in opposizione va dichiarato ammissibile ed il ricorso originario va dichiarato inammissibile.
Conseguentemente il Collegio dichiara inefficace l’aggiudicazione definitiva e l’eventuale contratto stipulato, aggiudicando la gara all’attuale ricorrente.
In via subordinata, qualora i lavori di adeguamento di cui al bando di gara fossero stati già eseguiti dalla controinteressata, condanna la predetta e la parte resistente, in solido, al pagamento del danno per equivalente che ritiene equo liquidare, complessivamente, nel 10% dell’offerta originariamente avanzata dalla ricorrente.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, ad eccezione del contributo unificato che, come per legge, deve essere restituito alla ricorrente, pro quota, dalla resistente e dalla controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso per opposizione di terzo in epigrafe, lo dichiara ammissibile e, per l’effetto, rescinde la sentenza n.422, emessa dalla prima sezione del Tar Veneto in data del 19 marzo 2013 e dichiara inammissibile il ricorso originario.
Conseguentemente dichiara inefficace l’aggiudicazione definitiva e l’eventuale contratto stipulato, aggiudicando la gara all’attuale ricorrente.
In via subordinata, qualora i lavori di adeguamento di cui al bando di gara fossero stati già eseguiti dalla controinteressata, condanna la predetta e la parte resistente, in solido, al pagamento del danno per equivalente che liquida, complessivamente nel 10% dell’offerta originariamente avanzata dalla ricorrente.
Compensa le spese di lite, ad eccezione del contributo unificato che, come per legge, deve essere restituito alla ricorrente, pro quota, dalla resistente e dalla controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Enrico Mattei, Referendario
Roberto Vitanza, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2014

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 8/1/2014 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pasanisi, est. Guarracino
Eurosafety Spa (Avv.ti Luca Ponti, Luca De Pauli e Luisa Acampora) c. Università degli Studi di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Security Service Sistemi Srl (Avv. Andrea Abbamonte) e Team Service Soc. Cons. a r.l. (Avv.ti Mario Sanino, Lorenzo Aureli e Mario Barretta)

1. Contratti della P.A. – Verifica dell’offerta anomala – Durata del procedimento di verifica – Tempo impiegato superiore a due mesi in ragione della complessità della documentazione – Non comporta violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara – Conseguenze – Legittimità dell’esclusione.

2. Contratti della P.A. – Verifica dell’offerta anomala – Affidata alla medesima Commissione di gara – Competenza – Sussiste – Applicazione dell’art. 88, comma 1-bis, D.Lgs. 163/2006.

3. Contratti della P.A. – Esclusione per anomalia dell’offerta – Ricorso – Giustificazioni prodotte solo in sede giurisdizionale – Inammissibilità.

1. In sede di verifica dell’offerta anomala, la presunta lunga durata del procedimento di verifica non inficia la legittimità del giudizio di esclusione, atteso che il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara può essere derogato in presenza di ragioni oggettive, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte. Pertanto, deve ritenersi legittima l’esclusione da una gara della ditta che abbia presentato un’offerta anomala, anche se il relativo procedimento di verifica si è protratto per oltre due mesi (1)

2. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di portierato, custodia e guardania, deve ritenersi legittimo il disciplinare di gara che affidi la verifica delle offerte anomale alla Commissione di gara e non ad una Commissione ad hoc costituita o al R.U.P. (competente esclusivo ai sensi dell’art. 121 D.P.R. 327/2010 per i bandi pubblicato a far data dall’8/6/2010), atteso che, ai sensi dell’art. 88 D.lgs. 163/2006, la stazione appaltante ben può decidere di assegnare il compito di esaminare le giustificazioni alla stessa Commissione di gara o, eventualmente, valutare l’opportunità di istituire un’apposita Commissione. (Nella specie il TAR ha rilevato che a maggior ragione non sussiste un obbligo di affidare il giudizio di verifica al R.U.P. laddove, ai sensi dell’art. 10, co. 2, D.lgs. 163/2006, a quest’ultimo spettano tutti i compiti che la legge o la stazione appaltante non abbiano deciso di assegnare ad altri organi o soggetti).

3. Deve ritenersi inammissibile il motivo di ricorso con cui una ditta, ricorrente avverso l’esclusione da una gara d’appalto, intenda sollecitare in sede giurisdizionale un riesame dell’anomalia dell’offerta, adducendo giustificazioni e puntualizzazioni non specificate dinanzi all’apposita Commissione in sede di verifica dell’offerta anomala. (Nel caso di specie, la ditta ricorrente all’interno del ricorso aveva giustificato l’offerta anomala alla luce di una rideterminazione del monte-orario comprendente i lavoratori full-time e i lavoratori part-time mentre dai verbali della Commissione risultava che, in sede di verifica dell’anomalia, non aveva fatto riferimento a questi ultimi).

— *** —

(1) cfr. CdS, Sez. IV, 22 Novembre 2013, n. 5542.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1857 del 2013, proposto da:
Eurosafety Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Enrico Dri, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Ponti, Luca De Pauli e Luisa Acampora, con domicilio eletto presso lo Studio legale Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

Università degli Studi di Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, nei cui uffici domicilia in Napoli, via A. Diaz, n. 11;

– Security Service Sistemi Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via Melisurgo, 4;
– Team Service Soc. cons. a r.l., in persona del presidente legale rappresentante pro tempore Graziano Delfino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Lorenzo Aureli e Mario Barretta, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, v

«a) del Decreto del Dirigente della Ripartizione Attività Contrattuale e Relazioni con il Pubblico n. 32 d.d. 12 marzo 2013, comunicato a mezzo fax in pari data, con il quale sono stati approvati gli atti della Commissione di gara (Gara indetta dal Polo ST 2/S/2010 (UGCS 2/S2013) ad oggetto “Servizio di portierato, Custodia e Guardania delle strutture afferenti il Polo”) ed è stata disposta la esclusione della ricorrente, per ravvisata anomalia all’esito della verifica eseguita ex art. 86, co. 2 d.lgs. 163/2006; b) dei presupposti verbali di gara (con particolare riferimento a quelli dal n. 14 d.d. 12 aprile 2012 in poi); c) del provvedimento con il quale è stato disposto lo scrutinio di anomalia della offerta della seconda classificata, Team Service Soc. Cons. a r.1., successivamente esclusa; d) del provvedimento con il quale è stato disposto lo scrutinio di anomalia della offerta della terza classificata, Security Service Sistemi S.r.l.; e) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, assunto in data 22 febbraio 2013 (e non comunicato) f) del provvedimento del C.d.A. d.d. 22 marzo 2013, con cui è stata deliberata la aggiudicazione definitiva della procedura di gara ad oggetto “Servizio di portierato, Custodia e Guardania delle strutture afferenti il Polo” alla controinteressata Security Service Sistemi S.r.l., per un costo agente/h pari a E 15,89 oltre IVA per un numero stimato di ore per il triennio pari a complessive 252.000) ed un importo stimato triennale pari a E 4.004.280,00 oltre IVA, oneri per la sicurezza derivanti da rischi interferenziali pari a zero, comunicato a mezzo fax di pari data; g) per quanto di interesse e di ragione, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato Speciale di Appalto; h) di tutti gli altri atti comunque connessi, presupposti e conseguenti a quelli come sopra indicati, ivi compresi quelli eventualmente nelle more emanati;
e per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato in relazione alla procedura aperta de qua tra la Stazione appaltante ed i contro interessati,
nonché per il risarcimento dei danni tutti, patiti e patiendi dalla ricorrente a fronte ed in conseguenza dell’operato della Amministrazione resistente nella procedura di selezione per cui è ricorso, con conseguente condanna della medesima al risarcimento dei danni tutti cagionati alla ricorrente, con preferenza del ristoro in forma specifica».

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli Federico II, della Security Service Sistemi S.r.l. e della Team Service Soc. cons. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;
Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Ezio Zuppardi, per delega dell’avv. Luisa Acampora, per la ricorrente Eurosafety S.p.a., l’avv. dello Stato Francesco Paladino per l’amministrazione intimata, l’avv. Ferdinando Migliozzi, per delega dell’avv. Andrea Abbamonte, per la Security Service Sistemi S.r.l. e l’avv. Mario Barretta per la Team Team Service Soc. cons. a r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la Eurosafety S.p.a. ha impugnato, unitamente agli atti indicati in epigrafe, il provvedimento col quale ne è stata disposta l’esclusione, per ravvisata anomalia dell’offerta, dalla procedura aperta di gara indetta dal Polo delle Scienze e delle Tecnologie dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” avente ad oggetto l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di portierato, custodia e guardania delle strutture afferenti il Polo per la durata di anni tre, con opzione di proroga per un massimo di due anni, per un importo complessivo presunto (eventuale proroga compresa) di € 7.123.200,00 (CIG 051366301E).
Il ricorso è affidato a sei motivi di gravame, con i quali la ricorrente deduce la illegittimità degli atti impugnati per plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere, domandando il loro annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato eventualmente nelle more ed il risarcimento del danno, in forma specifica (mercé condanna dell’amministrazione all’assegnazione in suo favore dell’appalto) ed in subordine per equivalente.
Hanno resistito in giudizio l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e l’aggiudicataria Security Service Sistemi S.r.l., che hanno prodotto memorie difensive e documenti, nonché la Team Service Soc. cons. a r.l. (originaria seconda classificata ed anch’essa esclusa per anomalia dell’offerta, dopo l’esclusione della Eurosafety).
Alla camera di consiglio del 6 giugno 2013, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso, la causa è stata cancellata dal ruolo.
In vista dell’udienza di discussione sono stati prodotti scritti difensivi a sostegno delle rispettive ragioni.
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione e in data 20 dicembre 2013 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza, n. 5966.

DIRITTO

1. Deve preliminarmente essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla resistente Università degli Studi di Napoli “Federico II” con riferimento al fatto che l’atto introduttivo del giudizio sarebbe stato notificato esclusivamente a mezzo fax e non anche per via ordinaria, ai sensi dell’art. 52, comma 11, c.p.a.
In realtà, infatti, il ricorso risulta ritualmente notificato a mezzo del servizio postale.
2. – Nel merito, col primo motivo di doglianza la società ricorrente, denunciando violazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dei principi di concentrazione delle operazioni di gara e di ragionevole durata del procedimento, sostiene che la verifica dell’anomalia dell’offerta si sarebbe protratta in maniera abnorme e ingiustificata per una molteplicità di sedute e per un arco di tempo eccessivamente lungo e che ciò avrebbe determinato l’estinzione del relativo procedimento e, di conseguenza, l’obbligo di assumere per congrua la sua offerta e di procedere all’aggiudicazione in suo favore.
La censura è infondata.
Come è noto, il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è solo tendenziale e suscettibile di deroga in presenza di ragioni oggettive, tra le quali rientra l’ipotesi di complessità delle operazioni di valutazione delle offerte (ex ceteris, cfr. C.d.S., sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5542).
Nel caso in esame, la verifica dell’anomalia dell’offerta della società ricorrente si è protratta dal 9 maggio 2012 (verbale n. 15) al 20 luglio 2012 (verbale n. 22), per un totale di otto sedute.
Le giustificazioni prodotte dalla ricorrente in prima battuta erano costituite da quarantadue fogli e ventisette allegati sciolti, non firmati o timbrati, sicché di questi ultimi è stato necessario chiedere un nuovo invio (cfr. verbale n. 15).
Inoltre, la commissione di gara ha consentito il più ampio contraddittorio procedimentale, invitando la ricorrente a fornire chiarimenti su punti specifici delle giustificazioni prodotte (cfr. verbale n. 17), esaminandone, quindi, la nuova serie di scritti e documenti (un fascicolo di trentadue pagine con diciotto allegati: cfr. verbale n. 18) e, infine, provvedendo alla sua audizione, in persona di quattro delegati (cfr. verbale n. 20), le cui ulteriori argomentazioni, insieme a tutto il resto, sono state fatte oggetto di analisi conclusiva nelle ultime due sedute del sub-procedimento.
In definitiva, i lavori si sono protratti innanzitutto a garanzia della pienezza della tutela endoprocedimentale dell’odierna ricorrente, alla quale è stato consentito di fornire ulteriori chiarimenti sia per iscritto, sia in contraddittorio orale, con un inevitabile, ma giustificato, allungamento dei tempi ed un aggravio di lavoro per la commissione, anche in termini di maggior complessità della documentazione da esaminare. Di per sé, inoltre, la valutazione della sostenibilità economica dell’offerta ha richiesto una approfondita analisi di molteplici voci e sottovoci incidenti sul costo del lavoro, di cui è stato dato ampio resoconto nei suddetti verbali. Alla luce di tutto ciò, non può dirsi violato il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara e la durata delle operazioni di valutazione dell’anomalia dell’offerta della ricorrente è rimasta chiaramente contenuta nei limiti della ragionevolezza.
3. – Con il secondo motivo di impugnazione, la società ricorrente sostiene che la commissione di gara non avrebbe potuto provvedere direttamente alla verifica dell’anomalia dell’offerta, bensì avrebbe dovuto aggiudicare provvisoriamente la gara e rimettere ogni decisione sulla verifica dell’anomalia stessa al responsabile unico del procedimento.
Argomenta che la previsione contenuta al riguardo a pagina 15 del disciplinare di gara sarebbe ambigua e reticente e, perciò, da interpretare alla luce degli artt. 11, 12, 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/2006, nonché dell’art. 121 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nel senso dell’esclusiva competenza del R.U.P. a decidere le modalità della verifica di anomalia e, più precisamente, se procedervi in proprio oppure affidarla a una commissione appositamente nominata ovvero, ancora, alla stessa commissione incaricata della valutazione delle offerte.
Ove tale interpretazione non fosse percorribile, conclude la ricorrente, ad essere illegittima sarebbe la stessa clausola del disciplinare, con conseguente invalidità derivata degli atti compiuti dalla commissione di gara e, in ogni caso, del decreto di approvazione delle attività di quest’ultima.
Anche questo motivo di ricorso, su cui le parti si sono ampiamente confrontate nei rispettivi scritti difensivi, è infondato.
Occorre anzitutto osservare che, come correttamente obiettato da parte resistente, l’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010 non può trovare applicazione al caso in esame, poiché la gara di cui si tratta è stata bandita nel febbraio 2011, mentre l’invocato regolamento di esecuzione ed attuazione del D.lgs. 163/2006 è entrato in vigore nel giugno successivo (cfr. art. 359 del D.P.R. n. 207/2010, che ne fissa l’entrata in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, avvenuta il 10 dicembre 2010).
Difatti, il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale e non anche ad attività interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio, ragion per cui le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis non modificano, di regola, i concorsi già banditi, a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse (cfr. C.d.S., Ad. Plen., 24 maggio 2011, n. 9).
Non occorre, dunque, soffermarsi sulla disposizione in parola, irrilevante ai fini della presente decisione.
Venendo, perciò, direttamente all’esame delle previsioni della lex specialis, il disciplinare di gara (un elaborato denominato “Norme di gara”, cui la stazione appaltante ha affidato il compito di integrare il bando) prevede, al punto IV.3.8, pagina 15, che, valutate le offerte tecniche e aperte le buste contenenti le offerte economiche, «la Commissione, quindi, in successiva seduta riservata, procederà all’attribuzione del punteggio per l’offerta economica in base alla formula di cui al punto IV.2.1 lettera B del presente elaborato, a sommare i punteggi relativi alle voci tecniche attribuite e a redigere la graduatoria, all’individuazione e alla verifica delle eventuali offerte anomale ed alla formulazione della proposta di aggiudicazione provvisoria. L’aggiudicazione definitiva sarà effettuata dall’Organo deliberante».
Come appare evidente dal senso proprio delle parole e senza alcun margine di incertezza o di ambiguità, il disciplinare prepone la medesima commissione già incaricata della valutazione delle offerte, direttamente e senza intermediazione alcuna da parte del R.U.P., anche all’individuazione e alla verifica delle offerte anomale.
La commissione, pertanto, ha agito conformemente a quanto disposto dalla legge di gara.
Residua, allora, l’ulteriore questione se la previsione del disciplinare possa dirsi in contrasto con la legge vigente al momento della sua adozione e, segnatamente, col sistema degli artt. 11, 12, 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/2006, anche a prescindere dall’inapplicabilità, ratione temporis, dell’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010.
Lo sostiene la ricorrente, argomentando, con particolare riferimento al comma 1 bis dell’art. 88 cit., che il regolamento non avrebbe fatto altro che precisare profili che sarebbero stati già indicati dal D.lgs. n. 163/2006 ed invocando, a conforto della tesi per la quale, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore del D.P.R. n. 207/2010, la competenza primaria a verificare l’anomalia delle offerte sarebbe spettata, in via inderogabile, al R.U.P. e solo in via ausiliaria e su sua specifica richiesta alla commissione di gara o a una apposita commissione, giurisprudenza dell’Adunanza plenaria e delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato (rispettivamente, C.d.S., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36, e C.d.S., sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 761).
La tesi non merita seguito, alla luce del dato normativo.
L’art. 88 del D.lgs. 163/2006, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse, individua sempre e soltanto nella “stazione appaltante” il soggetto che chiede le giustificazioni e le eventuali precisazioni, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni, convoca, se del caso, l’offerente per la sua audizione, seppure con la precisazione, contenuta nel comma 1 bis, che essa «ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte» (sul che si tornerà tra poco); lo stesso dicasi per l’art. 87, che anch’esso (nelle sue varie versioni) ha sempre fatto riferimento esclusivo alla “stazione appaltante”, né diversamente avviene quanto all’art. 86.
Per definizione, la “stazione appaltante” è, semplicemente, l’amministrazione aggiudicatrice o il soggetto aggiudicatore (art. 3, comma 33, D.lgs. 163/2006) e, pertanto, quando si fa riferimento ad essa per l’assunzione di provvedimenti e decisioni, ci si riferisce di regola ai suoi organi deliberanti.
Nulla aggiungono al quadro normativo di riferimento gli artt. 11 e 12 dello stesso D.lgs. 163/2006, anch’essi richiamati dalla ricorrente, posto che entrambi non prevedono alcunché di diverso.
In definitiva, le disposizioni del D.lgs. 163/2006 appositamente dedicate alla verifica delle offerte anomale e al relativo procedimento non menzionano affatto la figura del responsabile del procedimento e, pertanto, non gli riservano nessuna competenza in materia.
Vero è, invece, che l’art. 10 del D.lgs. 163/2006 stabilisce che «il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti».
A ben vedere, tuttavia, la norma gli riconosce in tal modo una competenza di tipo residuale, non una competenza di carattere generale limitata solo da espresse deroghe di legge.
Lo chiarisce la lettura del successivo comma terzo, il quale introduce un elenco di compiti tipici del R.U.P. (tra cui non figura la verifica dell’anomalia delle offerte, ma la generica funzione di curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure) affermando che «in particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice: a) formula proposte…ecc.»: l’inciso palesa che per volontà del legislatore, oltre ai compiti indicati nell’elenco, spettano inderogabilmente al responsabile del procedimento soltanto i compiti che sono “specificamente” previsti da altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, tra le quali, come si è visto, non vi è alcuna norma che conferisca al R.U.P. competenza sulle verifiche dell’anomalia (come avviene, al contrario, per competenze diverse: cfr. ad esempio art. 90, comma 6; art. 91, comma 2; art. 97, comma 7; art. 119, comma 1; art. 122, comma 7 ecc.).
Ciò è tanto più vero, in quanto il comma 4 dello stesso art. 10 stabilisce che «il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento»: la qual cosa sarebbe, con tutta evidenza, superflua se la competenza del R.U.P. fosse, in principio, generale ed inderogabile.
Quando, perciò, all’art. 10, comma 2, il legislatore afferma che il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti, vuole dire che al R.U.P. spettano in via residuale i compiti che la stessa legge o la stazione appaltante, nella sua autonomia, non abbiano deciso di assegnare ad altri organi o soggetti: e, per quanto qui interessa, la legge consente senz’altro agli organi decisionali della stazione appaltante, in base al citato art. 88, comma 1 bis, di istituire, se lo ritengano opportuno, una commissione per esaminare le giustificazioni prodotte.
Ciò posto, non vi è alcuna ragione logica o giuridica per ritenere che la stazione appaltante, alla stregua del (solo) codice dei contratti, non potesse assegnare il compito di esaminare le giustificazioni alla stessa commissione di gara nominata per la valutazione delle offerte e che non potesse farlo già a monte, nella lex specialis di gara.
Manca, infatti, nel codice dei contratti – giova ripeterlo – una previsione analoga a quella sopravvenuta recata dall’art. 121 del suo regolamento di esecuzione, che per gli appalti di lavori prevede che sia il responsabile del procedimento a procedere alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti, avvalendosi degli uffici od organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara ove costituita (cfr. art. 121, commi 2 e 10, del DPR n. 207/2010, nonché comma 4 per la richiesta di nomina di apposita commissione).
E’ l’art. 121 del D.P.R. cit., infatti, ad avere “inciso in modo decisivo sulla questione”, come rileva in limine l’Adunanza plenaria nella pronuncia invocata dalla ricorrente (C.d.S., Ad. plen., n. 36/2012, § 1.2 della motivazione), e ciò gli è stato consentito dalla summenzionata previsione dell’art 10, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006.
Tuttavia, come già detto, l’art. 121 del D.P.R. n. 207/2010 non si applica, ratione temporis, alla fattispecie in esame e, d’altronde, esso è dettato per le procedure di affidamento di lavori (e di appalto di lavori era anche la controversia esaminata dalla Adunanza plenaria), mentre il caso del quale si controverte in questa sede è relativo ad un appalto di servizi (servizio di portierato, custodia e guardiania).
Per tutte queste ragioni, l’impugnata clausola del disciplinare di gara è immune dai vizi prospettati e la censura va, conclusivamente, respinta.
4. – Col terzo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che la commissione di gara avrebbe ingiustificatamente assunto ad elemento sintomatico dell’inaffidabilità dell’offerta la modificazione delle giustificazioni (ad offerta invariata) di cui la ricorrente si sarebbe legittimamente avvalsa e lamenta la violazione del principio secondo cui l’attendibilità dell’offerta deve essere valutata nella globalità e non invece soffermandosi su singoli profili.
Le censure sono infondate.
Il giudizio negativo sulla congruità dell’offerta della ricorrente, conclusivamente espresso dalla commissione nella seduta del 20 luglio 2012, non è fondato sul valore sintomatico dell’inaffidabilità dell’offerta che sarebbe riconoscibile alla presentazione di plurime ipotesi alternative di giustificazione basate su modelli organizzativi significativamente diversi, bensì sulla sostenibilità dell’offerta nel suo insieme con riferimento alla questione della copertura economica del costo del personale (costituente voce di gran lunga predominante) per le 6.789 ore annuali eccedenti il monte ore annuo della commessa. Per la commissione di gara, infatti, ciò “erode l’utile e determina un bilancio negativo e quindi una perdita per l’azienda” pari a € 89.765,73 annui, soggiungendo, per completezza, che ad analoga conclusione si dovrebbe pervenire anche se “per mera ipotesi” potessero portarsi in detrazione le economie dichiarate dalla ricorrente nelle precisazioni (ad esempio, un costo pari a zero per le 6.000 ore annuali offerte a titolo di miglioria), in quanto si produrrebbe, comunque, una perdita d’esercizio, nella misura di € 22.065,73 (cfr. verbale di gara n. 22 del 20 luglio 2012).
Pertanto, le summenzionate censure non trovano riscontro nel giudizio concreto espresso dalla commissione.
5. – Con il quarto motivo d’impugnazione, la ricorrente deduce che la valutazione di anomalia della sua offerta sarebbe affetta da macroscopici errori di giudizio, frutto di una errata applicazione delle norme di legge e di contratto in materia di determinazione del costo del lavoro, oltre che da palesi contraddizioni tra quanto deliberato in conclusione dei lavori dalla Commissione e quanto dalla stessa sostenuto nel corso dei medesimi lavori.
Sostiene la ricorrente che il reale costo dell’esecuzione annuale dell’appalto ammonterebbe a € 1.235.525,00 (anziché a € 1.395.965,73 come indicato dalla commissione di gara) che, al netto delle economie di spesa che sarebbero state riconosciute dalla stessa commissione di gara, si ridurrebbero a € 1.223.025,00, consentendo di avere un utile annuo di impresa pari a € 83.175,00, vale a dire il 6,4% del corrispettivo dell’appalto.
A questo risultato si perverrebbe, in sintesi, attraverso i seguenti passaggi:
– una prima riduzione del costo del lavoro nella misura del 10%, grazie alla riduzione di quattro voci di costo (premio Inail; rivalutazione TFR; percentuale di adesione al Fondo di previdenza complementare; aliquota IRAP aziendale) sulla base di rilievi
– un’ulteriore riduzione del costo del lavoro del 7,5% rispetto alla misura sopra rideterminata, nonché l’azzeramento del costo delle 6.000 ore di prestazioni aggiuntive, essenzialmente applicando ai lavoratori a tempo pieno in carico alla società uscente
– la determinazione del costo complessivo per lavoro notturno o festivo sulla base del costo medio orario risultante dalla suddette riduzioni, anziché sul costo tabellare adoperato dalla commissione di gara.
Dalla lettura dei verbali di gara emerge la perplessità della commissione di gara allorché, per la prima volta, l’odierna ricorrente ha prospettato, come possibile soluzione per la copertura del costo del personale per le suddette 6.000 ore/anno, l’espansione dell’orario settimanale contrattuale a 45 ore senza oneri aggiuntivi per l’azienda.
Afferma infatti la commissione, a pag. 3 del verbale n. 18 del giorno 15 giugno 2012, che “preso atto che a pag. 3 della Relazione tecnica l’Azienda dichiara di “…riassorbire il personale attualmente impiegato” esponendo una tabella che ripropone per il personale attualmente in servizio il medesimo livello retributivo e il medesimo monteore contrattuale e preso atto altresì della dichiarata maggiore produttività che consentirebbe all’attuale forza lavoro di svolgere mediamente in un anno circa 90.789 ore a fronte delle 84.000 richieste dal Bando (corrispondenti a 6.789 ore in più), non è chiaro alla Commissione come sia conciliabile un numero medio annuo maggiore di ore effettivamente lavorate con la conservazione degli attuali livelli retributivi e l’attuale monte ore e inquadramento contrattuale del personale attualmente in servizio”.
In successiva sede di contraddittorio orale (cfr. verbale n. 20 del 29 giugno 2012) la ricorrente ha così inteso chiarire il dubbio della commissione: “Il ricorso a prestazioni di lavoro supplementare o straordinario nonché a benefici contributivi (quali ad es. quelli ex art. 8 comma 9 L.407/90, menzionati negli originali chiarimenti), assumono una valenza sussidiaria rispetto alla gestione dell’orario contrattuale consentito dal CCNL. Infatti Eurosafety per una scelta di natura relazionale e sostanzialmente esclusivamente di prudenza ha sin qui inteso, nei giustificativi prodotti, non inserire nei prospetti di calcolo, i consistenti benefici economici derivanti da una omogenea applicazione a tutti i lavoratori full time delle previsioni di cui all’art. 32 del ccnl. Ciò non toglie che ai fini della presente verifica dell’anomalia, l’impresa possa in questa sede sostanziare ed affermare la possibilità di utilizzo del suddetto strumento contrattuale e la conseguente disponibilità economica ultronea ed aggiuntiva rispetto a quelle sino ad oggi previste nei piani di calcolo consegnati alla commissione. Infatti l’applicazione dei dettami di cui all’articolo 32 fa sì che, fermo restando la facoltà aziendale di richiedere prestazioni sino a 45 ore contrattuali per i full time, l’adempimento dell’esecuzione del 6000 ore aggiuntive, ove richieste, possa avvenire attingendo al predetto monte ore contrattuale a spesa invariata e ad utile conseguentemente aumentato”.
Orbene, è palese come nella soluzione così da ultimo prospettata in sede di gara la ricorrente non abbia fatto riferimento alcuno alla rideterminazione in aumento anche del regime orario dei lavoratori part-time impiegati dal gestore uscente del servizio (in numero di diciassette) alla quale, invece, si fa riferimento espresso nel ricorso in esame (a pag. 24, dove, parlandosi di corrispondente riduzione in percentuale rispetto all’orario settimanale di lavoro di 45 ore degli impiegati a tempo pieno, ci si intende riferire ad un riproporzionamento dell’orario part-time in corrispondenza all’aumento dell’orario full-time da 40 a 45 ore; nonché a pag. 25, dove più cripticamente si considerano i diciassette lavoratori part-time come 12,5 lavoratori a tempo pieno) e che è ancor meglio chiarita nella memoria di replica depositata dalla ricorrente il 7 dicembre 2013.
Il citato verbale di gara del 29 giugno 2012, che fa piena prova fino a querela di falso, attesta, infatti, che in quella sede (punto 4, pag. 4) la ricorrente ha invocato semplicemente “i consistenti benefici economici derivanti da una omogenea applicazione a tutti i lavoratori full time delle previsioni di cui all’art. 32 del ccnl”, senza far menzione dei lavoratori part-time se non con riferimento ad altra questione ed in maniera generica (cfr. pag. 3, punto 3, in relazione alla questione dell’assunzione a tempo indeterminato degli operatori in carico al gestore uscente del servizio, dove si legge che “Eurosafety chiarisce che tale è il proprio intendimento attraverso la stipula di nuovo contratto di lavoro alle condizioni tutte consentite dalla legge e nel rispetto del monte ore contrattuale ove full time ed individuale ove part-time”).
L’intendimento di giustificare il costo delle 6.000 ore di prestazioni aggiuntive anche attraverso una corrispondente proporzionale rideterminazione delle ore di lavoro dei lavoratori part-time non è stato, dunque, manifestato alla commissione di gara, nei termini espressi, chiari ed univoci che sarebbero stati necessari, bensì prospettato soltanto nella presente sede giurisdizionale.
Conseguentemente, a ben vedere, con il motivo di ricorso in esame la ricorrente finisce, in realtà, per sollecitare un non consentito riesame in questa sede della anomalia dell’offerta, alla luce di giustificazioni parzialmente nuove.
Per tale ragione, il motivo va nel complesso dichiarato non ammissibile.
6. – Resistendo il provvedimento di esclusione della ricorrente alle censure che si sono esaminate, deve essere respinto il sesto motivo di ricorso, per la parte in cui la ricorrente denuncia l’illegittimità derivata di tutti gli atti di gara successivi alla propria esclusione.
Per quanto riguarda l’impugnazione, affidata allo stesso motivo di ricorso, della aggiudicazione provvisoria in favore della Security Service Sistemi S.r.l. per vizi propri (nonché della aggiudicazione definitiva, in via derivata), essa si palesa anzitutto improcedibile alla luce del rigetto delle censure rivolte all’esclusione della ricorrente, la quale non potrebbe giovarsi, perciò, dell’eventuale esclusione della controinteressata, che determinerebbe soltanto uno scorrimento ulteriore della graduatoria.
Peraltro, poiché si tratta di impugnazione affidata alla medesima contestazione del modus procedendi stabilito dalle “Norme di gara” al punto IV.3.8, pagina 15, che è stata esaminata e respinta al precedente § 3, il gravame è altresì infondato nel merito, per le stesse ragioni ivi già esposte.
7. – In conclusione, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati deve essere respinta, siccome infondata.
Non sussistendo, di conseguenza, l’ingiustizia del pregiudizio lamentato, deve essere, altresì, respinta la domanda di risarcimento del danno.
8. – Quanto alle spese di giudizio, nella complessità delle questioni esaminate si ravvisano giusti motivi per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1857/13), lo respinge. —
Spese compensate. —
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente FF
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2014

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