Pres. Iannotta, est. Zaccardi
Soc. Consortile a r.l. CONSIS – Consorzio Imprese Di Servizi (Avv. F. De Beaumont) c. Comune di Avellino (Avv.ti A. Bascetta e G. Santucci De Magistris), Ditta IGIENESUD (n.c.)

sull’applicabilità ai consorzi di imprese della disciplina prevista per le ATI

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio di imprese – Requisiti soggettivi di partecipazione – Disciplina prevista per le ATI – Applicabilità – Motivi
2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio di imprese – Normativa e applicabilità alle società consortili – Non sussiste – Condizioni

1. Stante la disciplina di favore prevista per le ATI, che non costituiscono nuovi soggetti ma mere unioni di fatto con l’applicazione di regole giuridiche che consentono di imputare i rapporti derivanti dalla partecipazione alla gara al soggetto che partecipa all’ATI in posizione di mandatario, non vi è ragione per discriminare il trattamento da riservare ai Consorzi ovvero alle Società consortili che integrano forme associative più organizzate e stabili, con o senza personalità giuridica a seconda della tipologia prescelta, ma che corrispondono alla medesima esigenza di consentire in un regime concorrenziale aperto la possibilità di aggiudicarsi lavori e servizi anche di grande rilievo a soggetti che solo con l’unione delle forze e delle risorse possono competere con concorrenti di maggiori e più significative dimensioni. Ciò si pone in linea con principi consolidati di tutela della concorrenza garantiti nell’ordinamento comunitario ma ancor prima nel nostro ordinamento costituzionale attraverso il riconoscimento della libertà di iniziativa economica e della parità di condizioni, tendenzialmente anche di fatto, per l’ esercizio dei diritti garantiti dalla Costituzione.

2. La normativa sui Consorzi di imprese – anche se dettata con norme speciali per singole gare – non necessariamente trova applicazione per le Società consortili quando vengano in rilievo aspetti connessi o conseguenziali al possesso della personalità giuridica di queste ultime.

sull’applicabilità ai consorzi di imprese della disciplina prevista per le ATI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. REG. DEC.
N. 4354 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4354/1999 del 12/05/1999, proposto dalla
Soc. Consortile a r.l. CONSIS – Consorzio Imprese Di Servizi, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco De Beaumont, con domicilio eletto in Roma, via A. Baccarini, 32, presso il suo studio;

contro

il Comune di Avellino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Amerigo Bascetta e Giovanni Santucci De Magistris, con domicilio eletto in Roma, via Pavia n. 28, presso l’avv. Raffaele Porpora;

e nei confronti della

Ditta IGIENESUD, in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO n. 718/1998, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto il dispositivo di decisione n. 56/2004 del 20 aprile 2004;
Alla pubblica udienza del 16 Aprile 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avv.ti F. De Beaumont e G. Santucci De Magistris.

FATTO E DIRITTO

1) La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante per l’annullamento della deliberazione n.1536 del 23 agosto 1996 della Giunta Municipale di Avellino con cui veniva approvata la procedura seguita per l’aggiudicazione, a licitazione privata, del servizio di pulizia del nuovo Palazzo degli Uffici municipali e di altri immobili di pertinenza comunale. In particolare l’impugnazione era diretta avverso il verbale di aggiudicazione del 7 agosto 1996 nel quale era espressa l’esclusione della Cons.I.S. s.r.l. in quanto non in possesso dei requisiti richiesti con la lettera di invito al punto 5 (attestazione di correntezza contributiva rilasciata dall’’NPS integrata dall’indicazione del numero di dipendenti assicurati che non doveva esere inferiore a quindici). Rispetto a tale requisito la Commissione di gara aveva ritenuto inadeguata la certificazione prodotta in gara, dalla Società attuale appellante e relativa alla ditta Jolly Services di Giovanni Danna, senza documentare il rapporto associativo con tale ditta.
La decisione ha ritenuto essenzialmente che la prescrizione contenuta nella lettera di invito al punto 5 ed, inoltre, la indicazione espressa nella medesima lettera di invito secondo cui i Consorzi partecipanti dovessero documentare la propria idoneità oltre quella della ditta consorziata che in concreto avrebbe eseguito il servizio, rendessero legittima l’esclusione della Società attuale appellante. Ciò per la mancata ottemperanza a tali prescrizioni in difetto di una impugnazione tempestiva della lettera di invito nelle parti qui richiamate. La stessa decisione ha ritenuto, altresì, non significativa la circostanza che in una gara precedente il Comune di Avellino non aveva richiesto specificamente la documentazione di cui trattasi ammettendo alla gara la Società appellante che si era regolata, quanto alla documentazione da produrre, così come nel caso qui in esame.

2) Nell’appello si sostiene che ai Consorzi di imprese costituiti in base all’articolo 2602 del Codice civile dovrebbe applicarsi la disciplina prevista per le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) con la conseguenza che il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da parte di una Società consorziata, indicata per lo svolgimento del servizio, dovrebbe consentire l’accesso alla gara della Società consortile ovvero del Consorzio. Si ribadisce, altresì, che avendo l’Amministrazione ammesso ad una gara analoga la Società appellante l’atteggiamento tenuto dagli organi comunali è stato contraddittorio in quanto il rapporto esistente con la Jolly Services era noto all’Amministrazione medesima.

3) L’appello è, a giudizio del Collegio, meritevole di accoglimento.

3.1 Si devono premettere alcune precisazioni: a) la Società attuale appellante si è costituita nella forma della Società consortile ai sensi dell’art. 2615 – ter del Codice Civile (confrontare l’Atto Costitutivo allegato A al rep. n. 25.704 raccolta n. 10.591, versato in atti di causa), norma che consente alle Società previste nei capi terzo e seguenti del titolo V del Codice Civile di assumere come oggetto sociale gli scopi tipici dei Consorzi di imprese conservando però la natura societaria e la personalità giuridica; b) la disciplina della attività di tali Società non si distingue, salvo per ciò che si è detto quanto alla personalità giuridica ed alle conseguenze derivanti dalla forma societaria prescelta, da quella propria dei Consorzi di imprese che si articola essenzialmente nel mandato collettivo speciale con rappresentanza attribuito dai soggetti consorziati all’amministratore del consorzio e nella responsabilità solidale per le obbligazioni assunte da quest’ultimo per conto ed in nome dei consorziati (cfr. per una analisi approfondita sul punto SEZ. V° n. 246 del 16 aprile 1987); c) tra i compiti della Società consortile attuale appellante è espressamente contemplato quello di partecipare a gare pubbliche per l’affidamento alle imprese associate dei servizi di pulizia e manutenzione ordinaria e straordinaria di beni mobili ed immobili e delle relative forniture (art.3 lett. g) dello Statuto); d) nel caso di specie il Comune di Avellino ha richiesto la documentazione attestante l’idoneità tecnica dei partecipanti sia ai Consorzi che alle aziende associate che avrebbero svolto il servizio; e) a questi fini la disciplina applicabile ai Consorzi è corrispondente a quella da valere per le Società consortili posto che in entrambe le due forme associative l’unione delle imprese è strumentale alla partecipazione alle gare pubbliche con maggiori possibilità di successo e più significativa capacità organizzativa ed analoghi sono i principi giuridici che regolano l’attività operativa dei due soggetti qui considerati ; f) la Società appellante ha prodotto in pari data (1° agosto 1996 )sia la dichiarazione del legale rappresentante della Cons.I.S s.r.l. che la dichiarazione del legale rappresentante della Jolly Services (in persona del sig. Giovanni Danna che riveste la duplice carica) con l’attestazione del possesso dei requisiti richiesti ed, in particolare per quel che concerne il punto in contestazione, i documenti attestanti il numero dei dipendenti della Jolly Services e la regolarità della posizione contributiva di detta Società.

3.2 Ritiene il Collegio sulla base di tali elementi di fatto che, quantomeno, dovessero essere applicate nel caso di specie le norme valide per le ATI che consentono, come è noto, la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all’associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara. Non esiste ragione, infatti, stante la disciplina di favore prevista per le ATI, che non costituiscono nuovi soggetti ma mere unioni di fatto con l’applicazione di regole giuridiche che consentono di imputare i rapporti derivanti dalla partecipazione alla gara al soggetto che partecipa all’ATI in posizione di mandatario, per discriminare il trattamento da riservare ai Consorzi ovvero alle Società consortili che integrano forme associative più organizzate e stabili, con o senza personalità giuridica a seconda della tipologia prescelta, ma che corrispondono alla medesima esigenza di consentire in un regime concorrenziale aperto la possibilità di aggiudicarsi lavori e servizi anche di grande rilievo a soggetti che solo con l’unione delle forze e delle risorse possono competere con concorrenti di maggiori e più significative dimensioni. Ciò si pone in linea con principi consolidati di tutela della concorrenza garantiti nell’ordinamento comunitario ma ancor prima nel nostro ordinamento costituzionale attraverso il riconoscimento della libertà di iniziativa economica e della parità di condizioni, tendenzialmente anche di fatto, per l’esercizio dei diritti garantiti dalla Costituzione.
Pertanto il primo motivo di appello è fondato.
Si deve soggiungere, a conferma della conclusione cui si è pervenuti, che la configurazione della Società appellante come Società consortile a responsabilità limitata, e quindi di soggetto con personalità giuridica propria, consente di ritenere che anche per altra via doveva essere riconosciuta la regolarità della domanda presentata dalla Cons.I.S. s.r.l. che poteva legittimamente utilizzare per sé il requisito della Società (Jolly Services) che era entrata a far parte della Cons.I.S. proprio per meglio competere sul mercato degli affidamenti di servizi da parte degli Enti Pubblici. In altri termini: i requisiti della Società consortile sono anche quelli delle Società che in essa confluiscono sia pure a determinati fini di collaborazione.
Da ciò consegue, anche se questo profilo non è stato messo in risalto né dalle parti né dal giudice di primo grado, che la normativa sui Consorzi di imprese – anche se dettata con norme speciali per singole gare- non necessariamente trova applicazione per le Società consortili quando vengano in rilievo aspetti connessi o conseguenziali al possesso della personalità giuridica di queste ultime.
E’ per questa ragione, oltre che per la possibile lettura della lettera di invito nella parte che si è richiamata come riferita alla ipotesi del servizio svolto anche direttamente dal Consorzio, per la quale era ben giustificata la richiesta del possesso dei requisiti anche da parte di quest’ultimo, che non appare decisiva la circostanza della mancata impugnazione della lettera di invito da parte della Società attuale appellante.
Né si può, in questo contesto, trascurare la circostanza che in una gara precedente,anche se nella stessa non erano state dettate le specifiche disposizioni qui in contestazione, la Società appellante era stata ammessa avendo presentato una documentazione analoga a quella che ha invece portato alla esclusione nel caso di specie, documentazione acquisita agli atti del Comune e che avrebbe consentito una rapida e sicura verifica sulla sussistenza dei requisiti nella Società appellante.
Del resto a riprova della incolpevolezza della mancata impugnazione della lettera di invito da parte della Società appellante, a parte l’affidamento riposto per il precedente di cui si è detto, c’è anche la considerazione che una lettura della lettera di invito nel significato attribuitole dal giudice di primo grado e dall’Amministrazione appellata avrebbe comportato la duplicazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione con un atteggiamento a dir poco incoerente e di sfavore per i fenomeni associativi nella partecipazione alle gare pubbliche.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza di primo grado ed accoglimento del ricorso proposto in quella sede.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Aprile 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere Est.

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 Settembre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/9/2004 n.5847 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Corradino
Aloj (Avv.ti G. Palma e P. Kivel Mazuy) c. Azienda Sanitaria Locale di Napoli 3 (Avv. V. Cocozza), Perrotta (Avv.ti F. Laudadio, F. Scotto e C. Russo)

sui rapporti tra il diritto d’accesso e il diritto alla riservatezza dei dati personali

1. Procedimento amministrativo – Diritto d’accesso – Requisiti – Interesse qualificato e legittimazione ad accedere – Sussistenza anche nel caso di posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale

2. Procedimento amministrativo – Rapporto tra diritto d’accesso e diritto alla riservatezza dei dati personali – Soluzione in caso di contrasto tra i due diritti – Ponderazione comparativa – Spetta in primo luogo all’amministrazione ed eventualmente, in sede di controllo, al Giudice amministrativo adito ai sensi dell’art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241 – Criteri di soluzione del contrasto

1. La disposizione di cui all’art. 22 comma 1 l. n. 241 del 1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a “chiunque vi abbia interesse”, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare tant’è che ha successivamente ricollegato siffatto interesse all’esigenza di tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”: in particolare, l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara, è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa. Orbene, per avere un interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è necessario trovarsi in una posizione differenziata ed avere una titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate) ma di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale.

2. L’art. 16 d.lgs. 11 maggio 1999 n. 135 (disposizione che dichiara di “rilevante interesse pubblico il trattamento dei dati personali, ove necessari per far valere il diritto di difesa in sede amministrativa o giudiziaria, anche da parte di un terzo, o per ciò che attiene alla riparazione di un errore giudiziario o di un’ingiusta restrizione alla libertà personale”), recante disposizioni integrative della l. 31 dicembre 1996 n. 675 sul trattamento di dati sensibili da parte di soggetti pubblici, nello stabilire che il relativo trattamento “è consentito se il diritto da far valere o difendere, di cui alla lett. b) del comma 1, è di rango almeno pari a quello dell’interessato”, rimette la soluzione del contrasto tra il diritto di accesso e quello alla riservatezza alla ponderazione comparativa da effettuarsi in concreto, in primo luogo, dall’amministrazione ed eventualmente, in sede di controllo, dal Giudice amministrativo adito ai sensi dell’art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241. Tale valutazione comparativa può comportare che il diritto posto a base della istanza ostensiva, pur se in astratto subvalente rispetto a quello della riservatezza, risulti in concreto prevalente su quest’ultimo. La disposizione citata, in definitiva, deve essere interpretata nel senso che quando il trattamento dei dati concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, l’accesso è consentito se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello dell’interessato.

sui rapporti tra il diritto d’accesso e il diritto alla riservatezza dei dati personali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5873/04 REG.DEC.
N. 10391 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 10391/2003 R.G., proposto dal
dott. Giovanni Aloj, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giuseppe Palma e Patrizia Kivel Mazuy ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Ferruccio De Lorenzo in Roma, Via L. Luciani 1,

CONTRO

L’Azienda Sanitaria Locale di Napoli 3, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Vincenzo Cocozza ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Luigi Napolitano in Roma, Viale Angelico 38,

e nei confronti del

dott. Michele Perrotta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Carlo Russo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez in Roma, Via Lungotevere Flaminio n. 46 IV B,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Campania, – Napoli – sez. V, 25 settembre 2003, n. 11649.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 4 maggio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi i difensori come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Campania ha respinto il ricorso (iscritto al nr. 5854/2003) con cui il dott. Aloj aveva richiesto al Giudice adito di ordinare alla Azienda appellata, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 7/8/1990, n. 241, l’esibizione della documentazione richiesta (registri operatori della chirurgia dal 1994 al 2000 inerenti le attività operatorie svolte dal dott. Perrotta), dopo aver ottenuto dall’amministrazione l’ostensione della certificazione attestante la casistica operatoria del dott. Perrotta.
La sentenza è stata appellata dal dott. Aloj che contrasta le argomentazioni del TAR Campania.
L’Azienda sanitaria locale di Napoli 3 ed il Sig. Michele Perrotta, si sono costituiti per resistere all’appello.
Alla camera di consiglio del 4 maggio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.

1. Deve essere presa in esame, in via preliminare, l’eccezione proposta dagli appellati in ordine alla carenza di interesse all’accesso in capo all’odierno appellante.
L’eccezione è infondata.
Merita di essere precisato che la disposizione di cui all’art. 22 comma 1 l. n. 241 del 1990, pur riconoscendo il diritto d’accesso a <>, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare tant’è che ha successivamente ricollegato siffatto interesse all’esigenza di tutela di <>: in particolare, l’accesso agli atti delle procedure concorsuali e di gara, è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente si rivolgono e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale non può identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa. Orbene, per avere un interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è necessario trovarsi in una posizione differenziata ed avere una titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate) ma di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale. Tale limite, come si osservava sopra, è dato dalla necessità di evitare che l’accesso si trasformi in azione popolare, poichè il diritto di accesso ai documenti della Pubblica amministrazione non può essere trasformato in uno strumento di “ispezione popolare”, “esplorativo” e “di vigilanza” utilizzabile al solo scopo di sottoporre a verifica generalizzata l’operato dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22/10/2002, n. 5818). Alla luce di tali premesse, deve concludersi nel senso che ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, che il medesimo soggetto intende perseguire e tutelare nelle sedi opportune, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Tale nesso di strumentalità deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22/10/2002, n. 5814).

2. Il ragionamento sviluppato dal Giudice di prime cure (censurato dall’odierno appellante) in ordine ai rapporti fra diritto di accesso e tutela della riservatezza (nella fattispecie attinente ai cd. dati sensibili) è così sintetizzabile: in linea di principio, il trattamento di dati sensibili è consentito negli stretti limiti previsti da espresse e specifiche disposizioni di legge, mentre è, di norma, tassativamente vietata la diffusione di informazioni idonee a rivelare lo stato di salute delle persone. Nondimeno l’art. 16 del d. lgs. n. 135 del 1999 considera come rilevante interesse pubblico, ai fini del trattamento dei dati da parte di soggetti pubblici, il soddisfacimento delle esigenze volte a consentire l’esercizio dell’accesso, nell’ipotesi in cui se ne manifesti l’assoluta necessità al fine di far valere un diritto di difesa. Orbene, nella specie, è pacifico che il ricorrente ha avuto pieno accesso agli atti della procedura relativa alla nomina del dott. Perrotta ed ha già ottenuto, in particolare, copia del certificato relativo alla casistica operatoria degli interventi eseguiti dal vincitore della selezione. Sennonché non risulta che tale attestazione – destinata appunto a provare l’attività chirurgica svolta dal medico controinteressato – sia stata impugnata con querela di falso. Né può essere peraltro riconosciuto al ricorrente alcun titolo a sostituirsi agli organi competenti in una attività di indagine volta a ricercare e verificare la sussistenza di ipotetici illeciti.
Tale ragionamento non merita di essere condiviso.
L’art. 16 d.lgs. 11 maggio 1999 n. 135 (disposizione che dichiara di <>), recante disposizioni integrative della l. 31 dicembre 1996 n. 675 sul trattamento di dati sensibili da parte di soggetti pubblici, nello stabilire che il relativo trattamento <<è consentito se il diritto da far valere o difendere, di cui alla lett. b) del comma 1, è di rango almeno pari a quello dell'interessato>>, rimette la soluzione del contrasto tra il diritto di accesso e quello alla riservatezza alla ponderazione comparativa da effettuarsi in concreto, in primo luogo, dall’amministrazione ed eventualmente, in sede di controllo, dal Giudice amministrativo adito ai sensi dell’art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241 (Cons. Stato, sez. V, 03/07/2003, n. 4002).
Tale valutazione comparativa può comportare che il diritto posto a base della istanza ostensiva, pur se in astratto subvalente rispetto a quello della riservatezza, risulti in concreto prevalente su quest’ultimo.
La disposizione citata, in definitiva, deve essere interpretata nel senso che quando il trattamento dei dati concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, l’accesso è consentito se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello dell’interessato. Tale disciplina è volta, come correttamente osservato da questo Consesso, alla “massimizzazione della circolazione informativa”, con consequenziale prevalenza del principio di pubblicità rispetto a quello di tutela della riservatezza, sempre che l’istanza ostensiva sia sorretta dalla necessità di difendere i propri interessi e nel rispetto del limite modale di cui si dirà fra breve (cfr.: Cons. Stato, sez. VI, 30/03/2001, n. 1882).
Nel caso che ci occupa, in disparte l’evidente esistenza di un interesse giuridicamente pregnante del dott. Aloj all’ostensione dei registri operatori ut supra rilevato, l’istanza ostensiva deve essere ritenuta prevalente (“in concreto”) rispetto alla riservatezza dei cd. dati sensibili per l’esigenza di tutela del diritto di difesa dell’odierno appellante in sede amministrativa o giudiziaria, senza che, in contrario, possa essere invocato (dagli appellati, sulla scorta dell’erroneo convincimento del Giudice di prime cure) il rimedio della querela di falso in ordine alla certificazione rilasciata (previa richiesta ostensiva) al dott. Aloj, attesa l’insussistenza, nello stesso certificato, del nome del medico che eseguì gli interventi certificati (e, dunque, di un presupposto necessario per l’esperimento dello strumento descritto nell’art. 221 e ss. c.p.c.).
L’istanza di accesso, pertanto, merita di essere accolta; tuttavia, per esigenza di rispetto dei cd. dati sensibili, si impone la prescrizione del limite modale dell’oscuramento dei nominativi dei pazienti sottoposti ad intervento, sì come annotati nei registri operatori degli anni 1994-2000 (incluso) relativamente agli interventi eseguiti dal dott. Perrotta.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto.
Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza gravata e accoglie il ricorso di primo grado.
Ordina alla Azienda sanitaria locale di Napoli 3, di esibire all’appellante dott. Aloj i documenti in motivazione indicati, previo oscuramento del nome dei pazienti sottoposti ad intervento dal dott. Perrotta.
Condanna l’Azienda sanitaria locale di Napoli 3 al pagamento delle spese di giudizio in favore del dott. Aloj nella misura di Euro 1.500,00 (€. Millecinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 4 maggio 2004, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente

Corrado Allegretta consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani consigliere

Marzio Branca consigliere

Michele Corradino consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 Settembre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/9/2004 n.5873 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris
Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels contro Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij

Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 6 della Direttiva 92/43/CEE – Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e fauna selvatiche – Nozione di piano o progetto incidente sul sito protetto – Principio di precauzione – Obbligo degli Stati membri di adottare “opportune misure” per prevenire deterioramenti e perturbazioni degli habitat – “Opportuna valutazione” compiuta dalle autorità nazionali competenti a tutela dell’integrità del sito – Interpretazione

La Direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, nell’introdurre norme volte a tutelare la conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e fauna selvatiche, impone agli Stati membri di adottare opportune misure idonee ad evitare, nelle zone speciali di conservazione, il degrado degli habitat naturali e di specie e prevede un procedimento diretto a garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o un progetto incidente, anche indirettamente, sul sito interessato non arrechi un significativo pregiudizio all’ambiente (art. 6).

— *** —

Con nota di Giovanna Pistorio, “Presupposti e caratteri dei procedimenti comunitari volti a salvaguardare l’integrità delle zone speciali di conservazione”.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
7 settembre 2004

Nel procedimento C-127/02,avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE,proposta dal
Raad van State (Paesi Bassi), con decisione del 27 marzo 2002, registrata l’ 8 aprile 2002, nella causa
Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee,Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels

contro

Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij,

LA CORTE (Grande Sezione)

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, C. Gulmann (relatore), J.-P. Puissochet, J.N. Cunha Rodrigues, presidenti di sezione, dai sigg. R. Schintgen e S. von Bahr e dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, giudici,avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M.-F. Contet, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 18 novembre 2003,
viste le osservazioni scritte presentate:
–per la Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, dal sig. C.A.M. Rombouts, advocaat;
–per la Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, dal sig. A.J. Durville, advocaat;
–per la Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA, dal sig. G. van der Wal, advocaat;
–per il governo olandese, dalla sig.ra H.G. Sevenster e dal sig. N.A.J. Bel, in qualità di agenti;
–per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. G. Alero Jordana, in qualità di agente, assistito dal sig. J. Stuyck, avocat,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 29 gennaio 2004,ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
La domanda di decisione pregiudiziale è relativa all’interpretazione dell’art. 6, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (GU L 206, pag. 7; in prosieguo: la “direttiva Habitat”).
2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee (Associazione nazionale di conservazione del Waddenzee; in prosieguo: la “Waddenvereniging”) e la Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels (Associazione olandese per la protezione degli uccelli; in prosieguo: la “Vogelbeschermingsvereniging”) al Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (Segretario di Stato per l’agricoltura, il patrimonio naturale e la pesca; in prosieguo: il “Segretario di Stato”) relativa alle licenze che quest’ultimo ha rilasciato alla Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA (Organizzazione cooperativa dei produttori per la pesca di cuori eduli nei Paesi Bassi; in prosieguo: la “PO Kokkelvisserij”) per la pesca meccanica di cuori eduli nella zona di protezione speciale (in prosieguo: la “ZPS”) del Waddenzee, classificata ai sensi dell’art. 4 della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici (GU L 103, pag. 1; in prosieguo: “la direttiva Uccelli”).
Contesto normativo
Direttiva Uccelli
3
L’art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva Uccelli impone agli Stati membri di classificare come ZPS i territori più idonei rispetto ai criteri ornitologici fissati in tali disposizioni.
4
L’art. 4, n. 4, della direttiva Uccelli così recita:Gli Stati membri adottano misure idonee a prevenire, nelle zone di protezione di cui ai paragrafi 1 e 2, l’inquinamento o il deterioramento degli habitat, nonché le perturbazioni dannose agli uccelli che abbiano conseguenze significative tenuto conto degli obiettivi del presente articolo. Gli Stati membri cercheranno inoltre di prevenire l’inquinamento o il deterioramento degli habitat al di fuori di tali zone di protezione.
Direttiva Habitat
5
L’art. 6 della direttiva Habitat così dispone:1. Per le zone speciali di conservazione, gli Stati membri stabiliscono le misure di conservazione necessarie che implicano all’occorrenza appropriati piani di gestione specifici o integrati ad altri piani di sviluppo e le opportune misure regolamentari, amministrative o contrattuali che siano conformi alle esigenze ecologiche dei tipi di habitat naturali di cui all’allegato I e delle specie di cui all’allegato II presenti nei siti.
2. Gli Stati membri adottano le opportune misure per evitare nelle zone speciali di conservazione il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi della presente direttiva.
3. Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Alla luce delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sul sito e fatto salvo il paragrafo 4, le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica.
4. Qualora, nonostante conclusioni negative della valutazione dell’incidenza sul sito e in mancanza di soluzioni alternative, un piano o progetto debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, lo Stato membro adotta ogni misura compensativa necessaria per garantire che la coerenza globale di Natura 2000 sia tutelata. Lo Stato membro informa la Commissione delle misure compensative adottate.Qualora il sito in causa sia un sito in cui si trovano un tipo di habitat naturale e/o una specie prioritari, possono essere addotte soltanto considerazioni connesse con la salute dell’uomo e la sicurezza pubblica o relative a conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente ovvero, previo parere della Commissione, altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico”.
6
Ai termini dell’art. 7 della direttiva Habitat, “gli obblighi derivanti dall’articolo 6, paragrafi 2, 3 e 4 della presente direttiva sostituiscono gli obblighi derivanti dall’articolo 4, paragrafo 4, prima frase, della direttiva [Uccelli], per quanto riguarda le zone classificate a norma dell’articolo 4, paragrafo 1, o analogamente riconosciute a norma dell’articolo 4, paragrafo 2, di detta direttiva a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente direttiva o dalla data di classificazione o di riconoscimento da parte di uno Stato membro a norma della direttiva [Uccelli] qualora essa sia posteriore”.
Diritto nazionale
7
Ai sensi dell’art. 12, n. 1, del Natuurbeschermingswet (legge per la tutela della natura) è vietato, senza una licenza rilasciata dal Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (Ministro per l’agricoltura, il patrimonio naturale e la pesca, in prosieguo: il “Ministro”) o in contrasto con le condizioni fissate in una licenza del genere, compiere, far compiere o lasciar compiere attività che sono dannose per le bellezze naturali o per l’interesse scientifico di un monumento naturale protetto ovvero che lo deturpino. Ai sensi del n. 2 del medesimo articolo sono in ogni caso considerate dannose per le bellezze naturali o per l’interesse scientifico di un tale monumento le attività che ledano i caratteri essenziali, menzionati in una decisione di designazione, di una monumento naturale protetto.
8
Dalla decisione 17 novembre 1993, di designazione di monumento naturale statale del Waddenzee e dalle note esplicative di tale decisione, che costituiscono parte integrante della stessa, risulta che la politica in materia di licenze e di esoneri sulla base della Natuurbeschermingswet è abbinata alla politica che viene attuata nell’ambito della Planologische Kernbeslissing Waddenzee (decisione chiave in materia di assetto territoriale del Waddenzee, in prosieguo: la “PKB-Waddenzee”). Secondo le note esplicative viene in tal modo definito un quadro adeguato per valutare, attraverso le procedure della Natuurbeschermingswet, attività eventualmente dannose per lo scopo principale della PKB-Waddenzee, vale a dire la tutela e lo sviluppo durevoli del Waddenzee quale area naturale e in particolare delle zone di approvvigionamento, di cova e di riposo degli uccelli. Entro tale ambito sono possibili attività umane aventi interesse economico, purché siano valutate a sufficienza rispetto allo scopo principale. Le attività che si intende intraprendere nel Waddenzee devono pertanto essere valutate alla luce delle finalità e degli orientamenti politici menzionati e ponderate in funzione di questi.
9
Il capitolo della PKB Waddenzee dedicato alla gestione della pesca costiera è sviluppato ulteriormente nella decisione governativa 21 gennaio 1993, la Structuurnota Zee- en kustvisserij “Vissen naar evenwicht”. In tale Nota viene esposta la politica in materia di pesca di molluschi per il periodo 1993-2003, segnatamente nel Waddenzee. In essa sono contenuti provvedimenti limitativi riguardo alla pesca di cuori eduli. In un certo numero di zone di tale monumento naturale statale è vietata in permanenza la pesca di cuori eduli, e anche in anni di scarsità alimentare, il 60% delle necessità alimentari degli uccelli sotto forma di cuori eduli e mitili è ad essi riservato. La ragione per la quale non è riservato a questi ultimi il 100% delle necessità alimentari medie risiede nel fatto che gli uccelli utilizzano anche altre fonti di alimentazione (tellinidi, spisule e granchi di spiaggia).
10
Secondo la PKB Waddenzee, risulta dal principio di precauzione che, quando le migliori informazioni disponibili lasciano sussistere un dubbio manifesto relativo all’assenza di eventuali conseguenze negative rilevanti per l’ecosistema, il beneficio del dubbio farà pendere la bilancia a favore della conservazione del Waddenzee. Dall’ordinanza di rinvio emerge che la maggior parte degli studi scientifici disponibili consultati non rivelano univocamente l’esistenza di importanti ripercussioni negative per l’ecosistema del detto mare legate alla pesca meccanica di cuori eduli.
Controversia principale e questioni pregiudiziali
11
Con decisione 1º luglio 1999 e 7 luglio 2000 (in prosieguo: le “decisioni in questione nel procedimento principale”) il Segretario diStato ha rilasciato alla PO kokkelvisserij, a certe condizioni, licenze per la pesca meccanica di cuori eduli nella ZPS del Waddenzee durante i periodi, rispettivamente, dal 16 agosto al 25 novembre 1999 e dal 14 agosto al 30 novembre 2000.
12
La Waddenvereniging e la Vogelbeschermingsvereniging hanno contestato tali decisioni dinanzi al Segretario di Stato il quale, con decisioni del 23 dicembre 1999 e del 19 febbraio 2001, ha dichiarato che le censure formulate avverso le decisioni in questione nel procedimento principale erano infondate e ha respinto il ricorso diretto contro le stesse.
13
Le dette associazioni di tutela dell’ambiente hanno proposto un ricorso contro tali decisioni di rigetto dinanzi al Raad van State. Esse hanno fatto valere, in sostanza, che la pesca di cuori eduli, come autorizzata dalle decisioni in questione nel procedimento principale, pregiudicava durevolmente la geomorfologia, la flora e la fauna del fondale del Waddenzee. Esse hanno inoltre sostenuto che la detta pesca intaccava le riserve alimentari degli uccelli che si nutrono di molluschi, comportando una diminuzione della loro popolazione, in particolare quella di beccacce di mare e edredoni. La Waddenvereniging e la Vogelbeschermingsvereniging hanno inoltre fatto valere che le dette decisioni contrastavano con le direttive Habitat e Uccelli.
14
Quanto alla questione se l’art. 6, nn. 2-4, della direttiva Habitat sia stata correttamente attuata nell’ordinamento giuridico olandese, il Raad van State osserva che l’art. 12 della Natuurbeschermingswet, benché non sia esplicitamente diretto ad attuare gli obblighi previsti dall’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat, può essere interpretato in modo conforme a tale disposizione. Allo stesso modo, nemmeno la Natuurbeschermingswet conterrebbe le norme di attuazione dell’art. 6, nn. 3 e 4, della detta direttiva. Non esisterebbero nemmeno regole generalmente vincolanti dirette ad attuare le disposizioni di tali due paragrafi, che si applicherebbero in altro modo al Waddenzee.
15
Il giudice del rinvio ricorda anche che, secondo la Waddenvereniging e la Vogelbeschermingsvereniging, tenuto conto dell’estensione della pesca dei cuori eduli nella ZPS del Waddenzee vi è un “piano o progetto” che deve essere sottoposto ad “un’opportuna valutazione” ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat mentre, secondo il Segretario diStato, l’attività in questione, poiché esiste da diversi anni senza essersi intensificata, rientra nell’ambito dell’art. 6, n. 2, di questa direttiva.
16
Quanto alla relazione tra i nn. 2 e 3 dell’art. 6 della direttiva Habitat, la Waddenvereniging e la Vogelbeschermingsvereniging avrebbero fatto valere che, benché l’attività per la quale sono state rilasciate le licenze debba essere qualificata come “piano” o “progetto” ai sensi del n. 3 di questo articolo, essa deve tuttavia essere valutata con riferimento al n. 2 dello stesso. Occorrerebbe dunque esaminare se il detto n. 3 debba essere considerato una modalità specifica delle norme di cui al detto n. 2, e pertanto entrambi i paragrafi possono essere applicati cumulativamente o se debba essere considerato una disposizione con una portata speciale, indipendente, nel senso che l’art. 6, n. 2, riguarda l’uso esistente e il n. 3 i nuovi piani o progetti.
17
Il Raad van State si interroga inoltre sulla questione a che condizioni occorra effettuare una “opportuna valutazione” dell’incidenza del piano o del progetto sul sito interessato. Inoltre, tale giudice si chiede quali siano i criteri per poter valutare se si possa parlare di “opportune misure”, o di “opportuna valutazione”, tenuto anche conto del fatto che nell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat è contenuta la norma secondo cui le autorità competenti possono dare il loro accordo sul piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa.
18
Infine, il detto giudice ritiene utile sapere se l’art. 6, nn. 2 e 3, della direttiva Habitat produca un effetto diretto.
19
Ciò premesso il Raad van State ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali
“1) a)”
Se le nozioni di «piano» o «progetto» di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, debbano essere interpretate nel senso che esse comprendono anche un’attività esercitata già da diversi anni, per la quale, tuttavia, in linea di principio ogni anno viene rilasciata una licenza per un periodo limitato, previa valutazione ─ ogni volta operata ex novo ─ della questione se ed eventualmente in quali aree del sito tale attività possa essere esercitata

b) In caso di soluzione negativa della questione sub 1a, se l’attività di cui trattasi debba essere considerata quale «piano o progetto» qualora nel corso degli anni sia aumentata la sua intensità, ovvero tale aumento sia reso possibile dalle licenze.
2) a)
Per il caso in cui dalla soluzione della prima questione risulti che ci si trova in presenza di un “piano o progetto” ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, se l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat debba essere considerato una specificazione delle disposizioni di cui al n. 2, ovvero una norma speciale con una portata distinta ed autonoma, ad esempio nel senso che:

i)il n. 2 si riferisce all’uso esistente e il n. 3 ai nuovi piani o progetti, oppure
ii)il n. 2 si riferisce alle misure di gestione mentre il n. 3 ad altri provvedimenti, oppure
iii)il n. 3 si riferisce a piani o progetti e il n. 2 ad attività d’altro tipo.
b) Qualora l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat debba essere considerato una specificazione delle disposizioni di cui al n. 2, se il n. 2 e il n. 3 possano essere applicati cumulativamente.
3) a)
Se l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat debba essere interpretato nel senso che si possa già parlare di un «piano o progetto» nel caso in cui una determinata attività possa avere incidenze su un sito (e perciò debba essere effettuata una «opportuna valutazione» per verificare se le incidenze siano «significative»), oppure se in base a tale disposizione si debba effettuare una «opportuna valutazione» solo qualora si debba ritenere (con sufficiente probabilità) che un «piano o progetto» possa avere incidenze significative.

b)In base a quali criteri si debba valutare se un piano o progetto ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, non direttamente connesso o necessario alla gestione del sito, possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani o progetti.
4) a)
In sede di applicazione dell’art. 6 della direttiva Habitat, in base a quali criteri si debba verificare se si sia in presenza di «opportune misure» ai sensi del n. 2 di tale disposizione, ovvero di una «opportuna valutazione», tenuto conto della certezza richiesta per l’accordo su un piano o progetto ai sensi del n. 3.

b)Se le nozioni «opportune misure» e «opportuna valutazione» abbiano un significato autonomo, ovvero se per intenderle correttamente si debba tener conto anche dell’art. 174, n. 2, CE, e in particolare del principio di precauzione ivi menzionato.
c)Per il caso in cui si debba tener conto del principio di precauzione menzionato nell’art. 174, n. 2, CE, se ciò implichi che una determinata attività, quale la pesca di cuori eduli di cui trattasi, possa essere autorizzata qualora non vi siano dubbi evidenti sull’assenza di possibili incidenze significative, oppure possa essere autorizzata solo qualora non sussista alcun dubbio sull’assenza di tali incidenze, o ancora solo qualora tale assenza possa essere stabilita con certezza.
5)Se l’art. 6, n. 2, e/o n. 3, della direttiva Habitat abbia effetto diretto nel senso che i singoli possano invocare tali disposizioni dinanzi al giudice nazionale e questi, come già stabilito, tra l’altro, nella sentenza [14 dicembre 1995, causa C-312/93] Peterbroeck [Racc. pag. I-4599], debba accordare la tutela giuridica che deriva per i singoli dall’effetto diretto».
20
Con ordinanza 28 aprile 2004, la domanda della PO Kokkelvisserij di essere autorizzata a depositare osservazioni scritte in seguito alle conclusioni presentate dall’avvocato generale o a essere messe in grado, in altro modo, di rispondere a tali conclusioni è stata respinta.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
Sulla questione sub 1a)

21
Con la sua questione 1a, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la pesca meccanica di cuori eduli, esercitata da molti anni, ma per la quale viene rilasciata, ogni anno, una licenza per un periodo limitato che implica ogni volta una nuova valutazione sia della possibilità di esercitare tale attività sia del sito in cui essa può essere esercitata, rientri nella nozione di «piano» o di «progetto» figuranti all’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat.
22
Ai sensi del decimo ‘considerando’ della direttiva Habitat, «qualsiasi piano o programma che possa avere incidenze significative sugli obiettivi di conservazione di un sito già designato o che sarà designato deve formare oggetto di una valutazione appropriata». Tale ‘considerando’ trova la sua espressione nell’art. 6, n. 3, di questa direttiva, che prevede, in particolare, che piano o un progetto che possa pregiudicare significativamente il sito interessato non può essere autorizzato senza una preventiva valutazione della sua incidenza sullo stesso.
23
La direttiva Habitat non definisce le nozioni di «piano» e di «progetto».24
La direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), il cui sesto ‘considerando’ indica che l’autorizzazione dei progetti pubblici e privati che possono avere un impatto rilevante sull’ambiente va concessa solo previa valutazione delle loro probabili rilevanti ripercussioni sull’ambiente, definisce all’art. 1, n. 2, la nozione di progetto nel seguente modo:
«– a realizzazione di lavori di costruzione o di altri impianti od opere,

–altri interventi sull’ambiente naturale o sul paesaggio, compresi quelli destinati allo sfruttamento delle risorse del suolo».
25
Un’attività come quella della pesca meccanica di cuori eduli è compresa nella nozione di «progetto» come definita all’art. 1, n. 2, secondo trattino, della direttiva 85/337.
26
Orbene, una tale nozione di «progetto» è rilevante al fine di trarne la nozione di piano o di progetto ai sensi della direttiva Habitat che, come emerge da quanto precede, come la direttiva 85/337, mira soprattutto ad evitare che attività che possa pregiudicare l’ambiente siano autorizzate senza preventiva valutazione delle loro incidenze sullo stesso.
27
Di conseguenza, un’attività come la pesca meccanica di cuori eduli è coperta dalla nozione di piano o di progetto figurante all’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat.
28
Il fatto che la detta attività sia praticata periodicamente da molti anni nel sito interessato e che il suo esercizio richieda, ogni anno, l’ottenimento di una licenza il cui rilascio esige ogni volta una nuova valutazione sia della possibilità di esercitare questa attività sia del sito in cui questa può essere esercitata, non osta di per sé a che questa possa essere considerata, al momento di ciascuna domanda, un piano o un progetto distinto ai sensi della direttiva Habitat.
29
Occorre dunque risolvere la questione sub 1a, nel senso che la pesca meccanica di cuori eduli, esercitata da molti anni, ma per la quale viene rilasciata, ogni anno, una licenza per un periodo limitato che implica ogni volta una nuova valutazione sia della possibilità di esercitare questa attività sia del sito in cui essa può essere esercitata, rientra nella nozione di «piano» o di «progetto» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat.

Sulla questione 1b
30
Tenuto conto della risoluzione della questione sub 1a, non occorre risolvere la questione sub 1b.
Sulla seconda questione
31
Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza quale sia la natura della relazione esistente tra i nn. 2 e 3 dell’art. 6 della direttiva Habitat.
32
Occorre ricordare che l’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat, in combinato disposto con l’art. 7 della stessa, impone agli Stati membri di adottare opportune misure per evitare, nelle ZPS, il deterioramento degli habitat nonché le perturbazioni significative incidenti sulle specie per le quali tali zone sono state designate.
33
Quanto all’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, esso prevede che le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su un piano o progetto, non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, soltanto dopo aver avuto la certezza, mediante un’opportuna valutazione, che esso non pregiudicherà l’integrità di tale sito.
34
Quest’ultima disposizione introduce quindi un procedimento diretto a garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito interessato, ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, può essere autorizzato solo se esso non pregiudicherà l’integrità di tale sito.
35
Orbene, il fatto che un piano o un progetto sia stato autorizzato secondo il procedimento di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat rende superflua, per quanto riguarda l’intervento sul sito protetto interessato dal detto piano o progetto, un’applicazione concomitante della norma di protezione generale di cui al n. 2 del medesimo articolo.
36
Infatti l’autorizzazione di un piano o di un progetto, accordata ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, presuppone necessariamente che esso sia stato considerato come non idoneo a pregiudicare l’integrità del sito interessato e, di conseguenza, come nemmeno idoneo a causare deterioramenti o perturbazioni significative ai sensi del n. 2 del detto articolo.
37
Non si può tuttavia escludere che, in seguito, un piano o progetto di tale tipo si riveli, anche in assenza di qualsiasi errore imputabile alle autorità nazionali competenti, idoneo a comportare deterioramenti o perturbazioni di tale tipo. Ciò premesso, l’applicazione dell’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat consente di rispondere all’obiettivo essenziale della preservazione e della protezione della qualità dell’ambiente, compresa la conservazione degli habitat naturali nonché della fauna o della flora selvatiche, come enunciato al primo ‘considerando’ di questa stessa direttiva.
38
La seconda questione va quindi risolta nel senso che l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat introduce un procedimento diretto a garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o un progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito interessato, ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, può essere autorizzato solo se esso non pregiudicherà l’integrità di tale sito mentre l’art. 6, n. 2, della detta direttiva stabilisce un obbligo di protezione generale consistente nell’evitare deterioramenti nonché perturbazioni che potrebbero avere effetti significativi rispetto agli obiettivi della direttiva e non può essere applicato contemporaneamente al n. 3 del medesimo articolo.
Sulla terza questione
Sulla questione sub 3a
39
Va ricordato che, ai sensi dell’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva Habitat, qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo.
40
Così, il requisito di un’opportuna valutazione delle incidenze di un piano o progetto è subordinato alla condizione che questo sia idoneo a pregiudicare significativamente il sito interessato.
41
Di conseguenza l’azionamento del meccanismo di tutela dell’ambiente previsto dall’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat non presuppone, come emerge peraltro dal manuale di interpretazione di tale articolo redatto dalla Commissione intitolato «La gestione dei siti Natura 2000. Guida all’interpretazione dell’articolo 6 della direttiva Habitat 92/43/CEE», la certezza che il piano o il progetto considerato pregiudica significativamente il sito interessato, ma risulta dalla semplice probabilità che un tale effetto derivi dal detto piano o progetto.
42
Quanto all’art. 2, n. 1, della direttiva 85/337, la cui lettera è sostanzialmente simile a quella dell’l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, prevede che «[g]li stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, i progetti per i quali si prevede un impatto ambientale importante (…) formino oggetto di una valutazione del loro impatto», la Corte ha considerato che sono questi i progetti che rischiano di avere incidenze notevoli sull’ambiente (v., in tal senso, sentenza 29 aprile 2004, causa C-117/02, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-0000, punto 85).
43
Ne consegue che l’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva Habitat subordina il requisito di un’opportuna valutazione delle incidenze di un piano o di un progetto alla condizione che vi sia una probabilità o un rischio che quest’ultimo pregiudichi significativamente il sito interessato.
44
Orbene, tenuto conto, in particolare del principio di precauzione, che è uno dei fondamenti della politica di un elevato livello di tutela perseguita dalla Comunità in campo ambientale, conformemente all’art. 174, n. 2, primo comma, CE e alla luce del quale deve essere interpretata la direttiva Habitat, un tale rischio esiste poiché non può essere escluso, sulla base di elementi obiettivi, che il detto piano o progetto pregiudichi significativamente il sito interessato (v., per analogia, in particolare sentenza 5 maggio 1998, causa C-180/96, Regno Unito/Commissione, Racc. pag. I-2265, punti 50, 105 e 107). Una tale interpretazione della condizione a cui è subordinata la valutazione dell’incidenza di un piano o di un progetto su un determinato sito, che implica che in caso di dubbio quanto alla mancanza di effetti significativi, va effettuata una tale valutazione, permette di evitare efficacemente che vengano autorizzati piani o progetti che pregiudichino l’integrità del sito interessato e contribuisce in tal modo a realizzare, conformemente al terzo ‘considerando’ e all’art. 2, n. 1, della direttiva Habitat, l’obiettivo principale della medesima, vale a dire assicurare la biodiversità mediante la conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora selvatiche.
45
Tenuto conto di quanto precede, occorre risolvere la questione sub 3b, dichiarando che l’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva Habitat deve essere interpretata nel senso che qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito forma oggetto di un’opportuna valutazione dell’incidenza che ha sullo stesso tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo, quando non possa essere escluso, sulla base di elementi obiettivi, che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti.
Sulla questione sub 3b
46
Come emerge dal combinato disposto dell’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva Habitat, e del decimo ‘considerando’ della stessa, la significatività dell’incidenza su un sito di un piano o di un progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito viene messo in relazione con gli obiettivi di conservazione di quest’ultimo.
47
Inoltre, quando un tale piano o progetto, pur avendo un’incidenza sul detto sito non rischia di compromettere gli obiettivi di conservazione dello stesso, esso non può essere considerato idoneo a pregiudicare significativamente il sito in questione.
48
Al contrario, quando un tale piano o progetto rischia di compromettere gli obiettivi di conservazione del sito interessato, deve essere necessariamente considerato idoneo a pregiudicare significativamente quest’ultimo. Nell’ambito della valutazione in prospettiva degli effetti conseguenti al detto piano o progetto, la significatività di questi deve essere determinata, come ha in sostanza sostenuto la Commissione, in particolare alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da tale piano o progetto.
49
Occorre di conseguenza risolvere la questione sub 3b nel senso che, in virtù dell’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva Habitat, quando un piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito rischia di compromettere gli obiettivi di conservazione dello stesso, deve essere considerato idoneo a pregiudicare significativamente tale sito. La valutazione del detto rischio deve essere effettuata in particolare alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da un tale piano o progetto.
Sulla quarta questione
50
Con la sua questione sub 4a , b e c, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente alla Corte di precisare, da una parte, le nozioni, rispettivamente di «opportune misure», ai sensi dell’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat, nonché di «opportuna valutazione» ai sensi del n. 3 di tale articolo e, dall’altra, a quali condizioni possa essere autorizzata un’attività come la pesca meccanica di cuori eduli.
51
Alla luce del contesto in cui si inserisce la controversia principale, così come dalle precedenti considerazioni, e in particolare delle risoluzioni delle prime due questioni, non è necessario, come ricordato dall’avvocato generale al paragrafo 116 delle sue conclusioni, risolvere la quarta questione per quanto riguarda l’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat.
52
Quanto alla nozione di «opportuna valutazione» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, va rilevato che quest’ultima non definisce alcun metodo particolare per l’attuazione di una tale valutazione.
53
Tuttavia, secondo la lettera di tale disposizione, un’opportuna valutazione delle incidenze sul sito interessato del piano o progetto deve precedere l’autorizzazione di questo e tener conto degli effetti cumulativi che derivano dalla combinazione di tale piano o progetto con altri piani o progetti tenendo conto degli obiettivi di conservazione del sito interessato.
54
Una tale valutazione implica quindi che devono essere identificati, tenuto conto delle migliori conoscenze scientifiche in materia, tutti gli aspetti del piano o progetto che possono, da soli o in combinazione con altri piani o progetti, pregiudicare i detti obiettivi. Orbene, tali obiettivi possono, come emerge dagli artt. 3 e 4 della direttiva Habitat e, in particolare, dal n. 4 di quest’ultima disposizione, essere determinati in funzione in particolare dell’importanza dei siti per il mantenimento o il ripristino, in uno stato di conservazione soddisfacente, di uno o più tipi di habitat naturali di cui all’allegato I o di una o più specie di cui all’allegato II e per la coerenza di Natura 2000, nonché alla luce dei rischi di degrado e di distruzione che incombono su detti siti.
55
Quanto alla questione a quali condizioni un’attività come la pesca meccanica di cuori eduli possa essere autorizzata, va ricordato che, tenuto conto dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat e della risoluzione della prima questione, spetta alle autorità nazionali competenti approvare un tale piano o progetto, tenuto conto delle conclusioni della valutazione delle incidenze del piano o progetto sul sito interessato, solo dopo essersi assicurate che non pregiudicherà l’integrità del detto sito.
56
Risulta quindi che l’autorizzazione del piano o del progetto in questione può essere concessa solo a condizione che le autorità nazionali competenti abbiano acquisito la certezza che esso sia privo di effetti pregiudizievoli per l’integrità del sito interessato.
57
Così, quando sussiste un’incertezza quanto alla mancanza di effetti pregiudizievoli per l’integrità del detto sito legati al piano o al progetto considerato, l’autorità competente dovrà rifiutare l’autorizzazione dello stesso.
58
Al riguardo, è giocoforza constatare che il criterio di autorizzazione previsto dall’art. 6, n. 3, seconda frase, della direttiva Habitat integra il principio di precauzione (v. sentenza 5 maggio 1998, causa C-157/96, National Farmers’ Union e a., Racc. pag. I 2211, punto 63) e consente di prevenire efficacemente i pregiudizi all’integrità dei siti protetti dovuti ai piani o progetti previsti. Un criterio di autorizzazione meno rigoroso di quello in questione non può garantire in modo così efficace la realizzazione dell’obiettivo di protezione dei siti a cui tende la detta disposizione.
59
Così ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, le autorità nazionali competenti, tenuto conto delle conclusioni dell’opportuna valutazione delle incidenze della pesca meccanica di cuori eduli sul sito interessato con riferimento agli obiettivi di conservazione di quest’ultimo, autorizzano una tale attività solo a condizione che abbiano acquisito la certezza che essa sia priva di effetti pregiudizievoli per l’integrità di tale sito. Ciò avviene quando non sussiste alcun dubbio ragionevole da un punto di vista scientifico quanto all’assenza di tali effetti (v., per analogia, sentenza 9 settembre 2003, causa C-236/01, Monsanto Agricoltura Italia e a., Racc. pag. I-0000, punti 106 e 113).
60
In caso contrario, la pesca meccanica di cuori eduli potrebbe eventualmente essere autorizzata a titolo dell’art. 6, n. 4, della direttiva Habitat, purché vengano soddisfatte le condizioni ivi stabilite.
61
Alla luce di quanto precede occorre risolvere la quarta questione nel senso che, in virtù dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, un’opportuna valutazione delle incidenze sul sito interessato del piano o progetto implica che, prima dell’approvazione di questo, devono essere identificate, tenuto conto delle migliori conoscenze scientifiche in materia, tutti gli aspetti del piano o progetto che possono, da soli o in combinazione con altri piani o progetti, pregiudicare gli obiettivi di conservazione di tale sito. Le autorità nazionali competenti, tenuto conto dell’opportuna valutazione delle incidenze della pesca meccanica di cuori eduli sul sito interessato con riferimento agli obiettivi di conservazione di quest’ultimo, autorizzano questa attività solo a condizione che abbiano acquisito la certezza che essa sia priva di effetti pregiudizievoli per l’integrità del detto sito. Ciò avviene quando non sussiste alcun dubbio ragionevole da un punto di vista scientifico quanto all’assenza di tali effetti.
Sulla quinta questione
62
Tenuto conto della constatazione effettuata al punto 51 della presente sentenza, non è necessario, nella fattispecie, esaminare la quinta questione nella parte in cui si riferisce all’art. 6, n. 2, della direttiva Habitat.
63
Occorre di conseguenza limitarsi ad esaminare la detta questione nella parte in cui si riferisce all’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat.
64
Con la sua quinta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se quando un giudice nazionale è chiamato a verificare la legittimità di un’autorizzazione relativa ad un piano o un progetto ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, esso possa controllare se i limiti posti alla discrezionalità delle autorità nazionali competenti da questa disposizione siano stati rispettati, sebbene questa non sia stata attuata nell’ordinamento giuridico dello Stato interessato malgrado la scadenza del termine previsto a tale effetto.
65
Al riguardo va ricordato che l’obbligo di uno Stato membro di adottare tutti i provvedimenti necessari per raggiungere il risultato prescritto da una direttiva è un obbligo cogente, prescritto dall’art. 249, terzo comma, CE e dalla direttiva stessa. Tale obbligo di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari vale per tutti gli organi degli Stati membri, ivi compresi, nell’ambito delle loro competenze, quelli giurisdizionali (v. sentenza 24 ottobre 1996, causa C-72/95, Kraaijeveld e a, Racc. pag. I-5403, punto 55).
66
Per quanto riguarda il diritto, per il singolo, di avvalersi di una direttiva e, per il giudice nazionale, di prenderla in considerazione, esso sarebbe incompatibile con l’effetto vincolante che l’art. 249 CE riconosce alla direttiva di escludere, in linea di principio, che l’obbligo da essa imposto possa esser fatto valere dalle persone interessate. Particolarmente nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano, mediante direttiva, imposto agli Stati membri di adottare un determinato comportamento, l’effetto utile dell’atto sarebbe attenuato se ai cittadini comunitari fosse precluso di valersene in giudizio ed ai giudici nazionali di prenderlo in considerazione in quanto elemento del diritto comunitario allo scopo d’ accertare se il legislatore nazionale, nell’esercizio della facoltà ad esso riservata quanto alla forma ed ai mezzi per l’attuazione della direttiva, sia rimasto entro i limiti di discrezionalità tracciati dalla direttiva stessa (v. sentenza Kraaijeved e a., citata, punto 56). Lo stesso avviene quando si tratta di verificare se, in mancanza di un’attuazione nel diritto nazionale della disposizione pertinente della direttiva interessata, l’autorità nazionale che ha adottato l’atto impugnato sia rimasta entro i limiti di discrezionalità tracciati dalla detta disposizione.
67
Quanto, più in particolare, ai limiti della discrezionalità tracciati dall’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, risulta da tale disposizione che, in un caso come quello della fattispecie della causa principale, le autorità nazionali competenti, tenuto conto delle conclusioni dell’opportuna valutazione delle incidenze della pesca meccanica di cuori eduli sul sito interessato con riferimento agli obiettivi di conservazione di quest’ultimo, autorizzano una tale attività solo a condizione che abbiano acquisito la certezza che essa sia priva di effetti pregiudizievoli per l’integrità di tale sito. Ciò avviene quando non sussiste alcun dubbio ragionevole da un punto di vista scientifico quanto all’assenza di tali effetti (v. punto 59 della presente sentenza).
68
Una condizione di tale tipo non sarebbe, di conseguenza, rispettata nel caso in cui le autorità nazionali competenti dovessero autorizzare la detta attività in presenza di un’incertezza quanto all’assenza di effetti pregiudizievoli per il sito interessato.
69
Ne consegue che l’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat può essere presa in considerazione dal giudice nazionale per controllare se l’autorità nazionale che ha rilasciato un’autorizzazione relativa ad un piano o un progetto sia rimasta nei limiti della discrezionalità tracciata dalla disposizione in questione.
70
La quinta questione va quindi risolta nel senso che, quando un giudice nazionale è chiamato a verificare la legittimità di un’autorizzazione relativa ad un piano o un progetto ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva Habitat, essa può controllare se i limiti posti alla discrezionalità delle autorità nazionali competenti da questa disposizione siano stati rispettati, sebbene questa non sia stata attuata nell’ordinamento giuridico dello Stato interessato malgrado la scadenza del termine previsto a tale effetto.
Sulle spese
71
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Sezione unica) dichiara:
1) La pesca meccanica di cuori eduli, esercitata da molti anni, ma per la quale viene rilasciata, ogni anno, una licenza per un periodo limitato che implica ogni volta una nuova valutazione sia della possibilità di esercitare questa attività sia del sito in cui essa può essere esercitata, rientra nella nozione di «piano» o di «progetto» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche.

2) L’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43 introduce un procedimento diretto a garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o un progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito interessato, ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso può essere autorizzato solo se non pregiudicherà l’integrità di tale sito mentre l’art. 6, n. 2, della detta direttiva stabilisce un obbligo di protezione generale consistente nell’evitare deterioramenti nonché perturbazioni che potrebbero avere effetti significativi rispetto agli obiettivi della direttiva e non può essere applicato contemporaneamente al n. 3, del medesimo articolo

3) a)
L’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva 91/43, deve essere interpretato nel senso che qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito forma oggetto di un’opportuna valutazione delle sue incidenze sul medesimo con riferimento agli obiettivi di conservazione di tale sito, quando non possa essere escluso, sulla base di elementi obiettivi, che esso, da solo o in combinazione con altri piani o progetti, pregiudica significativamente il detto sito.

b) Ai sensi dell’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva 92/43, quando un piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione di un sito rischia di compromettere gli obiettivi di conservazione dello stesso, esso deve essere considerato idoneo a pregiudicare significativamente tale sito. La valutazione del detto rischio deve essere effettuata in particolare alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da un tale piano o progetto.

4) Ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43, un’opportuna valutazione delle incidenze sul sito interessato del piano o progetto implica che, prima dell’approvazione di questo, devono essere identificati, tenuto conto delle migliori conoscenze scientifiche in materia, tutti gli aspetti del piano o progetto che possono, da soli o in combinazione con altri piani o progetti, pregiudicare gli obiettivi di conservazione di tale sito. Le autorità nazionali competenti, tenuto conto dell’opportuna valutazione delle incidenze della pesca meccanica di cuori eduli sul sito interessato con riferimento agli obiettivi di conservazione di quest’ultimo, autorizzano questa attività solo a condizione di aver acquisito la certezza che essa sia priva di effetti pregiudizievoli per l’integrità del detto sito. Ciò avviene quando non sussista alcun dubbio ragionevole da un punto di vista scientifico quanto all’assenza di tali effetti.

5) Quando un giudice nazionale è chiamato a verificare la legittimità di un’autorizzazione relativa ad un piano o un progetto ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43, essa può controllare se i limiti posti alla discrezionalità delle autorità nazionali competenti da questa disposizione siano stati rispettati, sebbene questa non sia stata attuata nell’ordinamento giuridico dello Stato interessato malgrado la scadenza del termine previsto a tale effetto.

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Pres. Corasaniti, est. Arzillo
SOC. AVIOMAR a r.l. (Avv. G. Agosta) c. ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO”, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA (Avv. Stato), ASSOCIAZIONE SPORTIVA FLYING CLUB SABAUDIA (Avv. A. A. Derme)

alcuni rilievi sul risarcimento del danno per perdita di chances

Contratti della P.A. – Illegittimità dell’aggiudicazione – Conseguenze – Risarcibilità del ricorrente non aggiudicatario – Sussiste – Presupposti e limiti – Configurabilità del danno da perdita di chances – Non sussiste – Motivi

Nonostante l’avvenuta scadenza del termine contrattuale, non può farsi luogo al richiesto risarcimento del lucro cessante, nella misura del mancato guadagno, quando, tenuto conto della complessiva illegittimità della procedura seguita, non emerge in capo al ricorrente una pretesa a subentrare – sia pur virtualmente ed “ora per allora” – nella posizione di aggiudicataria dell’appalto. E d’altronde, nel caso di illegittima procedura di gara, l’impossibilità di verificare la probabilità di qualsiasi esito positivo impone la limitazione del risarcimento danni alle spese inutilmente sostenute: relativamente al danno emergente, la circostanza della presentazione dell’offerta da parte della società esclusa è di per sé sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese relative alla redazione della stessa al fine di partecipare alla gara; mentre resta escluso il risarcimento dei danni ulteriori, anche a titolo di mera perdita di chance. Senza contare che, in presenza di una domanda di parte concernente il solo danno da mancata aggiudicazione, non è dato al giudice operare una “modificazione” – quasi a realizzare una “mutatio”, o, quanto meno, una “emendatio libelli” d’ufficio – dell’originaria pretesa, ammettendo a delibazione (e, nel caso di dimostrata fondatezza della domanda, a risarcimento) la diversa tipologia di illecito riveniente dalla perdita di chance.

alcuni rilievi sul risarcimento del danno per perdita di chances

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III-bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11529/2003, con i relativi motivi aggiunti, proposto da

SOC. AVIOMAR a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Riccardo Marano, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Agosta, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, Piazzale Clodio, 12

contro

– ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO”, in persona del legale rappresentante p.t.,
– MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t.,
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliati presso gli uffici della stessa in Roma, Via dei Portoghesi, 12

e nei confronti di

ASSOCIAZIONE SPORTIVA FLYING CLUB SABAUDIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Ardenio Angelo Derme, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, Via Ernesto Rossi, 43

per l’annullamento
a) del verbale della Giunta esecutiva dell’Istituto “De Pinedo” in data 22 luglio 2003, con il quale è stato deliberato di proporre al Consiglio di Istituto l’assegnazione all’Associazione “Flying Sabaudia” dell’intero appalto denominato ITA 25 per l’addestramento degli allievi dell’Istituto stesso all’attività di pilotaggio a motore;
b) della delibera del Consiglio di Istituto n. 2092 del 24.7.2003, di cui al verbale n. 121 del 24 luglio 2003, con la quale è stata approvata all’unanimità la proposta di aggiudicare l’appalto all’Associazione “Flying Sabaudia”;
c) di ogni altro provvedimento presupposto o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO” e del MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, nonché dell’ASSOCIAZIONE SPORTIVA FLYING CLUB SABAUDIA;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
udito, alla pubblica udienza del 12 luglio 2004, il relatore dott. Francesco Arzillo;
uditi altresì gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Società “Aviomar” a r.l. ha partecipato alla licitazione privata indetta dall’ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO” di Roma, per l’affidamento del servizio di addestramento degli allievi dell’Istituto all’attività di pilotaggio a motore, da svolgersi presso aerodromi della Regione Lazio, distanti non più di cento chilometri dalla Sede dell’Istituto, espressamente autorizzati per l’attività didattica.

Con il presente ricorso, ritualmente notificato e depositato, la medesima impugna:

a) il verbale della Giunta esecutiva dell’Istituto “De Pinedo” in data 22 luglio 2003, con il quale è stato deliberato di proporre al Consiglio di Istituto l’assegnazione all’Associazione “Flying Sabaudia” dell’intero appalto denominato ITA 25 per l’addestramento degli allievi dell’Istituto stesso all’attività di pilotaggio a motore;
b) la delibera del Consiglio di Istituto n. 2092 del 24.7.2003, di cui al verbale n. 121 del 24 luglio 2003, con la quale è stata approvata all’unanimità la proposta di aggiudicare l’appalto all’Associazione “Flying Sabaudia”.
Il ricorso si basa sui seguenti motivi in diritto:
1) nullità della proposta della Giunta Esecutiva e della Delibera del Consiglio di Istituto; violazione e falsa applicazione del D.P.R. 31.5.1974, n. 416 e dell’ordinanza ministeriale 15.7.1991, n. 215 (artt. 3, 6 e 51), nonché dei principi generali in materia di costituzione degli organi collegiali;
2) violazione delle disposizioni del bando e delle clausole della lettera di invito; violazione dei principi generali in materia di interpretazione degli atti; difetto di motivazione; motivazione perplessa e contraddittoria;
3) violazione dei requisiti richiesti dal bando.
Si sono costituiti in giudizio l’ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO”, il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, nonché l’ASSOCIAZIONE SPORTIVA FLYING CLUB SABAUDIA, resistendo al ricorso.

Con successivo atto notificato il 22 gennaio 2004 e depositato l’8 febbraio 2004 la società AVIOMAR s.r.l. ha proposto motivi aggiunti, con i quali:

– viene dedotta la violazione dei principi in tema di ratifica e vengono estesi alla delibera del Consiglio di Istituto n. 122 del 23.9.2003 i motivi proposti contro la delibera ratificata del 24 luglio 2003;
– viene ribadito il profilo relativo alla mancanza di alcuni requisiti in capo alla controinteressata aggiudicataria;
– viene proposta una domanda risarcitoria per il caso in cui il contratto, stipulato in data 30.10.2003, risulti già eseguito.
Con ordinanza n. 889 del 9 febbraio 2004 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con il ricorso.

Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 12 luglio 2004, e quindi trattenuto in decisione.

2. Deve essere preliminarmente rilevato che il TAR Lazio – Sez. Latina ha annullato gli atti indicati in epigrafe con la sentenza 2 aprile 2004, n. 148.

Questa circostanza non fa tuttavia venire meno l’interesse alla pronuncia nel merito in capo all’odierna ricorrente, che ha proposto un autonomo ricorso, con motivi aggiunti e connessa domanda risarcitoria.

3. Va rilevata anzitutto la fondatezza della censura proposta con il terzo motivo di ricorso (e ribadita con i motivi aggiunti).

Con esso parte ricorrente lamenta il fatto che l’offerta della società aggiudicataria sia stata ingiustamente considerata l’unica offerta ammissibile: infatti detta società non poteva essere ritenuta in possesso dei sei aerei, muniti di licenza E.N.A.C. per attività addestrativa, previsti dal bando quale requisito a pena di esclusione.

Come già correttamente rilevato nella richiamata sentenza n. 148/2004 della Sezione di Latina di questo Tribunale, alla data di pubblicazione del bando (26 giugno 2003) la Scuola Flying Club di Sabaudia, aggiudicataria dell’appalto, era priva del numero di aerei richiesto, in quanto i suoi aerei, autorizzati con licenza E.N.A.C. all’impiego in attività addestrativa presso scuola di volo, erano cinque (v. note E.N.A.C. n. 422183 del 27 agosto 2003 e n. 116640 del 10 ottobre 2003).

4. Del pari fondato è il secondo motivo di ricorso, con particolare riferimento ai profili di difetto di motivazione e contraddittorietà.

L’Amministrazione, infatti ha semplicemente omesso di elaborare una graduatoria finale e di assegnare un punteggio alla ricorrente in presenza di un’oggettiva ambiguità circa il ruolo da attribuirsi agli ulteriori elementi (trasporto a carico dell’aggiudicatario e sistema GPS); in altri termini non era chiaro se detti elementi fossero attinenti al piano dei requisiti soggettivi a pena di esclusione o al contenuto della prestazione da offrire. Ne è derivata una complessiva incoerenza nel modus procedendi, che ha invalidato tutta la procedura seguita.

Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura.

5. Il ricorso, con i relativi motivi aggiunti, va quindi accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Per quanto attiene alla domanda risarcitoria, la stessa va accolta con riferimento al richiesto rimborso delle spese di partecipazione alla procedura; danno che va posto a carico dell’Istituto che ha gestito la procedura medesima.

Nonostante l’avvenuta scadenza del termine contrattuale, non può invece farsi luogo al richiesto risarcimento del lucro cessante, nella misura del mancato guadagno. Infatti, tenuto conto della complessiva illegittimità della procedura seguita, non emerge allo stato, in capo all’odierna ricorrente, una pretesa a subentrare – sia pur virtualmente ed “ora per allora” – nella posizione di aggiudicataria dell’appalto.

E d’altronde, nel caso di illegittima procedura di gara, l’impossibilità di verificare la probabilità di qualsiasi esito positivo impone la limitazione del risarcimento danni alle spese inutilmente sostenute: relativamente al danno emergente, la circostanza della presentazione dell’offerta da parte della società esclusa è di per sé sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese relative alla redazione della stessa al fine di partecipare alla gara; mentre resta escluso il risarcimento dei danni ulteriori, anche a titolo di mera perdita di chance (T.A.R. Liguria, 14 settembre 2001, n. 964).
Senza contare che, in presenza di una domanda di parte concernente il solo danno da mancata aggiudicazione, non è dato al giudice operare una “modificazione” – quasi a realizzare una “mutatio”, o, quanto meno, una “emendatio libelli” d’ufficio – dell’originaria pretesa, ammettendo a delibazione (e, nel caso di dimostrata fondatezza della domanda, a risarcimento) la diversa tipologia di illecito riveniente dalla perdita di chance (T.A.R. Toscana, 13 aprile 2000, n. 660).
Va, pertanto, dichiarato l’obbligo dell’Istituto Tecnico Aeronautico di Stato “F. De Pinedo” di Roma di proporre, ai sensi e per gli effetti dell’art. 35, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205, il pagamento a favore della società ricorrente, entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione se anteriore, di una somma, a titolo di risarcimento del danno subito per le spese sopportate per la partecipazione alla gara. A tal fine sarà cura della ricorrente di documentare i relativi costi.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III-bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini e con gli effetti di cui in motivazione.
Condanna l’ISTITUTO TECNICO AERONAUTICO DI STATO “FRANCESCO DE PINEDO”, il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, nonché l’ASSOCIAZIONE SPORTIVA FLYING CLUB SABAUDIA, in solido tra loro, al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese, dei diritti e degli onorari di giudizio nella misura complessiva di Euro 2000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, nella Camera di Consiglio del 12 luglio 2004, con l’intervento dei signori:

Saverio Corasaniti – Presidente

Domenico Lundini – Consigliere

Francesco Arzillo – Primo Referendario Est.

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Pres. Iannotta, est. Cerreto
Comune di Capaccio (Avv. A. Brancaccio) c. Pace (Avv.ti F. Lanocita, G. Paolino e M. Annunziata) e altri

sulla legittimità del potere di revoca del consiglio comunale inerente alla nomina del consigliere a rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità montana

1. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Potere di revoca del consiglio comunale – Legittimità –Motivi – Fonti

2. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Revoca della nomina – Sindacabilità giurisdizionale dell’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici – Sussiste – Sindacato di legittimità del G. A. relativo alla valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative – Non sussiste

3. Enti locali – Nomina del Consigliere comunale al Consiglio generale della Comunità montana – Revoca della nomina – Applicabilità dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000 – Non sussiste – Motivi – Fonti – Conseguenze – Non sussiste incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca della nomina

1. Il potere di revoca del consiglio comunale, inerente alla nomina del Consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana è legittimo, in quanto l’esercizio della potestà di revoca è consentito allorché dovesse venir meno il rapporto di rappresentatività tra il Consigliere comunale nominato in seno alla Comunità montana e la parte consiliare che lo ha designato. Ciò era desumibile già dall’art. 4 L. 3.12.1971 n. 1102, che subordinava la costituzione delle Comunità montane ad una legge regionale che doveva prevedere un organo deliberante, con la partecipazione della maggioranza e della minoranza di ciascun Consiglio comunale ed un organo esecutivo ispirato ad una visione unitaria dei Comuni associati. Rapporto rappresentativo che è stato ulteriormente chiarito dall’art. 28, 2° comma, L. 8.6.1990 n. 142, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 3.8.1999 n. 265, prevedendosi che i rappresentati dei Comuni partecipanti alle Comunità montane fossero eletti dai consigli comunali con il sistema del voto limitato, ed infine dall’art. 27, comma 2°, D. L.vo 18.8.2000 n. 267 nella parte in cui precisa che tale elezione deve avvenire con “il sistema del voto limitato garantendo la rappresentanza delle minoranze”. Anche la specifica normativa regionale (art. 6 L.R.C. n. 6/1998) privilegia tale rapporto rappresentativo, precisando che i 5 rappresentanti dei Comuni (o 3 in caso di Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti), siano eletti, con votazione separata, tre dalla maggioranza (due, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti) e due dalla minoranza (uno, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti). Deve pertanto ritenersi insita nel sistema la prevalenza dell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra rappresentanti della maggioranza e della minoranza in seno al Consiglio della Comunità montana qualora nel corso del mandato dovesse venir meno tale rappresentatività, in aderenza del resto ai principi generali dell’ordinamento che consentono alla P.A. l’esercizio del potere di autotutela per ristabilire la legalità e l’opportunità dell’azione amministrativa, di cui era espressione lo stesso art. 32, comma 2 lett. n), L. n. 142/1990 (testo originario) allorché prevedeva come competenza dei Consigli degli Enti locali non solo “la nomina e la designazione” ma anche “la revoca” dei propri rappresentanti presso enti, aziende ed istituzioni”.

2. In relazione alla sussistenza o meno dei presupposti per procedere alla revoca della nomina del consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana, si deve osservare al riguardo che lo specifico esercizio del potere di revoca è connesso a valutazioni ampiamente discrezionali, anche di carattere politico, della parte consiliare che ha proceduto alla nomina, nella specie maggioranza, per cui se da una parte può essere sindacato l’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici, sfugge indubbiamente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo la valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative.

3. Non sussiste incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca di tale nomina, con il richiamo dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000, in quanto tale disposizione-che prevede genericamente la competenza del Sindaco (o del Presidente della Provincia) a nominare, designare o revocare i rappresentanti del Comune (o della Provincia) presso Enti, Istituzioni ed Aziende- non è applicabile al caso della revoca della nomina del consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana. Invero, la Comunità montana è oggetto di una specifica normativa che è contenuta negli artt. 27 e 28 del menzionato decreto legislativo, che attribuiscono espressamente ai Consigli dei Comuni partecipanti alla Comunità montana, con il sistema del voto limitato e garantendo la rappresentanza delle minoranze, l’elezione dei rappresentanti dei Comuni in seno alla Comunità e di conseguenza la revoca di tale nomina non può che appartenere agli stessi Consigli, con le medesime modalità. Anche l’art. 6 L.R.C. n. 6/98 attribuisce la relativa competenza ai Consigli comunali, prevedendo espressamente votazione separata.

Sulla legittimità del potere di revoca del consiglio comunale inerente alla nomina del consigliere a rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità montana

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cnsiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

N.5864/04REG.DEC.
N. 2429 REG.RIC.
ANNO 2001
ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2429/2001, proposto
da comune di Capaccio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Brancaccio, elettivamente domiciliato presso di lui in Roma, via Taranto n.18;

CONTRO

l’arch. Angela Pace, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata, elettivamente domiciliata in Roma, via Portuense n. 104, presso Studio De Angelis;

e nei confronti
del Sig. Cetta Pasquale e della Comunità Montana Calore Salernitano-Roccadaspide, non costituitisi;

per la riforma
della sentenza TAR Campania, Salerno, sez. 2°, n. 23 del 25.1.2001, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Pace Angela;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pace Angela;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4.5.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti Brancaccio e Fiorentino, in sostituzione dell’avv. Lanocita, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Capaccio ha fatto presente che l’ arch. Angela Pace era consigliera comunale eletta nella lista civica “Rinnovamento” che aveva sostenuto, insieme ad altri partiti della medesima area politica, la candidatura dell’attuale Sindaco durante la tornata elettorale del 1999; che il C.C., con delibera n.75 del 29.7.1999, l’aveva nominata propria rappresentante in seno al Consiglio generale della Comunità Montana Calore Salernitano-Roccadaspide, quale esponente della Maggioranza; che nel corso del mandato l’arch. Pace si era progressivamente dissociata dalle scelte politico-amministrative della maggioranza fino ad assumere posizioni antitetiche anche in relazioni ad atti fondamentali per la vita dell’ente, tra cui l’approvazione del bilancio e del programma triennale di opere pubbliche; che pertanto l’arch. Pace fu espulsa prima dai movimenti civici “Venti Nuovi” e “Rinnovamento” e poi dal corrispondente gruppo consiliare come risulta dalla delibera n.62 del 10.7.2000; che di conseguenza il capogruppo consiliare ne propose in data 17.10.2000 anche la revoca da rappresentante dell’Ente presso la Comunità montana, con la sostituzione di altro esponente della Maggioranza; che nella seduta assembrare del 26.10.2000 l’arch. Pace, in relazione alle contestazioni rivoltele dallo schieramento di appartenenza, formulò gravi accuse nei confronti del Sindaco e della Giunta con la richiesta al Segretario comunale di trasmettere gli atti deliberativi alla Procura della Repubblica ed alla Procura della Corte dei Conti; il Consiglio Comunale, con delibera n. 93 del 26.10.2000, revocò la nomina dell’arch. Pace a rappresentante presso la Comunità Montana, quale esponente della Maggioranza e con successiva delibera n. 94 in pari data designò per il medesimo incarico il consigliere Cetta; che avverso tali provvedimenti l’interessata propose ricorso al TAR Campania, sez. Salerno, che l’accolse con la sentenza in epigrafe.

Il Comune appellante ha dedotto quanto segue:

-il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo che la normativa di settore (L.R.C. n.6/1998, D. L.vo n. 267/2000 e delibera C.C. n. 73 del 29.7.1999) non attribuisse al Consiglio comunale un potere di revoca, sia pure implicito, della nomina dei rappresentant

– l’arch. Pace, appartenente alla Maggioranza, era stata eletta, insieme ad altri due candidati, su indicazione del solo schieramento di appartenenza mediante il prescritto sistema elettorale del voto limitato e perciò tale nomina, discendendo da un’elezi

– il TAR aveva poi erroneamente ritenuto che il consigliere Pace avesse costantemente ribadito sia con scritti che con dichiarazioni a verbale la persistente volontà di partecipazione alla maggioranza consiliare, dal momento che aveva reiteratamente manif

– d’altra parte la consigliera Pace non aveva modificato il proprio atteggiamento neppure in sede di discussione della proposta di revoca di detta nomina per aver presentato un atto di denuncia, in sede penale e contabile, dell’operato del Sindaco e relat

Costituitasi in giudizio, l’arch. Pace ha chiesto il rigetto dell’appello, richiamando le censure di 1° grado assorbite dal TAR e precisamente:

-incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca dell’incarico, essendo attualmente competente il Sindaco sulla base degli indirizzi del Consiglio comunale;

– nella specie non erano stati neppure rispettati gli indirizzi fissati dal Consiglio comunale con deliberazione n. 73 del 29.7.1999 per la nomina e la designazione dei rappresentati del Comune, per cui non si poteva procedere alla revoca della nomina in
– era stato violato l’art. 85 del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale che disciplinava la procedura per censurare per “fatto personale” un consigliere comunale; né era stato consentito un confronto preliminare;

– la deliberazione n. 94/2000, oltre che viziata per illegittimità derivata, era affetta anche da vizi propri, in quanto era stata illegittimamente ed immotivatamente estromessa dalla votazione relativa alla nomina del nuovo rappresentate del Comune in se

– era stato violato l’art. 101, comma 5°, del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale in quanto non era stato dato atto della redazione dell’apposito prospetto relativo allo spoglio delle schede.
Con ordinanza n. 2116 del 3.4.2001, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

In prossimità dell’udienza pubblica, entrambe le parti hanno presentato memorie conclusive.
Il Comune ha rilevato che legittimamente era stato esercitato il potere di revoca per il venir meno il rapporto di rappresentatività tra il consigliere eletto in seno al Consiglio della Comunità montana e la parte politica che lo aveva designato.
L’arch. Pace ha evidenziato che non vi era stata dissociazione dalla coalizione della maggioranza e che non era venuto meno il rapporto di rappresentatività tra il consigliere comunale designato a membro della Comunità montana e la Maggioranza, in quanto nelle votazioni del Consiglio generale comunitario aveva sempre votato favorevolmente alle proposte del Gruppo consiliare di Maggioranza conformemente agli altri rappresentanti.
Alla pubblica udienza del 4.5.2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.Con sentenza T.A.R. Campania, sez. Salerno, sez. 2°, n. 23 del 25.1.2001 è stato accolto il ricorso proposto dalla consigliera comunale Angela Pace avverso le delibere C. C. di Capaccio nn. 93 e 94 del 26.10.2000, con le quali era stata revocata la nomina dell’interessata a rappresentante, eletta tra i candidati della maggioranza consiliare del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana Calore Salernitano-Roccadaspide e quindi era stato nominato per il medesimo incarico il consigliere Cetta.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune.

2. L’appello è fondato.
2.1. La prima questione da risolvere è quella concernente l’ammissibilità o meno del potere di revoca della nomina del Consigliere comunale a rappresentante del Comune in seno al Consiglio generale della Comunità montana.
Al quesito il TAR ha dato risposta negativa interpretando la normativa di settore, che è stata individuata nell’art. 6 L. R. Canpania 15.4.1998 n. 6, nell’art. 42, 2° comma lett. g) ed m), D. L.vo 18.8.2000 n. 267 e delibera C. C. di Capaccio n. 73 del 29.7.1999, la quale non consentirebbe neppure implicitamente l’esercizio di tale potere di revoca.
L’assunto del TAR è contestato dal Comune, che invoca l’orientamento favorevole di questa Sezione (V. le decisioni n. 1017 del 6.9.1999 e n. 707 dell’11.2.2003), secondo cui l’esercizio della potestà di revoca è consentito allorché dovesse venir meno il rapporto di rappresentatività tra il Consigliere comunale nominato in seno alla Comunità montana e la parte consiliare che lo ha designato, come nella specie.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal menzionato orientamento di questa Sezione, rilevando in particolare che il TAR non ha tenuto conto in modo adeguato dell’evoluzione normativa che è intervenuta in materia, la quale tende a garantire un costante rapporto di rappresentatività tra i consiglieri comunali eletti in seno al Consiglio della Comunità montana e la componente consiliare (di maggioranza o di minoranza) da cui promanano. Ciò era desumibile già dall’art. 4 L. 3.12.1971 n. 1102, che subordinava la costituzione delle Comunità montane ad una legge regionale che doveva prevedere un organo deliberante, con la partecipazione della maggioranza e della minoranza di ciascun Consiglio comunale ed un organo esecutivo ispirato ad una visione unitaria dei Comuni associati.
Rapporto rappresentativo che è stato ulteriormente chiarito dall’art. 28, 2° comma, L. 8.6.1990 n. 142, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 3.8.1999 n. 265, prevedendosi che i rappresentati dei Comuni partecipanti alle Comunità montane fossero eletti dai consigli comunali con il sistema del voto limitato, ed infine dall’art. 27, comma 2°, D. L.vo 18.8.2000 n. 267 nella parte in cui precisa che tale elezione deve avvenire con “il sistema del voto limitato garantendo la rappresentanza delle minoranze”.
Anche la specifica normativa regionale (art. 6 L.R.C. n. 6/1998) privilegia tale rapporto rappresentativo, precisando che i 5 rappresentanti dei Comuni (o 3 in caso di Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti), siano eletti, con votazione separata, tre dalla maggioranza (due, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti) e due dalla minoranza (uno, in caso di Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti).
Per cui, deve ritenersi insita nel sistema la prevalenza dell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra rappresentanti della maggioranza e della minoranza in seno al Consiglio della Comunità montana qualora nel corso del mandato dovesse venir meno tale rappresentatività, in aderenza del resto ai principi generali dell’ordinamento che consentono alla P.A. l’esercizio del potere di autotutela per ristabilire la legalità e l’opportunità dell’azione amministrativa, di cui era espressione lo stesso art. 32, comma 2 lett. n), L. n. 142/1990 (testo originario) allorché prevedeva come competenza dei Consigli degli Enti locali non solo “la nomina e la designazione” ma anche “la revoca” dei propri rappresentanti presso enti, aziende ed istituzioni”.
2.2. La seconda questione concerne la sussistenza o meno nella fattispecie dei presupposti per procedere alla revoca della nomina.
Si osserva al riguardo che lo specifico esercizio del potere di revoca è connesso a valutazioni ampiamente discrezionali, anche di carattere politico, della parte consiliare che ha proceduto alla nomina, nella specie maggioranza, per cui se da una parte può essere sindacato l’aspetto formale del relativo procedimento e l’insussistenza di fatti specifici, sfugge indubbiamente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo la valutazione dell’idoneità dei fatti a cagionare il venir meno del rapporto rappresentativo, salvo la presenza di incongruenze palesi e significative.
Nella vicenda, il rapporto di rappresentatività deve ritenersi senz’altro venuto meno, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, mentre la valutazione strettamente politica della vicenda deve ritenersi sottratta al sindacato di legittimità.
Invero, l’interessata, eletta consigliere comunale nella lista civica Rinnovamento, coalizione che aveva sostenuto insieme ad altri partiti l’attuale Sindaco del Comune, inizialmente era stata esclusa dai movimenti civici “Venti Nuovi” e “Rinnovamento” per opinioni e divergenze con le scelte politiche della Maggioranza, come risultava dalla delibera n. 62 del 10.7.2000 su dichiarazione del consigliere R. (aspetto che non risulta contestato in modo adeguato, ad es. con querela di falso). Di conseguenza, su proposta del capogruppo consiliare, correttamente era stata revocata la sua nomina a rappresentante dell’Ente locale presso la Comunità montana per aver votato in difformità agli indirizzi della maggioranza su alcuni atti fondamentali (programma opere pubbliche, bilancio e statuto comunale). Tanto più che, nella seduta assembleare del 26.10.2000, l’istante, in relazione alle contestazioni rivoltele dallo schieramento di appartenenza, aveva formulato gravi accuse nei confronti del Sindaco con la richiesta al Segretario comunale di trasmettere gli atti deliberativi alla Procura della Repubblica ed alla Procura della Corte dei Conti, ponendosi in formale contrasto con la Maggioranza.
2.3. Sono poi infondate o inammissibili le ulteriori doglianze proposte dall’interessata in primo grado e ritenute assorbite dal TAR.
2.3.1.Priva di pregio è innanzitutto la doglianza di incompetenza del Consiglio comunale a procedere alla revoca di tale nomina, con il richiamo dell’art. 50, comma 8, D. L.vo n. 267/2000, in quanto tale disposizione-che prevede genericamente la competenza del Sindaco (o del Presidente della Provincia) a nominare, designare o revocare i rappresentanti del Comune (o della Provincia) presso Enti, Istituzioni ed Aziende- non è applicabile al caso in esame. Invero, la Comunità montana è oggetto di una specifica normativa che è contenuta negli artt. 27 e 28 del menzionato decreto legislativo, che attribuiscono espressamente ai Consigli dei Comuni partecipanti alla Comunità montana, con il sistema del voto limitato e garantendo la rappresentanza delle minoranze, l’elezione dei rappresentanti dei Comuni in seno alla Comunità e di conseguenza la revoca di tale nomina non può che appartenere agli stessi Consigli, con le medesime modalità. Anche l’art. 6 L.R.C. n. 6/98 attribuisce la relativa competenza ai Consigli comunali, prevedendo espressamente votazione separata.
2.3.2. Non pertinente è la doglianza con la quale si sostiene che non sarebbero stati rispettati gli indirizzi fissati dal Consiglio comunale con la delibera n. 73/1999, atteso che la revoca della nomina è dovuta al venir meno del rapporto di rappresentatività, come sopra precisato.
2.3.3. Neppure è applicabile al caso in esame l’invocato art. 85 del Regolamento per lo svolgimento dei lavori del Consiglio comunale riguardante la censurabilità della condotta di un Consigliere comunale, dal momento che nella specie non si tratta di un procedimento sanzionatorio in senso tecnico ma solo della revoca della nomina a rappresentante presso la Comunità montana, a prescindere dal fatto che le specifiche modalità procedurali di cui al menzionato art. 85 dovevano essere eventualmente richieste dall’interessata in sede di discussione consiliare.
2.3.4. Inammissibile per carenza di interesse è la censura con la quale si sostiene che non sarebbe stato dato atto nelle deliberazioni impugnate della redazione dell’apposito prospetto relativo allo spoglio delle schede, trattandosi di mera irregolarità.
2.3.5. Una volta che l’interessata non faceva più parte della maggioranza consiliare, non si vede la ragione per cui la medesima avrebbe dovuto partecipare alla nomina del nuovo rappresentante presso la Comunità che era riservata appunto alla coalizione di maggioranza, come costituita al momento.

4. Per quanto considerato l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.
Spese Compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4.5.2004 con l’intervento dei Signori:

Presidente Raffaele Iannotta

Consigliere Corrado Allegretta;

Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani;

Consigliere Marzio Branca;

Consigliere Aniello Cerreto estensore

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
f.to Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
07-set-04
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/9/2004 n.5864 proviene da Giustamm.

sulla possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di svolgere attività imprenditoriali extraterritoriali

1. Contratti della P.A. – Appalti di opere pubbliche – Conseguimento della attestazione di qualità da parte di società miste costituite dagli enti locali – Legittimità – Motivi – Possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze sia prima che dopo la l. 166/2002

2. Lavori Pubblici – Società miste costituite da enti locali – Possibilità di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali – Condizioni – Motivi

3. Lavori pubblici – Società miste costituite da enti locali – Possibilità, entro certi limiti, di assumere appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita – Motivi – Divieto di extraterritorialità – Limiti

4. Appalti di lavori pubblici – Appalti in – house construction – Divieto – Deroga per i soggetti di cui all’art. 2, co. 2, L. 109/1994 – Fonti – L. n. 415/1998 – Motivi – Possibilità per i concessionari di eseguire in via diretta una percentuale dei lavori – Conseguenze – Insussistenza di un obbligo assoluto di esternalizzazione

5. Lavori pubblici – Divieto per i soggetti aggiudicatori di assumere anche la veste di soggetti esecutori di lavori pubblici ex art. 2, comma 5 bis, L. 109/1994 – Non sussiste – Motivi – Coesistenza nell’articolo 2, l. 109/1994, del comma 4 e del comma 5 bis – Significato dell’obbligo di esternalizzazione – Finalità di impedire il cumulo in uno stesso soggetto del ruolo di stazione appaltante e di soggetto esecutore dei lavori, ma solo per specifici lavori di competenza di un dato soggetto (rientrante nel novero di quelli di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994) – Divieto di in house construction – Non sussiste nel caso in cui un soggetto di cui all’art. 2, co. 2, operi, non già in veste di stazione appaltante, bensì in veste di esecutore dei lavori pubblici appaltati da altro soggetto (sempre rientrante nell’art. 2, co. 2) – Motivi

1. In materia di appalti di opere pubbliche, è legittimo il conseguimento dell’attestazione di qualità ex art. 8, l. 109/1994 da parte delle società miste costituite dagli enti locali, in quanto non è precluso loro di operare sul mercato come esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti. Infatti sia dopo l’entrata in vigore della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) che ha abrogato il testo dell’art. 2, co. 5 bis, introdotto dalla l. n. 415/1998, sia nel sistema normativo anteriore alla l. n. 166/2002, si deve ritenere che né il t.u. enti locali (d.lgs. n. 267/2000), né l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998 (cd. Merloni ter), precludessero agli enti aggiudicatori, e, segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze. Conseguentemente, non era precluso a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994

2. Le società miste costituite da enti locali possono svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche, diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste, in quanto, partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale, non si può a priori escludere la loro possibilità di svolgimento di attività c.d. extraterritoriali, ma occorre, caso per caso, verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale, e, dall’altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio. Solo a tali condizioni, infatti, si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato, le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tasse e tariffe, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa sul mercato, vi operi in condizioni di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituzione di una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionali sugli aiuti pubblici alle imprese, di una dote economico – finanziaria costituita da denaro pubblico e, dunque, in definitiva, a carico della collettività

3. Le società miste possono, entro certi limiti, assumere appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita e ciò in virtù delle innovazioni introdotte con l’art. 35, l. 448/2001 e con il d.l. 269/2003. In particolare l’art. 35, l. n. 448/2001, aveva vietato la c.d. extraterritorialità solo al termine di un periodo transitorio, e tale divieto è stato abrogato dall’art. 14, l. n. 326/2003 (recante conversione del d.l. n. 269/2003); inoltre la l. n. 350/2003 ha introdotto il divieto di extraterritorialità solo alla fine di un periodo transitorio (art. 113, commi 6 e 15 quater, d.lgs. n. 267/2000)

4. Tra i soggetti di cui all’art. 2, co. 2, L. 109/1994, per i concessionari già la stessa l. n. 415/1998 consentiva una deroga al divieto assoluto di in – house construction. Infatti i concessionari possono eseguire in via diretta una percentuale dei lavori, e dunque non hanno un obbligo assoluto di esternalizzazione. Quando i concessionari eseguono i lavori direttamente, devono possedere i requisiti di qualificazione, e dunque hanno titolo a conseguire l’attestazione di qualità.

5. La coesistenza, nell’articolo 2, l. 109/1994, del comma 4 e del comma 5 bis, induce a ritenere che il comma 5 bis non sancisca affatto un divieto assoluto, per i soggetti aggiudicatori, di assumere anche la veste di soggetti esecutori di lavori pubblici. Invero, l’obbligo di eseguire i lavori di propria competenza mediante appalto, concessione, ovvero lavori in economia, non è un obbligo inderogabile, perché i concessionari potevano, già prima della Merloni quater, eseguire in parte, i lavori, in via diretta. Inoltre l’obbligo di esternalizzazione sancito dal citato art. 2, co. 5 bis, assume il significato di impedire il cumulo in uno stesso soggetto, del ruolo di stazione appaltante e di soggetto esecutore dei lavori, ma tale divieto di cumulo non può che riferirsi ai lavori di pertinenza del soggetto di cui si tratta. Solo per specifici lavori di competenza di un dato soggetto (rientrante nel novero di quelli di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994) ha un significato logico l’obbligo di esternalizzazione e il divieto di in house construction. La norma di cui all’art. 2, co. 5 bis, non impediva, invece, che un soggetto fosse ente aggiudicatore per un dato appalto e soggetto affidatario in un altro appalto. E, invero, nel caso in cui un soggetto di cui all’art. 2, co. 2, operi, non già in veste di stazione appaltante, bensì in veste di esecutore dei lavori pubblici appaltati da altro soggetto (sempre rientrante nell’art. 2, co. 2), non si ricade nel divieto di in house construction. Diversamente opinando, si dovrebbe concludere che un soggetto che rientra nel novero dei soggetti aggiudicatori non potrebbe mai essere esecutore di un appalto indetto da altri soggetti aggiudicatori. Il che si traduce in una incapacità giuridica a contrarre, in contrasto con la generale capacità di diritto privato, che va riconosciuta sia ai soggetti privati, sia ai soggetti solo formalmente privati (società a capitale pubblico), sia alle pubbliche amministrazioni.

sulla possibilità per le società miste costituite dagli enti locali di svolgere attività impreditoriali extrateritoriali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5845/04 Reg.Dec.
N. 11773 Reg.Ric.
ANNO 2003
Disp.vo 359/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11773/2003, proposto
da ENEL SOLE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Diego Corapi e dall’avv. Vittorio Cappuccilli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, via Flaminia, n. 318;

contro

EUROSOA – Organismo di attestazione s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

e nei confronti di
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliata presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, cointeressata all’accoglimento dell’appello principale e appellante incidentale;
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;
ACEA s.p.a. , in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, 30 giugno 2003, n. 5717, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cointeressata all’accoglimento dell’appello principale;
visto l’appello incidentale dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza dell’11 giugno 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato V. Cappuccilli per l’appellante, e l’avvocato dello Stato M. L. Spina per l’appellante incidentale
;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. ACEA s.p.a. (società mista a partecipazione maggioritaria del Comune di Roma) conseguiva, su sua richiesta ai sensi del d.p.r. n. 34/2000, attestazione di qualificazione n. 837/1/00 in data 31 luglio 2002, rilasciata da EUROSOA – organismo di attestazione, per una serie di categorie e classifiche.

1.1. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, riscontrato l’avvenuto inserimento di tale attestazione nel casellario informatico delle imprese qualificate, comunicava sia ad EUROSOA che ad ACEA, che della questione della regolarità o meno del rilascio di detta attestazione si sarebbe occupato il Consiglio dell’Autorità nella riunione del 14 novembre 2002, tenuto conto del contenuto del comunicato della medesima Autorità 28 settembre 2001, n. 14.
Con delibera 20 novembre 2002, n. 325/02, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici disponeva che in calce all’attestazione n. 837/1/00 conseguita da ACEA s.p.a. venisse aggiunta la seguente annotazione: <>.
In particolare, secondo la tesi dell’Autorità:
– le società miste costituite da Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali non possono conseguire l’attestazione di qualificazione di cui all’art. 8, l. n. 109/1994 (comunicato dell’Autorità 28 settembre 2001, n. 14);
– atteso che l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla Merloni ter, e vigente all’epoca del rilascio dell’attestazione ad ACEA da parte di EUROSOA, sanciva il principio dell’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici degli enti
Sebbene alla data di adozione del provvedimento impugnato (20 novembre 2002), tali considerazioni dovevano ritenersi superate per effetto dell’abrogazione dell’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, ad opera della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater), e per effetto della modifica dell’art. 113, t.u. enti locali, ad opera dell’art. 35, l. n. 448/2001, tuttavia, osservava l’Autorità, essendo stata l’attestazione SOA rilasciata prima dell’entrata in vigore della l. n. 166/2002, la stessa deve ritenersi non utilizzabile perché rilasciata in contrasto con le norme vigenti alla data del rilascio.

1.2. Con ricorso al T.a.r. per il Lazio – Roma, EUROSOA s.p.a. ha impugnato la delibera dell’Autorità 20 novembre 2002, n. 325/02 e gli atti presupposti tra cui, in particolare, il comunicato 28 settembre 2001, n. 14.

1.3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto talune eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso, osservando che:
– le determinazioni di carattere generale adottate dall’Autorità, siano esse interpretative di norme o prescrittive di comportamenti per i destinatari, assumono rilevanza autonoma, anche a fini processuali, solo se collegate a effettivi poteri provvedimen
– l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non avrebbe il potere di incidere direttamente sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, e di annullarle in tutto o in parte: sicché sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato, con cui l’Autorità ha dir
– nel merito, poi, sarebbe erronea la interpretazione accolta dall’Autorità in relazione all’art. 2, co 5 bis, l. n. 109/1994, e la conclusione, che l’Autorità ne trae, della impossibilità, per gli enti aggiudicatori, di conseguire l’attestazione SOA;
Il comunicato 28 settembre 2001, n. 14, è destinato alle SOA, al fine di fornire ad esse indicazioni sull’attività di attestazione; tra le altre molteplici questioni, tale comunicato contiene la posizione dell’Autorità circa la impossibilità, per le società miste degli enti locali, di conseguire l’attestazione SOA.
Si tratta, all’evidenza, di un atto a contenuto generale, diretto alle SOA, e come tale, privo di autonoma portata lesiva.
L’interesse ad impugnare tale comunicato è sorto, per l’organismo di attestazione, solo quando l’Autorità ha fatto concreta applicazione della propria precedente opzione interpretativa, invalidando, in applicazione della stessa, l’attestazione rilasciata ad ACEA.

3.2. Lo stesso ragionamento deve essere esteso al parere dell’Autorità 2 ottobre 2002, che è atto endoprocedimentale.

4. Si lamenta, poi, che erroneamente il T.a.r. ha negato la sussistenza del potere, in capo all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, di invalidare le attestazioni rilasciate dalle SOA. Si assume che, al contrario, dal tessuto normativo vigente si desumerebbe la sussistenza di tale potere (primo motivo dell’appello principale).
4.1. La censura è fondata.
Questa Sezione, con svariate decisioni (tra cui Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, nn. 991 e 993), che il Collegio condivide e da cui non c’è ragione di discostarsi nel caso di specie, ha ritenuto sussistente il potere dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici di intervenire in via diretta sulle attestazioni SOA, invalidandole in tutto o in parte, dopo aver segnalato la illegittimità alla SOA, e nell’inerzia di quest’ultima.
Hanno osservato le citate decisioni:
Posto che, in base alla l. n. 109/1994 e al d.p.r. n. 34/2000:
– le SOA esercitano una pubblica funzione di certificazione;
– le attestazioni sono atti pubblici di certificazione;
– l’Autorità esercita un controllo sia sulle SOA che sulle attestazioni che esse rilasciano;
– l’Autorità può indicare in modo vincolante il contenuto delle attestazioni;
– l’Autorità può escludere dal mercato le SOA inadempienti;
– l’Autorità vigila sull’intero sistema di qualificazione, e dunque ne garantisce l’efficienza e l’efficacia, a tutela della concorrenza e della pubblica fiducia;
da tale complesso di poteri attribuiti all’Autorità si evince anche quello, strettamente strumentale, di intervento diretto sulle attestazioni, mediante annullamento delle stesse”.
In chiave ricostruttiva, va evidenziato che il potere di annullamento delle attestazioni va esercitato dall’Autorità solo in caso di inerzia della SOA:
– sicché, in prima battuta, l’Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell’atto che questa deve adottare (rilascio, modifica, ritiro, dell’attestazione);
– in caso di inerzia della SOA, l’Autorità interverrà in via diretta ad adottare l’atto omesso dalla SOA;
– la necessità che il sistema di qualificazione sia efficiente ed efficace, comporta che vi sia una urgenza in re ipsa nell’adozione degli interventi prescritti, per cui l’Autorità, nell’indicare alle SOA il contenuto degli atti, potrà assegnare un termin
E’ appena il caso di aggiungere che l’atto con cui l’Autorità “indica” alla SOA il contenuto dell’atto da adottare, deve rispettare le garanzie di partecipazione, sicché contestualmente l’Autorità darà avviso di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990, all’impresa interessata”.
4.2. Il che è quanto si è verificato nel caso di specie, perché l’Autorità è intervenuta di ufficio a dichiarare la non utilizzabilità dell’attestazione dopo aver previamente informato la EUROSOA dei vizi riscontrati, e nella perdurante inerzia di quest’ultima.

5. Ritenuto, in astratto, sussistente il potere dell’Autorità di invalidare in via diretta le attestazioni di qualità rilasciate dalle SOA, occorre verificare se tale potere sia stato, nel caso concreto, correttamente esercitato.

5.1. Occorre pertanto passare all’esame degli ulteriori motivi di gravame.
Sia l’appellante principale che l’appellante incidentale censurano la sentenza del T.a.r., nella parte in cui ritiene erronea l’interpretazione dell’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, seguita dall’Autorità (secondo motivo dell’appello principale; unico motivo dell’appello incidentale).
5.2. Assumono le appellanti che:
– l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994 (nel testo introdotto dalla c.d. Merloni ter) imponeva ai soggetti di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 109/1994, l’obbligo di esternalizzazione dei propri lavori, e dunque il divieto di eseguire in proprio lavori pubblici
– il divieto di cui all’art. 2, co. 5 bis, sarebbe di per sé impeditivo dell’iscrizione delle stazioni appaltanti all’albo nazionale costruttori, ancora vigente alla data di introduzione dell’art. 2, co. 5 bis;
– le società miste costituite dagli enti locali, in considerazione degli interessi territoriali per cui sono costituite, non potrebbero svolgere attività estranee agli scopi per cui sono create; tali limitazioni non sarebbero venute meno a seguito della m
– il regime della qualificazione riguarderebbe le <> ossia i soggetti di cui all’art. 10, l. n. 109/1994, e non i soggetti aggiudicatori di cui all’art. 2, medesima legge (così l’appello incidentale).

5.3. Le censure sono infondate.
5.3.1. La questione di diritto è se ACEA s.p.a., società mista a prevalente partecipazione del Comune di Roma, potesse o meno conseguire, all’epoca dei fatti (luglio 2002) l’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994.

5.3.2. La soluzione negativa accolta dall’Autorità si basa su due ordini di considerazioni:
– le società miste costituite dagli enti locali, ai sensi del relativo t.u. (d.lgs. n. 267/2000), non potrebbero svolgere attività economico – imprenditoriali al di fuori del servizio per la cui gestione sono state costituite;
– l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998, vieterebbe agli enti aggiudicatori di eseguire in via diretta lavori pubblici, imponendo ad essi un obbligo di esternalizzazione.

5.3.4. Entrambe gli argomenti non possono essere condivisi.
Va anzitutto premesso che la questione oggetto del presente giudizio è superata, per stessa ammissione degli appellanti, a far data dalla entrata in vigore della l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) che ha abrogato il testo dell’art. 2, co. 5 bis, introdotto dalla l. n. 415/1998.
Ciò posto, anche nel sistema normativo anteriore alla l. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater) (che ha abrogato l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994), si doveva ritenere che né il t.u. enti locali (d.lgs. n. 267/2000), né l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109/1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415/1998 (cd. Merloni ter), precludessero agli enti aggiudicatori, e, segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze.
Conseguentemente, non era precluso a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109/1994.

5.3.5. Per quanto riguarda la questione della possibilità, per le società miste costituite da enti locali, di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste), tale questione era stata risolta in senso affermativo dalla giurisprudenza, sia pure con paletti e limitazioni volti a non snaturare il ruolo istituzionale delle società miste.
Questo Consesso ha infatti ritenuto, già nel vigore dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000, nel testo anteriore alle innovazioni introdotte con la l. n. 448/2001, con il d.l. n. 269/2003, e con la l. n. 350/2003, che<> (C. Stato, V, 3 settembre 2001, n. 4586).
Tale soluzione il Collegio ritiene pienamente condivisibile, in quanto, partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale, non si può a priori escludere la possibilità di svolgimento di attività c.d. extraterritoriali, ma occorre, caso per caso, verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale, e, dall’altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio.
Solo a tali condizioni, infatti, si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato, le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tasse e tariffe, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa sul mercato, vi operi in condizioni di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituzione di una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionali sugli aiuti pubblici alle imprese, di una dote economico – finanziaria costituita da denaro pubblico e, dunque, in definitiva, a carico della collettività.
Le innovazioni introdotte con l’art. 35, l. n. 448/2001 e con il d.l. n. 269/2003, militano, del pari, nel senso della possibilità, entro certi limiti, che la società mista assuma appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita.
In particolare:
– l’art. 35, l. n. 448/2001, aveva vietato la c.d. extraterritorialità, ma solo al termine di un periodo transitorio (così statuendo: < – la l. n. 350/2003 ha introdotto il divieto di extraterritorialità solo alla fine di un periodo transitorio (art. 113, commi 6 e 15 quater, d.lgs. n. 267/2000).

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/9/2004 n.5845 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. P. Carpentieri.
Ciampa Giuseppe (avv. Maria Assunta Bovio) contro Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Provveditorato agli Studi di Benevento (n.c.).

sulla estendibilità alle scuole paritarie dei finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche

1. Contributi e Finanziamenti – Finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche – Estendibilità alle scuole paritarie – In assenza di specifica norma autorizzatoria – Inammissibilità.

2. Contributi e Finanziamenti – Finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche – Estendibilità alle scuole paritarie – Principio della parità scolastica – Irrilevanza.

3. Contributi e Finanziamenti – Finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche – Estendibilità alle scuole paritarie – Principio della parità scolastica – Portata – Conseguenze.

1. In assenza di una specifica norma legislativa o regolamentare autorizzatoria, i finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche non sono estendibili alle scuole paritarie.

2. Il principio della parità scolastica, evincibile dalla legge 62 del 2000, non può costituire dì per sé fondamento sufficiente al fine di estendere alle scuole private paritarie i finanziamenti statali e le provviste di beni e servizi naturalmente diretti agli uffici e alle istituzioni scolastiche statali.

3. Il principio della parità scolastica investe la conformazione del servizio scolastico e la compartecipazione di soggetti privati, con pari dignità ed equivalente effetto formativo, all’erogazione al pubblico del servizio medesimo, ma non investe in modo automatico il sistema dei finanziamenti e delle forniture (dirette o indirette) di beni e servizi necessari per l’espletamento del servizio. Pertanto al fine dell’allargamento della platea dei soggetti destinatari del finanziamento, con inclusione di soggetti privati diversi dall’amministrazione, occorre dunque che intervenga un’espressa previsione normativa o, quanto meno, un’espressa determinazione amministrativa idonea a derogare alla naturale limitazione del finanziamento agli uffici dipendenti.

Sulla estendibilità alle scuole paritarie dei finanziamenti statali previsti per le scuole pubbliche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I^

composto dai Signori:
Giancarlo Coraggio – Presidente; Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore;
Guglielmo Passarelli Di Napoli – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7814/2003 Reg. Gen., proposto
da Ciampa Giuseppe, nella qualità di Dirigente scolastico della Scuola elementare “Bilingue” paritaria d.m. 9.11.2002, con sede in Benevento alla via Marco da Benevento, rappresentato e difeso, dall’avv. Maria Assunta Bovio, con domicilio eletto in Napoli alla via S. Arcangelo a Baiano, presso lo studio dell’avv. Gino Panarese,

contro

il Ministero dell’istruzione università e ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentata e difesa in giudizio ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto, ope legis, in Napoli alla via Diaz 11;

nonché
l’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Provveditorato agli Studi di Benevento, in persona del legale rapp.te p.t., non costituito;

per l’annullamento, previa sospensiva
dell’atto applicativo prot. n. 12822 dell’11.6.2003 che nega alla “Scuola Bilingue” il riconoscimento dell’attribuzione del finanziamento già assegnato dal Provveditorato in data 26.6.2002 preposto ai finanziamenti di realizzazione cablaggio e infrastrutture tecnologiche – CM 152/01..

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio della resistente amministrazione con le annesse produzioni;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTA l’ordinanza cautelare n. 5234/2003 del 5 novembre 2003, con la quale la Sezione ha respinto l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati in ricorso;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITI alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

L’Ufficio scolastico regionale per la Campania – Centro di servizi amministrativi di Benevento – in applicazione della circolare ministeriale 152/2001 recante “infrastrutture tecnologiche nelle scuole – indicazioni operative per l’anno 2001” – aveva disposto (con atto n. 9614 del 27 giugno 2002) il finanziamento di 42 progetti di cablaggio delle strutture scolastiche, tra cui un progetto presentato dalla scuola paritaria “Scuola Elementare Bilingue” di Benevento (per £. 20 milioni).

Sennonché, in sede di ammissione al pagamento, lo stesso ufficio procedente non ha ritenuto di emettere il mandato di pagamento ritenendo che i fondi del cap. 7237 potessero essere utilizzati solo a favore di scuole statali (attesa la diversità delle unità previsionali di base destinate ad altre tipologie di finanziamento).

Il Centro servizi di Benevento ha dunque chiesto, con nota 2919 del 21 marzo 2003, il parere della direzione generale dell’Ufficio scolastico regionale della Campania (già Provveditore agli studi).

Nelle more, il legale rappresentante della scuola paritaria “Scuola Elementare Bilingue” di Benevento notificava al Centro servizi di Benevento atto di diffida e messa in mora inteso a conseguire il finanziamento (atto notificato il 13 maggio 2003).

La direzione generale interpellata ha risposto al quesito, con nota 12822 dell’11 giugno 2003, precisando che “la C.M. 152/2001 non contempla le scuole paritarie, come pure la C.M. 114/02, che costituisce la continuazione di quella. Non sono previsti, pertanto, finanziamenti alle scuole paritarie per acquisiti di apparecchiature informatiche”.

Con il ricorso in esame, notificato il 18 luglio 2003 e depositato in segreteria il successivo giorno 21, il sig. Ciampa Giuseppe, nella qualità di dirigente scolastico della scuola paritaria “Scuola elementare Bilingue” di Benevento, ha impugnato la predetta nota negativa del Provveditorato agli studi campano invocando, in sostanza, il principio della parità scolastica sancito dalla legge 62 del 2000, in forza del quale le scuole paritarie, concorrendo con quelle statali nel costituire l’offerta formativa sul territorio, meriterebbero un trattamento in ogni caso uguale a quello proprio delle istituzioni statali. Con la conseguenza – ha argomentato parte ricorrente – che il fatto che la circolare ministeriale 152 del 2000 non introduca alcun “distinguo” di assegnazioni tra scuole statali e scuole paritarie non potrebbe essere interpretato nel senso dell’esclusione del finanziamento alle scuole paritarie, essendo al contrario espressione dell’unitarietà piena di trattamento tra le due tipologie di istituzioni.

Si è costituita d ha resistito in giudizio l’amministrazione intimata, che ha contrastato l’assunto di parte ricorrente con un’analitica relazione amministrativa.

Alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 la causa è stata chiamata e presa in decisione.

Il ricorso è infondato e non può ricevere accoglimento.

Il principio della parità scolastica, evincibile dalla legge 62 del 2000, non può costituire dì per sé fondamento sufficiente al fine di estendere alle scuole private paritarie i finanziamenti statali e le provviste di beni e servizi naturalmente diretti agli uffici e alle istituzioni scolastiche statali.
Il principio della parità scolastica investe la conformazione del servizio scolastico e la compartecipazione di soggetti privati, con pari dignità ed equivalente effetto formativo, all’erogazione al pubblico del servizio medesimo. Ma non investe in modo automatico il sistema dei finanziamenti e delle forniture (dirette o indirette) di beni e servizi necessari per l’espletamento del servizio.
Per la provvista dei mezzi strumentali all’erogazione del servizio, secondo consolidati principi giuscontabilistici, vale un criterio di stretta competenza, nel senso che, per loro intrinseca natura, i provvedimenti di spesa, finalizzati a fornire alle strutture amministrative i mezzi necessari allo svolgimento delle funzioni istituzionali, sono naturalmente diretti in favore degli uffici dell’amministrazione erogante, e non anche nei confronti di altri soggetti, in particolare di soggetti privati, ancorché ammessi a vario titolo a compartecipare all’offerta del servizio pubblico.
In mancanza di un’esplicita norma autorizzatoria, l’elargizione di benefici economici a soggetti privati porrebbe del resto problemi di imparzialità, anche in relazione alla previsione dell’articolo 12 della legge 241 del 1990.
Al fine dell’allargamento della platea dei soggetti destinatari del finanziamento, con inclusione di soggetti privati diversi dall’amministrazione, occorre dunque che intervenga un’espressa previsione normativa o, quanto meno, un’espressa determinazione amministrativa idonea a derogare alla naturale limitazione del finanziamento agli uffici dipendenti (non rileva, sotto questo profilo, l’autonomia delle istituzioni scolastiche statali, che conservano, sotto questo profilo, il loro legame di articolazione periferica dell’amministrazione statale della pubblica istruzione).
Il criterio logico da seguire nell’esame del caso in esame è, dunque, esattamente, quello indicato dalla direzione regionale territoriale nell’impugnata nota , criterio contrario a quello perorato da parte ricorrente: la mancata previsione espressa dell’estensione del beneficio alle scuole paritarie non implica il loro titolo a ricevere il finanziamento, ma conduce al risultato opposto di negare la pretesa spettanza del contributo.
In base ai principi sopra enunciati, non è l’amministrazione intimata a dover indicare la norma che esclude l’estensione del beneficio alle scuole paritarie, ma avrebbe dovuto essere la parte ricorrente a individuare la norma espressa – che pacificamente non esiste – che attribuisce il beneficio anche a soggetti privati diversi dalle strutture scolastiche statali (naturali destinatarie del provvedimento di spesa).
Risulta chiaro, alla stregua delle svolte considerazioni, il perché dell’assenza, rilevata dall’ufficio tecnico di Benevento, di un’unità previsionale di base che contempli la spesa in favore delle scuole paritarie in attuazione della circolare ministeriale in questione. Tale mancanza è il riflesso applicativo consequenziale della mancanza di una autorizzazione normativa della spesa in favore di privati per l’acquisto di mezzi strumentali allo svolgimento della loro attività imprenditoriale (ancorché parificata a quella statale e immessa, in una forma di partenariato pubblico-privato, a compartecipare all’offerta formativa sul territorio).
In conclusione, per tutti gli esposti motivi, il ricorso si presenta infondato e va come tale respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
SEZIONE I^

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 7 luglio 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/9/2004 n.11703 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carboni
EDIL CAV (avv. A. Vantaggiato), c/ Comune di Specchia (n.c) c/ SO.GE.MI Ingegneria Costruzioni Generali (avv. P. Piselli)

la regolare presentazione della documentazione prescritta deve essere verificata prima dell’apertura delle offerte

1. Contratti della P.A – Appalti pubblici – Gara – Esclusione di un concorrente – Impugnazione provvedimento– Legittimazione – Sussiste – Eventuale esito negativo della gara – E’ irrilevante

2. Contratti della P.A – Appalti pubblici – Gara – Necessaria completezza e regolarità della documentazione prescritta – Verifica preventiva rispetto alla apertura delle offerte – E’ necessaria pena invalidità della gara – Deposito di documenti all’interno della busta contenente l’offerta – E’ causa di esclusione

1. Dato il carattere lesivo del provvedimento, è legittima l’impugnazione, da parte di una società concorrente dell’esclusione da una procedura concorsuale. Non è rilevante, ai fini dell’impugnazione, l’eventuale esito negativo della gara.

2. L’ autorità di gara non può prendere contezza delle offerte se non dopo aver verificato la completezza e regolarità della documentazione prescritta per la partecipazione, pena l’invalidità della gara. E’ illegittimo, dunque, l’appello proposto da una società concorrente contro l’esclusione da una gara, qualora questa abbia erroneamente inserito un documento richiesto ai fini dell’iscrizione all’interno della busta contenente l’offerta.

la regolare presentazione della documentazione prescritta deve essere verificata prima dell’apertura delle offerte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5878/04 REG.DEC.
N. 3651 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla

società a responsabilità limitata EDIL CAV, in persona della signora Maria Vincenza Camassa, difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato e domiciliata in Roma, via Giuseppe Pisanelli 2, presso lo studio dell’avvocato Alberto Angeletti;

contro

il comune di SPECCHIA, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della società a responsabilità limitata SO.GE.MI. INGEGNERIA COSTRUZIONI GENERALI, con sede in Valsinni, costituitasi in giudizio in persona dell’ingegnere Giampiero Ammirato, difesa dall’avvocato Pierluigi Piselli e domiciliata presso di lui in Roma, via Giuseppe Mercalli 13;

per la riforma
della sentenza 1 aprile 2004 n. 2263, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso contro l’esclusione, disposta dall’autorità di gara e confermata dal comune di Specchia con nota 25 febbraio 2004 n. 1710, dalla gara per l’appalto della costruzione di una fognatura, nonché contro l’aggiudicazione dell’appalto medesimo alla società SO.GE.MI. Ingegneria Costruzioni Generali.

Visto il ricorso in appello, notificato il 16 e depositato il 22 aprile 2004;
visto il controricorso della società SO.GE.MI. Ingegneria, depositato il 31 maggio 2004;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, nella camera di consiglio dell’1 giugno 2004, gli avvocati Vantaggiato e Piselli, e udito come relatore il consigliere Raffaele Carboni;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Specchia con bando datato 23 dicembre 2003 ha indetto una gara per l’aggiudicazione dell’appalto dell’opera sopra indicata, con sistema di scelta del contraente fondato sulla media delle offerte alla gara. Il bando prescriveva che il plico consegnato dai concorrenti dovesse contenere la documentazione prescritta nonché la busta con l’offerta; in quest’ultima busta non dovevano «essere inseriti altri documenti e neppure la cauzione provvisoria». Tra gli altri documenti era richiesto un attestato di presa visione degli elaborati tecnici del progetto redatto dall’amministrazione. Era poi stabilito che la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni o documenti richiesti dal bando comportasse l’esclusione dalla gara.
La società Edil Cav ha partecipato alla gara, includendo però per errore la dichiarazione di “presa visione” del progetto nella busta contenente l’offerta. Per tale motivo l’autorità di gara, non avendo rinvenuto quella dichiarazione fra i documenti presentati, nella seduta del 19 febbraio 2004 la ha esclusa dalla gara; la determinazione di esclusione è stata poi confermata dall’amministrazione comunale con la nota sopra indicata, di risposta al telegramma del giorno precedente con cui Edil Cav aveva fatto presente di aver incluso la dichiarazione nella busta dell’offerta. Nella nota, il comune ha chiarito che le buste contenenti l’offerta possono essere aperte solo dopo aver verificato la regolarità e completezza della documentazione.
Edil Cav con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Puglia notificato al comune il 12 e alla controinteressata il 16 marzo 2004 ha impugnato l’esclusione, nonché la successiva aggiudicazione dell’appalto alla società SO.GE.MI. Ingegneria Costruzioni Generali, lamentando l’illegittimità dell’esclusione per tre motivi: perché la clausola di esclusione era generica, perché essa aveva presentato il documento ancorché nella busta sbagliata e perché il documento in questione non era essenziale.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe, resa immediatamente all’udienza fissata per l’esame della domanda di sospensione del provvedimento impugnato, ha respinto l’impugnazione giudicandone infondati i motivi e compensando le spese di giudizio.
Appella Edil Cav riproponendo le censure contenute nel ricorso di primo grado.
La controinteressata resiste ed eccepisce la carenza d’interesse di Edil Cav a impugnare l’esclusione, dovendosi pervenire, in base al calcolo delle medie delle offerte, alla conclusione che essa non avrebbe vinto la gara.
All’udienza fissata per l’esame, in camera di consiglio, della domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata i difensori presenti sono stati avvertiti della possibilità di immediata definizione del giudizio.

DIRITTO

L’eccezione d’inammissibilità del ricorso di Edil Cav contro l’esclusione dalla gara, formulata dalla resistente, è infondata: è stato altre volte osservato (vedansi Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, 23 agosto 2000 n. 398 e 20 gennaio 2001 n. 14), che l’esclusione da una procedura concorsuale costituisce atto lesivo per il destinatario, il quale può impugnarlo senza dover dimostrare che avrebbe vinto la gara o il concorso; né il giudice amministrativo è tenuto a svolgere istruttoria al riguardo, salva la possibilità di dichiarare inammissibile l’impugnazione stessa quando risulti positivamente la sua inutilità (cosa che, nella specie, non risulta).
Nel merito l’appello è infondato, perché, come già ha esaurientemente stabilito il giudice di primo grado, sia la prescrizione relativa al documento da presentare sia la clausola d’esclusione erano chiare, e non lasciavano all’autorità di gara altra possibilità se non quella d’escludere l’appellante. Ovviamente, non fa nessuna differenza che la concorrente avesse omesso di presentare il documento o lo avesse inserito per errore nella busta contenente l’offerta, dal momento che, come pure è già stato chiarito all’appellante dall’amministrazione comunale nella nota del 25 febbraio 2004, l’autorità di gara non può (pena l’invalidità della gara) prendere contezza delle offerte se non dopo aver verificato la completezza e regolarità della documentazione prescritta per la partecipazione.
L’appello, in conclusione, dev’essere respinto.
Le spese di giudizio del grado seguono la soccombenza e si liquidano in € 2000.
Per questi motivi
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe e condanna la società appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in duemila euro, a favore della resistente società SO.GE.MI. Ingegneria.

Così deciso in Roma l’1 giugno 2004 dal collegio costituito dai signori:
Raffaele Iannotta presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Corrado Allegretta componente

Chiarenza Millemaggi Cogliani componente

Marzio Branca componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 Settembre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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