Pres. Baccarrini – Est. Saltelli
DEPFA BANK PLC e DEXIA CREDIOP S.P.A. (Avv.ti F. Merusi, G. M. Danusso) c/ Provincia di Pisa (M. P. Chiti)

Il Consiglio di Stato sull’annullamento in autotutela, da parte degli EE.LL., delle operazioni concernenti strumenti finanziari derivati e sulla giurisdizione in ordine alla sorte del contratto swap stipulato

1. Contratti della p.a. – Procedura di affidamento – Vizi – Annullamento in autotutela – Ammissibilità – Ragioni – Aggiudicazione definitiva – Irrilevanza

2. Contratti della p.a. – Autotutela – Privato – Interesse legittimo – Sussiste – Diritto soggettivo – Esclusione

3. Contratti della p.a. – Annullamento in autotutela – Presupposti

4. Contratti della p.a. – Swap e derivati – Annullamento in autotutela – Giurisdizione G.A. – Sussiste – Clausola giurisdizione esclusiva paese straniero – Irrilevanza – Ragioni

5. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Stipula – Annullamento in autotutela – Effetti negoziali contratto – Giurisdizione G.A. – Sussiste – Ragioni

6. Procedimento amministrativo – Annullamento in autotutela – Comunicazione avvio – Rilevanza ai fini del procedimento – Necessità – Condizioni

1. Nei procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, sussiste in capo alla p.a. il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara ed il provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

2. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.

3. La legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, la composizione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.

4. La clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, assoggetta la disciplina degli stessi alla legge di un altro paese, anche in termini di giurisdizione sulle relative controversie, non rileva allorquando l’amministrazione abbia revocato i predetti contratti nell’esercizio del potere amministrativo di autotutela e non già mediante l’esercizio di un potere negoziale di risoluzione unilaterale. Infatti, ai sensi dell’art. 4 L. n. 218/1995, la deroga alla giurisdizione italiana, può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili e quindi solo le questioni di interpretazione ed esecuzione dell’accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere amministrativo, non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi pubblici alla cui cura è finalizzato l’esercizio dei poteri pubblicistici accordati alla p.a. nell’ambito dei procedimenti di gara.

5. Sussiste la giurisdizione del G.A. in ordine agli effetti sul contratto dell’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione e degli atti ad essa presupposti. Infatti, in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A.

6. La comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 ha lo scopo di assicurare la partecipazione del privato interessato, con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina l’illegittimità dell’azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.

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N.B.: Con la presente decisione di carattere interlocutorio, il Consiglio di Stato ha risolto solo le questioni pregiudiziali in ordine alla giurisdizione, avendo disposto consulenza tecnica in ordine alla risoluzione delle questioni di merito, tra le quali la verifica della sussistenza del differenziale negativo o quanto meno di uno squilibrio economico iniziale causa del valore negativo del derivato per l’ente locale, il quale avrebbe prodotto i presunti costi impliciti sui cui si sono fondati i provvedimenti di autotutela.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/9/2011 n.5032 proviene da Giustamm.

Pres. D’Agostino – Est. Tulumello
C. (avv.ti avv. Licata e Ribaudo) c/ Ministero della Salute (Avvocatura dello Stato)

rimessione alla Corte costituzionale della questione sulla legittimità dell’art. 30, co. 5, c.p.a., che stabilisce il termine decadenziale di 120 giorni per la proposizione dell’azione risarcitoria

Processo amministrativo – Domanda risarcitoria – Termine di decadenza di centoventi giorni ex art. 30, co. 5, cod. proc. amm. – Dubbi di legittimità costituzionale – Ragioni – Rimessione alla Corte costituzionale

E’ rilevante e non manifestamente infondata – e va pertanto rimessa all’esame della Corte costituzionale – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 671 del 2011, proposto da

Gaetano Costa, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Licata e Giuseppe Ribaudo, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Ribaudo in Palermo, via M. Stabile 241;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui offici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

per l’esecuzione

della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, n. 4140 del 20 dicembre 2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso per esecuzione di giudicato notificato il 25 marzo 2011, e depositato il successivo 31 marzo, il prof. Gaetano Costa ha chiesto l’esecuzione della sentenza di questo T.A.R. n. 4140 del 20 dicembre 2006, confermata a seguito di decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1042 del 15 dicembre 2008.

Espone, in particolare l’odierno ricorrente:

– di essere stato designato componente del collegio sindacale dell’Azienda Ospedaliera “Civico-Fatebenefratelli-M. Ascoli- Di Cristina” in data 5 aprile 2006 quale rappresentante del Ministero della Salute;

– che lo stesso Ministero, con successiva nota 29 maggio 2006, ha revocato la designazione;

– che la revoca, impugnata dallo stesso prof. Costa, è stata annullata dalla sentenza di questo T.A.R. n. 4140 del 20 dicembre 2006, confermata a seguito di decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1042 del 15 dicem
– di essersi insediato quale componente del collegio sindacale solo in data 21 luglio 2007.

Nel ricorso in esame il prof. Costa lamenta la mancata percezione dei compensi economici relativi alla funzione di componente del collegio sindacale, dal 16 ottobre 2006 (data di insediamento dell’organo) al 31 luglio 2007.

Chiede quindi che, in esecuzione del giudicato formatosi sulle richiamate sentenze di primo e secondo grado, il Ministero intimato sia condannato al pagamento:

a) della somma di € 11.641,05 (corrispondenti agli emolumenti non percepiti), oltre interessi e rivalutazione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del codice del processo amministrativo;

b) delle spese del giudizio di annullamento della revoca, liquidate in complessivi euro 1.500,00, mai corrisposti dall’amministrazione (anche in questo caso con interessi e rivalutazione).

2. Con memoria depositata il 31 maggio 2011, si è costituito in giudizio il Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

L’amministrazione intimata chiede che il ricorso venga dichiarato inammissibile o comunque improcedibile sulla base delle seguenti argomentazioni:

– l’amministrazione ha pienamente ottemperato alla sentenza che ha annullato la revoca della designazione, provvedendo ad immettere nella funzione il prof. Costa;

– conseguentemente, non vi è materia di giudizio di ottemperanza, in quanto il ricorrente nella realtà non lamenta la mancata esecuzione del giudicato di annullamento, ma domanda il risarcimento per equivalente monetario del danno da illegittimo esercizio
– il terzo comma dell’art. 112 del codice del processo amministrativo non sarebbe invocabile, in quanto non si discute di un danno da mancata esecuzione o da violazione o elusione di giudicato (dal momento che l’odierno ricorrente è stato integrato nella
– il quarto comma del citato art. 112, in astratto invocabile, è però in concreto rimedio non percorribile, attesa l’intervenuta proposizione della domanda ben al di là del termine decadenziale di centoventi giorni dall’avvenuta formazione del giudicato d
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza camerale del 5 luglio 2011.

3. Osserva preliminarmente il collegio, in punto di qualificazione della domanda e di conseguente individuazione del suo regime, come la prospettazione posta a fondamento della memoria dell’Amministrazione sia pienamente condivisibile.

Fatta eccezione per la parte (del tutto marginale) relativa al mancato pagamento delle spese processuali del processo di cognizione, che inerisce ad un profilo di mancata esecuzione del giudicato formatosi all’esito di tale giudizio, la domanda proposta con il ricorso in esame non attiene propriamente né alla esecuzione del giudicato di annullamento, né ad un danno da mancata esecuzione di giudicato.

La statuizione caducatoria contenuta nella sentenza resa all’esito del giudizio di cognizione di primo grado, confermata in appello, risulta essere stata eseguita mediante attuazione dell’effetto ripristinatorio. L’odierno ricorrente è stato, infatti, reintegrato nella funzione nel corso del giudizio di appello: di talché, come correttamente dedotto dalla difesa erariale, appena venuto ad esistenza il giudicato di annullamento risultava in realtà già eseguito, in relazione a tutti i suoi effetti.

Né le conclusioni mutano ove s‘intenda la presente domanda come rivolta non all’esecuzione del giudicato, ma della sentenza di primo grado non sospesa: quest’ultima risulta pienamente eseguita prima della conferma in appello.

Si è dunque fuori dall’ambito di applicabilità dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui nel giudizio di ottemperanza “può essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato”.

L’effetto conformativo del giudicato di annullamento, e quello ripristinatorio, non si spingono, in questi casi, al punto da imporre all’amministrazione, oltre al reintegro, anche la corresponsione degli emolumenti economici per la durata dell’efficacia del provvedimento annullato (nel qual caso la pretesa sarebbe azionabile in sede esecutiva entro il termine decennale consentito dall’actio iudicati): tale adempimento attiene alla refusione di danno da provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del giudicato di annullamento (anzi, è proprio la non riparabilità di tale pregiudizio mediante la rimozione del provvedimento lesivo a rendere necessario il ricorso alla tecnica di tutela complementare a quella caducatoria, consistente nella ripristino per equivalente monetario delle situazioni lese) .

La fattispecie è del resto strutturalmente identica a quella relativa al danno da ritardata assunzione: con l’unica differenza che l’odierno ricorrente lamenta il ritardato conferimento di funzioni onorarie, piuttosto che la ritardata costituzione del rapporto di servizio.

Il ricorrente chiede in realtà proprio il risarcimento del danno patrimoniale subìto per effetto della emanazione di un provvedimento amministrativo (poi dichiarato) illegittimo, per il periodo in cui detto provvedimento ha avuto esecuzione (danno che lo stesso ricorrente quantifica con riferimento alla mancata percezione dei relativi emolumenti per il periodo considerato).

Tale fattispecie, che inerisce ad un’area di danno non risarcita né risarcibile – per ragioni diacroniche – mediante la mera esecuzione del giudicato di annullamento del provvedimento lesivo, si inquadra perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm, che recita:. “nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’ articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”.

E’ appena il caso di osservare che sulla giurisdizione del giudice amministrativo – sia per i profili caducatori, sia a questo punto per i connessi profili risarcitori – si è comunque formato il giudicato.

4. Il collegio dovrebbe quindi disporre anzitutto la conversione del rito ai sensi dell’ultimo periodo della norma appena trascritta..

La stessa disposizione, tuttavia, subordina la praticabilità di tale soluzione (vale a dire, l’ammissibilità dell’azione risarcitoria mediante conversione del rito) all’avvenuta verifica del rispetto del termine decadenziale di cui all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.

Quel precetto stabilisce invece che “nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.

Nel caso in esame il ricorso risulta essere stato notificato il 25 marzo 2011: il predetto termine di centoventi giorni risulta pertanto superato: sia che si assuma come dies a quo il momento del passaggio in giudicato della sentenza (coincidente con la pubblicazione della decisione in grado di appello: 15 dicembre 2008); sia che – posto che la richiamata disciplina è entrata in vigore solo successivamente alla formazione di quel giudicato – si assuma come dies a quo il momento della entrata in vigore del codice del processo amministrativo: cioè il 16 settembre 2010.

L’azione risarcitoria sarebbe comunque tempestiva se, in assenza della delimitazione decadenziale posta dal citato art. 30, la sua proposizione fosse subordinata – secondo il diritto comune – unicamente al rispetto del termine (quinquennale) di prescrizione: sia che si assuma come dies a quo il momento dell’adozione del provvedimento lesivo (29 maggio 2006); sia che si abbia riguardo al momento della definitività del suo annullamento, all’esito dell’impugnativa giurisdizionale (15 dicembre 2008), collocandosi il momento della notifica del ricorso entro il quinquennio decorrente dall’emanazione dell’atto lesivo (e che include il successivo e definitivo accertamento giurisdizionale della illegittimità di questo).

Ne discende la rilevanza, ai fini del decidere, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del codice del processo amministrativo: diversamente, il ricorso in esame dovrebbe essere considerato senz’altro irricevibile.

Ove la norma medesima fosse dichiarata costituzionalmente illegittima, la domanda proposta con il presente ricorso sarebbe sicuramente tempestiva, alla stregua dell’ordinario termine prescrizionale cui le azioni risarcitorie per illegittimo esercizio della funzione erano sottoposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

5. Sempre in punto di rilevanza della questione, il collegio deve dar conto di un’ulteriore opzione esegetica astrattamente praticabile.

Potrebbe sostenersi che il termine decadenziale previsto dal quinto comma dell’art. 30 cod. proc. amm. trovi applicazione soltanto per i giudicati di annullamento formatisi successivamente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo: nel qual caso, nella fattispecie dedotta nel presente giudizio, l’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla difesa erariale sarebbe da respingere, per inapplicabilità del precetto concernente il termine decadenziale..

Simile esegesi, tuttavia, non pare al collegio compatibile con il testo delle considerate prescrizioni, peraltro in presenza di una disciplina transitoria coerente a tale assunto..

L’art. 2 delle norme transitorie di cui all’allegato 3 del codice del processo amministrativo, stabilisce che “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.

La disposizione sembra infatti pacificamente riferirsi ai termini processuali propriamente detti: laddove la previsione di uno sbarramento decadenziale per l’esercizio del diritto incide piuttosto sulla sua delimitazione già sul piano sostanziale.

Inoltre, ciò che appare dirimente, la Relazione al codice fornisce un autorevole e significativo avallo in questo senso, quando specifica che la regola transitoria in esame si riferisce “ai processi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo codice”: la proposizione della domanda risarcitoria – sia in via autonoma, sia a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento lesivo – implica viceversa l’introduzione di un nuovo processo, sicché la disciplina del termine decadenziale per la proposizione di quest’ultimo esula per definizione dal regime transitorio in esame.

Per mitigare il possibile rigore delle conseguenze applicative derivanti dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo in materia risarcitoria, può semmai ritenersi che nelle fattispecie d’illecito provvedimentale che si pongono a cavallo dell’entrata in vigore del codice, il dies a quo (coincidente con la conoscenza del provvedimento lesivo, o con il definitivo accertamento della sua illegittimità: a seconda che si abbia riguardo all’ipotesi di azione risarcitoria autonoma, ovvero a quella di proposizione pregiudiziale dell’azione caducatoria) venga spostato in avanti, al momento, cioè, dell’entrata in vigore del codice, nel qual caso i centoventi giorni andrebbero a scadere il 14 gennaio 2011.

Il collegio, come accennato, si è fatto carico di accertare la possibilità di praticare una simile interpretazione: ma essendo stato notificato il ricorso il 25 marzo 2011, dunque successivamente a tale ulteriore termine, neppure questa possibile opzione esegetica consente di eludere l’interrogativo di fondo connesso al dubbio di legittimità costituzionale della disciplina del citato termine decadenziale.

6. La non manifesta infondatezza della questione discende, ad avviso del collegio, dal rilievo della irragionevole compressione – ad opera della disposizione censurata: art. 30, comma 5, cod. proc. amm. – del diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata, con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

Il comma 3, prima parte, dell’art. 30 cod. proc. amm. stabilisce che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

Il successivo comma 5, oggetto specifico del dubbio di legittimità costituzionale con riferimento alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, completa la disciplina estendendo la previsione del medesimo termine decadenziale anche all’ipotesi di azione risarcitoria preceduta dall’impugnazione del provvedimento lesivo, facendo tuttavia decorrere il termine non dalla conoscenza di questo ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.

E’ ampiamente nota la ratio posta alla base dei termini di decadenza previsti in materia di annullamento di atti giuridici emanati da poteri pubblici e da soggetti privati: si tratta dell’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, connessa al rilievo che l’atto pone un assetto di interessi rilevante sul piano superindividuale.

Il bilanciamento fra il diritto degli interessati a sollecitare un sindacato giurisdizionale dell’atto, e l’interesse a definire sollecitamente la relativa vicenda in modo da non esporre ad un arco temporale eccessivamente lungo la sorte della fonte di un rapporto giuridico rilevante per una collettività di soggetti, consente di individuare nella previsione di un termine di impugnazione a pena di decadenza – purché il relativo termine sia ragionevole e non renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto – il soddisfacente punto di equilibrio del sistema.

L’azione risarcitoria, già sul piano strutturale, si pone al di fuori di questa problematica: l’esposizione del debitore, pubblico o privato, alla domanda di risarcimento non incide minimamente sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando solo sul piano della reintegrazione patrimoniale dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito.

Nella stessa sistematica del codice del processo amministrativo (art. 7, comma 4) il risarcimento del danno è incluso fra i “diritti patrimoniali consequenziali” all’annullamento del provvedimento lesivo.

Se la discrezionalità legislativa avesse inteso porre un limite temporale all’esercizio dell’azione risarcitoria compatibile con la natura del rimedio, avrebbe potuto ragionevolmente farlo attraverso l’individuazione di un congruo termine prescrizionale (in tesi diverso da quello stabilito dal diritto comune, ove sussista una congrua e ragionevole giustificazione per la differenziazione).

Un ininterrotto e coerente insegnamento, già sul piano istituzionale, chiarisce, infatti, che mentre la prescrizione ha per oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che per effetto di essa si estingue, “la decadenza ha per oggetto un atto che per effetto di essa non può più essere compiuto”.

La disciplina dell’azione di risarcimento del danno appare dunque ragionevolmente compatibile con la prima, e non anche con la seconda.

Ma, ciò che appare maggiormente rilevante, è il rilievo che, sul piano della teoria generale del diritto, la differenza strutturale ed effettuale fra prescrizione e decadenza denota una precisa – e diversa – connotazione funzionale dei due istituti, così da non consentirne (se non violando il canone di ragionevolezza) un’applicazione indifferenziata.

Secondo i risalenti insegnamenti della dottrina civilistica, mentre la prescrizione è in qualche modo legata all’inerzia del titolare del diritto, la decadenza esprimerebbe “un’esigenza di certezza del diritto così categorica da essere tutelata indipendentemente dalla possibilità di agire del soggetto interessato”.

Ora, come accennato, in materia di risarcimento del danno una esigenza di certezza, che implichi una compressione assai significativa del diritto del danneggiato di azionare i relativi rimedi, non pare affatto sussistente: tanto più nell’ipotesi – quale quella in esame – di azione risarcitoria non autonoma, ma conseguente alla proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo.

Uno schema logico di utile riferimento si rinviene nella disciplina posta dall’art. 1495 del codice civile, in materia di azione di risarcimento dei danni per vizi della cosa venduta: laddove la denuncia del vizio deve avvenire entro un brevissimo termine di decadenza (correlato all’esigenza di certezza dei traffici), mentre la successiva azione risarcitoria, subordinata alla tempestiva (e pregiudiziale) denuncia, ma di per sé ormai estranea all’esigenza posta alla base del ridetto termine decadenziale, soggiace – coerentemente – al un termine prescrizionale annuale.

La situazione è strutturalmente identica a quella dell’illecito da atto della pubblica amministrazione, nell’ipotesi – qui ricorrente – in cui l’azione risarcitoria sia preceduta dalla pregiudiziale impugnazione della statuizione lesiva: con la significativa differenza , tuttavia, che il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento è ampiamente giustificato dalla funzione cui lo stesso provvedimento assolve, mentre, diversamente dalla sistematica del codice civile, la successiva azione risarcitoria è nel codice del processo amministrativo anch’essa soggetta ad un termine decadenziale, peraltro infrannuale (con significativa compressione del diritto di difesa del danneggiato, in assenza di un reale e giustificato interesse antagonista ).

Mentre nel caso di azione risarcitoria autonomamente proposta (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.) l’accertamento – sia pure meramente incidentale, e dunque senza effetti sostanziali sul rapporto – della illegittimità del provvedimento veicolo di lesione potrebbe in tesi giustificare la previsione di tale termine, la definitiva certezza giuridica prodotta – sul rapporto – dal passaggio in giudicato della sentenza che statuisce sulla domanda di annullamento del provvedimento, priva di qualsivoglia giustificazione razionale la previsione di un brevissimo termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria incidente unicamente sul profilo della regolazione patrimoniale delle conseguenze dell’illecito.

7. I contributi della dottrina hanno generalmente formulato ampie riserve critiche sulla soluzione recata dalla disposizione in esame.

Si è, in particolare, posto in evidenza da parte dei più autorevoli studiosi del processo amministrativo, come la disciplina recata dall’art. 30 risponda unicamente ad una logica compromissoria, volta a conciliare le opposte posizioni emerse nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e in quella del Consiglio di Stato in merito alle condizioni per l’accesso al rimedio risarcitorio in materia di illecito della pubblica amministrazione, risolvendo per legge il conflitto fra i due massimo organi giurisdizionali.

Si sarebbe così affermata la possibilità teorica della proponibilità dell’azione risarcitoria autonoma, ma assoggettandola ad un breve termine di decadenza (con il risultato pratico di non differenziare di molto, quanto a condizioni di accesso, le due forme di tutela).

La critica più diffusa poggia sulla “mancanza di tenuta sul piano teorico” della soluzione prescelta: id est, sulla irragionevolezza in sé della disposizione, sulla intrinseca carenza di una sua giustificazione razionale, a prescindere dai risvolti in ordine alla compressione del diritto di difesa.

In questo senso la previsione di un termine decadenziale per proporre azione risarcitoria autonoma (fattispecie invero puramente teorica, anche a seguito dell’interpretazione dell’impianto codicistico resa dal diritto vivente: Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, decisione n. 3 del 2011), pare confermare questa lettura: il codice non ha inteso discostarsi formalmente dall’indicazione del giudice dei diritti, ed ha ammesso l’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria, ma sottoponendola ad un regime – almeno in punto di sbarramento temporale – molto più simile a (e compatibile con) quello dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo, che a quello della domanda di risarcimento del danno.

Se già questo esito appare fortemente discutibile, ancor di più lo è l’estensione – ad opera del comma 5 dell’art. 30 – di tale regime alla diversa fattispecie di azione risarcitoria preceduta dalla (pregiudiziale) impugnazione del provvedimento lesivo, caratterizzata, come accennato, dalla avvenuta, irrevocabile formazione della certezza giuridica sul profilo sostanziale della spettanza.

In disparte ogni considerazione sualla effettiva eziologia storico-giuridica del regime censurato, esso appare al collegio irragionevolmente e ingiustificatamente compressivo del diritto del danneggiato a richiedere il risarcimento del danno.

Il parametro di legittimità della decadenza convenzionale (art. 2965 cod. civ.) è dato dal limite della eccessiva difficoltà nell’esercizio del diritto: dal che discende la centralità, anche nelle ipotesi di decadenza legale, del criterio funzionale (l’unica differenza risiede nel fatto che mentre nel primo caso la verifica della rispondenza al cennato parametro funzionale è operata dal giudice comune, nel secondo caso, relativo alla decadenza legale, la valutazione è affidata al Giudice delle leggi).

Il profilo di irragionevolezza che vizia la disposizione in esame attiene quindi sia alla previsione di un termine stabilito a pena di decadenza, al di fuori del presupposti legittimanti una così incisiva compressione del’esercizio del diritto (senza la possibilità di conciliare la delimitazione temporale con il più favorevole – per il danneggiato – regime della prescrizione); sia nella concreta fissazione di tale termine in centoventi giorni.

8. Il giudizio di irragionevolezza si fonda sia sulle argomentazioni di ordine teorico-generale e disciplinare sopra esposte, sia sul rilievo della inesistenza di un tertium comparationis che giustifichi l’introduzione di simile disciplina.

La Relazione al codice del processo amministrativo afferma che il termine di centoventi giorni si giustificherebbe “sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione”.

Quanto alla prima parte dell’affermazione, non è dato rinvenire riscontri alla stessa: se non, come osservato, in relazione al diverso profilo della esistenza, nell’ambito della complessa disciplina dei rimedi contro l’illecito, di termini decadenziali relativi ad attività propedeutiche alla proposizione dell’azione di danno, ma da questa strutturalmente e funzionalmente distinte (ciò che, nel processo amministrativo, è garantito dal termine per la sollecita impugnazione del provvedimento lesivo; e, nell’esempio tratto dal diritto civile relativo alla garanzia per i vizi della cosa venduta, dalla tempestiva denuncia della scoperta del vizio).

Quanto alla seconda parte dell’affermazione, se le “esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione” possono avere un qualche rilievo oltre la prospettiva meramente caducatoria (il che è tradizionalmente escluso), ciò potrebbe al più riscontrarsi nell’ipotesi di proposizione dell’azione risarcitoria in via autonoma, con contestuale sindacato (incidentale) della legittimità del provvedimento lesivo.

Non già nell’ipotesi, qui ricorrente, in cui detto sindacato è stato definitivamente compiuto, con efficacia di giudicato.

9. La violazione degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione si configura anche per altra via.

All’esito della ricostruzione del sistema di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, cui ha recato un fondamentale contributo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, si ritiene comunemente che il rimedio risarcitorio sia inscindibilmente legato, in relazione di complementarietà, a quello caducatorio: la tutela costituzionale dell’interesse legittimo è soddisfatta solo se il titolare può chiedere, oltre all’annullamento del provvedimento lesivo, il risarcimento per equivalente del danno che traguardi e completi gli effetti del giudicato di annullamento.

L’azione di danno è dunque costituzionalmente necessaria; in questo senso la Corte costituzionale è stata ancora più esplicita nella successiva sentenza n. 191 del 2006: “laddove la legge (……..) costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli”.

La concentrazione dei rimedi in capo al giudice amministrativo, tuttavia, funzionale alla contrazione dei tempi processuali, non può avvenire a condizione della introduzione di condizioni di accesso alla tutela assolutamente (e senza ragione) restrittive. Se l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione dell’azione risarcitoria, coerente alla pienezza della tutela in termini ragionevoli, comporta come contropartita l’introduzione di un regime che, derogando al diritto comune, comprime significativamente le condizioni per l’accesso al rimedio, risulta palesemente contraddetta la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo: in altre parole, viene contraddetta l’esigenza di pienezza ed effettività della tutela..

La richiamata giurisprudenza costituzionale ha reso, invero, le riportate affermazioni in presenza di una disciplina dell’ accesso al rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione regolata dal diritto comune: dal che discende il quesito circa la perdurante attualità di quelle considerazioni, in punto di conformità allo standard di tutela posto dall’art. 24 della Costituzione, alla luce della disciplina introdotta dal codice del processo amministrativo, e in particolare della disposizione censurata..

10. E’ appena il caso di osservare che è estranea alla prospettazione del vizio di legittimità costituzionale la qualificazione, in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della situazione giuridica soggettiva del danneggiato che domanda il risarcimento del danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.

Nel primo caso, non trova ragionevole giustificazione una disciplina diversa da quella stabilita per ogni diritto soggettivo dalla clausola generale di responsabilità civile (la pubblica amministrazione essendo un debitore la cui posizione in nulla si differenzia, sotto questo profilo, da quella dell’obbligato ex delicto).

Nel secondo caso, la complementarietà dei rimedi evocata dalla citata giurisprudenza costituzionale ha un senso se si mantiene la diversità strutturale degli stessi e delle corrispondenti tecniche di tutela: se invece si assimila – quanto alle condizioni di accesso – quello risarcitorio a quello caducatorio, la complementarietà si riduce ad una astratta petizione di principio, risolvendosi in concreto la tutela dell’interesse legittimo nella sola possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento (a fini caducatori, ovvero a fini risarcitori). In conclusione, appare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

Il processo dev’essere dunque sospeso, con trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ed ogni conseguente statuizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sede di Palermo, Sezione Prima,

non definitivamente pronunciando:

visti gli artt. 134 Cost.; 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1; 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, :

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione;

– visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm., dispone la sospensione del presente giudizio;

– ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

– ordina che a cura della Segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Ordinanza – 7/9/2011 n.1628 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. A. Cacciari Est.
Rampasi Costruzioni S.r.l. (Avv. S. Trimboli) contro il Comune di Signa (Avv.ti E. Vignoli ed E. Nesi) e nei confronti di Corrado Lionetti S.r.l. (Avv. V. Scolavino

la mancata impugnazione di una delle due autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato determina l’inammissibilità del ricorso; gli amministratori di fatto sono tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006

1. Giustizia amministrativa – Mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato – Inammissibilità del ricorso.

2. Contratti della p.a. – Dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Individuazione delle persone fisiche ad esse tenute – Va effettuata alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti – Fattispecie.

1. La mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato (consistenti nella mancata allegazione delle dichiarazioni sostitutive da parte dell’amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente) determina l’inammissibilità del ricorso. Difatti poichè i motivi di gravame azionati attengono unicamente alla prima delle motivazioni che giustificano l’impugnato provvedimento, il loro accoglimento non apporterebbe alcuna utilità, poiché l’esclusione rimarrebbe ferma in virtù dell’altra circostanza posta a base del medesimo

2. L’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione medesima va effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti. Ne segue che devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (fattispecie in cui è stata ritenuta legittima l’esclusione poichè la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 avrebbe dovuto riguardare anche i procuratori poichè muniti di poteri gestori, in quanto entrambi dotati della capacità di intrattenere ogni tipo di rapporto giuridico con la stazione appaltante e di sottoscrivere contratti senza che fosse necessaria né in via preventiva, né in via di ratifica, l’adesione del legale rappresentante dell’impresa medesima)

N. 01381/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01013/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rampasi Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli, con domicilio eletto presso Marina Bartoli in Firenze, via S. Lavagnini 45;

contro

il Comune di Signa in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Vignoli ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso Ettore Nesi in Firenze, via Puccinotti 30;

Corrado Lionetti S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Scolavino, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

1) della determinazione del Responsabile IV Settore del Comune e R.U.P. del procedimento, Ing. Venturini, del 10.5.2010 n° 88 inerente l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido (lotto 1 – nuovo asilo nido) con importo a base d’asta di euro 1.081.007,59, con cui ivi è stato (illegittimamente) disposto:

a) di annullare in autotutela la determina del 31.12.2009 n°242 concernente l’aggiudicazione dell’appalto dei predetti lavori che erano stati aggiudicati alla società Rampasi; rilevando la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 da parte dei procuratori speciali Signora Di Grazia e Signor Cadile.

b) di aggiudicare il predetto appalto alla società Corrado Lionetti S.r.l.;

2) della determina, del medesimo responsabile del IV settore del Comune e R.U.P. del procedimento, del 12.5.2010 n° 95, con cui è stata disposta:

a) la sostituzione del punto 1 della determinazione n°88/2010 limitando l’annullamento della determinazione n°242/09 soltanto all’aggiudicazione dell’appalto alla società Rampasi, intendendo escludere la parte concernente l’approvazione dei verbali di gara da cui è scaturita la stessa aggiudicazione e l’individuazione del concorrente secondo classificato (ovverossia della società Lionetti a cui infine l’appalto è stato aggiudicato, con il trasferimento dell’aggiudicazione in favore di tale società, quale seconda classificata);

b) di confermare nel testo la determina 88/2010 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente, presupposto, successivo e/o consequenziale comunque connesso agli atti oggetto di ricorso, ivi compresi:

a) la nota datata 11.5.2010 prot. n° 8441 del Responsabile Settore IV del Comune di Signa con cui è stato comunicato alla società ricorrente che, all’esito del procedimento di riesame della procedura di gara in questione, con la determina 88/2010 sopra menzionata era stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della soc. Rampasi;

b) la nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 n°11235 prot. con cui è stato comunicato alla società Rampasi che il parere legale, acquisito ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, non era ostensibile, negando quindi il rilascio di copia;

c) il provvedimento (sconosciuto alla società ricorrente) di conferma e/o di definitività dell’aggiudicazione alla società Lionetti, nonché (ove esistenti) le determinazioni di stipula del contratto e questo ove (eventualmente) stipulato, e l’altrettanto (eventuale) consegna dei lavori ove “medio tempore” fosse stata effettuata (atti tutti sconosciuti alla società ricorrente) con contestuale proposizione di ricorso ex articolo 25 della legge 241/90 in corso di giudizio per l’accertamento e la declaratoria del diritto della società ricorrente al rilascio del parere legale acquisito dal Comune di Signa ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, negato come da nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 prot. n°11235.

Giusta motivi aggiunti depositati in data 30 giugno 2010, per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota del Responsabile del Settore n.4 del Comune di Signa, Ing. V. Venturini, Prot. n. 12170 del 10.6.2010, con la quale, in riferimento alla gara per l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa, co
Giusta motivi aggiunti depositati in data 29 luglio 2010, per l’annullamento

1) della mancata esclusione della Società Lionetti a seguito delle risultanze documentali, e ove occorresse della determina del 31.12.2009 n°242 con cui sono stati approvati i quattro verbali ivi menzionati redatti dall’Ufficio di gara e gli otto verbali dell’Ufficio di valutazione, limitatamente alla parte approvativa dell’ammissione alla gara della società Lionetti;

2) dei verbali di gara e di verifica sopra menzionati (siccome allegati alla predetta determina 242/09) limitatamente alle parti in cui la predetta Società Lionetti:

a) è stata ammessa e non esclusa dalla gara;

b) è stata collocata al secondo posto in graduatoria dietro la società ricorrente,

3) delle determine summenzionate n° 88/2010 e n° 95/2010 con cui è stato aggiudicato l’appalto alla soc. Lionetti e di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente e/o successivo, ivi compresa ove occorresse la nota del Resp. Settore n°4 Ing. Venturini datata 20.7.2010 prot. n°14677.

Giusta motivi aggiunti depositati in data 22 ottobre 2010, per l’annullamento

a) del provvedimento del Dirigente in carica del Settore IV Servizi al Territorio del Comune di Signa Ing.ValerioVenturini, quale responsabile del procedimento in questione, dell’1.9.2010, trasmesso alla ricorrente il 28.9.2010, con il quale è stato dichiarato l’esito positivo della verifica dei requisiti di ordine generale della ditta Corrado Lionetti S.r.l., aggiudicataria dell’appalto oggetto del presente ricorso;

b) della determinazione del Responsabile del Procedimento, Ing. Venturini, n. 164 del 2.9.2010, trasmessa il 7.9.2010, con la quale è stata aggiudicata in via defnitiva alla ditta Corrado Lionetti S.r.l. l’appalto di esecuzione dei lavori di ampliamento della scuola materna di San Mauro a Signa con l’adeguamento normativo e la realizzazione del nuovo asilo nido, per l’importo contrattuale netto di € 734.694,63 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresi gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti del 25.6.2010 e del 22.7.2010, siccome appresso elencati:

1) determinazione del Responsabile IV Settore del Comune e R.U.P. del procedimento, Ing. Venturini del 10.5.2010 n°88 inerente l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido (lotto 1 – nuovo asilo nido) con importo a base d’asta di euro 1.081.007,59, con cui ivi è stato (illegittimamente) disposto:

1.a) di annullare in autotutela la determina del 31.12.2009 n°242 concernente l’aggiudicazione dell’appalto dei predetti lavori che erano stati aggiudicati alla società Rampasi; rilevando la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 da parte dei procuratori speciali Signora Di Grazia e Signor Cadile;

1.b) di aggiudicare il predetto appalto alla società Corrado Lionetti S.r.l.;

2) determina, del medesimo responsabile del IV settore del Comune e R.U.P. del procedimento, del 12.5.2010 n° 95, con cui è stata disposta:

2.a) la sostituzione del punto 1 della determinazione n°88/2010 limitando l’annullamento della determinazione n°242/09 soltanto all’aggiudicazione dell’appalto alla società Rampasi, intendendo escludere la parte concernente l’approvazione dei verbali di gara da cui è scaturita la stessa aggiudicazione e l’individuazione del concorrente secondo classificato (n.d.r. ovverossia della società Lionetti a cui infine l’appalto è stato aggiudicato, con il trasferimento dell’aggiudicazione in favore di tale società, quale seconda classificata, come si legge nella determinazione n°95/2010);

2.b) di confermare nel testo la determina 88/2010 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente, presupposto, successivo e/o consequenziale comunque connesso agli atti oggetto di ricorso, ivi compresi:

3.a) la nota datata 11.5.2010 n°8441 di prot. del Responsabile Settore IV del Comune di Signa con cui è stato comunicato alla società ricorrente che, all’esito del procedimento di riesame della procedura di gara in questione, con la determina 88/2010 sopra menzionata era stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della Rampasi, per le ragioni esposte e di cui appresso più precisamente in punto di fatto;

3.b) la nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 n°11235 prot. con cui è stato comunicato alla società Rampasi che il parere legale, acquisito ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, non era ostensibile, negando quindi il rilascio di copia;

3.c) il provvedimento (sconosciuto alla società ricorrente) di conferma e/o di definitività dell’aggiudicazione fatta alla società Lionetti, nonché (ove esistenti) le determinazioni di stipula del contratto e questo ove (eventualmente) stipulato, e l’altrettanto(eventuale) consegna dei lavori ove “medio tempore” fosse stata effettuata (atti tutti sconosciuti alla società ricorrente).

4) In considerazione dei motivi aggiunti notificati il 25.6.2010:

4.a) provvedimento di cui alla nota del Responsabile del Settore n.4 del Comune di Signa, Ing. V. Venturini, Prot. n.12170 del 10.6.2010, con la quale, in riferimento alla gara per l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa, con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido – lotto 1, prende atto dei rilievi esposti dalla ricorrente con la nota del 31.5.2010, riconfermando altresì quanto già disposto e comunicato;

4.b) ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresa la mancata risposta alla contestazione presentata dalla società ricorrente effettuata con telegramma del 17 luglio 2010, concernente la mancata esclusione della società Lionetti, per la manacanza delll’esenziale requisito della regolarità fiscale (di cui meglio appresso), con conseguente ulteriore illegittimità dell’aggiudicazione effettuata in favore della stessa.

5) Mancata esclusione della Società Lionetti a seguito delle risultanze documentali di cui appresso, e quindi ove occorresse la determina del 31.12.2009 n°242 con cui sono stati approvati i quattro verbali ivi menzionati redatti dall’Ufficio di gara e gli otto verbali dell’Ufficio di valutazione tutti allegati alla predetta determina, limitatamente alla parte approvativa dell’ammissione alla gara della società Lionetti;

6) Verbali di gara e di verifica sopra menzionati (siccome allegati alla predetta determina 242/09) limitatamente alle parti in cui la predetta Società Lionetti:

a) è stata ammessa e non esclusa dalla gara;

b) è stata collocata al secondo posto in graduatoria dietro la società ricorrente.

7) Determine summenzionate n°88/2010 e n°95/2010 con cui è stato aggiudicato l’appalto alla Lionetti.

8) Ogni altro atto e/o provvedimento antecedente e/o successivo, ivi compresa ove occorresse la nota del Resp. Settore n°4 Ing. Venturini datata 20.7.2010 n°14677 prot.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Signa e dell’impresa Corrado Lionetti S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Signa in Persona del Sindaco Pro Tempore e di Corrado Lionetti S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto indetta dall’intimato Comune di Signa per l’aggiudicazione, con procedura aperta e criterio del prezzo più basso, dei lavori di ampliamento di una scuola materna ed è risultata aggiudicataria. L’aggiudicazione però è stata annullata con determinazione dirigenziale 10 maggio 2010, n. 88, e il contratto conseguentemente aggiudicato all’impresa classificata seconda in graduatoria, poiché due suoi procuratori speciali non avevano reso le dichiarazioni sull’assenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, di condanne penali ostative e di omissioni nella denuncia di fatti estorsivi o di concussione. La ricorrente si è quindi determinata ad impugnare il provvedimento con il presente gravame, notificato il 10 giugno 2010 e depositato il 18 giugno 2010, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e chiedendo contestualmente di accedere al parere reso dal servizio legale comunale per l’adozione del provvedimento de quo, in quanto l’istanza ostensiva era stata rigettata dall’Amministrazione.

Si sono costituiti il Comune di Signa e la controinteressata impresa Lionetti chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 632 del 15 luglio 2010, confermata in secondo grado con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4669 dell’11 ottobre 2010, è stata respinta la domanda cautelare.

Con ordinanza di questo Tribunale n. 633 del 15 luglio 2010 è stata inoltre respinta la domanda di accesso formulata dalla ricorrente ma il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3812 del 23 giugno 2011, l’ha accolta ordinando al Comune intimato di fornire copia del parere legale richiesto.

Un primo atto per motivi aggiunti è stato notificato il 25 giugno 2010 e depositato il 30 giugno 2010; un secondo atto per motivi aggiunti è stato notificato il 23 luglio 2010 e depositato il 29 luglio 2010 ed un terzo ricorso per motivi aggiunti, con richiesta cautelare, è stato notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il 22 ottobre 2010. Questo Tribunale, con ordinanza n. 991 del 4 novembre 2010, ha dato atto della rinuncia alla suddetta domanda incidentale.

All’udienza del 13 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso ha ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione già effettuata alla ricorrente di un contratto pubblico di lavori, disposta poiché non erano state rese le dichiarazioni sull’assenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, di condanne penali ostative e di omissioni nella denuncia di fatti estorsivi o di concussione da parte di due suoi procuratori speciali.

1.1 Le numerose argomentazioni della ricorrente possono essere riassunte nei seguenti motivi di gravame.

Con primo motivo essa sostiene che la legge di gara non onerava i procuratori speciali a rendere l’autodichiarazione, e comunque la stazione appaltante avrebbe potuto ammetterla alla regolarizzazione. Inoltre deduce che i suoi procuratori non erano dotati di un potere gestorio tale da trasmetterle eventuali condizioni ostative.

Con secondo e terzo motivo si duole che nell’impugnato provvedimento non sia stato esplicitato l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione a proprio favore.

Con quarto motivo, in via subordinata, deduce che nella specie avrebbe dovuto essere annullato l’intero procedimento.

Viene richiesto anche il risarcimento del danno e l’accesso al parere reso all’Amministrazione intimata dal suo servizio legale, previamente all’adozione del provvedimento gravato.

Con il primo atto per motivi aggiunti la ricorrente impugna la nota dell’Amministrazione in data 11 giugno 2010, prot. 12170, che conferma il provvedimento impugnato, deducendo difetto di motivazione ed illegittimità derivata per i motivi di cui al ricorso principale.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti lamenta che l’attuale aggiudicataria non possiederebbe il requisito della regolarità fiscale e pertanto, per tale carenza ed anche poiché ne avrebbe falsamente dichiarato il possesso, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Con il terzo ricorso per motivi aggiunti impugna i provvedimenti con cui l’intimata Amministrazione ha dichiarato l’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti generali da parte della nuova aggiudicataria e disposto definitivamente a suo favore l’aggiudicazione del contratto de quo. Lamenta illegittimità derivata e deduce difetto di motivazione, in relazione alle censure già avanzate con il secondo atto per motivi aggiunti; deduce anche che sussisterebbero condanne penali ostative a carico del direttore tecnico dell’impresa controinteressata e nuova aggiudicataria.

1.2 L’Amministrazione intimata eccepisce l’inammissibilità del ricorso principale per la mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento gravato, consistenti nella mancata allegazione delle dichiarazioni sostitutive da parte dell’amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente.

Eccepisce inoltre l’inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti poiché ha ad oggetto un comportamento inerte, ossia la mancata esclusione della controinteressata dalla procedura di gara, nonché di questo e degli altri ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contestano l’aggiudicazione del contratto pubblico in discussione alla stessa controinteressata poiché la ricorrente è stata esclusa legittimamente dalla gara de qua.

Nel merito l’Amministrazione intimata e la controinteressata replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che i poteri dei soggetti che non hanno reso la dichiarazione sostitutiva erano tali da trasmettere al rappresentato la riprovazione dell’ordinamento rispetto alla loro condotta personale.

2. In via preliminare, questo Tribunale dà atto che la domanda della ricorrente tendente ad ottenere l’accertamento e la declaratoria del suo diritto ad accedere al parere legale acquisito dall’Amministrazione intimata ai fini dell’assunzione del provvedimento oggetto di gravame è stata risolta con la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 23 giugno 2011 n. 3812, la quale ha consentito l’ostensione della documentazione richiesta. Il procuratore della ricorrente, in pubblica udienza, ha dichiarato che dalla lettura del suddetto parere non emergono elementi tali da indurre alla formulazione di nuovi motivi di impugnazione, e pertanto il ricorso può essere trattenuto in decisione.

3. Il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile, in accoglimento dell’eccezione formulata dall’intimata Amministrazione. Come correttamente rappresentato dalla sua difesa, le ragioni dell’esclusione della ricorrente, esplicitate nella determinazione 88/2010, riguardano la mancata allegazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare d’appalto sia da parte dei procuratori Santa Di Grazia e Giuseppe Cadile in quanto dotati di poteri gestori talmente ampi da doversi considerare amministratori con rappresentanza, sia da parte della stessa Di Grazia in qualità amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente. I motivi di gravame azionati da quest’ultima attengono unicamente alla prima delle motivazioni che giustificano l’impugnato provvedimento e pertanto il loro accoglimento non apporterebbe alcuna utilità, poiché l’esclusione rimarrebbe ferma in virtù dell’altra circostanza posta a base del medesimo. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

4. Il Collegio rileva che, peraltro, il ricorso principale è anche infondato nel merito.

L’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto debba essere resa dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza. In tale dizione, a parere del Collegio, devono essere ricompresi tutti i soggetti che possiedono poteri gestionali di ampiezza tale che le conseguenze dei loro personali comportamenti possano trasmettersi in capo all’impresa partecipante alla gara. La ratio della previsione di cui al suddetto art. 38 é quella di evitare che alle gare per l’affidamento di contratti pubblici partecipino imprese la cui gestione possa essere inquinata da comportamenti antigiuridici da parte di coloro che concorrono ad assumerne le decisioni, di talché la suddetta partecipazione metta a rischio sia il rispetto delle regole fondamentali dell’evidenza pubblica, sia la corretta esecuzione del contratto una volta affidato. E se tale è la ratio della norma in questione, non vi è ragione di escludere dal suo ambito di applicazione quei soggetti che, pur essendo qualificati come meri procuratori dell’impresa partecipante, tuttavia possiedano poteri gestori ampi al punto di poter influire sulle decisioni aziendali. Così opinando non viene consentita un’integrazione postuma della legge di gara come la ricorrente denuncia, ma si assume un’interpretazione della stessa secondo un canone di buona fede che vincola non solo l’amministrazione ma anche il privato, e si impone alle parti quale obbligo di lealtà. Il rispetto di tale obbligo impone di evitare le interpretazioni cavillose o meramente letterali, per privilegiare invece lo spirito delle disposizioni oggetto dell’interpretazione. La giurisprudenza dominante afferma infatti che l’obbligo di rendere le dichiarazioni sostitutive deve essere ricollegato all’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura (C.d.S. VI, 12 ottobre 2006 n. 6089), e che l’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione medesima va effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti. Ne segue che devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (C.d.S. V, 20 ottobre 2010 n. 7578)

Non è contestato che nel caso di specie i signori Santa di Grazia e Giuseppe Cadile potessero intervenire in tutte le gare di appalto in nome e per conto della società; visionare documenti, elaborati tecnici di progetto e luoghi inerenti alle gare; ritirare l’attestazione di presa visione; esprimere offerte e partecipare all’apertura delle buste-offerta nonché sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione, e più in generale intrattenere qualunque rapporto con la stazione appaltante rappresentando l’impresa. Come correttamente dedotto nel provvedimento impugnato, nel caso di specie i procuratori della ricorrente erano muniti non solo di poteri rappresentativi, ma anche gestori, in quanto entrambi dotati della capacità di intrattenere ogni tipo di rapporto giuridico con la stazione appaltante e di sottoscrivere contratti senza che fosse necessaria né in via preventiva, né in via di ratifica, l’adesione del legale rappresentante dell’impresa medesima. Trattasi di una situazione in cui tali soggetti sono procuratori solo nominalmente, ma in via di fatto appaiono essere i veri gestori della partecipazione dell’impresa ricorrente alle gare di appalto. Tale situazione non poteva non essere nota all’impresa stessa che, conseguentemente, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione anche con riferimento ai suddetti soggetti o quantomeno chiedere in proposito chiarimenti alla stazione appaltante. Questo non è stato fatto e pertanto ritiene il Collegio che legittimamente il Comune intimato abbia disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara.

Il Collegio non ignora che una pronuncia del Consiglio di Stato (C.d.S. V, 25 gennaio 2011 n. 513) ha affermato principi diversi sostenendo che, poiché l’art. 38 del d.lgs. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, la sua applicazione non potrebbe essere estesa ai soggetti, quali il procuratore, che amministratori non sono. La normativa civilistica infatti riserva la gestione dell’impresa esclusivamente a questi ultimi mentre il procuratore ha solo la sua rappresentanza di diritto comune. L’assunto è suffragato dalla considerazione che detta disposizione limita la partecipazione delle imprese alle gare di appalto e con essa la libertà di iniziativa economica, sicché assumerebbe carattere eccezionale e non sarebbe suscettibile di applicazione analogica.

È discutibile che l’art. 38 del d.lgs. 163/06 sia norma eccezionale. La normativa sull’evidenza pubblica pone infatti una serie di regole tendenti a garantire che le gare per l’affidamento dei pubblici contratti avvengano secondo criteri di trasparenza e parità di trattamento evitando che vi partecipino imprese le quali, a causa del comportamento dei loro amministratori, possono condizionarne negativamente lo svolgimento. Sotto questo profilo l’art. 38 del d.lgs. 163/06 non sembra che tenda a restringere la libertà d’impresa quanto invece a tutelarla, impedendo che la stessa possa essere incisa dal comportamento di imprese che non danno garanzie di affidabilità. Le sue disposizioni quindi non limitano, ma anzi tutelano maggiormente la libertà economica perché garantiscono che la concorrenza, nell’ambito delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, avvenga secondo regole certe e nel rispetto del principio di parità di trattamento al fine della costruzione di un mercato libero, aperto, concorrenziale ed efficiente. Non trattasi quindi di norma eccezionale e pertanto nulla osta alla sua applicazione analogica.

Peraltro nel caso di specie non vi è necessità di ricorrere al procedimento analogico poiché l’interpretazione secondo buona fede della legge di gara, a parere del Collegio, non poteva che condurre a ricomprendere nel novero dei soggetti tenuti ad autodichiarare l’assenza di condizioni ostative alla partecipazione alla procedura de qua anche coloro che, se pure non muniti formalmente della qualifica di amministratore, fossero tuttavia concretamente dotati di poteri gestionali e decisori in ordine alla politica aziendale rispetto (quantomeno) alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. L’assunto secondo il quale l’art. 38 del d.lgs. 163/06 non ricomprenderebbe i procuratori muniti di potere gestorio ma non qualificati come “amministratori” non appare convincente poiché è ancorato all’analisi formale dei poteri connessi alle cariche rivestite dai soggetti che agiscono in nome e per conto dell’impresa. Le esigenze sottese alle previsioni di cui alle norme ostative alla partecipazione alle gare di appalto, consistenti nell’evitare che le stesse vengano inquinate da imprese che non diano garanzie di correttezza, possono essere soddisfatte solo ove se ne assuma un’interpretazione sostanzialistica centrata sull’esame dei poteri concretamente dispiegabili, caso per caso, da tali soggetti. Laddove un procuratore, in base alla procura conferitagli, possieda come nel caso di specie anche poteri gestori non può non essere tenuto a rendere la dichiarazione sostitutiva ex art. 38, d.lgs. 163/06. Trattasi, si ripete, di interpretazione secondo buona fede della lex specialis alla quale sono tenuti anche i soggetti privati.

Deve infine essere rilevato che la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto ammettere la ricorrente alla regolarizzazione, poiché questa può essere attivata per chiedere chiarimenti o integrare dichiarazioni esistenti e giammai per supplire alla mancanza di una dichiarazione che l’impresa avrebbe dovuto produrre entro un termine perentorio (C.d.S. IV, 10 maggio 2007 n. 2254; T.A.R. Piemonte I, 8 giugno 2010 n. 2722).

Il secondo e il terzo motivo sono a loro volta infondati poiché non è vera l’affermazione della ricorrente, che il provvedimento impugnato non espliciti le ragioni di pubblico interesse all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore. Esse invece sono rappresentate nel medesimo, e consistono nell’opportunità di realizzare l’opera appaltata e nella necessità di evitare i costi di futuri contenziosi destinati alla sconfitta dell’Amministrazione. Si aggiunga che, stante il breve lasso di tempo trascorso tra l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione ed il suo annullamento, non era richiesto un onere ulteriore di esplicitazione dell’interesse pubblico alla cancellazione del primo.

Il quarto motivo deve a sua volta essere respinto poiché appare generico e, inoltre, assume a proprio presupposto ciò che deve essere dimostrato, ossia che la pretesa dell’Amministrazione alla produzione delle dichiarazioni sostitutive da parte dei signori Cadile e Di Grazia costituisse integrazione della legge di gara. Tale asserzione è stata respinta, e con essa quindi deve essere rigettato anche il quarto motivo di gravame.

5. Il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere a sua volta dichiarato inammissibile poiché è rivolto contro la nota del Responsabile di settore del Comune intimato 10 giugno 2010, prot. 121070, la quale si limita a confermare quanto già disposto e comunicato alla ricorrente. Tale atto non è stato preceduto da alcuna istruttoria, e la giurisprudenza insegna che “al fine di stabilire se un atto sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio, occorre verificare se sia stato adottato (o non) senza nuova istruttoria e nuova ponderazione di interessi” (C.d.S. VI, 31 marzo 2011 n. 1983). Nel caso di specie non si è svolta né la prima né la seconda, e pertanto quello gravato con il primo atto per motivi aggiunti va qualificato come atto meramente confermativo il quale non integra un’autonoma determinazione dell’Amministrazione, e non è quindi autonomamente impugnabile (C.d.S. VI, 10 marzo 2011 n. 1530). Una volta respinto il ricorso principale l’eventuale suo annullamento non apporterebbe infatti alcuna utilità alla ricorrente (C.d.S. IV, 10 dicembre 2009 n. 7732).

6. Devono infine essere dichiarati improcedibili gli ulteriori ricorsi per motivi aggiunti in quanto rivolti avverso l’aggiudicazione del contratto pubblico in discussione alla controinteressata impresa Lionetti. La ricorrente infatti è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara in esame e pertanto, contrariamente alle asserzioni della sua difesa, verte in una situazione che non le consente di impugnare gli esiti della medesima.

La situazione del soggetto legittimamente escluso dalla procedura non si differenzia da quella dell’impresa che, per propria decisione, non vi ha partecipato, ed è pertanto rapportabile al quisque de populo: esso è portatore di un interesse di mero fatto che non può ricevere tutela giuridica.

Ciò che fonda la legittimazione ad impugnare gli atti della procedura per l’affidamento di un contratto pubblico è la partecipazione alla stessa; l’impresa legittimamente esclusa non avrebbe mai potuto parteciparvi e pertanto non può vantare alcun titolo di legittimazione per l’impugnazione del suo esito. La rinnovazione della procedura è un evento meramente eventuale che non basta a rendere giuridicamente differenziata la posizione dell’operatore di settore che non vi abbia partecipato, o che ne sia stato legittimamente escluso. Si aggiunga che ammettere l’operatore economico legittimamente escluso da una gara a contestarne gli esiti potrebbe produrre la demolizione della stessa ad opera di un soggetto che, a norma di legge, non avrebbe potuto parteciparvi sicché, in tal modo, si fornirebbe giuridica tutela ad un interesse illegittimo.

E’ stato recentemente affermato che nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Fanno eccezione a questa regola solo i casi in cui il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure l’operatore economico di settore contesti un affidamento senza gara oppure venga contestata una clausola del bando escludente in relazione all’illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Al di fuori di tali ipotesi tassative resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. La situazione legittimante postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del ricorrente alla procedura selettiva, sicché la sua definitiva esclusione impedisce di assegnargli la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura medesima (C.d.S. A.P., 7 aprile 2011 n. 4).

7. Per i motivi sopraesposti il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte improcedibile, nei sensi e termini sopraevidenziati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate per l’intero processo, comprensivamente quindi per la fase cautelare e decisoria, nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di ciascuna parte resistente costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte improcedibile, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in complessive € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di ciascuna parte resistente costituita, comprensive della fase cautelare e di merito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/9/2011 n.1381 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est.Chiettini
RashidSamina (Avv. S. Turella) c/ Ministero dell’Interno (Avv. distrettuale Stato)

sulla revoca del permesso di soggiorno CE per assenza dal territorio nazionale oltre i 12 mesi per gravi e comprovati motivi

Straniero – Permesso di soggiorno CE – Revoca -Assenza oltre 12 mesi – Presenza di gravi e comprovati motivi – Art. 9 d.lgs. 286/1998 interpretazione costituzionalmente orientata.

La disciplina del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo si rinviene nell’art. 9 del T.U. delle disposizioni concernenti l’immigrazione che, al comma 7, indica l’”assenza dal territorio dell’Unione per un periodo di dodici mesi consecutivi” tra le fattispecie la cui ricorrenza implica la revoca del titolo. La sussistenza di “gravi e comprovati motivi” che giustificano l’assenza dall’Italia oltre i periodi massimi codificati per legge consente sia il rinnovo dell’ordinario permesso di soggiorno (art. 13, comma 4, D.P.R. 31.8.1999, n. 394), sia la maturazione del periodo quinquennale prescritto per chiedere, in presenza degli altri requisiti, il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo (art. 9, comma 6).Un consolidato insegnamento della Corte Costituzionale prescrive che ogni giudice, prima di sollecitare la Suprema Corte ad un’attività interpretativa che spetta al giudice a quo, deve esplorare la possibilità di dare alla norma censurata un’interpretazione costituzionalmente orientata. Pertanto, posto che l’assenza per un certo periodo dall’Italia in presenza di “gravi e comprovati motivi” non rileva né ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno né per accedere al rilascio del permesso di soggiorno CE, occorre applicare tale regola anche nelle procedure di revoca della carta di soggiorno per assenza prolungata dall’Italia, riconoscendo che anche colui che è già titolare di una carta di soggiorno possa comprovare la sussistenza di gravi ragioni che gli hanno impedito il rientro in Italia oltre il termine massimo di assenza.

N. 00228/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00069/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2011, proposto da:

Samina Rashid, rappresentata e difesa dall’avv. Svetlana Turella ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, – Questura di Trento, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato domiciliata per legge in Trento, Largo Porta Nuova, n. 9

– del provvedimento Cat. A.12.2011/27/Imm., emesso dal Questore di Trento in data 2.2.2011, con cui è stato revocato alla ricorrente il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo;

– di ogni altro atto o provvedimento collegato, antecedente e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con decreto Cat. A.12.2011/27/Imm., emesso in data 2 febbraio 2011, il Questore della Provincia di Trento ha revocato alla sig.ra Samina Rashid, cittadina pakistana, il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo n. 34247AD, che le era stato rilasciato per motivi di famiglia in data 17 maggio 2007.

Il provvedimento prende atto che l’interessata ha lasciato il territorio nazionale il 27.3.2008 per farvi rientro il 14.5.2010 e, pertanto, applica la lettera d) del comma 7 dell’art. 9 del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, ove è previsto che il permesso per soggiornanti di lungo periodo è revocato in caso di assenza dal territorio dell’Unione europea per un periodo di dodici mesi consecutivi.

2. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la sig.ra Rashid ha impugnato detto provvedimento deducendo i seguenti motivi di diritto:

– “violazione dell’art. 9 del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, nella parte in cui non tiene conto dell’esistenza di giustificati motivi; violazione dell’art. 3 della Costituzione”. La deducente invoca un’interpretazione costituzionalmente orientata della
– “eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione e illogicità della decisione”.

Con il ricorso è stata presentata istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.

3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione statale intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto in quanto infondato nel merito.

4. Con ordinanza n. 23, adottata nella camera di consiglio di data 22 aprile 2011, la domanda cautelare è stata accolta.

5. Alla pubblica udienza del 28 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

6. Il ricorso merita di essere accolto.

7a. In punto di fatto dagli atti di causa emerge che la ricorrente, a seguito del suo rientro in Italia, ha presentato al Commissariato di pubblica sicurezza di Rovereto la richiesta di aggiornare il suo permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo per registrarvi la nascita del terzo figlio, avvenuta in Pakistan in data 28.9.2008. L’interessata, coniugata con un connazionale titolare di un permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo di validità illimitata, ha altri due figli nati in Italia, rispettivamente negli anni 2001 e 2007, e risiede con la famiglia a Brentonico.

È altresì assodato che la sig.ra Rashid è stata assente dall’Italia per un periodo continuativo di 2 anni, 1 mese e 18 giorni, come è comprovato dai visti sul suo passaporto. Pertanto, a seguito dell’istruttoria svolta per il richiesto aggiornamento del titolo, la Questura ha revocato all’interessata il permesso di soggiorno CE, al contempo informandola della possibilità di ottenere un permesso di soggiorno per motivi di famiglia.

7b. Giova rammentare che la disciplina del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo si rinviene nel già menzionato art. 9 del Testo unico delle disposizioni concernenti l’immigrazione che, al comma 7, elenca le fattispecie la cui ricorrenza implica la revoca del titolo, fra le quali, alla lettera d), è previsto il caso dell’“assenza dal territorio dell’Unione per un periodo di dodici mesi consecutivi”.

Il difensore della ricorrente ha dedotto l’illegittimità costituzionale – per violazione dell’art. 3 Cost. – della riportata disciplina, atteso che non prevede la sussistenza di gravi motivi che attenuino l’automatismo previsto, come è invece disciplinato in caso di primo rilascio del permesso di soggiorno CE dal comma 6 dello stesso articolo 9, oltre che dal comma 4 dell’art. 13 del D.P.R. 31.8.1999, n. 394, per il rinnovo del permesso di soggiorno ordinario.

In alternativa, la deducente ha proposto un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione sopra riportata, prevedendo che anche nel procedimento di revoca del permesso di soggiorno CE per una prolungata assenza dal territorio dell’Unione europea possano essere presentati, e debbano essere valutati, elementi giustificativi della sussistenza di “gravi e comprovati motivi” che possono aver impedito il rispetto del termine massimo di lontananza come codificato dalla disposizione in esame.

8a. Il Collegio accede all’interpretazione proposta, così mettendo in pratica il consolidato insegnamento della Corte costituzionale (sovente espresso in occasione di giudizi in cui dichiara l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata), in base al quale ogni giudice – prima di sollecitare la Suprema Corte ad un’attività interpretativa che spetta al giudice a quo – deve ricercare, anzi, “esplorare, la possibilità di dare alla norma censurata un’interpretazione costituzionalmente orientata”, idonea a sottrarla al contrasto con i parametri evocati (cfr., da ultimo, ex multis, C.Cost. 24.6.2010, n. 230).

Tornando all’esame della normativa che governa i titoli che consentono la presenza regolare degli stranieri nel territorio nazionale, occorre allora osservare che la sussistenza di “gravi e comprovati motivi” permette che il permesso di soggiorno sia rinnovato anche quando si è verificata un’interruzione del soggiorno in Italia per un periodo continuativo di oltre sei mesi, o, per i permessi di soggiorno di durata almeno biennale, per un periodo continuativo superiore alla metà del periodo di validità del permesso di soggiorno (cfr. art. 13, comma 4, D.P.R. 31.8.1999, n. 394). In senso conforme ha previsto il comma 6 dell’art. 9 per il rilascio del permesso di soggiorno CE, stabilendo che l’assenza dello straniero dal territorio nazionale per “gravi e documentati motivi di salute ovvero di altri gravi e comprovati motivi”, non interrompe il periodo quinquennale minimo prescritto per poter richiedere la cosiddetta carta di soggiorno.

In diversi termini, la sussistenza di “gravi e comprovati motivi” che giustificano un’assenza dall’Italia oltre i periodi massimi codificati in legge consente sia il rinnovo dell’ordinario permesso di soggiorno che la maturazione del periodo “di almeno cinque anni” per chiedere, in presenza delle altre condizioni di legge, il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo.

8b. Il Collegio ritiene quindi che tale regola debba applicarsi anche nelle procedure di revoca della carta di soggiorno per assenza prolungata dall’Italia, per non discriminare il titolare del permesso di soggiorno CE da colui che è in possesso dell’ordinario permesso di soggiorno. Solo in tal modo, infatti, come ha condivisibilmente posto in rilievo la ricorrente, situazioni sostanzialmente omogenee tra loro non sono trattate diversamente; inoltre, si evita anche il paradosso che lo straniero soggiornante in Italia da più tempo e con stabili modalità, subisca un trattamento meno favorevole rispetto a quello previsto per lo straniero in possesso del solo permesso di soggiorno e per colui che chiede per la prima volta il rilascio della carta di soggiorno.

Pertanto, posto che l’assenza per un certo periodo dall’Italia in presenza in “gravi e comprovati motivi” non rileva né ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno né per accedere al rilascio del permesso di soggiorno CE, occorre concludere riconoscendo che anche colui che è già titolare di una carta di soggiorno possa comprovare la sussistenza di gravi ragioni che gli hanno impedito il rientro in Italia oltre il termine massimo di assenza – dodici mesi – consentito dalla lett. d) del comma 7 dell’art. 9 del D.Lgs. n. 286 del 1998.

9a. Facendo applicazione degli esposti principi al caso di specie, il ricorso è fondato.

Va infatti osservato che la ricorrente si è recata in Pakistan in data 27 marzo 2008, unitamente ai due figli minori e già in attesa del terzo figlio, nato il successivo 28 settembre. L’interessata sostiene che era sua intenzione assistere la suocera malata ma che voleva rientrare in Italia prima della nascita del terzogenito. Tuttavia, l’aggravarsi delle proprie condizioni di salute, anche a causa dello stato di gravidanza e quindi del puerperio, le hanno impedito di affrontare il viaggio di ritorno sino al mese di maggio 2010. Al suo rientro è stata ricoverata all’Ospedale di Rovereto, dove è tuttora in cura a causa della cronicità della patologia di cui è affetta.

9b. Il Collegio osserva che l’assunto circa la volontà della ricorrente di far ritorno in Italia per la nascita del terzo figlio è più che plausibile, atteso che anche gli altri due figli risultano nati in Italia e che qui risiede il coniuge.

L’aggravamento della malattia cronica causato dalla gravidanza è poi documentato dalla certificazione medica prodotta dalla ricorrente e rilasciata dal Sovraintendente medico dell’Ospedale D.H.Q. Gujranwala, che attesta come l’interessata sia stata ivi in cura, con controlli periodici, dal 15 maggio 2008 al 7 maggio 2010 (cfr., doc. n. 10 in atti di parte ricorrente).

Né possono rilevare, a questo proposito, le osservazioni dell’Avvocatura dello Stato che il visto certificato, seppur munito di traduzione asseverata, mancherebbe di vidimazione o di certificazione di autenticità ad opera della competente autorità consolare.

Tale osservazione, difatti, avrebbe dovuto essere esplicitata nel corso del procedimento per porre la ricorrente nella condizione di sanare la mera irregolarità di quella documentazione amministrativa, attestante la sua condizione morbosa. Condizione che, in ogni caso, appare sufficientemente comprovata dalle aggiuntive attestazioni provenienti dall’U.O. di medicina interna dell’Ospedale di Rovereto e dal medico curante convenzionato con il servizio sanitario (cfr., doc. n. 11 e n. 12 in atti di parte ricorrente). Queste ultime – rilasciate rispettivamente in data 27.7.2010 e 6.10.2010, dopo due e cinque mesi dal rientro in Italia della deducente – confermano la gravità dell’affezione di cui ella soffriva (e soffre tuttora) , affezione che richiede continui controlli e plurime somministrazioni terapeutiche quotidiane.

10. Nella vicenda all’esame appare dunque evidente la sussistenza di “gravi e comprovati motivi” che non hanno consentito alla ricorrente un tempestivo rientro in Italia. E’ di conseguenza manifesta la denunciata violazione dell’art. 9, comma 7, lett. d), del D.Lgs. n. 286 del 1998, nell’interpretazione costituzionalmente orientata come sopra spiegata, per cui il provvedimento di revoca impugnato deve essere annullato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica),

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 69 del 2011, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento di revoca del permesso di soggiorno CE per soggiornati di lungo periodo impugnato.

Condanna l’Amministrazione dell’Interno al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila), (di cui € 2.500,00 per onorari ed € 500,00 per diritti), oltre alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), a I.V.A., C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 7/9/2011 n.228 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Bottiglieri
Irpiniambiente s.p.a. (Avv. G. Viglione), Provincia di Avellino (Avv. G. Galietta) c/ Unione dei Comuni Medio Calore, (Avv.ti B. Cesta, P. Petriello)

sulla illegittimità della delibera comunale che deroga alla competenza esclusiva della provincia in tema di gestione dei rifiuti

1. Ambiente – Rifiuti – Regione Campania – Comune – Delibera – Gestione autonoma – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Competenza esclusiva della Provincia.

2. Ambiente – Rifiuti – Art. 11 del d.l. 195 del 2009 – Regione Campania – Competenza esclusiva della Provincia – Questione di legittimità costituzionale – Violazione degli artt. 3, 117 e 118 Cost. – Manifestatamente infondatezza.

1. E’ illegittimo il provvedimento con il quale un Comune ha deliberato di provvedere autonomamente alla gestione diretta del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nel proprio territorio atteso che nella regione Campania la competenza alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti è radicata in capo alla Provincia alla luce dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 26 del 2010

2. E’ manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009, in relazione agli artt. 3, 117 e 118 Cost., nella parte in cui attribuisce alla competenza esclusiva delle province della Regione Campania il servizio di gestione integrata dei rifiuti, tenuto conto che la norma derogatoria in parola è necessitata, come chiarito espressamente dal legislatore, dall’esigenza di regolare dopo lunghi anni la cessazione dello stato di emergenza rifiuti nella regione Campania, senza soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8301 del 2010, proposto da:

Irpiniambiente s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Viglione, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, Lungotevere dei Mellini, n.17;

Unione dei Comuni Medio Calore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Brigida Cesta e Pasquale Petriello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Di Iorio in Roma, via Augusto Aubry, n. 3;

Provincia di Avellino, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Galietta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Cassandra in Roma, via Gallia, n. 86;

Comune di Venticano;

della deliberazione del Consiglio dell’Unione dei Comuni “Medio Calore” 30.06.2010 n. 10, avente ad oggetto: “gestione del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta”, notificata il 3 agosto 2010, nonché delle note del Sindaco del Comune di Venticano n. 2986 del 29.07.2010 e n. 3219 del 23.08.2010, indirizzate alla Società ricorrente, e di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Medio Calore;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Avellino;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 giugno 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 29 settembre 2010, depositato il 30 settembre successivo, ha esposto Irpiniambiente di essere s.p.a. costituita in data 23 dicembre 2009 dalla Provincia di Avellino, della quale è socio unico, avente ad oggetto la gestione del ciclo integrato dei rifiuti in provincia di Avellino, con affidamento del servizio a far data dal 1° gennaio 2010.

Ha narrato ancora la società di assicurare il servizio di raccolta dei rifiuti anche nel Comune di Venticano, per il tramite di ASA s.p.a., società operativa del Consorzio Avellino 1.

Ciò posto, la società ha impugnato il provvedimento del Consiglio dell’Unione dei Comuni Medio Calore datata 30 giugno 2010, n. 10, avente ad oggetto: “gestione del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta”, con la quale la predetta Unione ha deliberato di provvedere alla gestione diretta del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nel territorio di competenza.

L’impugnazione è stata estesa a due provvedimenti del Sindaco del Comune di Venticano, n. 2986 del 29 luglio 2010 e n. 3219 del 23 agosto 2010, con i quali il Comune in parola, appartenente all’Unione, ha comunicato alla società, per l’effetto della delibera di cui sopra, il trasferimento del servizio a far data dal 1° ottobre 2010.

Avverso gli atti impugnati, di cui ha domandato l’annullamento, parte ricorrente ha dedotto le censure di violazione e falsa applicazione del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, della legge regionale Campania 28 marzo 2007, n. 4, dell’art. 11 del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, convertito dalla l. 26 febbraio 2010, n. 26.

Con le dette doglianze parte ricorrente sostiene che gli atti impugnati sottraggono illegittimamente alla Provincia di Avellino, e, per essa, alla società, la competenza alla gestione del ciclo dei rifiuti, radicata in capo alla Provincia medesima.

Con ordinanza 28 ottobre 2010, n. 4712 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, incidentalmente formulata dalla parte ricorrente, ed ha ordinato incombenti istruttori a carico dell’Unione dei Comuni Medio Calore.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Avellino, sostenendo la fondatezza del ricorso, di cui domanda l’accoglimento.

Si è costituita in giudizio l’Unione dei Comuni Medio Calore – Comuni di Pietradefusi – Venticano – Torre Le Nocelle, domandando il rigetto del gravame. Nell’ambito delle spiegate difese, l’Unione resistente solleva questione di legittimità dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009.

Parte ricorrente ha affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2010, nel corso della quale parte ricorrente ha dichiarato, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 119, comma 5, del codice del processo amministrativo, di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, la controversia è stata trattenuta in decisione.

In data 28 giugno 2011 è stato indi depositato il dispositivo n. 5714/2011.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità degli atti a mezzo dei quali l’Unione dei Comuni Medio Calore e il Comune di Venticano, appartenente a tale Unione, hanno ritenuto di provvedere autonomamente alla organizzazione del servizio di raccolta dei rifiuti nel territorio di competenza.

La questione è proposta da Irpiniambiente, s.p.a. costituita dalla Provincia di Avellino, della quale è socio unico, avente ad oggetto la gestione del ciclo integrato dei rifiuti in provincia di Avellino, cui il servizio in parola è stato affidato dal 1° gennaio 2010.

Resiste l’Unione dei Comuni Medio Calore.

La Provincia di Avellino sostiene la fondatezza del gravame.



2. Con un unico, articolato motivo di gravame parte ricorrente afferma che gli atti impugnati sottraggono illegittimamente alla Provincia di Avellino, e, per essa, alla società, la competenza alla gestione del ciclo dei rifiuti, radicata in capo alla Provincia medesima in forza del quadro normativo di riferimento.

La doglianza trova pieno riscontro nell’esame delle vigenti disposizioni.



3. L’art. 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, codice dell’ambiente, recita al comma 1 che al fine dell’organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto, disciplinano le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d’ambito di cui al comma 2, alle quali è demandata, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti.

Prosegue il comma 2 dell’articolo in parola precisando che l’Autorità d’ambito è una struttura dotata di personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente regione, alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l’esercizio delle loro competenze in materia di gestione integrata dei rifiuti.

Il comma 186-bis dell’art. 2 della l. 23 dicembre 2009, n. 191, aggiunto dal comma 1-quinquies dell’art. 1 del d.l. 25 gennaio 2010, n. 2, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, 26 marzo 2010, n. 42, ha poi soppresso l’Autorità d’ambito territoriale.

Nella Regione Campania, l’art. 13 della l. r. 28 marzo 2007, n. 4, modificata dalla l. r. 14 aprile 2008, n. 4, dispone che, in sede di prima applicazione della legge, ogni singolo ambito territoriale ottimale coincide con il territorio di ciascuna provincia.

In questo contesto si è poi inserito il d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 26.

Detta decretazione d’urgenza, nell’ambito delle disposizioni per la cessazione dello stato di emergenza in materia di rifiuti nella regione Campania, prevede all’art. 11, commi 1 e 2:

“1. Ai Presidenti delle province della regione Campania, dal 1° gennaio 2010 sino al 30 settembre 2010, sono attribuite, in deroga agli articoli 42, 48 e 50 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le funzioni ed i compiti spettanti agli organi provinciali in materia di programmazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da organizzarsi prioritariamente per ambiti territoriali nel contesto provinciale e per distinti segmenti delle fasi del ciclo di gestione dei rifiuti.

2. Sulla base delle previsioni di cui alla legge della regione Campania 28 marzo 2007, n. 4, e successive modificazioni, e tenuto conto delle indicazioni di carattere generale di cui alla determinazione del Sottosegretario di Stato adottata in data 20 ottobre 2009 inerente al ciclo di gestione integrata dei rifiuti, per evitare soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale, le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società da intendere costituite, in via d’urgenza, nelle forme di assoluti ed integrali partecipazione e controllo da parte delle amministrazioni provinciali, prescindendo da comunicazioni o da altre formalità ed adempimenti procedurali, che, in fase di prima attuazione, possono essere amministrate anche da personale appartenente alle pubbliche amministrazioni, subentrano, fatto salvo quanto previsto dal comma 2-ter, nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti. In alternativa, possono affidare il servizio in via di somma urgenza, nonché prorogare i contratti in cui sono subentrate per una sola volta e per un periodo non superiore ad un anno con abbattimento del 3 per cento del corrispettivo negoziale inizialmente previsto.”.

Il comma 2-ter del ridetto art. 11 dispone, inoltre, che in fase transitoria, fino e non oltre il 31 dicembre 2011, le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai comuni.



4. Alla luce del chiaro panorama normativo sopra esposto, e, segnatamente, per effetto dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 26 del 2010, non può versarsi in dubbio che nella Regione Campania la competenza alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti è radicata in capo alla Provincia.

4.1. Né vale sostenere, come fa la resistente Unione, che la legittimità degli atti riposerebbe nell’appena citato comma 2-ter dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009, che menziona i comuni, nonché nelle disposizioni del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt. 13 e 32) e nelle recenti norme del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla l. 30 luglio 2010, n. 122 (art. 14, comma 28), che, rispettivamente, prevedono che i comuni nell’esercizio delle proprie funzioni attuino forme di decentramento e di cooperazione con altri comuni e regolano le Unioni di comuni, e che obbligano i comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti (come quello di Venticano) di associarsi attraverso convenzioni od unioni onde procedere all’esercizio di funzioni fondamentali, tra cui rientrano quelle inerenti alla gestione del territorio e dell’ambiente.

Dimentica, infatti, la parte resistente che il ridetto comma 2-ter dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009 autorizza i comuni esclusivamente a continuare a gestire “secondo le attuali modalità e forme procedimentali” le attività in parola fino al 31 dicembre 2011.

E, nel Comune di Venticano, le attività relative al servizio di cui trattasi vengono svolte dalla società ricorrente dal 1° gennaio 2010, e gli atti impugnati palesemente non sono ascrivibili ad una linea di continuità della gestione.

Per l’effetto, risulta estranea alla materia ogni richiamo alle norme regolatrici delle modalità di svolgimento delle funzioni comunali.



5. L’Unione resistente spiega infine questione di costituzionalità dell’art. 11 del d.l. n. 195 del 2009, in relazione agli artt. 3, 117 e 118 Cost., sia perché impinge nell’organizzazione delle Province interessate, stabilendo la costituzione di società provinciali, sia perché attribuisce alle sole Province della Regione Campania, con la detta modalità, la gestione integrata dei rifiuti.

L’eccezione è manifestamente infondata, tenuto conto della circostanza che la norma derogatoria in parola è necessitata, come chiarito espressamente dal legislatore, dall’esigenza di regolare dopo lunghi anni la cessazione dello stato di emergenza rifiuti nella regione Campania, senza soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale. La disposizione è inoltre improntata al rispetto della richiamata legge regionale Campania n. 4 del 2007, regolatrice della materia, così come, naturalmente, risultante per effetto della pronunzia resa dalla Corte Costituzionale 4 dicembre 2009, n. 314 in relazione alla legge regionale Campania n. 4 del 2008, che, come già sopra riferito, ha apportato modifiche alla prima.



6. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 7/9/2011 n.7130 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Sapone
SGM srl, RPA srl, SONDEDILE srl, SWS Engineering spa (Avv.ti G. Giuffrè, S. Angeloni) c/ ANAS spa (Avv. Stato) e GEOTEC spa (Avv.ti D. Rivellino, M. Tedino)

sull’inammissibilità, perché non conforme a quanto disposto dall’art. 124 C.P.A., della domanda di risarcimento danni genericamente formulata al 10% del prezzo offerto

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Dichiarazione subappalto – Ammissibilità – Presupposto – Analitica indicazione lavorazioni

2. Responsabilità e risarcimento – Azione risarcitoria – Lucro cessante – Quantificazione al 10 % dell’opera – Inammissibilità – Ragioni – Violazione art. 124 C.P.A.

1. La dichiarazione con la quale la concorrente afferma “di voler subappaltare tutte le lavorazioni nei limiti di legge, così come previsto dall’art.49, comma 10 e art.118, comma 2, del D.lgvo n.163/2006” deve essere considerata inefficace, poiché priva dell’indicazione, ex ante, delle specifiche e analitiche lavorazioni che intende subappaltare.

2. Deve rigettarsi l’azione risarcitoria con la quale la parte ricorrente abbia genericamente quantificato l’ammontare del danno nella misura del 10% dell’ammontare del prezzo offerto, senza fornirne alcuna prova. Infatti, a norma dell’art. 124 C.P.A., “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito” a condizione, tuttavia, che lo stesso sia “provato”.

N. 07142/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08299/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.8299 del 2009 proposto da

SGM srl, RPA srl, SONDEDILE srl, SWS Engineering spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Giuffrè e Stefano Angeloni presso il cui studio in Roma, Via degli Scipioni n.268, sono elettivamente domiciliate;

contro

ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

GEOTEC spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Demetrio Rivellino e Mauro Tedino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Laura Cefalo in Roma, Via G. Nicotera n.20;

A) l’ANNULLAMENTO:

a) del provvedimento datato 3.8.2009 con cui l’ANAS ha aggiudicato alla società controinteressata l’appalto avente ad oggetto i servizi per l’espletamento delle attività finalizzate alle verifiche tecniche dei livelli di sicurezza sismica – Area 2 Centro;

b) del bando di gara e della lettera di invito nella parte in cui prevedono l’attribuzione di un punteggio per la riduzione dei tempi senza prevedere una riduzione massima, se intesi nel senso che la riduzione possa essere valorizzata in via automatica senza alcuna concreta valutazione della congruità e ragionevolezza del ribasso temporale;

c) di tutti gli atti presupposti connessi e/o conseguenziali.

B) la CONDANNA dell’intimata ANAS spa al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Soc Geotec Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le società ricorrenti hanno partecipato come costituenda ati alla gara indetta dall’intimata Anas spa per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto i servizi per l’espletamento delle attività finalizzate alle verifiche tecniche sui livelli di sicurezza sismica Area 2 centro, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria finale dietro la Geotec spa, cui è stato aggiudicato l’appalto in questione.

In punto di fatto deve essere evidenziato che:

a) l’appalto de quo doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi a tal fine l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di punti 40 per l’offerta economica;

b) la società aggiudicataria ha ottenuto il punteggio complessivo di 76.474 di cui 36,474 per l’offerta tecnica mentre alla costituenda ati è stato riconosciuto il punteggio di 75,518 di cui punti 36,474 per l’offerta tecnica.

Con il proposto gravame la citata ati:

A) ha impugnato l’aggiudicazione intervenuta a favore della Geotec spa nonchè in parte qua il bando di gara deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Eccesso di potere per difetto di motivazione, nonchè per irragionevolezza e irrazionalità della lex di gara ove intesa nel senso di consentire qualsiasi ribasso temporale senza valutarne la congruità;

2) Eccesso di potere per incongruità della riduzione temporale e conseguente irrazionalità della graduatoria di gara;

3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti;

4) Eccesso di potere per errore nei presupposti. Violazione della lex specialis;

B) ha chiesto la condanna dell’intimata Anas al risarcimento del danno da individuare nei mancati utili di impresa e nel danno curriculare.

Sempre con il gravame in trattazione è stata altresì impugnata la determinazione del 22.9.2009 con cui la stazione appaltante, nel riscontrare l’istanza presentata dalla costituenda ati, ha negato l’accesso alle informazioni contenute nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ed alle relative giustificazioni, ed è stato prospettato a tal fine il seguente motivo di doglianza:

5) Violazione dell’art.3, commi 5 e 6 del D.lgvo n.163/2006. Violazione degli artt. 22 e 24 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per sviamento.

Successivamente, a seguito del deposito in giudizio da parte dell’Anas di documentazione relativa alla controversia in trattazione tra le quale figurava l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria, l’ati ricorrente ha proposto i seguenti motivi aggiunti di doglianza:

6) Violazione del punto D.2. della lettera di invito;

7) Eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione. Illogicità e contraddittorietà.

Si sono costituite sia la stazione appaltante che la società aggiudicataria odierna controinteressata, contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

E’ palesemente fondato il quarto motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che:

a) il punto C) lett.i) della lettera di invito ha previsto che i concorrenti producessero una dichiarazione ” con la quale il concorrente indica le prestazioni che eventualmente intende subappaltare in base alle modalità di cui all’art.49, comma 10, e all’art.118, comma 2, del d.lgvo n.163/2006, tenendo conto che l’ammontare del subappalto non potrà superare il 30% dell’importo offerto”;

b) la controinteressata nella dichiarazione a tal fine prodotta si era limitata ad affermare ” di voler subappaltare tutte le lavorazioni nei limiti di legge, così come previsto dall’art.49, comma 10 e art.118, comma 2, del D.lgvo n.163/2006″, con la conseguenza che non essendo state specificate ex ante le lavorazioni che sarebbero state subappaltate, la citata dichiarazione doveva essere considerata inefficace;

c) stante la genericità della suddetta dichiarazione e la conseguente inefficacia della stessa, l’aggiudicataria era, pertanto, tenuta ad eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto dell’appalto in questione;

d) tra le suddette prestazioni rientravano le prove sui materiali che in base all’art.3 delle norme tecniche del capitolato speciale di gara dovevano essere effettuate e certificate da laboratori ufficiali o in possesso dell’autorizzazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ai sensi dell’art.59 del DPR n.380/2001;

e) poichè l’aggiudicataria non era in possesso della predetta autorizzazione la stessa non poteva svolgere le prestazioni de quibus, e, pertanto, stante l’inefficacia della dichiarazione di subappalto, l’offerta della Geotec non poteva mai risultare aggiudicataria.

La fondatezza della doglianza in questione è stata contestata da entrambe le parti resistenti; in merito è stato fatto presente che:

I) l’attività di laboratorio non rientra tra quelle prestazioni che possono costituire oggetto di subappalto giusta quanto previsto dall’art.118, comma 11, del D.lgvo n.163/2006, ma comporta unicamente l’onere per l’aggiudicatario di far certificare le prove sui materiali da un laboratorio autorizzato ai sensi del DPR n.380/2001;

II) il richiamo fatto nella dichiarazione della Geotec alle disposizioni del subappalto non può ritenersi generica, atteso che le categorie di lavorazioni per le quali il subappalto è possibile sono state già predeterminate dall’amministrazione.

Al riguardo, in ordine alla prima argomentazione formulata dall’Anas deve essere evidenziato che la stazione appaltante muove da un palese errore in sede di individuazione del disposto della richiamata prescrizione del capitolato speciale, atteso che quest’ultima non si limita a stabilire che solamente le prove dovevano essere certificate da un laboratorio autorizzato, ma prevede altresì che anche le suddette prove dovevano essere effettuate da un laboratorio autorizzato, per cui ne discende che la suddetta complessa attività da considerare unitariamente non poteva essere in alcun modo espletata dalla ricorrente che non risultava essere ricompresa nell’elenco dei laboratori de quibus.

Relativamente alla seconda argomentazione deve essere fatto presente che il generico rinvio fatto dalla controinteressata alle opere da subappaltare così come consentito dalla legge non è conforme alla disposizione del secondo comma dell’art.118 del D.lgvo n.163 del 2006 il quale nell’individuare le condizioni legittimanti il ricorso al subappalto, stabilisce che ” i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo”, per cui ne discende che la controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali lavori intendesse riferirsi, con la conseguenza che in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame.

Alla luce di tali osservazioni, quindi, una volta appurato che la dichiarazione di subappalto resa dalla controinteressata era generica e, doveva, pertanto, essere considerata irrilevante e che la Geotec non poteva in alcun modo espletare autonomamente una serie di prestazioni oggetto dell’appalto in questione, la contestata aggiudicazione intervenuta in suo favore, risulta essere illegittima giusta quanto prospettato nel motivo di doglianza in esame.

La riconosciuta fondatezza della censura testè esaminata, comporta l’accoglimento della proposta impugnativa con assorbimento delle altre censure a tal fine dedotte.

In ordine alla proposta azione risarcitoria parte ricorrente ne ha chiesto l’accoglimento quantificando genericamente l’ammontare del danno nella misura del 10% dell’ammontare del prezzo offerto. In merito, il Collegio pur sottolineando che non può in alcun modo essere contestabile, alla luce di quanto sopra precisato, che l’illegittima aggiudicazione a favore della Geotec ha precluso all’ati costituenda, seconda classificata, di diventare aggiudicataria della gara de qua, nondimeno ritiene di rigettare la pretesa risarcitoria.

Al riguardo la Sezione intende uniformarsi al recente indirizzo giurisprudenziale ( ex plurimis CS, sez, VI, n.8646/2010) secondo il quale “la quantificazione del lucro cessante in applicazione dell’invocato criterio del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F, è stata messa in discussione dalla più recente giurisprudenza anche della Sezione (21 maggio 2009, n. 3144). È stato, invero, osservato che quel criterio, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Viceversa – si è sostenuto – deve esigersi la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in specie, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). È quanto ora confermato, sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo a tenore del quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito” a condizione, tuttavia, che lo stesso sia ” provato”.

Alla luce i tali premesse poichè nel caso di specie, nessuna prova è stata fornita dalla costituenda ati ricorrente, la quale si è limitata a richiedere genericamente il risarcimento del danno nella misura del 10% dell’ammontare del prezzo offerto, la proposta azione risarcitoria deve essere rigettata.

Da ultimo deve essere dichiarata improcedibile per cessazione della materia del contendere l’azione di accesso proposta con il gravame in trattazione stante che la stazione appaltante ha depositato nelle more del giudizio l’offerta tecnica della controinteressata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8299 del 2009, come in epigrafe proposto, accoglie la proposta azione impugnatoria, rigetta la l’azione risarcitoria e dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere l’azione tesa ad ottenere la declaratoria del diritto di accesso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/9/2011 n.7142 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Bottiglieri
M. B. (Avv. A. Galletti) c/ Ministero della giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato)

sulla corretta e concreta applicazione del principio del giusto procedimento e sulla legittimità di un diverso regime sanzionatario nei confronti dei magistrati onorari rispetto ai giudici di pace

1. Giustizia amministrativa – Giusto procedimento – Partecipazione interessato – Necessità – Sussiste – Limiti – Razionalità – Buon andamento – Conseguenze

2. Professioni e mestieri – Ordinamento giudiziario – Giudici onorari e di pace – Sanzioni disciplinari – Regime differente – Questione legittimità costituzionale – Manifestamente infondata – Ragioni

1. L’espansione del principio generale del giusto procedimento, che si realizza anche con l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire l’effettività della partecipazione dell’interessato, mediante il concreto apprezzamento degli elementi da questi addotti nel corso dell’iter procedimentale, incontra il limite della razionalità e del buon andamento dell’azione pubblica, ciò che comporta, quanto al giudizio della sufficienza dell’istruttoria e della motivazione, che a quest’ultima si richiede solo di attestare esplicitamente che le osservazioni del privato, ai fini della decisione, sono state valutate nella loro portata sostanziale, e non di esporre e confutare analiticamente ogni passaggio delle osservazioni formulate.

2. E’ manifestamente infondata la questione relativa all’incostituzionalità dell’art. 42-sexies, comma 3, della legge sull’ordinamento giudiziario, nella parte in cui prevede la revoca come unica sanzione disciplinare a carico dei magistrati onorari, in raffronto al diverso regime operante per i giudici di pace. Infatti, la disposizione è giustificata dalla differenza esistente tra i giudici onorari ed i giudici di pace, anch’essi onorari, in ragione del differente modus di reclutamento, per l’effetto escludendosi qualsiasi esigenza di assimilare tra loro posizioni ontologicamente differenziate.

N. 07131/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02286/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2286 del 2008, proposto da:

Michele Buono, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Galletti, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Lucrezio Caro, n. 63;

contro

Ministero della giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– del decreto del Ministro della giustizia del 25 gennaio 2008 con cui il ricorrente è stato revocato dall’incarico di giudice onorario del Tribunale di Latina;

– della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura – Comitato di Presidenza n. P/46/2008 dell’8 gennaio 2008 avente ad oggetto la predetta revoca;

– del parere dell’11 luglio 2007 del Consiglio Giudiziario presso la Corte di Appello di Roma;

– di ogni altro atto connesso lesivo dei diritti e degli interessi del ricorrente, ivi inclusa, occorrendo, la circolare CSM 103/58 e l’art. 42-sexies, comma II, lett. c) del r.d. n. 12 del 1941.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 giugno 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 7 marzo 2008, depositato il successivo 12 marzo, l’istante ha impugnato il decreto del Ministro della giustizia del 25 gennaio 2008, in forza del quale è stato revocato dall’incarico di giudice onorario del Tribunale penale di Latina, a motivo dell’esercizio della professione forense in materia civile dinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario territoriale presso il quale svolgeva le funzioni giurisdizionali, in violazione del dovere di correttezza inerente alla funzione ricoperta, con pregiudizio del prestigio e della credibilità dell’ordine giudiziario, ed in contrasto con il disposto dell’art. 5, n. 2, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura 10358/2003 e con l’art. 42-quater, comma secondo, del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12.

L’impugnazione è stata estesa ai conformi atti del relativo procedimento, delibera del CSM 8 gennaio 2008 e parere 11 luglio 2007 del Consiglio Giudiziario presso la Corte di Appello di Roma.

Nell’ambito delle difese svolte, il ricorrente ha anche spiegato questioni di legittimità costituzionale.

Queste le censure, che il ricorrente ha fatto precedere da una diffusa esposizione degli incarichi ricoperti quale giudice onorario del richiamato Tribunale e delle connesse vicende procedimentali.

1) Violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – eccesso di potere per motivazione insufficiente – travisamento dei fatti – violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede ed affidamento.

Il provvedimento finale non dà conto delle difese svolte dall’interessato nel corso del procedimento di revoca, con particolare riferimento a quelle relative alla individuazione della normativa applicabile alla fattispecie.

Il ricorrente ha sempre confidato in perfetta buona fede nella legittimità dell’incarico ricoperto di GOT presso il Tribunale penale di Latina, avallato dagli atti che lo hanno confermato nell’incarico e dal notevole lasso di tempo nel corso del quale ha esercitato le funzioni giurisdizionali, pur in costanza dell’esercizio della professione forense in materia civile dinanzi agli uffici giudiziari compresi nello stesso circondario territoriale.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42-quater, quinquies e sexies del r.d. n. 12 del 1941 e dell’art. 12, n. 2, lett. c) e n. 3 e dell’art. 13 della circolare CSM 10358/2003 – violazione ed errata interpretazione della l. 19 gennaio 2001, n. 4 e del d. lgs. 24 dicembre 2003, n. 354 – eccesso di potere per sviamento.

Ove correttamente interpretata ed applicata la normativa di riferimento, il ricorrente risulterebbe del tutto legittimato a proseguire nell’esercizio di funzioni giurisdizionali, in quanto oggetto di specifiche proroghe e previsioni di carattere eccezionale, connesse alla necessità di ricoprire i vuoti di organico della magistratura giudicante.

3) Violazione dell’art. 3 della l. 241/90 – motivazione insufficiente – violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza con riferimento al pubblico interesse – ingiustizia manifesta.

La sanzione irrogata non garantisce l’adeguatezza rispetto all’illecito, tenuto conto della circostanza che il ricorrente ha sempre espletato in maniera impeccabile le funzioni dell’ufficio ricoperto, come testimoniato dagli stessi superiori, ciò che avrebbe richiesto di attendere la scadenza naturale dell’incarico.

Il provvedimento non dà conto dell’avvenuto apprezzamento di eventuali sanzioni alternative, né del pregresso rendimento disciplinare e di servizio assicurato dall’interessato.

Il provvedimento non ha diffidato il ricorrente a scegliere in un termine congruo e in via definitiva quale carriera proseguire (forense o magistratura onoraria).

Manca nella fattispecie l’elemento soggettivo della colpevolezza o dell’antigiuridicità della condotta.

4) Illegittimità dell’art. 42-quater del r.d. 12/41 e della circolare CSM P 10358/2003, in relazione agli artt. 3, 97, 102, 106, 107, 108 Cost..

Il sistema introdotto per i G.O.T. rispetto a quello dei giudici di pace, quanto a prerogative di astensione e cause di decadenza, è notevolmente ed ingiustificatamente deteriore.

Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti impugnati, il ricorrente ne ha domandato l’annullamento.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione, domandando il rigetto del gravame perché infondato.

Con ordinanza 19 marzo 2008, n. 1586 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, formulata in via incidentale dalla parte ricorrente.

La difesa erariale ha fatto constare che la predetta ordinanza è stata confermata con ordinanza 23 settembre 2008, n. 5014 del Consiglio di Stato, Sez. IV.

La controversia è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 22 giugno 2011.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità di un provvedimento di revoca di incarico di giudice onorario di tribunale.

La questione è proposta dal ricorrente, GOT presso il Tribunale penale di Latina, revocato per aver esercitato la professione forense in materia civile dinanzi agli uffici giudiziari compresi nello stesso circondario territoriale, in violazione del dovere di correttezza inerente alla funzione ricoperta, con pregiudizio del prestigio e della credibilità dell’ordine giudiziario, ed in contrasto con il disposto dell’art. 5, n. 2, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura 10358/2003 e con l’art. 42-quater, comma secondo, del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12.

Resistono il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura.

2. Il ricorso è infondato.

3. Con il primo motivo di doglianza il ricorrente lamenta che il provvedimento di revoca non dà conto dell’apprezzamento delle difese procedimentali svolte, con particolare riferimento a quelle relative alla individuazione della normativa applicabile alla fattispecie.

La censura è completamente destituita di fondamento.

Risulta infatti dalla delibera del CSM del 19 dicembre 2007 che, proprio tenendo conto delle dette difese, l’Organo di autogoverno ha espressamente ritenuto “…che non si riscontra nessuna incertezza normativa in quanto il regime sull’incompatibilità è disciplinato dall’art. 42 dell’O.G. e dal D.L. 341/2000 successivamente convertito in legge, senza, tra l’altro, distinzione tra patrocinio penale e civile.”.

Né vale, in contrario, osservare che la delibera in parola non abbia partitamente negato la validità di ogni argomentazione esposta dal ricorrente.

Per costante e nota giurisprudenza, infatti, l’espansione del principio generale del giusto procedimento, che si realizza anche con l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire l’effettività della partecipazione dell’interessato, mediante il concreto apprezzamento degli elementi da questi addotti nel corso dell’iter procedimentale, incontra il limite della razionalità e del buon andamento dell’azione pubblica, ciò che comporta, quanto al giudizio della sufficienza dell’istruttoria e della motivazione, che a quest’ultima si richiede solo di attestare esplicitamente che le osservazioni del privato, ai fini della decisione, sono state valutate nella loro portata sostanziale – come risulta avvenuto nel caso di specie, secondo quanto sopra – e non di esporre e confutare analiticamente ogni passaggio delle osservazioni formulate.

Con lo stesso motivo, sul presupposto del risalente esercizio dell’attività professionale in materia civile nel circondario territoriale di cui trattasi, il ricorrente fa presente di aver sempre confidato in perfetta buona fede nella legittimità dell’incarico pubblico ricoperto, avallato dai provvedimenti confermativi e dal notevole lasso di tempo nel corso del quale ha parimenti esercitato funzioni giurisdizionali.

Il rilievo è inconferente.

Prescrive l’art. 42-quater, secondo comma, del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, che gli avvocati ed i praticanti ammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forense dinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale presso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario e non possono rappresentare o difendere le parti, nelle fasi successive, in procedimenti svoltisi dinanzi ai medesimi uffici.

L’incompatibilità è ribadita dalla circolare CSM recante i criteri per la nomina e la conferma dei giudici onorari di tribunale, n. 10358/2003, all’art. 5, punto 2.

Tali disposizioni sono chiaramente orientate a garantire l’effettiva e piena terzietà del magistrato onorario, anche sotto il profilo della sua apparenza, oltre che ad evitare forme di strumentalizzazione dell’attività giurisdizionale a fini professionali, ivi comprese quelle connesse all’accrescimento del valore sul mercato dell’attività professionale di soggetti che svolgano funzioni onorarie o che possano vantare una relazione con il magistrato onorario.

Al cospetto di tali prescrizioni, di carattere assoluto, e dei preminenti valori, di fonte costituzionale, di cui esse assumono la salvaguardia, risulta del tutto irrilevante la eventuale risalente sussistenza dell’incompatibilità, atteso che l’interesse pubblico alla immediata rimozione della condizione non è suscettibile in alcun modo di soffrire limitazioni o di recedere in dipendenza di stati di fatto o di precedenti diverse determinazioni amministrative, venendo in rilievo, nel momento in cui l’incompatibilità diviene apprezzabile con la necessaria evidenza, la portata dirompente, rispetto ad ogni altro profilo della fattispecie, dell’esigenza di ripristino della legalità violata, che rende del tutto inconfigurabile la possibilità che il soggetto che si trovi nell’accertata situazione di incompatibilità possa continuare nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

Correlativamente, alcun legittimo affidamento, in buona fede o meno, in ordine alla continuazione delle funzioni giurisdizionali può ritenersi maturato in capo al ricorrente per effetto del pregresso svolgimento dell’attività professionale in costanza dell’incarico pubblico.

Altrettanto è a dirsi per non aver l’amministrazione precedentemente rilevato che il medesimo, in occasione della presentazione nel 2000 dell’istanza di riconferma a GOT del Tribunale penale di Latina, abbia dichiarato di impegnarsi a non esercitare la professione forense esclusivamente nell’ambito del Circondario del Tribunale penale di Latina, atteso che il mancato tempestivo rilievo della irritualità della dichiarazione in parola non involve in una consumazione del potere pubblico di rilevare l’incompatibilità e di adottare i conseguenti provvedimenti atti alla sua rimozione.

Nulla muta, tenendo conto, infine, della circostanza che il ricorrente, GOT presso il Tribunale penale di Latina, risulta aver esercitato l’attività professionale nella sola materia civile: infatti, come pure rilevato dal CSM, l’art. 42-quater, secondo comma, del r.d. n. 12 del 1941 e la circolare CSM n. 10358/2003 non distinguono tra patrocinio penale e civile.

4. Con altra censura l’interessato opina che la normativa di riferimento, ove correttamente interpretata ed applicata, renderebbe il ricorrente del tutto legittimato a proseguire nell’esercizio di funzioni giurisdizionali, in quanto oggetto di specifiche proroghe e previsioni di carattere eccezionale, connesse alla necessità di ricoprire i vuoti di organico della magistratura giudicante.

In particolare, il ricorrente illustra che, alla data di entrata in vigore dell’art. 22, comma 2-bis, del d.l. 24 novembre 2000, n. 341, convertito, con modifiche, dalla l. 19 gennaio 2001, n. 4 (che ha introdotto il citato comma 2-bis, che ha effetto dalla data della legge di conversione) egli era prorogato nell’incarico per effetto diretto di disposizioni legislative, che hanno previsto la proroga dei GOT scadenti entro la data del 31 dicembre 2003 e non riconfermabili (d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 e successivi).

E poiché detto art. 22, comma 2-bis, ha previsto che le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’articolo 42-quater, secondo comma, hanno effetto per i giudici onorari di tribunale all’atto in servizio decorsi nove mesi dalla scadenza del triennio di nomina in corso, secondo il ricorrente l’incompatibilità prevista dall’art. 42-quater del r.d. n. 12 del 1941 e dalla circolare CSM 10358/2003 non era a lui opponibile, per espressa volontà del legislatore.

L’ argomentazione deve essere respinta.

L’incompatibilità di cui trattasi è prevista dal secondo comma dell’art. 42-quater dell’o.g., inserito dall’art. 8 del d. lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (“Gli avvocati ed i praticanti ammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forense dinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale presso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario e non possono rappresentare o difendere le parti, nelle fasi successive, in procedimenti svoltisi dinanzi ai medesimi uffici.”).

L’art. 35 dello stesso d. lgs. n. 51 del 1998 prevede poi che:

“1. I magistrati onorari, già addetti quali vice pretori e vice procuratori agli uffici soppressi, sono addetti di diritto ai tribunali ed alle procure della Repubblica presso il tribunale cui sono trasferite le funzioni degli uffici soppressi, in qualità, rispettivamente, di giudici onorari e di vice procuratori onorari.

2. Le disposizioni di cui agli articoli 42-ter, 42-quater, primo e secondo comma, 42-quinquies e 71 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, come aggiunti o sostituiti dal presente decreto, si applicano ai predetti magistrati onorari alla scadenza del triennio in corso alla data di efficacia del presente decreto.”.

Indi, il ridetto art. 22, comma 2-bis, del d.l. n. 341 del 2000, invocato dal ricorrente, nel derogare “a quanto previsto dall’articolo 35 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51” (e non dall’art. 42-quater, secondo comma) e nel disporre che “le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’articolo 42-quater, secondo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, hanno effetto per i giudici onorari di tribunale ed i vice procuratori onorari attualmente in servizio decorsi nove mesi dalla scadenza del triennio di nomina in corso” non possono che riferirsi alla scadenza del triennio in corso alla data dello stesso d. lgs. n. 51 del 1998, che, come chiarito dall’amministrazione resistente, è quello del 1998/2000.

E’ corretto, quindi, che gli impugnati provvedimenti abbiano considerato esauriti gli effetti derogatori del citato art. 22, comma 2-bis alla data del 1° ottobre 2001, ovvero, in altre parole, che abbiano ritenuto entrate in vigore le disposizioni sull’incompatibilità anche per i GOT in servizio decorsi nove mesi dal 31 dicembre 2000.

Si osserva, infine, che anche la circolare CSM P 11357 del 22 maggio 2000 – delibera del 18 maggio 2000, recante i precedenti criteri per la nomina e conferma dei giudici onorari di tribunale, nel delineare il regime di incompatibilità previsto dall’art. 42-quater o.g., al par. VI, punto 2, così come la successiva circolare CSM 10358/2003, prevedeva che “Gli avvocati ed i praticanti ammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forense dinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale presso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario di tribunale e non possono rappresentare o difendere le parti, nelle fasi successive, in procedimenti svoltisi dinanzi ai medesimi uffici.”.

5. Vanno disattese anche le considerazioni formulate dal ricorrente nel terzo motivo di gravame.

In particolare, non ha rilievo alcuno che nel procedimento che ha condotto alla revoca dell’incarico non siano stati apprezzati né la circostanza, ritenuta dal ricorrente comprovata, di aver sempre espletato in maniera impeccabile le funzioni dell’ufficio ricoperto, né il pregresso rendimento disciplinare e di servizio dal medesimo assicurato, né, infine, la possibilità di sanzioni alternative.

A fronte dell’accertamento della sussistenza in capo al ricorrente della situazione di incompatibilità delineata dalla legge, l’adozione dei conseguenti provvedimenti atti a rimuoverla non richiedeva alcuna valutazione specifica in ordine alle modalità con le quali le funzioni giurisdizionali sono state dal ricorrente medesimo espletate in costanza dello stato di incompatibilità.

Tale valutazione, infatti, non sarebbe stata, in ogni caso, suscettibile di arrecare utile alcun effetto all’interessato, e meno che mai quello di condurre alla determinazione di consentire la continuazione dell’esercizio delle funzioni sino alla naturale scadenza dell’incarico, ovvero all’irrogazione di sanzioni alternative, eventualità entrambe che risultano completamente estranee alla lettera ed alla ratio sia del secondo comma dell’art. 42-quater del r.d. n. 12 del 1941 sia del successivo art. 42-sexies, comma 3, che prescrive che il giudice onorario di tribunale è revocato dall’ufficio in caso di inosservanza dei doveri inerenti al medesimo.

Quanto al mancato accertamento dell’elemento soggettivo della colpevolezza, si osserva che l’antigiuridicità della condotta è in re ipsa.

Che il ricorrente dovesse essere diffidato a scegliere in un termine congruo e in via definitiva quale carriera proseguire (forense o magistratura onoraria) è, infine, pretesa priva di qualsiasi fondamento normativo.

6. Con l’ultimo motivo di ricorso il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-quater e della circolare CSM P 10358/2003, in relazione agli artt. 3, 97, 102, 106, 107, 108 Cost..

Ciò in quanto ritiene il regime introdotto per i GOT quanto a prerogative di astensione e cause di decadenza, rispetto a quello dei giudici di pace, notevolmente ed ingiustificatamente deteriore.

Al riguardo, in disparte ogni altra questione, il Collegio, rilevato, alla luce delle considerazioni sin qui espresse, che i gravati provvedimenti risultano immuni dalle dedotte censure, osserva che la spiegata questione di illegittimità costituzionale non si presenta assistita dal carattere di rilevanza ai fini del decidere la presente controversia, con conseguente carenza di uno dei presupposti necessari per investire la Corte Costituzionale della questione stessa.

Può, comunque, essere ricordato che la Sezione ha ritenuto manifestamente infondata la questione relativa all’incostituzionalità dell’art. 42-sexies, comma 3, della legge sull’ordinamento giudiziario, nella parte in cui prevede la revoca come unica sanzione disciplinare a carico dei magistrati onorari, in raffronto al diverso regime operante per i giudici di pace (Tar Lazio, I, 25 settembre 2007, n. 9397).

La sentenza è stata, di recente, confermata dal giudice di appello (C. Stato, IV, 23 agosto 2010, n. 5899), che, rilevata la notevole specialità della disciplina sulla nomina e sulla decadenza dall’incarico dei giudici onorari di tribunale (nominati con decreto del Ministero della giustizia, in conformità della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura, su proposta del Consiglio giudiziario competente per territorio, come prevede l’ art. 42-ter, comma 1, del r.d. 12/1941; revocati dall’ufficio, a norma dell’art. 42-sexies, comma 3, dello stesso decreto, in caso di inosservanza dei doveri inerenti al medesimo, con provvedimento disposto con le stesse modalità previste per la nomina), ha concluso che la disposizione è giustificata dalla differenza esistente tra i giudici onorari ed i giudici di pace, anch’essi onorari, stante il differente modus di reclutamento, per l’effetto escludendosi qualsiasi esigenza di assimilare tra loro posizioni ontologicamente differenziate.

7. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Pone a carico della parte ricorrente e a favore dell’amministrazione resistente le spese di lite, complessivamente liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 7/9/2011 n.7131 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. G. Palliggiano
Emilia Romagna Factor S.p.A. (Avv. Ciro Esposito) c. Azienda Ospedaliera Monaldi (N.C.)

sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 51, della Legge 220/10 in relazione alla impignorabilità dei beni di proprietà delle Aziende Sanitarie Locali ed ospedaliere

1. Sanità – Legge 220/10 – Art. 1, comma 51 – Impignorabilità dei beni delle ASL – Violazione del principio di cui all’art. 24, commi 1 e 2, e art. 111, comma 2 della Costituzione – Questione di costituzionalità – Deve essere sollevata – Ragioni – Fattispecie

2. Sanità – Legge 220/10 – Art. 1, comma 51 – Impignorabilità dei beni delle ASL – Violazione del principio di uguaglianza e di libertà di iniziativa economica – Art. 3 e 41 della Costituzione – Questione di costituzionalità – Deve essere sollevata – Ragioni – Fattispecie

1. Deve essere sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 51, della Legge 13.12.2010, n. 220, per violazione dell’art. 24, commi 1 e 2, e dell’art. 111, comma 2 della Costituzione, nella parte in cui la stessa introduce una norma speciale (impignorabilità dei beni delle Aziende Sanitarie fino al 31.12.2012) che elide la possibilità per i creditori di agire in giudizio al fine di ottenere il soddisfacimento delle obbligazioni dagli stessi vantate nei confronti della Aziende Sanitarie Locali ed Ospedaliere delle Regioni soggette a commissariamento per dissesto finanziario. La normativa in esame, comporta infatti una disparità di trattamento tra le parti, ponendo l’Amministrazione in una posizione di ingiustificato privilegio laddove si considera che la stessa, incidendo su posizioni consolidate a seguito di una regolare procedura esecutiva, rende inefficaci i pignoramenti eseguiti in data antecedente la sua entrata in vigore, consentendo, per l’effetto, agli Enti debitori di rientrare nella piena disponibilità delle somme dovute anche se oggetto di pignoramento (fattispecie relativa ad un giudizio di ottemperanza volto ad ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi su decreti ingiuntivi emessi nei confronti di Azienda ospedaliera non opposti nei termini di legge)

2. Deve essere sollevata questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 51 Legge 13.12.2010, n. 220 per violazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione e per violazione del principio della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Costituzione. Ed invero, sotto il profilo della violazione del principio dell’uguaglianza, i creditori delle Aziende Sanitarie in Campania, sono discriminati rispetto ai creditori di Aziende Sanitarie ubicate in altri territori dello Stato Italiano ove non sussiste l’impedimento dell’impignorabilità dei beni delle ASL. Sotto altro profilo, l’impossibilità per i creditori di Aziende Sanitarie in Campania di rivalersi su beni delle ASL, impedisce agli stessi di organizzare liberamente la propria attività imprenditoriale, nella consapevolezza di non vedersi riconosciuti i guadagni maturati (nella specie, il TAR ha osservato che i soggetti che intrattengono rapporti economici con le amministrazioni pubbliche sanitarie, sono in prevalenza imprenditori, i quali hanno stipulato con queste contratti per la fornitura di beni o di servizi a seguito di procedure di evidenza pubblica. Per un imprenditore, in misura forse più accentuata rispetto ad un ordinario creditore, la puntualità nel ricevere i pagamenti costituisce un fattore decisivo per il buon andamento dell’azienda. L’affidabilità del contraente nell’adempiere alle obbligazioni assunte nei tempi pattuiti, rende infatti possibile una saggia e più serena programmazione dell’attività d’impresa, ridimensiona notevolmente la necessità del ricorso ad onerosi prestiti e finanziamenti bancari, consente all’imprenditore di rispettare le scadenze di pagamenti ai quali sia a sua volta tenuto).

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2011, proposto da:

Emilia Romagna Factor S.p.A., con sede in Bologna, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, Paolo Licciardello, rappresentato e difeso dall’avv. Ciro Esposito, con domicilio eletto in Salerno, via Torretta, n. 4, presso lo studio dell’avv. Genni Meloro;

contro

Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

al giudicato formatosi sui decreti monitori nn. 4841/2009, 7750/2009, 201/10, 1400/2010, 1469/2010, 1943/2010, 5282/2010, 4683/2010 resi dal Tribunale civile di Salerno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 il dott. Gianmario Palliggiano ed udito il difensore di parte ricorrente come da verbale;

Premesso che:

1.- Con ricorso, notificato il 24 febbraio 2011 e depositato il 21 marzo successivo, Emilia Romagna Factor s.p.a. ha chiesto l’ottemperanza ai giudicati formatisi sui decreti ingiuntivi emessi nei confronti dell’Azienda ospedaliera Monaldi, come sopra in epigrafe indicati.

I crediti, oggetto delle ingiunzioni di pagamento, ammontano a complessivi € 79.175,35, comprensivi degli interessi moratori già maturati al tasso liquidato ai sensi del d. lgs. n. 231 del 2002, per ciascuno dei titoli esecutivi ed al netto degli interessi maturandi al medesimo tasso fino al saldo effettivo.

Riferisce la ricorrente di essere divenuta titolare dei suddetti crediti in virtù di distinti contratti di cessione del credito, tutti notificati alla resistente azienda ospedaliera.

I decreti ingiuntivi per i quali si chiede l’ottemperanza sono passati in giudicato per mancata opposizione dell’azienda resistente, come da certificati della cancelleria del Tribunale di Salerno, depositati agli atti di causa unitamente al ricorso.

Alla luce del principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo il quale il decreto ingiuntivo non opposto acquista, al pari di un’ordinaria sentenza di condanna, autorità ed efficacia di cosa giudicata in relazione al diritto in esso formalizzato, ai sensi degli artt. 647 e segg. cod. proc. civ. (Cass. Civ., sez. I, 26 marzo 2004, n .6085); a fronte del protrarsi dell’inadempimento della pubblica amministrazione, il creditore che intende esercitare il suo diritto, può adire il giudice amministrativo in sede di ottemperanza, ai sensi degli artt. 112 e ss. D. lgs. 104 del 2010, per conseguire la stessa tutela accordata ai creditori muniti di sentenza di condanna del giudice ordinario passata in giudicato (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. V, 9 febbraio 2006, n. 7743; Cons. Giust. Amm. Reg. sic. 14 aprile 2003, n. 156; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3031).

L’azienda ospedaliera, alla data della proposizione del ricorso, non ha ancora adempiuto, sebbene sia anche decorso il termine dilatorio di 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, concesso alle amministrazioni pubbliche dall’art. 14 del D.L. n. 669 del 31.12.1996 (convertito nella L. n. 30/1997, modificato dall’art. 147 L. n. 388 del 23.12.2000, e successivamente dall’art. 44 n. 269 del D.L. 30.9.2003, convertito dalla L. n. 326 del 24.11.2003), per completare le procedure ai fini dell’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro; infatti i decreti ingiuntivi nn. 4841/2009, 7750/2009, 201/2010, 1400/2010, 1469/2010, 1943/2010, 5282/2010 e 4683/2010, sono stati notificati all’azienda debitrice in forma esecutiva, rispettivamente, il 28.9.2009, il 23.12.2009, il 21.01.2010, il 4.3.2010, l’11.3.2010, il 17.3.2010, il 23.6.2010 e il 16.6.2010.

2.- Occorre tuttavia considerare che, prima della proposizione del presente ricorso, è intervenuto l’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 12.12.2010 – contenente disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria e di stabilità per il 2011) – il quale cosi recita: “Al fine di assicurare il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti oggetto della ricognizione di cui all’art. 11 comma 2 del decreto legge 31 maggio 2010 n. 78, convertito, con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’art. 1 comma 180 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore della presente legge non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime fino al 31 dicembre 2011. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni di cui al presente comma alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime ….non producono effetti fino al 31 dicembre 2011…..”.

Va incidentalmente osservato che, successivamente alla fissazione della camera di consiglio per la discussione del ricorso e nelle more della redazione della presente ordinanza, il legislatore, con l’art. 17, comma 4, lettera e), del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 – contenente disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria e convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111 – ha modificato il richiamato art. 1, comma 51, prorogando al 31 dicembre 2012, l’originario termine fissato al 31 dicembre 2011.

Trattasi a ben vedere di una disposizione “a generalità ridotta” ed a bassissimo tasso di astrattezza, che, emessa ad hoc, sembra integrare gli estremi della cd. legge -provvedimento finalizzata cioè allo specifico scopo particolare di assicurare il ripristino dell’equilibrio economico finanziario delle aziende sanitarie ed ospedaliere delle regioni in dissesto, tra le quali rientra anche la Regione Campania.

3.- Quest’ultima, infatti, con delibera della Giunta regionale n. 1843 del 9.12.2005 (Bollettino Ufficiale della Regione Campania – n. 1 del 2.1. 2006), ha adottato disposizioni per il triennio 2006 – 2008 al fine di riportare l’equilibrio economico delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere, delle Aziende ospedaliere universitarie e della Fondazione Pascale, in conformità. all’art. 1, comma 173, L. n. 311 del 30.12.2004 (Finanziaria 2005), il quale ha subordinato l’accesso delle singole Regioni al finanziamento integrativo a carico dello Stato (previsto dal comma 164) alla stipula ed al rispetto di una precisa intesa tra quest’ultimo e le Regioni, diretta a contenere la dinamica dei costi con il ricorso a misure specifiche.

In seguito, con deliberazione n. 460 del 20.3.2007 (Bollettino Ufficiale della Regione Campania – n. 17 del 26.3.2007), la Giunta regionale ha approvato il Piano di Rientro dal disavanzo e di riqualificazione e razionalizzazione del Servizio Sanitario Regionale ai fini della sottoscrizione dell’Accordo tra Stato e Regione Campania, ai sensi dell’art. 1, comma 180, della citata legge n. 311/2004.

Con delibera del Consiglio dei Ministri del 24.7. 2009, il Governo ha nominato il Presidente pro tempore della giunta regionale Campania, quale Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro dal disavanzo sanitario, ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 159 del 1.10. 2007, convertito con modificazioni dalla L. n. 222 del 29.11.2007, e successive modifiche.

La delibera è stata poi confermata dalla delibera del Consiglio dei Ministri del 23.4.2010, con la quale il Presidente pro tempore della Regione Campania, in qualità di Commissario ad acta, ha assunto il compito di proseguire nell’attuazione del Piano di Rientro secondo i programmi operativi di cui all’art. 1, comma 88, della L. n. 191 del 2009.

4.- L’accertato stato di dissesto finanziario riconducibile al disavanzo sanitario comporta necessariamente l’applicazione dell’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010 con conseguente inammissibilità del presente ricorso e frustrazione delle pretese creditorie della società ricorrente.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, nella richiamata disposizione sono ravvisabili elementi tali da suscitare il sospetto di una illegittimità costituzionale della stessa con riferimento agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 41 e 111, comma 2, della Costituzione, per le ragioni che di seguito si esporranno.

5.- Appare opportuna in via preliminare una ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

Al riguardo, si rammenta che l’art. 2, comma 89, della L. n. 191 del 23.12.2009 (Legge finanziaria 2010), per un periodo di dodici mesi decorrenti dalla sua data di entrata in vigore (1° gennaio 2010), impediva ai creditori di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie od ospedaliere delle regioni che avessero sottoscritto i piani di rientro ai sensi dell’art. 1, comma 180, della menzionata L. n. 311 del 2004, ciò allo scopo di conseguire gli obiettivi sottesi ai piani medesimi, volti ad aggredire i disavanzi verificatisi nel settore sanitario. La norma stabiliva inoltre che i pignoramenti, eventualmente eseguiti, non avrebbero vincolato gli enti debitori e i tesorieri, i quali avrebbero potuto ugualmente disporre delle somme per i loro fini istituzionali. Quest’ultima previsione introduceva un meccanismo retroattivo in grado di rendere del tutto inefficaci i pignoramenti eseguiti in data antecedente l’entrata in vigore della legge e di consentire agli enti debitori di rientrare nella piena disponibilità delle somme dovute, ancorché pignorate (cd. “svincolo delle somme”).

Le perplessità legate ai probabili profili di illegittimità costituzionale e di contrasto con la normativa comunitaria, ha indotto il legislatore a modificare la disposizione citata con l’art. 1, comma 23-vicies del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 (c.d. decreto Milleproroghe, convertito con modificazioni nella L. n. 25 del 26 febbraio 2010), il quale ha ridotto da dodici a due mesi l’efficacia temporale del blocco delle azioni esecutive.

In virtù di questa modifica, a partire dal 1° marzo 2010, veniva ripristinato il diritto dei creditori di agire in giudizio per il soddisfacimento delle pretese vantate nei confronti delle aziende sanitarie ed ospedaliere debitrici.

Sennonché, la situazione di deficit complessivo del sistema sanitario e le difficoltà, da parte delle aziende sanitarie ed ospedaliere, di raggiungere l’auspicato riequilibrio economico-finanziario, hanno tuttavia indotto il Governo ad intervenire nuovamente. L’art. 11, comma 2, del d.l. 25 maggio 2010, n. 78 – convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2010, n. 122 – stabiliva infatti che “Per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’ articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi dei medesimi piani di rientro nella loro unitarietà, anche mediante il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti accertati in attuazione dei medesimi piani, i Commissari ad acta procedono, entro 15 giorni dall’entrata in vigore del presente decreto-legge, alla conclusione della procedura di ricognizione di tali debiti, predisponendo un piano che individui modalità e tempi di pagamento. Al fine di agevolare quanto previsto dal presente comma ed in attuazione di quanto disposto nell’Intesa sancita dalla Conferenza Stato-Regioni nella seduta del 3 dicembre 2009, all’art. 13, comma 15, fino al 31 dicembre 2010 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime”.

Questa norma – rispetto all’art. 2, comma 89, L. n. 191 del 2009 – presentava la novità sostanziale di non contemplare più lo “svincolo delle somme”.

In seguito, il legislatore -con l’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010- ha riproposto la precedente disposizione nella sua interezza ed ha reinserito il principio secondo cui i pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni alle aziende sanitarie locali e ospedaliere, effettuati prima della data di entrata in vigore del d.l. 78 del 2010, non producono effetti dalla suddetta data fino al 31 dicembre 2011 (31 dicembre 2012 per effetto del sopravvenuto art. 17, comma 4, lett. d.l. 98/2011) e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri i quali possono disporre, per le loro finalità istituzionali, delle somme ad essi trasferite durante il suddetto periodo.

6.- Illustrato il quadro normativo di riferimento, il Collegio è dell’avviso che, per quanto la disposizione contenuta all’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010 sia ispirata dal lodevole intento di contribuire al risanamento, nel settore sanitario, dei bilanci deficitari delle amministrazioni regionali, la stessa presenti molteplici violazioni di fondamentali principi di diritto espressamente tutelati dalla Costituzione e dal diritto comunitario. Pertanto, avuto riguardo alla concreta incidenza della richiamata normativa sui diritti creditori di parte ricorrente, il Collegio ritiene che i dubbi sulla legittimità costituzionale del citato art. 1, comma 51, si presentino non manifestamente infondati, sotto plurimi e concorrenti profili.

7.- L’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010 presenta aspetti di contrasto con l’art. 24, commi 1 e 2, e 111, comma 2, della Costituzione perché introduce una norma speciale che elide la possibilità della soddisfazione concreta ed effettiva dei diritti del creditore in applicazione delle norme di diritto comune . L’entrata in vigore della citata disposizione ha in pratica reso inutile la possibilità riconosciuta ai creditori di agire in giudizio al fine di ottenere il soddisfacimento delle obbligazioni dagli stessi vantate nei confronti delle aziende sanitarie ed ospedaliere delle Regioni soggette a commissariamento per dissesto finanziario. Ciò appare ancora più evidente ove si consideri che la norma contestata ha reintrodotto la previsione secondo la quale divengono del tutto inefficaci i pignoramenti eseguiti in data antecedente l’entrata in vigore della legge e consente agli enti debitori di rientrare nella piena disponibilità delle somme dovute, ancorché pignorate. Una norma della specie, incidendo retroattivamente su posizioni consolidate per effetto di una procedura esecutiva giurisdizionale si pone in evidente contrasto con il principio di effettività del diritto di difesa sancito dall’art. 24, commi 1 e 2.

Si palesa inoltre la violazione del principio del giusto processo proclamato dall’art 111, comma 2, perché la norma censurata, da un lato, altera la condizione di parità tra le parti, ponendo l’amministrazione in una posizione di ingiustificato privilegio e, dall’altra, incide sulla ragionevole durata del processo. Non sembra deporre, in senso contrario, la considerazione secondo la quale il legislatore, con la norma contestata, non ha inteso privare in via definitiva i creditori delle aziende sanitarie o ospedaliere di promuovere azioni a tutela del proprio diritto, ma lo ha soltanto sospeso per un tempo determinato, allo scopo di agevolare in concreto le possibilità delle Regioni di rientrare dal dissesto finanziario ed evitare, nel frattempo, che le stesse siano sottoposte alla pressione derivante dalle esposizioni debitorie delle aziende sanitarie ed ospedaliere. Per questa ragione e per un limitato intervallo di tempo, i debiti delle predette aziende sono semplicemente congelati, ciò a tutela dell’interesse pubblico al corretto andamento dei conti pubblici e, pertanto, a beneficio della collettività . E’ facile sul punto ribattere che una mera sospensione del diritto di azione a tutela del proprio credito può produrre effetti considerevoli sulla situazione economica e patrimoniale del creditore. Peraltro, l’efficacia limitata nel tempo di tale sospensione è nei fatti smentita dalla prassi seguita dal legislatore che, negli scorsi anni e, da ultimo, con il recente d.l. 98/2011, ricorre allo strumento della proroga allo scopo di mantenere in vita il regime speciale. Sicché, la fissazione di un termine finale di efficacia della norma derogatoria di diritto speciale appare sempre più spesso un meccanismo elusivo al quale il legislatore ricorre per rendere in apparenza più “digeribili” misure legislative volte in concreto a disattivare a tempo indeterminato –grazie all’espediente delle proroghe- l’efficacia del diritto ordinario.

In senso contrario alla censura di violazione dell’art. 111, comma 2, Cost. potrebbe osservarsi che un’eventuale azione del creditore proposta nei confronti delle aziende sanitarie o ospedaliere, in presenza di una normativa che sospende il pagamento dei relativi crediti, sarebbe suscettibile di pronuncia di inammissibilità in rito, salvo la possibilità di proporre nuovamente l’azione giurisdizionale, una volta che la normativa derogatoria esaurisca i suoi effetti per lo spirare del termine finale fissato per legge. In questo senso, un’eventuale lesione del principio della ragionevole durata del processo, potrebbe eventualmente porsi per i ritardi registrati nel giudizio successivo che affronti il merito della questione.

A questa osservazione è facile tuttavia replicare che il principio della ragionevole durata del processo va sempre collegato alla pretesa sostanziale che si intende fare valere in giudizio. In altri termini, per valutare se un processo si è svolto in tempi ragionevoli occorre considerare la durata complessiva della vicenda giudiziaria in relazione alla pretesa di diritto sostanziale per la quale il soggetto ha adito il giudice, essendo del tutto indifferente che per quella pretesa siano state proposte in successione una pluralità di azioni.

Utile appare, in proposito, uno sguardo sull’ordinamento comunitario.

L’art. 47 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7.12.2000, cd. Carta di Nizza, adottata il 12.12.2007 a Strasburgo, garantisce, quale diritto dell’Unione, il diritto di ogni individuo ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice indipendente ed imparziale ed entro un termine ragionevole. Sul punto, si rammenta che l’art. 6, 1° par., del Trattato di Lisbona sancisce che “L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7.12.2000 (Carta di Nizza), adottata il 12.12.2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati”.

Il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti delle amministrazioni sanitarie pubbliche di Regioni in dissesto, divieto operante, per effetto della sovrapposizione di normative succedutesi nel tempo, da circa due anni con probabilità di proroghe, sembra porsi in aperto contrasto con il diritto dell’individuo ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale, da concludersi peraltro entro un termine ragionevole. La norma in discussione impedisce al creditore – persona fisica o giuridica che sia – l’esercizio del diritto soggettivo individuabile in una posizione giuridica di vantaggio consistente nel potere di agire nei confronti di altri soggetti, tra cui le pubbliche amministrazioni, per il soddisfacimento di interessi espressamente riconosciuti dall’ordinamento.

8.- L’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010 presenta inoltre aspetti di contrasto con l’art. 3, comma 1, della Costituzione.

A fronte dell’improcedibilità dell’azione esecutiva e dell’odierno ricorso per ottemperanza, il diritto di credito vantato in virtù di un titolo esecutivo è subordinato all’adozione di atti amministrativi aventi natura previsionale e programmatica ed, in quanto tali, di contenuto del tutto generico.

Il creditore si trova quindi nell’impossibilità di realizzare liberamente la propria attività economica, allo scopo di ricavarne un legittimo profitto, in particolare laddove operi nel territorio della Regione Campania, con palese discriminazione rispetto ai creditori di aziende sanitarie ed ospedaliere ubicate, invece, in altre regioni per le quali un simile impedimento non sussiste. Ne deriva una evidente disparità di trattamento, in contrasto al principio di eguaglianza sancito dall’art. 3, comma 1, della Costituzione, Né, in senso contrario, la previsione contenuta all’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010 appare assistita dai principi di ragionevolezza e di adeguatezza. Ed invero, il rinvio della data di adempimento delle obbligazioni -le quali, per loro natura, non possono che riferirsi ad impegni assunti per il passato- si pone come un mero artificio per tamponare l’esposizione finanziaria della Regione in dissesto ma non sembra francamente in grado di realizzare l’obiettivo del rientro. Benché i rapporti debitori abbiano contribuito ad incrementare la situazione di dissesto, è tuttavia evidente che il risanamento dei conti è conseguibile con ben diversi strumenti; valga tra tutte l’osservazione che, comunque, i debiti pregressi, sebbene sospesi, continuano a fare parte della massa passiva del bilancio contabile dell’ente e che, in ogni caso, andranno pagati con la sola incertezza circa l’an. Il risanamento infatti può realizzarsi grazie ad una complessa attività programmatoria e di cooperazione tra Stato e Regione, secondo modalità tra costoro concordate volte a scadenzare il contenimento e la razionalizzazione della spesa per il futuro. E’ questa infatti la direzione indicata dall’art. 1, comma 180, della menzionata L. n. 311 del 2004.

In questo senso, una previsione legislativa, quale l’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010, che preclude la richiesta di adempimento sino ad una data determinata non appare né adeguata né ragionevole perché, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi, quello del privato di ricevere soddisfazione della propria legittima pretesa pecuniaria, in virtù della piana applicazione delle comuni regole del diritto privato e del diritto processuale civile, e quello pubblico, volto a ristabilire ordine nei conti dell’ente, sacrifica pesantemente il primo senza che vi sia una reale contropartita in favore del secondo.

9.- La normativa censurata presenta inoltre elementi di contrasto anche con il principio della libertà di iniziativa economica privata, sancito dall’art. 41 Cost.

Spesso, i soggetti che intrattengono rapporti economici con le amministrazioni pubbliche sanitarie sono in prevalenza imprenditori, i quali hanno stipulato con queste contratti per la fornitura di beni o di servizi a seguito di procedure di evidenza pubblica. Per un imprenditore, in misura forse più accentuata rispetto ad un ordinario creditore, la puntualità nel ricevere i pagamenti costituisce un fattore decisivo per il buon andamento dell’azienda. L’affidabilità del contraente nell’adempiere alle obbligazioni assunte nei tempi pattuiti, rende possibile una saggia e più serena programmazione dell’attività d’impresa, ridimensiona notevolmente la necessità del ricorso ad onerosi prestiti e finanziamenti bancari, consente all’imprenditore di rispettare le scadenze di pagamenti ai quali sia a sua volta tenuto.

Non a caso, i rilevanti condizionamenti che la materia dei pagamenti produce sul libero mercato e la concorrenza hanno sollecitato l’interesse dell’ordinamento comunitario.

Sul punto, la direttiva 2000/35/CE -che sarà sostituita, con effetto dal 16 marzo 2013, dalla Direttiva UE del Parlamento e del Consiglio n. 7 del 16 febbraio 2011- ha introdotto a livello comunitario una normativa generale contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Nel settimo considerando, la direttiva chiarisce infatti che i periodi di pagamento eccessivi ed i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni, dando origine a problemi che costituiscono una tra le principali cause d’insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro.

Poiché, come chiarisce l’ottavo considerando, in alcuni Stati membri i termini contrattuali di pagamento differiscono notevolmente dalla media comunitaria, le differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri costituiscono un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno.

Questa situazione limita notevolmente le transazioni commerciali tra gli Stati membri, in contrasto all’articolo 1 4 del Trattato, secondo il quale gli operatori economici dovrebbero essere in grado di svolgere le proprie attività in tutto il mercato interno in condizioni tali da garantire che le operazioni transfrontaliere non comportino rischi maggiori di quelle interne. L’applicazione di norme sostanzialmente diverse alle operazioni interne e a quelle transfrontaliere comporterebbe la creazione di distorsioni della concorrenza.

Il legislatore italiano ha dato attuazione alla richiamata direttiva 2000/35/CE, con il d. lgs. 9.10.2002, n. 231 che ha incluso nel suo ambito di applicazione anche le pubbliche amministrazioni, ciò allo scopo di contrastare la loro cronica e deprecabile lentezza di quest’ultime nell’adempiere ai propri debiti.

L’art. 4, comma 1, d. lgs. 231 del 2002 ha fissato il fondamentale principio secondo cui gli interessi (moratori) decorrono, automaticamente, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.

Non può passare inosservato lo strabismo del legislatore italiano che, da un lato, con il d. lgs. 231/2002 traccia una disciplina generale, anche in attuazione della normativa comunitaria, volta a pressare le amministrazioni pubbliche, tendenzialmente recalcitranti, ad effettuare con regolarità e tempestività i pagamenti dovuti e, dall’altro, con l’art. 1, comma 51, L. n. 220 del 2010, consente una deroga speciale per presunte superiori ragioni di finanza pubblica. Tale deroga appare invero vessatoria solo ove si rifletta sulla circostanza che, a parti invertite, ossia nei casi in cui sia l’amministrazione ad essere creditrice, in particolare nel caso delle obbligazioni di natura fiscale e previdenziale, il legislatore appronta un ben più efficace inventario di strumenti esecutivi per forzare l’adempimento.

10.- Tutto quanto premesso:

alla luce dei riassunti rilievi, la questione di legittimità costituzionale dell’1, comma 51, citato si appalesa prima facie:

a) rilevante, in quanto la disposizione costituisce unico ed immediato paradigma normativo di riferimento che comporta l’inammissibilità dell’odierno ricorso ed alla cui dichiarazione di illegittimità costituzionale può seguire una pronuncia nel merito satisfattiva delle pretese di parte ricorrente;

b) non manifestamente infondata, alla luce delle esposte considerazioni critiche;

Pertanto, in applicazione dell’art. 23 della legge Costituzionale n. 87 del 1953 e , riservata, ogni altra decisione all’esito del giudizio innanzi alla Corte costituzionale, alla quale va rimessa la soluzione dell’incidente di costituzionalità,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

a) dichiara rilevanti per la decisione del giudizio di ottemperanza proposto con il ricorso n. 465/2011 e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art.1, comma 51, della Legge 13 dicembre 2010, n. 222, nei termini e per le ragioni esposti in motivazione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 41, 111, comma 2, della Costituzione;

b) sospende il giudizio in corso;

c) ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati;

d) dispone la immediata trasmissione degli atti, a cura della stessa Segreteria, alla Corte costituzionale.

Così deciso in Salerno nelle camere di consiglio del 19 maggio e 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza – 7/9/2011 n.1481 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. C. Testori Est.
M. Scarfi e altra (Avv. A. Del Re) contro il Comune di Roccastrada (Avv. V. Chierroni)

sull’ordine di ripristino di un tracciato stradale incerto e sulla necessità del permesso di costruire per realizzazione di un tracciato stradale stabile

1. Edilizia ed urbanistica – Ordinanza per il ripristino di un tracciato stradale – Incerta collocazione sul territorio – Illegittimità – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Realizzazione di un tracciato stradale stabile – È qualificabile come opera di urbanizzazione – Permesso di costruire – Necessità

1. È illegittimo il provvedimento che impone il ripristino di un tracciato stradale di cui è incerta la stessa collocazione sul territorio ( fattispecie in cui è stata giudicata mancante la prova del reale sviluppo del tracciato in questione nonché della sua conformazione e della sua concreta utilizzabilità poichè il rapporto della Polizia Municipale su cui si fondava il provvedimento faceva riferimento soprattutto alle osservazioni ed ai ricordi dello stesso personale procedente)

2. La realizzazione di un tracciato stradale stabile, con trasformazione edilizia permanente del territorio, è qualificabile come opera di urbanizzazione e pertanto rientra tra gli interventi edilizi subordinati a permesso di costruire di cui al DPR 380/2001 art. 10 comma 1 lett. a) definito dall’art. 3 comma 1 lett. e.2) e alla LRT 01/2005 art. 78 comma 1 lett. c)

N. 01379/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01280/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2010, proposto dai

sigg. Maurizio Scarfi e Mariarosaria Damiano, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Del Re, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, lungarno Archibusieri n. 8;

contro

Comune di Roccastrada, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

– del provvedimento n. 11/10 prot. n. 2961/2010 del Funzionario Responsabile del Settore 6 Governo del Territorio e Sviluppo Sostenibile del Comune di Roccastrada notificato il 4.05.2010 con il quale si contesta ai ricorrenti la realizzazione di un nuovo tracciato stradale e la soppressione di quello preesistente e si ingiunge loro di procedere a propria cura e spese al ripristino del tracciato originario della strada così come in essere prima degli interventi abusivamente realizzati e come meglio descritti nel rapporto informativo del Comando di Polizia Municipale n. 11/2010 in data 7.02.2010, nonchè di ogni altro atto connesso conseguente o presupposto ed in particolar modo:

del verbale di accertamento prot. P.M. n. 11/2010 prot. 2518 datato 17.02.2010 e notificato in data 4 maggio 2010 contestualmente all’ordinanza di ingiunzione con cui gli agenti di Polizia Municipale del Comune di Roccastrada hanno accertato le predette violazioni;

– nonchè del provvedimento n. 10/10 prot. n. 2518/2010 del Funzionario Responsabile del Settore 6 Governo del Territorio e Sviluppo Sostenibile del Comune di Roccastrada notificato il 4.05.2010 con il quale si contesta ai ricorrenti la realizzazione di in
del verbale di accertamento prot. P.M. n. 1/2010 prot. 20/2010 datato 10.01.2009 (anzichè 10.01.2010) e notificato in data 4.05.2010 contestualmente all’ordinanza di ingiunzione con cui gli aventi di Polizia Municipale del Comune di Roccastrada hanno accertato le predette violazioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roccastrada;

Viste le memorie difensive;

Visita la sentenza non definitiva di questo Tribunale 24 marzo 2011 n. 492;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1) Con il ricorso in epigrafe i sigg. Maurizio Scarfi e Mariarosaria Damiano hanno impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Roccastrada, sulla base di rapporti informativi redatti da personale della Polizia Municipale, ha ingiunto loro:

a) di procedere, entro 90 giorni, al ripristino delle opere e delle funzioni così come indicate nella DIA n. 311/2007, con l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe proceduto all’acquisizione gratuita del bene abusivamente realizzato e della relativa area di sedime (atto n. 10/10 del 23/4/2010);

b) di procedere, entro 90 giorni, al ripristino di un preesistente tracciato stradale (che i predetti avrebbero soppresso), con l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe proceduto all’acquisizione gratuita del bene abusivamente realizzato e della relativa area di sedime (atto n. 11/10 del 26/4/2010).

Contro tali provvedimenti i sigg. Scarfi e Damiano hanno formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Roccastrada eccependo l’inammissibilità del gravame e chiedendone, comunque, la reiezione perché infondato.

1.2) Nella camera di consiglio dell’1 settembre 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 750, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La causa è stata trattata nella pubblica udienza del 23 febbraio 2011. Con sentenza non definitiva n. 492 del 24 marzo 2011 questo TAR:

a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente all’impugnazione del provvedimento n. 10/10 del 23/4/2010;

b) per quanto riguarda l’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010, ha disposto istruttoria a carico del Comune di Roccastrada, fissando la pubblica udienza del 13 luglio 2011 per l’ulteriore trattazione della causa nel merito e rinviando la pronuncia sulle spese alla decisione definitiva della controversia.

1.3) L’Amministrazione resistente ha adempiuto all’ordine istruttorio; entrambe le parti hanno quindi depositato memorie e documentazione in vista dell’udienza del 13 luglio 2011, in cui la causa è passata in decisione.

2) Con il provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010 il Comune di Roccastrada ha ingiunto ai sigg. Scarfi e Damiano di procedere al ripristino del tracciato originario della strada che si sviluppava in prossimità del fabbricato di loro proprietà, di cui nel rapporto della Polizia Municipale prot. P.M. n. 11/2010 del 17/2/2010 era stata segnalata la soppressione, con contestuale realizzazione abusiva di una nuova strada. Secondo l’Amministrazione i ricorrenti, nel quadro degli interventi finalizzati alla realizzazione di una residenza turistico-alberghiera, avrebbero di fatto eliminato un tracciato stradale preesistente (facente parte della cosiddetta “strada dei Poggiarelli“, che per una lunghezza di circa 5 km. congiunge due punti della S.P. 157, ex S.S. 73), realizzando invece un diverso tracciato, avente lunghezza di circa 200 metri, mediante livellamento del terreno con successivo riporto di pietrisco.

Nel ricorso si censura l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto diversi profili, ma ai fini della decisione è necessario e sufficiente stabilire se i ricorrenti hanno eseguito o meno un intervento incidente sull’assetto del territorio e dunque bisognoso di un titolo autorizzativo, a prescindere dalla qualificazione (comunale, vicinale, di uso pubblico) della strada asseritamente soppressa. Al riguardo si osserva quanto segue:

– deve ritenersi scontato che, prima che i ricorrenti si attivassero per realizzare i lavori che sono all’origine del presente giudizio, doveva esistere un tracciato stradale che consentiva l’accesso alla loro proprietà; ed infatti, per conoscere la class
– nonostante la copiosa documentazione depositata dalle parti, anche a seguito dell’istruttoria disposta con la sentenza non definitiva n. 492/2011, non sono stati acquisiti al giudizio elementi sufficienti a fornire prova del reale sviluppo del tracciato
– in tale quadro il provvedimento impugnato, nella parte in cui impone il ripristino di un tracciato di cui è incerta la stessa collocazione sul territorio, risulta illegittimo, come dedotto nel ricorso; in parte qua il provvedimento in questione v
– a diversa conclusione si deve invece pervenire per quanto riguarda il nuovo tracciato stradale realizzato dai ricorrenti; a questo proposito la documentazione depositata in giudizio è sufficiente per evidenziare che il percorso di cui si controverte pre
– si deve dunque ritenere che i ricorrenti, realizzando il tracciato in questione – qualificabile come opera di urbanizzazione – hanno eseguito una trasformazione edilizia permanente del territorio, che imponeva la previa acquisizione del titolo edilizio
– per la parte relativa all’obbligo di ripristinare la situazione preesistente, limitatamente alla sola rimozione del tracciato abusivamente realizzato (fatte salve le determinazioni di competenza del Comune resistente in ordine all’istanza di sanatoria p
3) In conclusione, nella parte riguardante l’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010 il ricorso va in parte accolto, in parte respinto, secondo quanto precisato al punto 2).

4) Tenuto conto dell’esito del giudizio, quale definito dalla sentenza parziale n. 492/2011 e dalla presente sentenza, il Collegio ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, relativamente all’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010, in parte lo accoglie, in parte lo respinge nei sensi e con gli effetti precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

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