Pubblicato il 07/08/2020
N. 04975/2020REG.PROV.COLL.
N. 05646/2009 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5646 del 2009, proposto dai signori Anna C., Enrica Anna Maria C., Francesca G., Giuseppe G., Ferdinando Gaspare G., Luigi R. e Consiglia C., rappresentati e difesi dall’avvocato Ermanno Martusciello, con domicilio eletto presso lo studio Silvestri-Rasile in Roma, via dei Gracchi, n. 278,
contro
il Comune di Fondi, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,
nei confronti
dei signori Vittorio A., Maria Carmelina I. e Piero Giuseppe Bruno A., rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe A., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carmine Punzi in Roma, viale Bruno Buozzi, 99, successivamente dall’avvocato Daniela Magliocchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 266/2009, resa tra le parti, concernente un permesso di costruire.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Vittorio A., Piero Giuseppe Bruno A. e Maria Carmelina I.;
Vista l’ordinanza n. 943 del 6 febbraio 2020 con la quale la Sezione ha dichiarato l’interruzione del processo ex art. 79, comma 2, c.p.a., per l’avvenuto decesso dell’unico difensore dei controinteressati costituiti;
Visto l’atto di riassunzione del giudizio da parte degli originari appellanti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Vittorio A., Piero Giuseppe Bruno A. e Maria Carmelina I. tramite un nuovo difensore;
Viste le note di udienza versate in atti in data 19 giugno 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020, il Cons. Antonella Manzione e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Gli odierni appellanti, in qualità  di proprietari di immobili ubicati su un terreno nel Comune di Fondi che fronteggia o comunque confina almeno in parte con quello degli odierni appellati, hanno impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sezione staccata di Latina, il permesso di costruire n. 1634 del 29 ottobre 2007, rilasciato in favore di questi ultimi per l’edificazione di un immobile ad uso abitativo. Premessa in fatto l’erroneità  della qualificazione del manufatto erigendo come unico, laddove si tratterebbe di distinte unità  immobiliari (una ubicata sulla particella catastale n. 623, intestata ai signori Piero Giuseppe Bruno A. e Carmelina I., l’altra sulla n. 1008, di proprietà  del solo signor A.), unite esclusivamente da una terrazza, essi prospettavano quattro distinti motivi di doglianza: due (il secondo e il terzo) inerenti l’asserito mancato rispetto delle distanze legali dai propri fabbricati, avuto riguardo sia alla disciplina contenuta negli artt. 11 e 12 delle N.T.A. del P.R.G. che agli artt. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, e 873 c.c.; gli altri due, pure rivenienti dalla disciplina urbanistica applicabile, riferiti rispettivamente all’avvenuto esaurimento degli indici di fabbricabilità  assentibili e alla violazione degli obblighi procedurali imposti allo scopo di valutare la fattibilità  del progetto (presentazione di una proposta planovolumetrica complessiva per la zona).
2. Con sentenza n. 266/2009 il Tribunale adìto accoglieva il ricorso ritenendone tuttavia fondati solo il secondo e il terzo motivo, e conseguentemente annullava il permesso di costruire impugnato.
Respingeva invece sia il primo che il quarto motivo di gravame: sarebbe stato corretto il calcolo dell’indice edificatorio sulla base delle indicazioni contenute nel Piano regolatore generale adottato con delibere del 1° e del 16 giugno 1973 (mq. 3 al metro cubo), cui corrispondeva l’asservimento di una superficie di metri quadrati 1690, essendo da considerare del tutto superata quella derivante dalla progettualità  sottesa alla precedente licenza del 1972, ormai decaduta. Gli indici edificatori minori rivenienti dall’art. 41 quinquies, introdotto nella l. 17 agosto 1942, n. 1150, dall’art. 17 della cd. “legge ponte” (l. 6 agosto 1967, n. 765) erano ormai scaduti alla data di rilascio della licenza; che d’altro canto fruisce del regime di salvezza di cui all’art. 31 della medesima l. n. 1150/1942, a sua volta novellato dalla “legge ponte”, che esonera dalla prevista decadenza i titoli edilizi già rilasciati in contrasto con la sopravvenuta disciplina urbanistica laddove i lavori iniziati vengano ultimati entro tre anni.
Nel caso di specie, dunque, pur essendo l’approvazione del P.R.G. che ha ridotto a mq. 2 al metro cubo l’indice di fabbricabilità  in precedenza previsto, intervenuta prima (marzo 1978) dell’ultimazione dei lavori (dicembre 1978), questa ha rispettato il termine di tre anni dalla data di inizio degli stessi. L’obbligo di corredare l’istanza di titolo edilizio con una proposta planovolumetrica sarebbe da ritenere ultroneo stante che per prassi, per quanto deplorevole, disapplicato dall’amministrazione procedente, oltre che inutile con riferimento al caso concreto, in ragione dell’alto livello di edificazione della zona.
3. Con l’appello in epigrafe, gli originari ricorrenti nel giudizio di primo grado hanno impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio n. 266/2009, ritenendo non satisfattivo il disposto annullamento del titolo senza richiamare anche gli ulteriori profili di illegittimità  dagli stessi prospettati.
In particolare, dopo aver ricostruito la cronologia degli eventi riguardanti i lotti in controversia, ne ribadivano l’assoggettamento ad un indice di edificabilità  inferiore a quello di 3 metri cubi al metro quadrato ritenuto applicabile dal giudice di prime cure in ragione delle indicazioni del Piano regolatore generale adottato. Nel caso di specie, invece, l’indice di fabbricabilità  avrebbe dovuto essere quello di metri quadrati 1,5 al metro cubo indicato nell’art. 17 della l. n. 765/1967, ancora applicabile al Comune di Fondi in quanto incluso nell’elenco approvato con decreto ministeriale del 27 luglio 1971 ai sensi dell’art. 4, comma 3, della l. 1°giugno 1971, n. 291. La sentenza avrebbe omesso di pronunciarsi sull’avvenuto superamento delle volumetrie disponibili con riferimento al loro condono, sviluppato e documentato nelle note conclusive del ricorso di primo grado e nella seconda perizia dell’ing. Fiorillo, attestante la circostanza che dopo il 1978, attraverso le tamponature dei porticati e altre opere, si sarebbe raggiunta addirittura una cubatura pari a circa metri cubi 9.000, ampiamente superiore a quella assentibile secondo qualsivoglia indice. Infine il Comune non poteva certo violare le regole che si era dato con i propri strumenti urbanistici, omettendo di richiedere la proposta planovolumetrica riferita all’intera zona, siccome previsto dall’art. 12 delle N.T.A., che avrebbe imposto ai controinteressati una valutazione in termini complessivi, facendo emergere le problematiche di sforamento di cui ai punti precedenti.
4. Si sono costituiti in giudizio i controinteressati con memoria in controdeduzione con la quale insistono per la reiezione dell’appello e la conferma in ogni sua parte della sentenza impugnata. Preliminarmente essi ne eccepiscono peraltro la inammissibilità  per carenza di interesse, avendo gli appellanti già ottenuto l’annullamento della licenza edilizia in contestazione cui miravano con la proposizione del ricorso di primo grado.
Con istanza finalizzata alla riassunzione del processo, interrotto a seguito di decesso dell’unico difensore di controparte (ordinanza n. 943/2020) gli appellanti insistevano nella propria contrapposta prospettazione. Con successiva memoria in data 22 maggio 2020, hanno ribadito la persistenza del proprio interesse alla decisione dell’appello con riferimento alla invocata inedificabilità  residua del lotto, stante la contraria affermazione contenuta nella sentenza impugnata di una persistente possibilità  di sfruttamento in tal senso, purchè nel rispetto delle distanze, l’acquiescenza alla quale finirebbe per pregiudicare la possibilità  di impugnativa sul punto di eventuali nuovi titoli edilizi. Infine, con note di udienza del 19 giugno 2020, hanno eccepito la inammissibilità  delle deduzioni di parte (memoria del 9 giugno 2020, con la quale il nuovo difensore ripropone il contenuto delle precedenti, anche con riferimento alla rilevata carenza di interesse) nonchè assentito ad ipotetica discussione da remoto, asseritamente richiesta da controparte.
5. All’udienza pubblica del 23 giugno 2020, dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, i difensori delle parti, l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.
DIRITTO
6. Preliminarmente il Collegio rileva come in atti non è traccia della richiamata richiesta di discussione da remoto che sarebbe stata avanzata dalla difesa dei controinteressati. Di ciò si è pertanto dato atto puntualmente nel verbale di udienza. Non vi è altresì¬ traccia di qualsivoglia rinuncia all’appello da parte di uno degli originari ricorrenti, siccome egualmente riferito per la prima volta, senza alcuna indicazione documentale a corredo, al punto 3 della istanza in data 25 febbraio 2020, con la quale il processo è stato riassunto dopo la declaratoria di interruzione.
Sempre in via preliminare, deve essere respinto il richiesto stralcio della memoria di controparte del 10 giugno 2020, trattandosi in realtà  non della produzione di una qualche replica, tardiva rispetto al termine indicato dall’art. 73, comma primo, c.p.a.; bensì¬ della indicazione del nuovo difensore, a seguito del decesso del precedente, del quale si riportano in calce le conclusioni già tempestivamente versate in atti.
7. La Sezione deve quindi interrogarsi circa l’effettiva permanenza di un interesse a ricorrere, stante l’esito demolitorio della licenza edilizia impugnata già contenuto nella sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 266/2009, siccome eccepito dai controinteressati all’atto dell’originaria costituzione in giudizio.
Condizione essenziale per radicare l’interesse all’appello, infatti, è la soccombenza nel giudizio di primo grado. Essa costituisce un corollario del principio generale dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. , a tenore del quale per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi un interesse, qualificato dalla giurisprudenza come concreto e attuale e consistente in un’utilità  pratica, diretta ed immediata, che la chiesta riforma della sentenza impugnata deve assicurargli, con ciò garantendogli pienamente il bene della vita che egli assume essergli stato sottratto o negato o disconosciuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7257).
In tale logica rileva la Sezione come l’avvenuto annullamento in primo grado del provvedimento impugnato non escluda di per sè l’ammissibilità  dell’appello da parte dell’originario ricorrente che intenda ottenere un giudicato pienamente satisfattivo delle proprie ragioni (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2053). Se, infatti, deve ritenersi in linea di principio insussistente l’interesse della parte integralmente vittoriosa ad impugnare la sentenza al solo fine di ottenerne la modifica della motivazione, non altrettanto è a dirsi ove dalla stessa possano comunque derivargliene pregiudizi, suscettibili di formare oggetto di giudicato. La soccombenza, pertanto, deve essere intesa in senso sostanziale, e non meramente formale, intendendosi per tale la situazione in cui è stata comunque disattesa, anche solo in parte, la pretesa di merito o comunque quella fondamentale fatta valere. Le opzioni ermeneutiche sottese alla valutazione negativa di alcuni motivi di doglianza, infatti, seppure a fronte dell’avvenuto annullamento dell’atto impugnato sulla base di altre ragioni, al contrario accolte, ove le stesse siano suscettive di indirizzare in un senso anzichè nell’altro la susseguente attività  amministrativa, ben possono fondare l’interesse della parte che voglia scongiurare la riedizione del potere amministrativo con motivazione inoppugnabilmente sfavorevole (cfr., con riferimento tuttavia all’appello incidentale proposto dalla parte vittoriosa in primo grado che contesti i capi della sentenza non pienamente satisfattivi delle proprie originarie pretese, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sez. III, 2 agosto 2017, n. 5057). La predetta utilità  pratica della sentenza di primo grado, cioè, non deve essere intesa nel solo limitato significato di immediata utilità  finale del provvedimento invocato, ben potendo consistere anche in una semplice utilità  strumentale, capace di soddisfare l’interesse del richiedente ogni qualvolta l’Amministrazione riesamini la situazione controversa e adotti altri (e nuovi) provvedimenti idonei a pregiudicare il risultato favorevole conseguito.
8. Nel caso di specie gli appellanti hanno riferito di avere interesse all’accoglimento, in particolare, del primo motivo di ricorso di primo grado in quanto implicante l’individuazione dell’indice di edificabilità  concretamente applicabile: “congelando” lo stesso entro i limiti individuati nella loro prospettazione, l’eventuale riedizione del potere amministrativo emendato dal vizio di mancato rispetto delle distanze avrebbe comunque imposto di attenervisi nella determinazione della consistenza volumetrica.
Rileva in proposito la Sezione che in effetti una volta esclusa la correttezza del riferimento all’indice di fabbricabilità  di 3 mc./mq., si stabilirebbe altresì¬ che esso è per così¬ dire inutiliter datum, in quanto destinato a non trovare applicazione nè prima dell’approvazione del P.R.G., in quanto nel Comune di Fondi recessivo rispetto alla pìù restrittiva disciplina della legge ponte; nè successivamente alla stessa, in quanto a quel punto troverà  applicazione la nuova pianificazione urbanistica.
Vero è che non si palesa del tutto chiaro quale spazio di residua applicazione della disciplina dell’epoca possa trovare la definizione di nuove istanze di titolo edilizio, di certo non volendosi riconoscere alla pretesa di parte la portata di cristallizzazione ad libitum dei margini di edificabilità  del suolo de quo, da riferire piuttosto a quel lasso di tempo e a quella cornice normativa, nazionale e locale. Ma in assenza di contestazioni specifiche sul punto da parte dei controinteressati, non può escludersi a priori un interesse residuo a vedere riconosciute le regole da applicare all’istruttoria dei titoli edilizi richiesti prima e dopo l’approvazione del P.R.G. del 1978, salvo le modifiche allo stesso successivamente intervenute.
9. Nel merito, il Collegio ritiene l’appello fondato e come tale da accogliere.
Punto dirimente per la soluzione dell’odierna controversia è l’individuazione dell’indice di edificabilità  applicabile ratione temporis, stante che sulla base dell’art. 17 della l. n. 765/1967 esso sarebbe stato pari a mc. 1,5/mq.; nel P.R.G. adottato con deliberazioni consiliari nn. 32 e 33, rispettivamente del 1° giugno 1973 (versione originaria) e del 16 giugno 1973 (versione finale) e concretamente applicato, è pari a mc. 3/mq; infine nella stesura definitiva di ridetto strumento urbanistico, approvato con delibera di Giunta regionale n. 1353 del 20 marzo 1978, è individuato in 2 mc./mq.
Afferma il giudice di prime cure che sarebbe corretta la disciplina applicata, in quanto per esplicito disposto dell’art. 31, comma 11, della l. n. 1150/1942, “l’entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza delle licenze in contrasto con le previsioni stesse, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio le licenze edilizie già rilasciate e rivelatesi in contrasto con la sopravvenuta pianificazione urbanistica“. Essendo stata la nuova licenza edilizia rilasciata in data 15 gennaio 1976 e i lavori ultimati nel dicembre del 1978, non troverebbe applicazione l’indice di fabbricabilità  di 2 mc./mq. introdotto in sede di approvazione del P.R.G. Non troverebbe altresì¬ applicazione neppure l’art. 17 della l. n. 765/1967, in quanto i relativi limiti sarebbero decaduti.
L’assunto non è condivisibile.
L’art. 41 quinquies della l. n. 1150/1942, introdotto con la medesima legge ponte del 1967, indica in un metro cubo e mezzo per ogni metro quadrato di area edificabile il volume complessivo costruito di ciascun fabbricato, se trattasi di edifici ricadenti, come nel caso di specie, in centri abitati di Comuni sprovvisti di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione. Tale restrittiva indicazione, tuttavia, è destinata a permanere per una tempistica limitata con finalità  compulsiva dell’adozione degli strumenti di pianificazione, sì¬ da venire meno laddove i ritardi nell’attuazione della stessa non siano da addebitare all’Ente territoriale, bensì¬, secondo la procedura all’epoca vigente, al Ministero dei lavori pubblici cui il Piano doveva essere presentato.
Con successiva l. 1° giugno 1971, n. 291, si è adeguata ridetta tempistica di vigenza alle nuove modalità  di approvazione degli strumenti urbanistici, prevedendo che le indicazioni limitative di cui all’art. 17 della l. n. 765/1967 vengano meno alla “data di presentazione del piano regolatore generale o del programma di fabbricazione all’autorità  competente per l’approvazione“, salvo che per i “comuni inclusi in appositi elenchi da approvare con decreti del Ministro per i lavori pubblici, di concerto con il Ministro per l’interno, entro due mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge” (comma 3 dell’art. 4), nonchè salva l’applicazione obbligatoria delle misure di salvaguardia di cui alla l. 3 novembre 1952, n. 1902.
La norma dunque nella sua portata generale ribadisce la valorizzazione dell’atto di impulso dei Comuni, facendo retroagire l’applicazione delle diverse regole, rispetto a quelle sicuramente restrittive della legge del 1967, dagli stessi fissati in sede di adozione dei P.R.G. o dei P.F. alla data di trasmissione – rectius, di “presentazione” – all’autorità  competente ad approvarle. La relativa cogenza è altresì¬ rafforzata dal richiamo alla legge 3 novembre 1952, n. 1902, rendendo peraltro obbligatoria la facoltà  ivi prevista di sospendere, nelle more di ridetta approvazione e dopo la adozione dei piani regolatori generali e di quelli particolareggiati, la disamina delle domande di licenza di costruzione, ove ritenute in contrasto con le stesse, ovvero di far intimare dal Prefetto la sospensione dei lavori “di trasformazione delle proprietà  private“, il tutto per la durata massima di tre anni, ovvero di cinque in caso di avvenuta presentazione per l’approvazione.
Il Comune di Fondi, tuttavia, rientra nella richiamata situazione derogatoria, in quanto incluso nell’elenco approvato con d.m. 27 luglio 1971. Ad esso, pertanto, continuava a doversi applicare la disciplina di cui all’art. 17, comma 1, della l. n. 765/1967, fino alla data di approvazione del P.R.G., pur se già presentato alla Regione allo scopo. Il che non è avvenuto nel caso di specie.
Vero è, rileva ancora il Collegio, che nel ricorso di primo grado non è fatto alcun riferimento a ridetto presupposto derogatorio, per contro espressamente richiamato nell’atto di appello. Ma ciò non si traduce, ritiene la Sezione, in un sostanziale profilo di inammissibilità  del relativo motivo, in quanto introdotto in violazione del divieto dei nova. Gli odierni appellanti, infatti, hanno da subito evidenziato da subito, con il conforto peraltro di apposita relazione peritale (allegato 8 al ricorso di primo grado) come all’epoca di approvazione del secondo progetto dell’edificio condominiale (1976), il maggiore indice non era efficace, essendo in vigore le misure di salvaguardia, così¬ come peraltro risultante finanche dalle note istruttorie del responsabile dell’Ufficio tecnico comunale del 20 aprile 1976, ove si evidenziava che era stata approvata una volumetria superiore a quella consentita secondo l’indice di fabbricabilità  di l,50 mc/mq, ovvero l’indice riveniente dall’art. 17 della legge ponte. Il richiamo a ridetta normativa, ne implica la avvenuta contestualizzazione, senza necessità  di esplicitare, se non per confutare la diversa tesi seguita dal Comune ed avallata dal Tribunale, il riferimento all’inclusione nell’elenco di cui al decreto del 1971.
10. Da quanto detto consegue che l’appello deve essere accolto con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado anche sotto tale profilo e con conseguente annullamento in parte qua della sentenza impugnata.
11. Del tutto inconferente, invece, appare alla Sezione la lamentata mancata disamina delle eccedenze di cubature conseguite alla tamponatura di aree e alla realizzazione di ulteriori abusi, oggetto di condoni. Trattandosi di interventi successivi al rilascio del titolo edilizio in contestazione, essi si palesano estranei al perimetro dell’odierna controversia, in quanto i relativi titoli di legittimazione non sono stati fatti oggetto di specifico gravame in primo grado, laddove neppure ne sono stati indicati gli estremi. L’incremento documentato nella perizia giurata depositata in vista dell’udienza di discussione del 26 febbraio 2009, sì¬ da portare la volumetria dell’intero fabbricato condominiale ad oltre 9.000 metri cubi, costituisce fatto sopravvenuto, l’eventuale legittimazione del quale avrebbe dovuto costituire oggetto di apposito e diverso gravame, non surrogabile di certo dalla sua mera rappresentazione; la mancanza della stessa a sua volta avrebbe implicato l’intervento del Comune in via sanzionatoria, se del caso su denuncia degli stessi interessati.
Correttamente, pertanto, il T.A.R. per il Lazio non ne ha fatto menzione nel corpo della decisione, tanto pìù che l’annullamento della licenza edilizia del 1977, ora addirittura con motivazione estesa alla diversa disciplina degli indici di fabbricabilità  che si sarebbe dovuta applicare, non è priva di effetti su provvedimenti che traggano esclusivo fondamento nell’atto impugnato, fatte salve le eventuali diverse valutazioni a contesto normativo, anche locale, mutato.
12. L’accoglimento del primo motivo di appello esaurisce, ritiene la Sezione, il residuo interesse di parte alla modifica della sentenza del T.A.R. per il Lazio.
Ciò consente di evitare un pìù approfondito scrutinio dell’ulteriore doglianza, con la quale si critica la giustificata mancata applicazione delle disposizioni di cui all’art. 12 delle N.T.A. che imponevano di corredare la progettualità  presentata con una “proposta planovolumetrica” riferita alla zona. La non chiara riconducibilità  di ridetta “proposta” al novero dei veri e propri strumenti attuativi, con riferimento ai quali si renderebbe necessaria una rigorosa motivazione basata sulla situazione dei luoghi ad un livello di urbanizzazione tale da renderne superflua la pianificazione intermedia, in uno con la sua previsione in uno strumento urbanistico generale ancora in itinere, non consentono infatti di addivenire a conclusioni radicalmente diverse da quelle, pur superficiali, accolte dal giudice di prime cure.
L’intero sviluppo della motivazione della sentenza impugnata ruota intorno alla tempistica di rilascio della licenza n. 2737 del 15 gennaio 1976 (che peraltro neppure figura come titolo edilizio espressamente impugnato, senza che tuttavia sul punto siano insorte contestazioni tra le parti): vuoi che si faccia riferimento allo stesso, vuoi che si differisca il dies a quo alla licenza effettivamente gravata, ovvero la n. 1634 del 29 ottobre 2007, per anticipare la portata della disposizione contenuta nel richiamato art. 12 delle N.T.A. del Piano regolatore al momento solo adottato, occorrerebbe riconoscere allo stesso la tutela propria della clausola di salvaguardia che assiste le disposizioni sulla edificabilità  del suolo.
Nel caso di specie, tuttavia, per quanto ciò parrebbe coerente con la scelta di applicare l’indice di edificabilità  previsto nello stesso Piano che ne subordina la fruizione alla presentazione della proposta a corredo, essa è da ritenere contrastante con il contesto normativo applicabile. Ciò comporterebbe infatti l’attribuzione del previsto “rinforzo procedurale” alle misure di salvaguardia rivenienti dalla legge n. 765/1967, senza che peraltro ne sia chiara l’effettiva utilità  per gli appellanti stante che le istanze di rilascio di titoli edilizi successive al 1978 ne implicano comunque l’incontestata applicazione.
12. Per tutto quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto e per l’effetto debba essere annullata la sentenza del T.A.R. per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 266 del 2009 nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso n.r.g. 967/2008, ritenendo corretta l’applicabilità  degli indici di edificabilità  previsti dal P.R.G. adottato dal Comune di Fondi, anzichè quelli di cui all’art. 17 della l.n. 765/1967, cui occorreva invece fare riferimento fino alla data di approvazione del medesimo Piano; confermata per il resto.
La particolarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, riforma la sentenza n. 266/2009 del T.A.R. per il Lazio, sezione staccata di Latina, nei sensi e limiti di cui in motivazione, e la conferma per il resto.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, tenutasi con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

La disciplina del Piano stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico (P.A.I.) costituisce, ai sensi dell’art. 65 del d.lgs. n. 152/2006, un “piano territoriale di settore”, nonchè uno strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo e alla corretta utilizzazione della acque, sulla base delle caratteristiche fisiche ed ambientali del territorio interessato. Stessa valenza hanno i piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico, la cui adozione, a norma dell’art. 67 del d.lgs. n. 152/2006, avviene, nelle more dell’approvazione dei piani di bacino, con la finalità  di individuare, tra l’altro, le “aree a rischio idrogeologico, la perimetrazione delle aree da sottoporre a misure di salvaguardia e la determinazione delle misure medesime”.
Le disposizioni dei Piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico (c.d. P.A.I.), contenenti misure applicabili in via d’urgenza per fronteggiare situazioni di rischio idrogeologico nelle more dell’intervento ordinario, in quanto assimilabili a quelle dei Piani di bacino ai sensi degli art. 65, comma 4, e 67, comma 1, d.lg. 3 aprile 2006, n. 152, hanno carattere immediatamente vincolante per le Amministrazioni, gli enti ed i soggetti privati, ove lo stesso Piano le qualifichi espressamente come tali, e prevalgono, in tale ipotesi, sugli strumenti urbanistico-edilizi eventualmente già adottati.

Pubblicato il 07/08/2020
N. 04974/2020REG.PROV.COLL.
N. 06326/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6326 del 2019, proposto dai signori Marcella P., Giuseppe M., Raffaele F. e Patrizia M., rappresentati e difesi dagli avvocati Gabriele Pafundi, Cataldo Giuseppe Salerno e Alberto Scotti Camuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di Macugnaga, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
la B. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e il signor Franco H., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sede di Torino, Sezione seconda, n. 494 del 26 aprile 2019, resa tra le parti, concernente la deliberazione della Giunta comunale di Macugnaga n. 17 del 6 febbraio 2018 di esclusione del progetto di lottizzazione presentato dalla società  B. dal procedimento di valutazione ambientale strategica , nonchè le relative deliberazioni sulla monetizzazione di standard.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020, svoltasi in video conferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. I signori Marcella P., Giuseppe M., Raffaele F. e Patrizia M. – in qualità  di proprietari, nella frazione Ripa del Comune di Macugnaga, di alcune unità  immobiliari residenziali confinanti con un’area, sulla quale godono anche di servit๠di passaggio pedonale e carraio, individuata nel piano regolatore comunale con la sigla “RS/C-2 (“Area di espansione residenziale e turistica”), di proprietà  della società  B. e soggetta a piano esecutivo convenzionato – hanno impugnato, anche con motivi aggiunti, dinanzi al T.a.r. per il Piemonte i seguenti atti:
– la deliberazione della Giunta del Comune di Macugnaga n. 17 del 6 febbraio 2018 avente ad oggetto la verifica di assoggettabilità  alla VAS, ex art. 12 del d.lgs. n. 152/2006, della proposta di piano esecutivo convenzionato della società  B. e di signori Franco H. e Marina Giani relativo alla suddetta area;
– la deliberazione del Consiglio comunale n. 5 del 1° marzo 2018, di approvazione del medesimo piano e di monetizzazione degli standard urbanistici non reperiti;
– la deliberazione n. 13 del 23 aprile 2018 con la quale il Consiglio comunale ha rettificato la precedente delibera n. 5 del 1° marzo 2018 e determinato di richiedere, in aggiunta a quanto previsto dai proponenti, l’ulteriore monetizzazione delle aree a standard, ex art. 21, comma 4-bis, della legge regionale del Piemonte 5 dicembre 1977;
– la deliberazione della Giunta comunale n. 39 del 26 aprile 2018 avente ad oggetto la “Convalida e ratifica della deliberazione del consiglio comunale n. 5/2018 e della successiva deliberazione del consiglio comunale n. 13 del 23.04.2018“.
1.1. In sostanza, hanno contestato gli atti con i quali l’Amministrazione comunale si è pronunciata favorevolmente sulla proposta di piano esecutivo convenzionato (di seguito PEC) presentata dalla società  B. s.r.l. e dai signori Franco H. e Marina Giani per l’edificazione sulla predetta area RS/C-2 di sei unità  immobiliari ad uso residenziale, escludendo l’assoggettamento a VAS del progetto di PEC, nonchè la monetizzazione di parte degli standard urbanistici non reperiti dai proponenti.
1.2. Avverso i predetti provvedimenti, i ricorrenti hanno articolato sedici motivi di ricorso, di cui i primi quindici riferiti alla delibera di giunta n. 17/2018 e alla decisione dell’Amministrazione di non assoggettare a VAS il progetto di PEC, il sedicesimo, invece, riferito ai provvedimenti consiliari concernenti la monetizzazione degli standard urbanistici.
1.3. Successivamente, con motivi aggiunti, hanno impugnato la deliberazione della giunta comunale di Macugnaga n. 39/2018 con cui sono state convalidate e ratificate, per ragioni di competenza, le due deliberazioni concernenti la monetizzazione degli standard.
2. Il T.a.r. , con la sentenza indicata in epigrafe:
a) ha respinto l’eccezione di carenza di interesse ad agire dei ricorrenti, formulata dal Comune di Macugnaga e dalla società  B. (tale capo non è stato impugnato);
b) ha accolto l’eccezione di inammissibilità  dei motivi uno, due, tre, quattro, sei, sette e undici del ricorso introduttivo in quanto meramente reiterativi di doglianze già formulate in un pregresso contenzioso, deciso con la sentenza dello stesso Tribunale n. 230 del 26 febbraio 2016, relativo alle delibere approvative delle varianti n. 15, 8 e 12 al PRG che avevano autorizzato, a livello pianificatorio, la lottizzazione;
c) ha dichiarato irricevibili i motivi aggiunti avverso la deliberazione n. 39/2018 in quanto notificati il 26 luglio 2018, cioè oltre il sessantesimo giorno decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della deliberazione sull’Albo pretorio (27 aprile 2018);
d) ha comunque ritenuto tali motivi aggiunti improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, al pari del sedicesimo motivo del ricorso principale – tutti incentrati sulla monetizzazione degli standard – alla luce della pubblicazione, nelle more del giudizio, della sentenza del medesimo Tribunale n. 446 del 18 aprile 2019 (successivamente passata in giudicato), che ha annullato, su ricorso della società  B. e con effetti ex tunc, la deliberazione n. 39/2018;
e) ha respinto i motivi cinque, otto, nove, dieci, dodici, tredici e quattordici contenuti nel ricorso introduttivo;
f) ha condannato i ricorrenti a pagare le spese lite in favore degli intimati nella misura di euro 6000 ciascuno.
3. Contro la predetta sentenza hanno quindi proposto appello i signori Marcella P., Giuseppe M., Raffaele F. e Patrizia M., relativamente ai seguenti profili di censura.
3.1. Violazione dell’art. 41, comma 2, del c.p.a.
3.1.1. La sentenza impugnata, nell’accogliere l’eccezione di irricevibilità  per tardività  dei motivi aggiunti perchè notificati oltre il termine decadenziale di sessanta giorni, non avrebbe considerato che la delibera di Giunta n. 39/2018 andava individualmente notificata ai ricorrenti in quanto titolari di un diritto di servit๠di passaggio sulle aree interessate dalla stessa delibera.
3.2. Violazione dell’art. 112 c.p.c. – Omessa pronuncia del giudice di primo grado su censure e motivi di impugnazione.
3.2.1. Il Tar nella sentenza impugnata ha affermato che: “i motivi aggiunti sono pure improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Essi, infatti, attengono alla delibera di giunta n. 39/2018 con cui sono state convalidate/ratificate le due delibere di consiglio comunale nn. 5/2018 e 13/2018 relative alla proposta di B. di monetizzazione degli standard urbanistici afferenti il PEC. Tali provvedimenti sono stati, perà², annullati da questo TAR con la sentenza n. 446 del 18 aprile 2019, resa sul ricorso R.G. 432/2018 proposto da B. e trattato e deciso alla medesima udienza del 13 marzo 2018, congiuntamente al presente ricorso. Ne consegue che allo stato i ricorrenti, anche a voler prescindere dalla tardività  delle proprie doglianze, non hanno pìù interesse ad insistere per l’annullamento di atti che questo TAR ha già annullato, sia pure per motivi diversi da quelli dedotti dalla ricorrente“. Secondo gli appellanti, tale conclusione sarebbe errata, essendo, come riconosciuto dallo stesso Tribunale, in parte diverse le ragioni dell’impugnazione. L’ommessa pronuncia sugli stessi motivi avrebbe dunque determinato una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
3.3. Violazione e omessa applicazione degli articoli 64, commi 2 e 3, 66 e 67 del c.p.a. – Carenza di istruttoria processuale.
3.3.1. Lamentano i ricorrenti che il Tar avrebbe omesso di pronunciarsi sulla richiesta di acquisizione degli atti e dei provvedimenti amministrativi relativi alla controversia, in particolare del fascicolo istruttorio comunale annesso alle impugnate deliberazioni.
3.4. Violazione dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d.lgs. n. 152/2006 (TU ambiente) – Eccesso di potere per macroscopica erroneità , illogicità  e contraddittorietà  e difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
3.4.1. Il punto 8 della sentenza impugnata ha affermato che “in relazione a tale profilo, oggetto dei primi quindici motivi di ricorso, va notato che gran parte delle censure ripropongono pedissequamente argomentazioni già proposte dagli stessi ricorrenti con precedenti gravami avverso gli atti di pianificazione presupposti, e già disattese da questo TAR con la citata sentenza n. 230/2016. Si tratta di censure che il collegio reputa inammissibili per violazione del principio del ne bis in idem, in accoglimento dell’eccezione formulata dalle difese delle parti resistenti, e che comunque sono infondate alla luce delle stesse argomentazioni già svolte dalla Sezione della citata sentenza“. Tale affermazione, secondo gli appellanti, sarebbe errata. Il principio del ne bis in idem non troverebbe applicazioni nel caso di specie tenuto conto che la sentenza citata dal Tar non è passata in giudicato, essendo stata appellata con ricorso n.r.g. n. 5186/2016. Inoltre, nel ricorso introduttivo del giudizio è stata dedotta la violazione dell’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 con riferimento alla deliberazione della Giunta comunale n. 17 del 6 febbraio 2018, avente ad oggetto la verifica di assoggettabilità  alla VAs ex art. 12 dello stesso decreto legislativo della proposta di piano esecutivo convenzionato di libera iniziativa.
3.5. Violazione dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d.lgs. n. 152/2006 – Eccesso di potere per macroscopica erroneità , illogicità  e contraddittorietà  e difetto assoluto di istruttoria e di motivazione
3.5.1. Con il secondo motivo del ricorso in primo grado, gli appellanti hanno contestato che la trasformazione urbanistica dell’area per finalità  edificatorie è avvenuta nel mentre si svolgeva il procedimento penale nel quale all’udienza avanti il G.I.P. del Tribunale di Verbania, il progettista della cd. “variante n. 15” al piano regolatore del Comune di Macugnaga patteggiava la pena per il reato di falsità  ideologica (sentenza n. 342/2013 del Tribunale di Verbania) perchè in qualità  di tecnico incaricato dal Comune alla redazione della stessa variante, aveva attestato falsamente nella relazione di progetto che le aree interessate non si trovavano in zona vincolata ex lege. Il Tar tuttavia ha erroneamente considerato la censura inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem, trattandosi di motivo già dedotto dai ricorrenti avverso gli atti presupposti e già confutato dallo stesso Tribunale nella citata sentenza n. 230 del 2016. Secondo parte appellante, invece, la violazione del principio del ne bis in idem non sussisterebbe in quanto la censura è stata posta avverso atti diversi rispetto a quelli interessati dalla predetta sentenza.
3.6. Violazione dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d.lgs. n. 152/2006 – Violazione del principio di precauzione.
3.6.1. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado è stato dedotto che dalla consultazione degli enti competenti (Regione Piemonte, Provincia del Verbano Cusio Ossola, Soprintendenza Archeologica delle Belle Arti e del Paesaggio, A.R.P.A. e A.S.L.) sono emerse “gravi carenze in ordine alla pericolosità  geomorfologica ed idraulica dell’area oggetto di richiesta e pertanto viene evidenziata la necessità  di eseguire un’appropriata indagine per colmare tale lacuna“. Al contrario l’Organo Tecnico Comunale, nel trattare degli aspetti relativi alla pericolosità  geomorfologica ed idraulica, non ha considerato tali rilievi, nonchè la previsione dell’art. 9, comma 2, del Piano stralcio per l’assetto idrogeologico (di seguito PAI) relativo alla zona, che ha contrassegnato l’area con la sigla “Ee” – “Area con pericolosità  molto elevata o elevata non perimetrata (Ee)“, nell’ambito delle aree, peraltro, soggette ad “Esondazioni e dissesti morfologici di carattere torrentizio“.
In sostanza, secondo gli appellanti, il comportamento del Comune sarebbe stato palesemente contraddittorio, perchè da una parte con le deliberazioni impugnate, ha escluso la VAS in un area a forte rischio idrogeologico, dall’altra ha impegnato somme ingenti di provenienza statale e regionale per prevenire i pericoli derivanti dal dissesto idrogeologico (cfr. deliberazione della Giunta comunale n. 65 e n. 97 del 2017 di approvazione dello schema del programma triennale dei lavori pubblici 2018 – 2020)
Nonostante l’evidente inadeguatezza dell’istruttoria, il Tar, secondo i ricorrenti, ha erroneamente dichiarato inammissibile la relativa doglianza in quanto già confutata con la sentenza dello stesso Tribunale n. 230 del 2016
3.7. Violazione degli articoli 96 e 97 del Regio Decreto n. 523/1904 (TU sulle opere idrauliche), nonchè dell’art. 29, commi 1 e 5, della legge regionale del Piemonte n. 56/1977 – Violazione dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d.lgs. n. 152/2006.
3.7.1. Con il quarto motivo del ricorso di primo grado, gli appellanti hanno contestato che l’area oggetto del PEC, in quanto adiacente al Torrente Anza, imponeva al Comune l’obbligo di una verifica con riguardo alle norme sulle distanze previste nel TU opere idrauliche. Il Tar ha invece erroneamente considerato la censura infondata, ritenendola generica.
3.8. Violazione dell’art. 16 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale adottato con D.G.R. n. 20 – 1442 del 18 maggio 2015 della Regione Piemonte (Territori coperti da foreste e boschi) e delle relative misure di salvaguardia.
3.8.1. Con il quinto motivo del ricorso di primo grado gli appellanti hanno contestato la Relazione dell’Organo Tecnico Comunale nella parte in cui ha trascurato di considerare che l’area del PEC RS/C2 ricade sotto la previsione dell’art. 16 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale adottato con D.G.R. n. 20 – 1442 del 18 maggio 2015 (Territori coperti da foreste e boschi) e le relative misure di salvaguardia. In particolare, ai sensi del comma 11 del citato art. 16 nell’area sarebbe vietata qualunque trasformazione in “habitat di interesse comunitario“. La sentenza impugnata non ha perಠconsiderando quanto prospettato nel quinto motivo del ricorso introduttivo ritenendolo in parte inammissibile ed in parte infondato.
3.9. Violazione dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d.lgs. n. 152/2006.
3.9.1. Con il sesto motivo di ricorso, gli appellanti hanno evidenziato che il Presidente del Consiglio dei Ministri, con ordinanza 7 settembre 2011, n. 3964, ha approvato “Interventi urgenti di protezione civile diretti a fronteggiare i danni conseguenti agli eccezionali eventi atmosferici che hanno colpito il territorio della Regione Piemonte nel mese di marzo 2011“. Inoltre, con ordinanza commissariale n. 2/DB14.00/1.2.6./3964 del 14 febbraio 2014 e con altra successiva ordinanza commissariale n.3/DB14.00/1.2.6./3964 del 17 febbraio 2014 (doc. 26), la Regione Piemonte ha approvato il primo programma stralcio di finanziamento delle opere di competenza regionale conseguenti all’evento calamitoso del mese di marzo 2011. Il suindicato programma, relativamente al territorio del Comune di Macugnaga, ha evidenziato la necessità  di effettuare immediatamente lavori atti a scongiurare pericoli per la pubblica incolumità  derivanti da possibili esondazioni del torrente Anza verso l’abitato. Con successiva delibera di Giunta comunale n. 1 del 15 gennaio 2015, il Comune ha approvato i “Lavori di somma urgenza atti a scongiurare pericoli per pubblica incolumità  derivanti da possibili esondazioni del Torrente Anza verso l’abitato”. Secondo i ricorrenti, in questo quadro del tutto illegittimamente il PEC RS/C2 è stato escluso dalla fase di valutazione ambientale strategica. Erroneamente, il giudice di primo grado ha invece affermato che “La censura è meramente ripetitiva di argomenti già dedotti e già confutati, sia nella sentenza n. 230/2016 sia nei paragrafi precedenti della presente decisione: l’area prossima al Torrente Anza è diversa da quella oggetto del progetto di PEC, soggetta a diversa perimetrazione e a diversa classificazione sotto il profilo del rischio idrogeologico in quanto ritenuta compatibile con la destinazione residenziale e turistica“.
3.10. Violazione della D.G.R. n. 20 – 1442 del 18 maggio 2015 della Regione Piemonte e dell’art. 11, comma 3, e dell’art. 12 del d. lgs. n. 152/2006 – Violazione dell’art. 13, comma 7, lettera b), della legge regionale del Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56 – Violazione dell’art. 142, comma 1, lett. c) e g) del d.lgs. n. 42/2004 – Violazione dell’art. 3-bis della legge regionale del Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56.
3.10.1. In primo grado, con i motivi che vanno dal settimo al quindicesimo, gli appellanti hanno censurato e dedotto, a vario titolo, la violazione delle norme sopra indicate. Il Giudice di prime cure li ha perಠerroneamente rigettati.
3.10.2. Quanto poi al sedicesimo motivo di ricorso, dichiarato improcedibile, la sentenza impugnata avrebbe dovuto invece entrare nel merito dell’illegittima monetizzazione degli standard. I ricorrenti in via “prudenziale” comunque ribadiscono la contestazione qualora dovessero risorgere, anche solo parzialmente, le deliberazioni impugnate e annullate con la sentenza n. 432/2018 (la destinazione delle risorse, derivanti dalla monetizzazione delle aree a standard del PEC di Ripa, non giustifica il perchè non vengano reperite le aree a standard nell’ambito del PEC medesimo).
4. Gli appellanti hanno poi depositati ulteriori documenti e, per ultimo, una memoria il 24 aprile 2020.
5. Le parti intimate non si sono costituite in giudizio.
6. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza pubblica tenutasi in video conferenza il 28 maggio 2020.
7. L’appello è solo in parte fondato.
8. Preliminarmente, per la definizione del perimetro del presente giudizio, è necessario ricordare sinteticamente i contenuti della recente sentenza di questa Sezione n. 6438 del 26 settembre 2019, con la quale è stata parzialmente riformata la pronuncia del T.a.r. per il Piemonte n. 230 del 2016.
8.1. Quest’ultima sentenza ha infatti deciso una serie di ricorsi proposti dagli odierni appellanti. In particolare, i ricorrenti hanno innanzitutto impugnato la variante n. 15 al PRG, adottata nel giugno del 2010 e definitivamente approvata con deliberazione del Consiglio comunale n. 71 del 22 dicembre 2010, con la quale il Comune di Macugnaga provvedeva ad una “riperimetrazione” dell’area RS/C-2 oggetto del PEC, mediante stralcio di una sua parte ed aggregazione di altre porzioni di territorio, in modo da farne rimanere invariata l’estensione complessiva (3890 mq), anche con la finalità  rendere alcune aree agricole edificabili, nonchè la deliberazione del Consiglio comunale, n. 4 del 29 marzo 2011, con la quale venivano approvate due nuove varianti al piano regolatore, ancora relative all’area RS/C-2 (variante n. 8 e della variante c.d. “in itinere” n. 12, adottate in dichiarato adeguamento al Piano stralcio per l’Assetto Idrogeologico (P.A.I.), approvato dall’Autorità  di Bacino il 26 aprile 2001 e poi recepito con DPCM 24 maggio 2001).
8.2. Hanno poi impugnato la delibera n. 4 del 2011, insieme agli atti presupposti (tra i quali, la precedente delibera di approvazione della variante n. 15), lamentando in sostanza il contrasto della prevista riperimetrazione dell’area RS/C-2 con le disposizioni del Piano per l’Assetto Idrogeologico (PAI) e la conseguente impossibilità  di edificare nell’area medesima, e delibera di Giunta regionale n. 27-2934, del 28 novembre 2011, recante l’approvazione definitiva, da parte della Regione Piemonte, della variante strutturale n. 8 e della variante c.d. in itinere n. 12 al piano regolatore del Comune di Macugnaga.
8.3. Con successivo ricorso, hanno anche contestato l’autorizzazione paesaggistica n. 2437/AA/2012, del 22 ottobre 2012, rilasciata dal Comune di Macugnaga in favore della B. per la realizzazione di una recinzione della sua proprietà  (coincidente con l’area RS/C-2) e, affiancati da altro ricorrente, impugnato il silenzio serbato dal Comune sulle istanze dell’11 agosto 2014 e 26 settembre 2014 tendenti ad ottenere “l’esecuzione della sentenza ex art. 444 c.p.p. n. 342/13 del 9.10 – 15.10.2013 del Tribunale di Verbania, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari” unitamente all’analogo silenzio serbato dalla Regione Piemonte, nonchè la delibera del Consiglio comunale di Macugnaga, n. 42 del 30 settembre 2014, recante, tra l’altro, la “Presa d’atto perimetro urbanistico dell’area individuata in classe RS/C – Aree di espansione residenziale e turistica, contrassegnata con il numero ‘2’“. Con tale ultima deliberazione, in particolare, l’organo consiliare dava atto che, con sua precedente delibera, n. 56 del 29 novembre 2011, erano stati annullati in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, i provvedimenti di adozione e di approvazione della variante parziale n. 15 al PRG, nella parte in cui essi avevano riguardato l’area RS/C-2.
8.4. Il Tar per il Piemonte, dopo aver riunito i suddetti ricorsi, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il gravame contro la delibera del Consiglio comunale n. 71 del 22 dicembre 2010 e degli atti prodromici all’approvazione della variante n. 15. Ha poi respinto le altre impugnazioni.
8.5. Questa Sezione con la sentenza n. 6438 del 2019 ha, come detto, accolto in parte l’appello degli odierni ricorrenti, annullando gli atti presupposti all’adozione del PEC oggetto del presente giudizio (ovvero le varianti n. 8 e 12 al PRG e l’autorizzazione paesaggistica del 22 ottobre 2012).
Con la stessa sentenza è stato dunque assodato che:
– i suddetti atti di pianificazione erano in contrasto con l’art. 9, comma 5, delle NTA del Piano per l’assetto idrogeologico (PAI) relativo al bacino del fiume Po;
– gli stessi atti andavano sottoposti a VAS;
– era illegittima autorizzazione paesaggistica rilasciata, essendo esclusa nella zona RS/C-2 l’edificabilità .
9. Con ulteriore ricorso al Tar per il Piemonte, i signori Marcella P., Giuseppe M., Raffaele F. e Patrizia M. hanno invece impugnato i successivi atti con cui l’Amministrazione Comunale, pronunciandosi sulla proposta di PEC presentata dalla società  B. e dai signori Franco H. e Marina Giani per l’edificazione sulla predetta area RS/C-2 di sei unità  immobiliari ad uso residenziale, ha rispettivamente:
– escluso l’assoggettamento a VAS del progetto di PEC (delibera della giunta comunale n. 17 del 6 febbraio 2018);
– deliberato di monetizzare parte degli standard urbanistici non reperiti dai proponenti sull’area oggetto di PEC, quantificandoli nell’importo complessivo di euro 179.130, di cui 50.330,00 ex art. 38 NTA del PRG ed 128.000 ex art. 21 comma 4-bis della legge regionale del Piemonte n. 56/1977 (delibera consiglio comunale n. 5 del 1° marzo 2018);
– rettificato nel minore importo di euro 105.775 la monetizzazione dovuta ai sensi del citato art. 21, comma 4-bis (delibera consiglio comunale n. 13 del 23 aprile 2018).
9.1. Avverso i predetti provvedimenti, i ricorrenti hanno articolato i gravami sopra descritti esitati con la sentenza oggetto del presente giudizio
10. Nel quadro sopra delineato va dunque esaminato l’appello proposto.
11. Con la prima censura si contesta la sentenza del T.a.r. n. 494/2019 nella parte in cui ha dichiarato irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso le delibere di monetizzazione.
Il motivo è infondato.
I motivi aggiunti sono stati notificati il 26 luglio 2018, quindi oltre il termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della delibera n. 39/2018 sull’Albo pretorio del comune di Macugnano (27 aprile 2018).
11.1. Non può, infatti, essere condivisa la tesi degli appellanti secondo cui la delibera avrebbe dovuto essergli notificata individualmente, ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in quanto soggetti direttamente destinatari degli effetti dell’atto. Nella delibera n. 39/2018, invece, i ricorrenti non sono neppure indirettamente menzionati, trattandosi di un provvedimento di monetizzazione degli standard con efficacia diretta solo verso i proponenti del PEC.
12. Con il secondo motivo di appello si censurano, sotto altro profilo, le conclusioni del T.a.r. relativamente ai motivi aggiunti e al sedicesimo motivo del ricorso principale, censure entrambe proposte contro la monetizzazione degli standard. Anche questo profilo di gravame è infondato. Come correttamente rilevato dal T.a.r., le stesse sono improcedibili perchè tutte le determinazioni comunali in materia sono state annullate con sentenza dello stesso Tribunale passata in giudicato (n. 446 del 18 aprile 2019). Comunque, in concreto, non è stata fornita la prova della esistenza di un apprezzabile interesse morale o risarcitorio tale da giustificare l’esame degli aspetti di illegittimità  di un atto inesistente e improduttivo di effetti perchè già annullato ex tunc (e di cui non è stata dimostrata la reiterazione in sede di esecuzione di quel giudicato sollecitata dalla società  B.).
13. Al pari è infondato il terzo motivo di appello, relativo alle domande istruttorie dei ricorrenti. Il T.a.r. infatti non aveva necessità  di esaminare espressamente l’istanza istruttoria in quanto ha implicitamente, ma univocamente ritenuto adeguato il materiale istruttorio acquisito al fascicolo d’ufficio.
13. Sono invece da ritenersi fondati, il quarto, il quinto, il sesto e il nono motivo di appello sotto il profilo della lamentata violazione dell’art. 9 delle NTA del PAI e della mancata sottoposizione a VAS del PEC (profili che sono stati evocati anche nella iniziale censura del ricorso di primo grado).
13.1. Come ha avuto modo di evidenziare la ricordata sentenza di questa Sezione n. 6438/2019, l’art. 9, comma 5, delle NTA al Piano per l’assetto idrogeologico (PAI) stabilisce che le aree classificate come “Ee”, ossia le “aree coinvolgibili dai fenomeni con pericolosità  molto elevata“, sono sottoposte a stringenti divieti in ordine agli interventi edilizi consentiti con esclusione, in particolare, della possibilità  di nuove edificazioni. La zona oggetto del PEC è inserita proprio nella classe “Ee” e dunque per la stessa non poteva essere prevista una integrazione del regime idrogeologico ad opera del Comune in sede di approvazione dello strumento di attuazione, ma semmai una revisione della relativa specifica disciplina della zona all’esito di una modifica della sovrastante pianificazione urbanistica generale (rectius: variante).
13.2. La predetta sentenza di questa Sezione ha, infatti, sottolineato come la disciplina del PAI costituisca, ai sensi dell’art. 65 del d.lgs. n. 152/2006, un “piano territoriale di settore“, nonchè uno “strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo e alla corretta utilizzazione della acque, sulla base delle caratteristiche fisiche ed ambientali del territorio interessato“. Stessa valenza hanno i piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico, la cui adozione, a norma dell’art. 67 del d.lgs. n. 152/2006, avviene, nelle more dell’approvazione dei piani di bacino, con la finalità  di individuare, tra l’altro, le “aree a rischio idrogeologico, la perimetrazione delle aree da sottoporre a misure di salvaguardia e la determinazione delle misure medesime“.
La giurisprudenza ha poi chiarito che “Le disposizioni dei Piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico (c.d. P.A.I.), contenenti misure applicabili in via d’urgenza per fronteggiare situazioni di rischio idrogeologico nelle more dell’intervento ordinario, in quanto assimilabili a quelle dei Piani di bacino ai sensi degli art. 65, comma 4, e 67, comma 1, d.lg. 3 aprile 2006, n. 152, hanno carattere immediatamente vincolante per le amministrazioni, gli enti ed i soggetti privati, ove lo stesso Piano le qualifichi espressamente come tali, e prevalgono, in tale ipotesi, sugli strumenti urbanistico-edilizi eventualmente già adottati” (cfr. Cass. pen., sez. III, 16 giugno 2016, n. 55003).
13.3. Ciò premesso, il PAI relativo all’area oggetto dell’intervento attuativo è quello del bacino del fiume Po, approvato con l’obiettivo di garantire al territorio circostante un livello di sicurezza adeguato rispetto ai fenomeni di dissesto idraulico e idrogeologico mediante l’adeguamento della strumentazione urbanistico-territoriale, la definizione del quadro del rischio idraulico e idrogeologico in relazione ai fenomeni di dissesto considerati, la costituzione di vincoli, di prescrizioni, di incentivi e di destinazioni d’uso del suolo in relazione al diverso grado di rischio. In particolare, l’art. 9 delle NTA al piano reca le “Limitazioni alle attività  di trasformazione e d’uso del suolo derivanti dalle condizioni di dissesto idraulico e idrogeologico” in relazione alle classificazione delle aree interessate da fenomeni di dissesto. Tra di esse quelle contenute nel comma 5, relativo alle prescrizioni per le aree interessate da “esondazioni e dissesti morfologici di carattere torrentizio lungo le aste dei corsi d’acqua“, classificate “Ee”, ovvero “aree coinvolgibili dai fenomeni con pericolosità  molto elevata“.
13.4. I Comuni, in sede di formazione e adozione degli strumenti urbanistici generali o di loro varianti, comprese quelle di adeguamento allo stesso PAI, sono dunque tenuti a conformare le loro previsioni alle delimitazioni e alle relative disposizioni di cui all’art. 9. In tale ambito, anche al fine di migliorare l’efficacia dell’azione di prevenzione, i Comuni effettuano una verifica della compatibilità  idraulica e idrogeologica delle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti con le condizioni di dissesto presenti o potenziali rilevate anche nella cartografia di piano, secondo specifiche modalità  che tengano conto delle risultanze dell'”Atlante dei rischi idraulici e idrogeologici – Inventario dei centri abitati montani esposti a pericolo” e delle particolari condizioni del territorio e le interferenze della pianificazione contenuta nei piani regolatori (all’atto di approvazione degli strumenti urbanistici o di loro varianti, le delimitazioni delle aree in dissesto e le previsioni urbanistiche ivi comprese, conseguenti alla verifica di compatibilità , aggiornano ed integrano le prescrizioni del PAI).
13.5. Nel caso in esame, l’operata esclusione di un’area già classificata a rischio non poteva essere dunque effettuata dal Comune con una modifica del PAI operata con l’approvazione di un piano attuativo, ma solo all’esito, come sopra detto, di un procedimento di variante (da approvare secondo la disciplina di cui all’art. 66 del d.lgs. n. 152/2006)
13.6. Quanto alla necessità  della sottoposizione alla VAS del PEC, può essere rilevato in linea generale che per effetto del d.lgs. n. 152/2006 e della sua integrazione contenuta nel d.lgs. n. 4/2008, devono essere sottoposti a tale valutazione tutti gli atti di pianificazione territoriale e di destinazione dei suoli, ovviamente in una fase preliminare alla loro approvazione (la VAS è volta a garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente, al fine di rendere compatibile l’attività  antropica con le condizioni di sviluppo sostenibile e ad integrare le scelte discrezionali tipiche dei piani e dei programmi, ed è dunque ragionevole che venga esperita prima dell’approvazione degli stessi piani).
13.7. Ai sensi delle stesse disposizioni, si può poi ricavare che il legislatore ha configurato un sistema articolato da piani, programmi e progetti per i quali rispettivamente la VAS è obbligatoria, piani per i quali la VAS è soltanto eventuale, piani esclusi dall’applicazione della procedura in questione. Con riferimento ai piani attuativi e alla loro ricomprensione nell’ambito applicativo della VAS emergono non pochi elementi di giudizio che depongono nel senso sfavorevole alla tesi ermeneutica della loro ricomprensione qualora si sia in presenza di particolari presupposti soggettivi ed oggettivi in ragione dei quali è possibile l’assoggettabilità  di detti piani alla verifica di sostenibilità  ambientale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 novembre 2012, n. 5715). La VAS infatti può ritenersi non necessaria solo qualora il piano attuativo sia sostanzialmente riproduttivo delle previsioni della pianificazione sovraordinata.
13.8. Nel caso di specie, la delibera della Giunta del Comune di Macugnaga n. 17 del 6 febbraio 2018 ha affermato che le previsioni del piano risultavano coerenti con gli strumenti di pianificazione locale e sovralocale e che era stata verificata la compatibilità  degli elementi di carattere geomorfologico ed idrogeologico a corredo del PRGC vigente. Tuttavia, è un dato incontestato che l’area oggetto di PEC fosse classificata nel PAI “Ee” cioè “soggetta ad esondazioni e dissesti morfologici di carattere torrentizio lungo le aste dei corsi d’acqua“. In sostanza, lo strumento attuativo è andato ad incidere su un ambito che necessitava di un elevato livello di protezione ambientale, con la conseguenza che si imponeva un esame, mediante la procedura di VAS, degli elementi fattuali di incidenza sull’ambiente e sul territorio (la delibera impugnata ha invece escluso la valutazione ex art.12 del d.lgs. n.152/2006).
14. Quanto ai restanti motivi di appello gli stessi debbono ritenersi infondati ovvero inammissibili. In particolare, il settimo, riproduttivo del quarto motivo del ricorso di primo grado, con cui si è stato contestato che l’area oggetto del PEC, in quanto adiacente al Torrente Anza, imponeva al Comune l’obbligo di una verifica con riguardo alle norme sulle distanze previste nel TU opere idrauliche ed ai possibili profili di inquinamento derivanti dal nuovo insediamento, è inammissibile perchè gli aspetti sulla perimetrazione dell’area e sulle distanze sono sostanzialmente ricompresi nell’annullamento delle varianti parziali e strutturali al PRG disposto dalla sentenza di questa Sezione n. 6438/2019, mentre quelli proposti relativamente al pericolo di inquinamento sono dedotti in modo generico.
L’ottavo, che ha riproposto il quinto motivo del ricorso di primo grado che ha censurato la Relazione dell’Organo Tecnico Comunale nella parte in cui ha trascurato di considerare che l’area del PEC RS/C2 ricadeva sotto la previsione dell’art. 16 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Il decimo, con cui sono stati riproposti profili di censura contenuti dal settimo al quindicesimo motivo del ricorso introduttivo relativamente a diversi e ripetuti profili sul regime dell’area e sulle competenze della Giunta, nonchè dal sedicesimo motivo di primo grado sull’illegittima monetizzazione degli standard.
14.1. Si tratta infatti di censure che vanno ad incidere nel merito di valutazioni discrezionali, ovvero che propongono congetture, non assistite da adeguata prova, ovvero che si limitato a rinviare puramente e semplicemente ai motivi di primo grado (è il caso del decimo motivo di appello che rinvia ai motivi di primo grado dal 7° al 15° in violazione art. 101, comma 1, c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4636 del 2016 e n. 2866 del 2016; sez. V, n. 5459 del 2015) o ancora per scopi definiti “prudenziali”, come nel caso della proposizione del sedicesimo motivo del ricorso di primo grado.
15. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va parzialmente accolto con riferimento agli originari motivi quarto, quinto, sesto e nono posti a sostegno del ricorso principale di primo grado e, per l’effetto, va accolto in parte il ricorso principale di primo grado e annullata la deliberazione del Comune di Macugnaga n. 17 del 6 febbraio 2018.
16. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso principale di primo grado e annulla la deliberazione del Comune di Macugnaga n. 17 del 6 febbraio 2018.
Condanna il Comune di Macugnaga, la BIESSE s.r.l. e il signor Franco H., in solido fra loro, a rifondere in favore degli appellanti le spese di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000, oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro, Consigliere
Michele Conforti, Consigliere
 

Pubblicato il 07/08/2020
N. 00704/2020REG.PROV.COLL.
N. 00762/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 762 del 2017, proposto da Cantiere Navale D. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Frontoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido D’Arezzo 2;
contro
M. s.r.l. e Servizi Nautici s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Gattamelata e Nicola Messina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicola Messina in Palermo, via Simone Cuccia 45;
nei confronti
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale 6; Capitaneria di Porto-Compartimento Marittimo di Trapani, Società  Cooperativa Bacino di Carenaggio, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1437/2017, del 29 maggio 2017, notificata in data 14 luglio 2017, resa
dalla Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, nel giudizio introitato al registro generale al n. 2500/2016, volto all’annullamento:
della nota del Dipartimento per i trasporti, la navigazione, gli affari generali ed il personale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. U. 0021819 del 3 agosto 2016 con cui era comunicato l’esito dei lavori della Commissione istituita allo scopo di esaminare e valutare le istanze concorrenti presentate per il rilascio della concessione demaniale marittima per l’occupazione di complessivi mq. 75.782 di manufatti, area scoperta e specchio acqueo in via Isola di Zavorra zona Isolella del Porto di Trapani, e di ogni ulteriore atto e/o provvedimento, ancorchè non conosciuto, a detto provvedimento presupposto, connesso o dipendente, ivi compresi, in particolare: 1) la determinazione di idoneità  della società  D. ad ottenere il rilascio della concessione demaniale in questione e le presupposte determinazioni valutative contenute nei verbali di cui alla procedura che ci occupa (20.4; 11 e 18.5; 11.7) ivi compreso quello conclusivo del 28 luglio 2016, che vedeva appunto l’individuazione della società  D. come concessionaria; 2) le schede di valutazione della Commissione, riferite alle società  concorrenti nonchè la scheda di comparativa dei progetti; nonchè, per quanto occorrer possa, della determinazione di cui alla nota dello stesso Dipartimento prot. n. U. 0007561 del 14 marzo 2016, con la quale detta Amministrazione – annullando la precedente propria valutazione che aveva visto individuata come concessionaria M. – aveva comunicato di procedere a nuova comparizione dei progetti presentati; nonchè per l’annullamento del provvedimento di concessione e/o la declaratoria di inefficacia e/o nullità  della convenzione di concessione che fossero stati nelle more emessi e sottoscritta tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di M. s.r.l. e di Servizi Nautici s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27 del 24.4.2020;
Relatore il Cons. Maria Stella Boscarino nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27 del 24.4.2020, con la partecipazione da remoto dei magistrati e senza discussione orale;
Considerati presenti gli avvocati Massimo Frontoni, Stefano Gattamelata e Nicola Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con l’appello in epigrafe, la s.r.l. Cantiere Navale D. premette che con avviso (prot. n. 25684) pubblicato in data 2 agosto 2013, la Capitaneria di Porto di Trapani, Sez. Demanio/ Ambiente-Contenzioso, rendeva nota, ai sensi dell’art. 18 del Codice della Navigazione, la “richiesta di concessione demaniale marittima ventinovennale per l’occupazione di manufatti, area scoperta e specchio acqueo della superficie complessiva di mq 75.782,00 ubicata nell’ambito portuale di Trapani, via Isola Zavorra – zona Isolella, per attività  cantieristica e attività  legate al ricovero in
acqua e a secco di imbarcazioni da diporto” avanzata dalla Società  Cooperativa Bacino
di Carenaggio (di seguito anche solo Società  Bacino).
Pertanto, l’Ente concedente invitava tutti coloro che potessero avervi interesse a presentare, entro giorni venti, le osservazioni e/o le domande concorrenti.
Tra le altre, presentavano istanza anche la società  D., odierna appellante, nonchè la società  Mare 2 s.p.a., in uno con la società  Servizi Nautici s.r.l.
L’appellante precisa che la conferenza di servizi, convocata per il 23 luglio 2014, veniva rinviata al giorno 11 settembre 2014 a causa delle difficoltà  palesate dalla M. nei sopralluoghi nell’area interessata dalla procedura, per cui l’istanza di detta Società  risultava priva sia del parere dei Vigili del Fuoco, sia del parere della Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Trapani, mentre il progetto presentato dalla società  D. otteneva i pareri favorevoli di tutte le amministrazioni competenti.
Tuttavia, nel corso della seduta del 7 ottobre 2015 la Commissione di valutazione, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dalle società  istanti, procedeva all’esclusione delle società  D. (per mancata allegazione dell’autocertificazione antimafia), della società  Bacino (non avendo questa datato e sottoscritto la medesima autocertificazione), nonchè della società  Marina Yatch Trapani (per mancata presentazione della documentazione richiesta).
Nel corso della terza riunione tenutasi in data 25 novembre 2015, quindi, la Commissione concludeva per l’assegnazione della concessione alla società  M., odierna appellata, unico soggetto rimasto in gara; a tal fine si dava atto del fatto che “non fossero pervenuti i pareri del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco e della Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Trapani, richiesti con la nota prot. 18384 in data 24 settembre 2015. Pertanto essendo trascorsi i trenta giorni indicati nella stessa per la loro acquisizione, la Commissione ritiene che si possa concludere la procedura comparativa & confermando le conclusioni espresse nel verbale del 7 ottobre 2015”.
2. Gli atti del procedimento di comparazione venivano impugnati con ricorso R.G. n. 461/2016 incardinato dalla Società  Bacino di Carenaggio avanti al Tar Sicilia, che, con ordinanza n. 382/2016, ordinava “alla resistente amministrazione di riavviare l’iter istruttorio riammettendo alla selezione la predetta (Società  Bacino, ndr), con contestuale riesame della posizione della controinteressata”.
Con nota prot. n. 7561 del 14 marzo 2016, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti decideva di “annullare, in sede di autotutela, la decisione adottata dalla suddetta Commissione nella riunione di cui al verbale del 25 novembre 2015&” e, conseguentemente, procedere alla comparazione dei progetti presentati dalle Società  M., Marina Yatch Trapani, Bacino di Carenaggio e D..
Con verbale del 28 luglio 2016 la Commissione, all’esito delle valutazioni effettuate, esprimeva il giudizio di preferenza nei confronti della società  D., avendo ritenuto il progetto “sotto il profilo della migliore e proficua utilizzazione del demanio marittimo richiesto in concessione, &&&, prevalente in n. 3 dei 5 macro-criteri sui quali i proponenti sono stati chiamati a esplicitare la propria offerta tecnico economica”.
3. Avverso la suddetta assegnazione le società  M. s.r.l. e Servizi Nautici s.r.l. proponevano il ricorso iscritto al registro generale al n. 2500/2016, lamentando che l’attribuzione dei punteggi
era avvenuta in maniera illogica ed in contrasto con i cinque macro criteri di valutazione al cui rispetto l’Amministrazione si era autovincolata e che, inoltre, erano stati violati i principi in tema di autotutela ed elusione del giudicato cautelare.
L’odierna appellante, costituitasi in giudizio, oltre ad eccepire la natura puramente discrezionale del giudizio espresso dall’Amministrazione, con ricorso incidentale invocava l’esclusione dell’odierna appellata evidenziando tre aspetti: l’istanza di concessione era stata originariamente presentata dalla società  Mare 2 s.p.a. alla quale durante l’iter procedurale era succeduta la società  M. (verificandosi così¬ un’illegittima modificazione soggettiva); non erano stati prodotti i pareri dei Vigili del Fuoco e della Soprintendenza dei beni culturali e ambientali di Trapani; l’istanza di partecipazione era stata presentata tardivamente.
4. Con la sentenza n. 1437/2017 del 29 maggio 2017, qui appellata, il T.A.R. Sicilia accoglieva il ricorso introduttivo.
4.1. Quanto al ricorso incidentale, riteneva infondati:
– il primo motivo, per essere stati i pareri acquisiti tempestivamente (considerata anche la non imputabilità  del ritardo alla M., alla quale non era stato consentito di effettuare tempestivamente il sopralluogo necessario ai fini della produzione delle integrazioni documentali richieste dal Comando dei vigili del fuoco e dalla Soprintendenza), in applicazione dell’art. 17 bis della l. n. 241 del 1990, applicazione contestata da D. solo con la memoria del 20 marzo 2017 e, pertanto, tardivamente.
– il secondo profilo, ritenendo che i pareri dei Vigili del fuoco e della Soprintendenza non costituissero requisito di partecipazione, potendo essere acquisiti nel corso del procedimento;
– il secondo motivo (relativo alla illegittima modificazione soggettiva della partecipante), in quanto, in data 25 novembre 2013, la società  Mare 2 s.p.a. (che aveva presentato istanza di partecipazione alla procedura in questione il precedente 29 agosto) si era fusa con la società  M. s.p.a., dando vita a una nuova società  denominata M. s.r.l. e comunicando l’intervenuta operazione societaria (fusione per unione) alla Capitaneria di porto con nota prot. n. 4 del 10 dicembre 2013; a tale fattispecie doveva trovare applicazione l’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006;
– l’ultimo motivo del ricorso incidentale (l’istanza della M. sarebbe stata presentata tardivamente e, in particolare, il 29 agosto 2013 a fronte di un termine di 20 giorni decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso avvenuta il 2 agosto 2013), perchè dall’avviso prodotto in uno al ricorso era emerso come il termine in questione decorresse “dalla fine del periodo di pubblicazione” (22 agosto) e non dal suo inizio.
4.2. Quanto al ricorso principale, prescindendo, per ragioni di economia processuale, dall’eccezione d’inammissibilità  sollevata dalla controinteressata relativamente al secondo motivo (dichiarato assorbito), il T.A.R. riteneva fondato il primo motivo, volto ad evidenziare l’illogicità  ed erroneità  del giudizio della Commissione.
5. Con l’appello in epigrafe si censura la sentenza per le seguenti ragioni:
5.1. mancata pronuncia sull’eccezione sollevata dalla Società  D. in merito all’inammissibilità  per carenza di interesse del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto dalla M. s.r.l. (per mancata dimostrazione dell’interesse dell’ATI M. alla coltivazione del giudizio);
5.2. erroneità  della pronuncia sul ricorso incidentale:
– quanto al primo motivo, perchè l’art.17 bis richiamato dal giudice di prime cure, essendo entrato in vigore soltanto nel 2015, non poteva trovare applicazione al caso di specie, avendo procedura aveva avuto inizio nel 2013; comunque, non sarebbe possibile ricorrere alla formazione tacita del provvedimento in relazione a pareri afferenti ad interessi quali la tutela dell’incolumità  e dell’ordine pubblico;
– quanto al secondo motivo, perchè a tale fattispecie non potrebbe applicarsi l’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di una norma speciale e non anche di un principio generale dettato in materia di contratti pubblici;
– quanto alla nota prot. 4 del 10 dicembre 2013, non risulterebbe fornita alcuna prova del suo invio e della ricezione;
– quanto al terzo motivo del ricorso incidentale, nella nota trasmessa a mezzo pec dalla Capitaneria al Comune di Trapani, prodotta in prime cure dall’odierna appellante, al punto 3 era stato indicato quale termine per la presentazione delle istanze “&. giorni 20 (venti) dal primo giorno di affissione”.
5.3. Nel merito, il giudice avrebbe errato nell’entrare analiticamente nel merito delle scelte operate dall’Amministrazione, così¬ sostituendosi (impropriamente ed illegittimamente) ad essa.
Si lamenta che il giudice di prime cure abbia fondato la propria decisione sull’assunto (frutto di un’autonoma valutazione) per cui la mancata individuazione di specifici punteggi per i vari sub-criteri sarebbe indice del fatto che a questi debba essere attribuito il medesimo peso.
Comunque, in dettaglio, sarebbero comunque errate le argomentazioni spese dal giudice in primo grado nel ritenere “illogico” il giudizio della Commissione.
6. La s.r.l. M., costituitasi in giudizio, ha proposto appello incidentale.
Ha poi depositato una memoria, con la quale, dopo aver dettagliatamente riepilogato i fatti, replica ampiamente alle censure di cui in appello.
7. In data 13 gennaio 2020 è stata depositata la rinuncia al mandato da parte del precedente difensore della ricorrente D.; di seguito l’Avv. Massimo Frontoni si è costituito quale nuovo difensore della società  Cantiere Navale D..
In vista dell’udienza le parti appellante ed appellata hanno presentato documenti e memorie.
La società  M. precisa che nelle more ha avuto luogo l’anticipato possesso.
La società  D., oltre a ripercorrere le proprie censure, specifica di aver impugnato avanti al T.A.R. Sicilia l’anticipata occupazione, ritenuta illegittima perchè la sentenza n. 1437/2017 appellata non aveva stabilito che la concessione dovesse essere assegnata a M., ma che – al pìù – fosse disposta una rinnovazione della procedura.
Inoltre rappresenta che all’esito dell’accesso agli atti del 7 novembre 2016 presso la Capitaneria di porto di Trapani – effettuato da D. in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione in suo favore da parte di M. dinanzi al Tar Sicilia con il ricorso r.g. n. 2500/2016 – aveva avuto accesso al solo progetto della M., prodotto nella procedura di che trattasi, risalente all’anno 2014, e non anche al progetto della stessa M. risalente al successivo anno 2015, che è sostanzialmente diverso dal primo, ed al quale D. ha avuto accesso solo alla data del 5 febbraio 2020.
La presentazione di un progetto distinto, diverso ed ulteriore rispetto a quello depositato in origine nella procedura in esame risulta di per sè illegittimo.
Entrambe le parti hanno presentato repliche.
In vista dell’udienza pubblica del 9 luglio, la Difesa di M. s.r.l., fatto rinvio al contenuto dei precedenti atti difensivi, ha prodotto note ex art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020, conv. in l. 24 aprile 2020, n. 27.
Anche D. ha prodotto note di udienza cui si oppone M. con ulteriori note con le quali eccepisce l’inammissibilità  dell’atto depositato il giorno 7 luglio 2020 da D. e denominato come “Note di udienza”, in quanto effettuato oltre il termine che la normativa emergenziale fissa al riguardo. Difatti le “brevi note di udienza”, ammesse in sostituzione della discussione ai sensi della speciale disciplina dell’art. 84, co. 5, d.l. n. 18/2020 richiamato dall’art. 4, d.l. n. 28/2020 e ritenuto applicabile secondo l’interpretazione fornita dal Presidente del Consiglio di Stato (cfr. Linee Guida del 25 maggio 2020, punto 3) devono essere depositate entro i due giorni liberi prima della data dell’udienza, pena la loro inammissibilità  e comunque inutilizzabilità  processuale.
8. All’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27 del 24.4.2020, con la partecipazione da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
 
9. Le note depositate il giorno 7 luglio 2020 da D. non aggiungono elementi di novità  rispetto le argomentazioni introdotte in precedenza sui punti rilevanti nella fattispecie, sicchè si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità  sollevata dall’appellata.
10. Risultano estranee alla materia del contendere di questo giudizio le vicende successive al deposito della sentenza appellata, sulle quali le parti si sono (inutilmente) dilungate negli atti depositati in prossimità  dell’udienza di merito, rappresentando, peraltro, che pende su dette questioni contenzioso nella (competente) sede di primo grado.
11. Viene preliminarmente in esame l’appello incidentale con il quale la M. ripropone l’impugnazione della nota prot. n. 7561 del 14 marzo 2016: detta impugnazione, per come eccepito da D., è tardiva.
Non sussiste la lamentata violazione del giudicato cautelare costituito dall’ordinanza n. 382/2016 resa dal T.A.R. Sicilia, avendo l’Amministrazione dichiaratamente agito in autotutela, annullando (sua sponte) la decisione adottata dalla Commissione nella riunione di cui al verbale del 25 novembre 2015 (favorevole a M.) e riammettendo alla procedura ed alla comparazione i progetti presentati dalle Società  M., Marina Yatch Trapani, Bacino di Carenaggio e D., dunque in termini ben pìù ampi rispetto al giudicato cautelare di cui si è detto in premesse di fatto.
Con conseguente definitiva lesione in capo alla posizione di M., privata dell’aggiudicazione, ed onere di immediata impugnazione.
12. Il primo motivo dell’appello principale (volto a censurare la sentenza appellata per la mancata pronuncia sull’eccezione sollevata dalla Società  D. in merito all’inammissibilità  per carenza di interesse del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto dalla M. s.r.l., dato che il procedimento non prevedeva la redazione di una graduatoria per cui non risulterebbe dimostrato l’interesse dell’ATI M. alla coltivazione del giudizio) è infondato, essendo indubbio l’interesse in capo all’impresa M. all’impugnazione, anche ai fini, strumentali, di una riedizione della procedura.
13. Vengono in esame i motivi di appello secondo, terzo e quarto, con i quali la sentenza viene censurata nella parte in cui ha ritenuto infondato il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’odierna appellante.
13.1. La preliminare eccezione (sollevata da M.) di inammissibilità  del ricorso incidentale è infondata, poichè l’interesse all’impugnazione (in via incidentale) dell’ammissione della controinteressata alla procedura è sorto solo a seguito dell’impugnazione da parte di M. dell’aggiudicazione intervenuta in favore di D..
13.2. Giova riepilogare sinteticamente i motivi di ricorso incidentale in primo grado:
I) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 14 della l. n. 241 del 1990; dell’art. 6 cod. nav.; del principio di parità  di trattamento. Eccesso di potere sotto i profili: dell’illegittimità  manifesta; del difetto d’istruttoria; dell’illogicità  e contraddittorietà .
Secondo D., l’amministrazione avrebbe dovuto disporre l’esclusione di M. tenuto conto della mancata produzione del nulla osta dei Vigili del fuoco e del parere della Soprintendenza prima della chiusura della conferenza di servizi. Il progetto, in quanto mancante di tali atti, non avrebbe, comunque, potuto essere ammesso ab origine alla procedura.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 cod. nav. e dei principi in materia di procedure per l’assegnazione di concessioni demaniali. Eccesso di potere sotto i profili: del travisamento; del difetto d’istruttoria; dell’illogicità . Violazione della par condicio e del termine di presentazione dell’istanza.
Si sarebbe verificata un’illegittima modificazione soggettiva della partecipante, in quanto, durante lo svolgimento della procedura comparativa e prima dell’adozione del provvedimento conclusivo, alla società  M. era subentrata la Mare 2 s.p.a., la cui istanza avrebbe dovuto essere considerata nuova e, pertanto, tardiva.
III) Violazione della lex specialis per tardività  dell’istanza. Eccesso di potere sotto i profili: del difetto d’istruttoria, dell’illogicità  e del travisamento. Violazione della par condicio.
L’istanza di partecipazione sarebbe stata presentata tardivamente (il 29 agosto 2013 a fronte di un termine di 20 giorni decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso avvenuta il 2 agosto 2013).
13.3. La sentenza appellata resiste alle censure della D., e merita d’essere confermata, in parte qua, sebbene per motivazioni parzialmente diverse.
Infatti, quanto al secondo motivo di appello (relativo al primo motivo del ricorso incidentale), si devono disattendere le prospettazioni delle parti, pur non condividendosi le motivazioni contenute nella sentenza appellata.
Del ragionamento svolto nella decisione in prime cure, può essere condivisa la tesi dell’applicabilità  della novella costituita dall’art. 17 bis della l. n. 241 del 1990 alla procedura per cui è causa, in quanto, in linea generale, la norma sopravvenuta si applica al segmento procedimentale successivo alla sua entrata in vigore.
La giurisprudenza ha avuto occasione di affermare come, in riferimento al procedimento amministrativo, il principio tempus regit actum vada specificato nel senso che lo stesso attiene alle sequenze procedimentali che si compongano di atti dotati di singola autonomia funzionale, di modo che -fatte sempre salve eventuali apposite norme transitorie – ogni fase o atto del procedimento trova la sua disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo la fase o viene adottato l’atto conclusivo dell’autonoma fase procedimentale in cui è inserito, dovendosi allo scopo distinguere tra procedimento amministrativo e attività  amministrativa procedimentale (cfr., tra le pìù recenti, Consiglio di Stato sez. V, 6/11/2019, n.7587).
Ciò detto, occorre perಠprecisare, in punto di fatto, che l’Amm.ne non si è mai espressa nel senso che i due pareri (dei Vigili del Fuoco e della Soprintendenza) si dovessero considerare acquisiti per intervenuto silenzio assenso, in quanto nel corso della terza riunione tenutasi in data 25 novembre 2015 (allorquando M. venne individuata quale potenziale affidataria della concessione, a chiusura della prima procedura, poi annullata in autotutela con nota prot. n. 7561 del 14 marzo 2016), la Commissione si limitಠa dare atto della circostanza come sul progetto della M. “non fossero pervenuti i pareri del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Trapani, richiesti con la nota prot. 18384 in data 24 settembre 2015. Pertanto essendo trascorsi i trenta giorni indicati nella stessa per la loro acquisizione, la Commissione ritiene che si possa concludere la procedura comparativa&confermando le conclusioni espresse nel verbale del 7 ottobre 2015“.
Deve ritenersi che la ricorrente incidentale D. in primo grado non formulò apposita censura (volta ad affermare che detti pareri non potessero essere acquisiti mediante silenzio assenso), in quanto negli atti della Commissione non era mai stato affermato che sulle richieste di parere fosse intervenuto il silenzio assenso.
L’impresa D., infatti, in sede incidentale sostenne che il progetto, in quanto mancante di tali atti, non avrebbe potuto essere ammesso ab origine alla procedura.
Che detti pareri si dovessero considerare acquisiti mediante il silenzio assenso costituì eccezione, formulata dalla M., avverso tale motivo di ricorso incidentale, con ragionamento seguito poi dal T.A.R.
Tale precisazione consente di sgomberare il campo dall’eccezione di inammissibilità  del motivo di appello, formulata dall’impresa appellata, che difende, sia in rito che nel merito, la statuizione, sul punto, della sentenza impugnata.
Il profilo di ricorso incidentale, tuttavia, sebbene ammissibile, risulta infondato.
Per quanto -contrariamente a quanto dedotto dall’appellante- non sussistano motivi ostativi, in linea di principio, ad applicare ai due pareri l’art. 17 bis della legge n. 241/1990, il quale, facendo leva sull’esistenza di uno « schema di provvedimento », introduce il silenzio assenso delle amministrazioni nell’ambito dei procedimenti connotati da una fase decisoria pluristrutturata, in cui l’atto da acquisire (nulla osta, assenso o parere vincolante) assume valenza codecisoria, in realtà , nel caso in questione , al momento dell’ammissione della M. alla procedura, non si erano ancora realizzati i presupposti per l’applicazione della disposizione in questione.
Infatti, l’art. 17 bis della legge n. 241/1990 prevede che <le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente. Il termine e’ interrotto qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso. In tal caso, l’assenso, il concerto o il nulla osta e’ reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.
2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.>
Il termine che il 3 comma del 17 bis prevede per le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini è pari a 90 giorni.
Nel caso in questione, non si evince che, anteriormente alla prima aggiudicazione a M., fosse stato inviato, alle due amministrazioni interessate, alcuno schema di provvedimento sul quale si fosse poi formato il silenzio assenso (senza contare che la prima aggiudicazione intervenne nel novembre 2015, allorquando, rispetto la data di entrata in vigore della l. n. 124 del 7.8.2015 -che ha introdotto nella l. n. 241/1990 il richiamato art. 17 bis- il termine di 90 giorni non era ancora decorso).
Tuttavia, la prima aggiudicazione a M. -come esposto in premesse di fatto- venne annullata in autotutela e superata dalla nuova procedura, conclusasi con l’aggiudicazione in favore di D., poi impugnata dalla M. con il ricorso accolto con la sentenza qui appellata.
Nell’ambito di tale procedura, contrariamente a quanto sostenuto da D. con il profilo del ricorso incidentale riproposto in appello, la ditta M. non avrebbe potuto essere esclusa a causa della mancata acquisizione dei pareri del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco e della Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Trapani , perchè l’amministrazione procedente avrebbe dovuto, comunque, concludere l’istruttoria e trasmettere ai due enti, ai sensi dell’art. 17 bis della legge n. 241 (applicabile al segmento procedimentale in questione, essendo la novella da tempo entrata in vigore), uno schema di provvedimento, ai fini dell’acquisizione dei pareri per silentium.
D’altra parte, poichè la seconda procedura si chiuse a vantaggio di altra impresa (D.), evidentemente nessuno schema di provvedimento riferito all’istanza della M. venne mai inoltrato dall’amministrazione procedente, non essendovene alcuna ragione.
Quindi, il profilo di appello (volto a riproporre la censura incidentale secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione di M. per mancata produzione del nulla osta dei Vigili del fuoco e del parere della Soprintendenza prima della chiusura della conferenza di servizi) è infondato, perchè la carenza di tali pareri non avrebbe potuto comportare l’esclusione dell’impresa, essendovi obbligo di inoltro ai due enti dello schema di provvedimento, ai sensi dell’art.17 bis pìù volte richiamato.
13.4. Anche il terzo motivo di appello è infondato.
Secondo la sentenza impugnata, l’intervenuta operazione societaria -fusione per unione- sarebbe stata comunicata alla Capitaneria di porto, la quale avrebbe accettato che il procedimento proseguisse in capo alla M. s.r.l.
In verità , la nota prot. 4 del 10 dicembre 2013, con allegata schermata di inoltro mediante posta elettronica certificata, depositata dall’impresa appellata, non prova nè l’inoltro nè la ricezione della comunicazione; tuttavia, la piena conoscenza della fusione si evince dalla nota 6.3.2014 della Capitaneria di Porto, indirizzata a “M. già Mare2“, dalla quale si ricava la intervenuta conoscenza dell’operazione.
Ciò chiarito, deve ritenersi che, a prescindere dalla risoluzione della questione circa l’applicabilità  o meno dell’art.51 del d.lgs. n. 163/2006 anche al procedimento volto al rilascio di una concessione demaniale, in quanto espressione di un principio generale (questione risolta in senso positivo dalla sentenza in primo grado, con motivazione ampiamente contestata in appello), ciò che risulta in realtà  dirimente è la circostanza che la fusione, così¬ come l’incorporazione di una società  in un’altra, determina un fenomeno di estinzione e conseguente successione a titolo universale.
Poichè il soggetto che scaturisce dall’operazione societaria in questione subentra ai precedenti in tutti i tipi di rapporti giuridici attivi e passivi, non può ravvisarsi alcuna ragione di pubblico interesse per precludere la prosecuzione della procedura in capo al soggetto subentrante, in assenza, peraltro, di alcuna specifica disposizione (di settore) che lo vieti.
D’altra parte, un dato testuale che milita in favore di detta tesi è costituito dal differente regime riservato dall’art.46 del codice della navigazione alle ipotesi di successione a titolo particolare (commi 1 e 2) ed universale (comma 3), imponendosi solo nel primo caso la previa acquisizione dell’autorizzazione dell’autorità  concedente.
Pertanto, il profilo di ricorso risulta infondato e la sentenza, sul punto, dev’essere confermata, sebbene per ragioni diverse da quelle poste a base della relativa motivazione.
13.5. Il quarto motivo di appello è parimenti infondato.
In primo luogo, si deve rilevare come l’Amm.ne non abbia mai prodotto in giudizio l’avviso di cui si controverte.
Dall’esame dei fascicoli in primo grado e di appello si evince l’esistenza di un contrasto tra il testo dell’avviso diramato su un quotidiano e depositato nel fascicolo in primo grado da M. (nel quale la decorrenza del termine di scadenza per la presentazione delle istanze viene indicata a partire dall’ultimo giorno di pubblicazione) e quello oggetto di corrispondenza tra le amministrazioni procedenti e prodotto da D. (dove il termine indicato decorre dall’inizio della pubblicazione).
In tale situazione, il dubbio tra pìù versioni del provvedimento in questione è stato correttamente risolto dalla Commissione nel rispetto del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al pìù ampio confronto concorrenziale, che impone l’ammissione del pìù elevato numero di concorrenti; anche perchè sarebbe stato all’evidenza illogico che, ai fini della partecipazione ad una procedura particolarmente complessa, venisse assegnato un termine estremamente ristretto.
14. Viene preso in esame il quinto motivo di appello.
14.1. L’appellante lamenta come la natura del provvedimento di revoca discendente dalla nota n. 7561 del 14 marzo 2016, adottata in autotutela e non anche in ottemperanza dell’ordinanza resa
dal T.A.R. Sicilia nel giudizio r.g. n. 461/2016, fosse tale da determinare sin da subito l’insorgenza di un grave pregiudizio in capo alla società  M. la quale, pertanto, avrebbe dovuto proporre tempestivo ricorso.
Al riguardo, deve osservarsi che dalle (corrette) premesse e dalla inoppugnabilità  del provvedimento di revoca della (prima) aggiudicazione, non deriva alcuna conseguenza pratica sul contenzioso in esame, che si è poi spostato sull’impugnazione dell’esito della nuova procedura, che ha visto prevalere il progetto di D..
14.2. La sentenza appellata ha ritenuto illegittima tale decisione e fondato il ricorso nella parte in cui M. ha lamentato che l’attribuzione dei punteggi sarebbe avvenuta in maniera illogica e in contrasto con i cinque macro criteri di valutazione al cui rispetto l’Amministrazione si era autovincolata.
La decisione appellata precisa che i cinque macrocriteri erano articolati in subcriteri:
1) Progetti di riqualificazione: 1.1 manutenzione straordinaria degli edifici; 1.2 interventi di efficientamento energetico; 1.3 previsione di ampliamenti e ammodernamenti estetico/strutturali degli edifici; 1.5 ripristino dello stato dei luoghi e degli specchi acquei ai fini di una loro piena funzionalità  e utilizzazione; 1.5 impiantistica generale: adeguamento del sito alla normativa sulla sicurezza sui luoghi di lavoro;
2) Piano di investimenti: 2.1 previsione di acquisto di beni mobili, realizzazione di opere di facile rimozione, macchinari, arredi attrezzature; 2.2 visione strategica dell’azienda e piano di sviluppo e di espansione dell’attività  cantieristica; 2.3 piano finanziario e previsione dell’impegno di capitali;
3) Riordino e bonifica ambientale: 3.1 rimozione e smaltimento dei rifiuti esistenti; 3.2 progetti di decontaminazione dei siti a terra e a mare inquinati; 3.3 piano di gestione integrata dei rifiuti prodotti dal cantiere in corso di esercizio;
4) Piano di assunzioni: 4.1 pianta organica di partenza e livelli occupazionali tendenziali; 4.2 previsione di riassorbimento dei lavoratori in mobilità  già dipendenti della precedente gestione;
5) Solidità  e competitività : 5.1 esistenza di contratti di prestazione d’opera, servizi e forniture; 5.2: stato economico della società .
Il giudice di prime cure ha ritenuto che, contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata, non si trattasse di una griglia “orientativa”, ma di specifici e articolati criteri e subcriteri che l’amministrazione procedente avrebbe dovuto rispettare al fine di individuare il progetto da selezionare; ad avviso del T.A.R., poichè i criteri e i subcriteri non erano stati graduati con l’indicazione del relativo peso percentuale e del punteggio attribuibile, si doveva ritenere che gli stessi avessero la medesima rilevanza ai fini della valutazione. Pertanto, secondo la sentenza appellata, ogni macrocriterio avrebbe dovuto essere attribuito al progetto che fosse risultato prevalente nel maggior numero di subcriteri, ma così¬ non è stato.
La sentenza ritiene, al riguardo, errata l’affermazione contenuta nel verbale del 28 luglio 2016 secondo cui il progetto della D. era risultato prevalente in 3 dei 5 macrocriteri e, in particolare, in quelli n. 2, 3 e 4; il giudice di prime cure argomenta al riguardo come dalle schede di valutazione in atti risultasse che il progetto della ricorrente aveva ottenuto la migliore valutazione nel maggior numero di sottocriteri relativamente ai criteri 1 e 2, mentre la D. solo con riferimento a quello n. 4; si era, infine, avuta una situazione di parità  per quanto riguarda il criterio n. 4 e non era stato attribuito il punteggio per quello n. 5.
Ne deriva che, già sulla base di un mero calcolo matematico, il progetto della ricorrente doveva ritenersi prevalente in due criteri e quello della D. in uno e che la concessione andava attribuita alla prima e non alla seconda.
Il giudizio della Commissione è stato ritenuto, inoltre, illogico anche sotto ulteriori profili con riferimento ai singoli criteri: piano di investimenti, riordino e bonifica ambientale, piano di assunzioni e solidità  e competitività .
Da tale ultima questione si può, tuttavia, prescindere, attesa la correttezza della decisione (al netto di un errore materiale nella ripetizione del criterio n.4) sul primo ed assorbente profilo della prevalenza del progetto della M..
L’appellante censura la decisione ritenendo che il giudice di prime cure abbia, autonomamente, attribuito alla griglia di valutazione un significato – e, quindi, una relativa ponderazione tra i criteri ivi indicati – che non era rintracciabile all’interno della stessa griglia, volta a tracciare un “suggerimento” non vincolante ai fini della decisione circa l’assegnazione della concessione.
Nella redazione dei criteri “orientativi”, secondo l’appellante, la Commissione non avrebbe attribuito nè agli stessi, nè tantomeno ai singoli aspetti di dettaglio, alcun punteggio o valutazione ponderata, per cui nella sentenza verrebbe proposto, di fatto, un modello di valutazione delle istanze concorrenti alternativo rispetto a quello adottato dall’Amministrazione.
Il compito della Commissione non poteva ridursi alla mera somma algebrica dei sub criteri ai fini dell’assegnazione del macrocriterio, essendo, piuttosto, quello di effettuare una valutazione globale ai fini di effettuare un’assegnazione che fosse realmente in linea con l’interesse pubblico.
14.3. Ma la prospettazione non può essere condivisa.
Sebbene sia pacifica la natura discrezionale del potere dell’amministrazione nella valutazione di quale tra i vari usi del bene demaniale si presenti nel caso singolo pìù proficuo e conforme all’interesse della collettività , tale potere discrezionale non è certamente sottratto al sindacato giurisdizionale, dovendo l’autorità  marittima determinarsi per la scelta del concessionario fra una pluralità  di aspiranti in condizioni di imparzialità  e concorrenzialità , mediante atti congruamente motivati con riguardo ai criteri applicati ed alla valutazione della fattispecie concreta, dando conto dell’esame di tutti gli interessi pubblici e privati che vengano in rilievo e delle ragioni che, nella comparazione, conducano all’accoglimento di una delle istanze di concessione, con specifico riferimento ai profili di utilità  pubblica, ai quali è funzionale l’esame dell’attendibilità  tecnica ed economica dei vari progetti.
Di fatti, la giurisprudenza ritiene che, ai sensi dell’art. 37, comma 1, c. nav., la scelta dell’amministrazione, in presenza di pìù domande di concessione, investe il soggetto in grado di offrire maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione; pur tuttavia anche le valutazioni discrezionali soggiacciono all’obbligo della motivazione richiesta, in via generale, dall’art. 3, l. n. 241 del 1990 e, con specifico riferimento all’art. 37, l’esame di concorrenti domande di concessione demaniale, secondo valutazione preferenziale di affidabilità , in quanto comporta giudizi di selezione con riferimento al criterio di maggiore affidabilità  dei soggetti concorrenti, implica la necessità  di una adeguata istruttoria amministrativa e di motivazione delle ragioni di preferenze, in modo da assicurare la trasparenza e l’imparzialità  del procedimento di comparazione di tutti gli istanti (Consiglio di Stato sez. VI, 16/11/2000, n. 6144 ).
Nel caso specifico, legittimamente l’amministrazione procedente ha autovincolato la discrezionalità  ad essa attribuita dalla legge, in un’ottica di trasparenza e a garanzia della evidenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione della concessione, scegliendo preventivamente ed esternando gli elementi ai quali conferire rilevanza ai fini della scelta tra le varie istanze; ha, pertanto, predisposto le regole alle quali si sarebbe attenuta nella comparazione, regole alle quali avrebbe perಠdovuto prestare scrupolosa osservanza, e che invece sono state disattese al momento della decisione finale.
Nel caso in questione, è avvenuto che, come si evince dall’esame delle schede (allegati 11 e ss. alla produzione dell’amministrazione nel giudizio di primo grado), la Commissione ha, dapprima, motivato il proprio avviso, con riferimento a ciascuno dei sub criteri nei quali erano stati scomposti i macrocriteri dei quali dettagliatamente riferisce la sentenza di primo grado; a seguire, nella scheda denominata ” confronto tra i progetti e giudizio comparativo (all.14 alla citata produzione) ” sono stati riepilogati i giudizi assegnati a ciascuna delle imprese concorrenti e, per quanto qui rileva, risulta che:
– con riferimento al macrocriterio n.1, la Commissione dava atto che il progetto della M. era risultato prevalente con riferimento a n.2 punti, quello della D. solo con riferimento ad uno;
– con riferimento al macrocriterio n.2, era risultato prevalente il progetto della M.;
– con riferimento ai macrocriteri n.3 e 4, era risultata prevalente D.;
– con riferimento al macrocriterio n.5, i progetti erano risultati equivalenti.
Le opinioni finali riportate nelle schede riassuntive, tuttavia, risultano affette da evidente errore di fatto con riferimento al macrocriterio n.3, in quanto non è vero che il progetto di D. fosse risultato prevalente, atteso che, dell’esame delle singole schede, si evince che M. era risultata prevalente con riferimento al subcriterio n. 3.1, D. con riferimento al subcriterio n. 3.3., ed entrambe le ditte erano risultate equivalenti con riferimento sub-criterio n. 3.2.
Pertanto, il giudizio finale della commissione risulta evidentemente viziato per essersi ritenuto prevalente il progetto di D. con riferimento a due macrocriteri su cinque, laddove, invece, all’opposto, era M. ad essere risultata a prevalente con riferimento a due criteri su cinque, le imprese erano risultati equivalenti con riferimento a due macrocriteri su cinque, e D. era risultata prevalente solo con riferimento ad uno dei cinque macrocriteri.
Conseguentemente, risulta del tutto illogica la decisione finale dell’amministrazione, la quale ha totalmente disatteso le regole che la stessa aveva predisposto.
Per pervenire a tale risultato finale, la Commissione ha dovuto “smontare” il percorso argomentativo che aveva previamente seguito ed esternato nelle motivate schede riferite ai singoli progetti, pervenendo ad un risultato opposto a quello chiaramente desumibile dalla motivazione relativa a ciascun elemento dinanzi preso in considerazione.
Tale comportamento, in palese contrasto con le regole previamente stabilite ed esternate a fini di evidente trasparenza ed imparzialità , risulta illegittimo.
15. Per tali ragioni, l’appello deve essere respinto con conseguenziale conferma della decisione impugnata.
La particolare complessità  della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Compensa le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 in videoconferenza con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giambattista Bufardeci, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere
 

Pubblicato il 07/08/2020
N. 04978/2020REG.PROV.COLL.
N. 02998/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2020, proposto da M. H Art S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo dio Ferro n. 13;
contro
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico, Fabio Balducci Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 284;
nei confronti
M.  Hc S.r.l. in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del raggruppamento costituito con S. I. S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Cuonzo, Stefano Gattamelata, Renzo Fausto Scappini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00095/2020, resa tra le parti, concernente gli esiti della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per pazienti degli enti del servizio sanitario regionale del Friuli Venezia Giulia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute e della M.  Hc S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Luca Griselli, Stefano Gattamelata e Fausto Scappini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. È controverso l’esito della gara “per l’affidamento del servizio di noleggio di sistemi per la prevenzione e/o trattamento di lesioni antidecubito per pazienti degli enti del S.S.R. Friuli Venezia Giulia” indetta, con bando pubblicato nella GUUE del 28 marzo 2018, dall’EGAS (Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi), cui è poi subentrata la neocostituita Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (di seguito “ARCS”), odierna resistente.
2. La gara, divisa in tre lotti, si è svolta con procedura aperta gestita in via telematica, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per miglior rapporto qualità -prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.
3. La M. H Art S.r.l. (di seguito M. H) ha preso parte al primo lotto, graduandosi come seconda alle spalle del raggruppamento temporaneo costituito dalla M.  Hc S.r.l. (capogruppo – mandataria) e dalla S. I. S.p.a. (mandante), e da questo separata da appena 0,299 punti; tale divario si è determinato all’esito della valutazione dell’offerta economica, che ha visto rovesciato il preliminare giudizio tecnico, nel quale era prevalsa l’attuale ricorrente.
4. Nel giudizio di primo grado M. H ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti ad essa prodromici sostenendo, da un lato, l’inammissibilità  dell’offerta della controinteressata, in quanto indicante un presidio privo di specifica registrazione, nonchè carente dell’omologazione e dell’iscrizione necessarie per l’immissione in uso; dall’altro lato, l’erroneità  del punteggio attribuito dalla Commissione con riguardo al parametro “sistema informativo e di supporto“.
L’aggiudicataria, oltre ad eccepire l’irricevibilità  della prima censura (in quanto proposta senza l’osservanza dei termini e delle forme previste dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – nel testo previgente, applicabile ratione temporis), ha interposto ricorso incidentale, inteso a lamentare l’erroneità  dell’attribuzione dei punteggi sotto un diverso profilo, tale da vanificare l’eventuale accoglimento in parte qua del ricorso principale.
La ricorrente ha quindi integrato il suo ricorso con motivi aggiunti.
5. Il giudice di primo grado, con la sentenza qui appellata n. 95/2020, delibata la ricevibilità  del ricorso principale, lo ha respinto nel merito unitamente ai relativi motivi aggiunti; mentre ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, in quanto proposto “al solo fine di neutralizzare gli eventuali effetti sfavorevoli discendenti dall’accoglimento del ricorso principale“.
6. Con atto del 7 aprile 2020, la M. H ha proposto appello, chiedendo l’annullamento degli atti già gravati in primo grado nonchè la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
7. Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, la quale ha proposto appello incidentale.
8. In assenza di istanze cautelari, espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 2 luglio 2020.
 
DIRITTO
1. In via preliminare, le parti appellate hanno eccepito l’inammissibilità  dell’appello, in quanto proposto da soggetto (M. h) incorporato in altra società  (Service Med) con atto di fusione registrato il 21 gennaio 2020. La tesi è che la fusione e la conseguente estinzione derivante dalla cancellazione dal registro delle imprese (a partire dal 3 giugno 2020) renderebbero la società  priva di interesse e di legittimazione ad agire in giudizio.
1.1. L’eccezione è infondata, sotto diversi aspetti:
– innanzitutto, è notorio che l’art. 2504-bis c.c. (come modif. dall’ art. 6 del d.lgs. n. 6 del 2003) plasma una vicenda meramente modificativa-evolutiva della compagine societaria, che garantisce la prosecuzione dei rapporti anche processuali e preserva la legittimazione attiva e passiva sia della società  incorporante sia della società  incorporata, senza dar luogo ad un fenomeno successorio a titolo universale implicante l’interruzione del processo;
– nel caso in esame, è irrilevante la cancellazione dal registro delle imprese determinatasi a seguito della fusione societaria, in quanto avvenuta solo dopo la proposizione dell’azione giudiziaria. Nel senso della irrilevanza della cancellazione in queste specifiche circostanze di consecutio temporale si è espressa la pìù recente giurisprudenza di legittimità  chiamata a pronunciarsi su fattispecie del tutto similari a quella qui in oggetto. In particolare, Cass. civ., sez. III, n. 23641/2019 e Cass. civ., sez. lav. , n. 3820/2013 (la prima richiamata dalla parte appellata a supporto della propria eccezione) hanno reputato inammissibili appelli proposti da società  già in precedenza estinte a seguito di incorporazione; mentre Cass. civ., sez. trib., n. 32208/2019 (alle cui pìù ampie argomentazioni si fa rinvio anche ai sensi dell’art. 88 comma 2 lett. d), esaminando una vicenda speculare a quella qui in esame, ha viceversa reputato ammissibile un ricorso inoltrato da un proponente che, alla data di avvio della intrapresa giudiziale, risultava ancora iscritto nel registro delle imprese, essendosene cancellato solo successivamente;
– nel caso di specie, la cancellazione dal registro delle imprese è intervenuta solo nel giugno 2020, quindi non può rilevare in senso ostativo alla proposizione del giudizio di appello, avviato con notifica del 7 aprile 2020.
1.2. Sempre in via preliminare, l’amministrazione appellata ha eccepito la tardività  della memoria di replica della M. H (depositata oltre le ore 12.00 del giorno 19.6.2020).
L’eccezione va respinta, in quanto il termine ex art. 73 c.p.a. è scaduto al 20.6.2020 e non il giorno precedente, come sostenuto dalla parte eccipiente.
1.3. Acclarata la procedibilità  dell’appello, nel prosieguo della disamina di merito si procederà , per ragioni di ordine espositivo, dapprima alla trattazione dei motivi (primo, quarto e quinto) riferiti alla pretesa inidoneità  dell’offerta tecnica della controinteressata; quindi, allo scrutinio dei motivi (secondo e terzo) relativi all’attribuzione dei punteggi.
2. Con il primo motivo di censura, la ricorrente in primo grado ha dedotto che il presidio offerto dall’aggiudicatario, denominato “Procare Auto 5+3” e prodotto dalla ditta Apex, risulta registrato presso la banca dati ministeriale con un numero di repertorio (RDM 1290831) sotto il quale tuttavia è registrato anche un altro presidio antidecubito, denominato “Procare 8”, prodotto anch’esso dalla Apex e sostanzialmente diverso dal primo.
2.1. Il rilievo è stato respinto dal Tar sulla base, da un lato, della pacifica ed incontroversa esistenza della registrazione, verificata dalla stazione appaltante già in sede di gara; dall’altro, sulla scorta delle ravvisate analogie sussistenti tra i diversi modelli del dispositivo Procare Auto, le quali non giustificherebbero l’attribuzione ai due dispositivi di codici distinti (vedasi par. 9.1.1 della sentenza impugnata).
In particolare il Tar ha osservato: i) che l’Amministrazione ha puntualmente verificato, mediante accesso alla relativa banca dati ministeriale, che il sistema antidecubito prodotto dalla ditta Apex, cumulativamente ricondotto al modello “Procare Auto” cui appartiene il dispositivo Procare Auto 5+3, e come tale identificato nella particolare versione (la n. 2) offerta in gara, risulta debitamente registrato e provvisto dei prescritti codici attribuiti dal Ministero della Salute (CND: Y033306 / RDM: 1290831), e ciò indipendentemente dalle configurazioni in cui il medesimo sistema è posto in commercio; ii) che la registrazione del prodotto è stata corredata dall’inoltro della specifica scheda tecnica (digitalizzata nel file “Depliant Procare Auto 180516 A4 print.pdf”), a sua volta depositata in gara e posta a corredo dell’offerta dell’aggiudicataria, dal cui esame non emergono apprezzabili differenze (se non per le dimensioni e, in parte, per alcuni dettagli costruttivi chiaramente specificati) tra i diversi modelli di dispositivo riuniti, complessivamente, sotto la denominazione Procare Auto.
2.2 Da parte ricorrente non si nega l’esistenza di un’unica registrazione estesa ad entrambi i dispositivi presenti nel campionario della controinteressata (attestata anche in sentenza); nè si contesta la possibilità  di ricomprendere diverse tipologie del medesimo presidio medico sotto un unico codice di repertorio – in linea con quanto ammesso dagli indirizzi ministeriali in materia (“Aspetti regolatori e operativi” pubblicato a cura del Ministero della Salute, Direzione Generale dei Farmaci e Dispositivi Medici); si eccepisce, invece, che tale facoltà  di accorpamento è consentita solo se le varianti del dispositivo sono tutte riconducibili, dal punto di vista tecnico e funzionale, ad un’unica famiglia di appartenenza, ovvero non presentino differenze tecniche e funzionali sostanziali; e su questa premessa logica, si giunge a sostenere che nel caso di cui si controverte l’accorpamento non sarebbe motivato, poichè sussisterebbero tra le due versioni del dispositivo differenze tali da renderle tra di loro del tutto eterogenee e non assimilabili.
A motivare tale conclusione rileverebbero sia le allegazioni avanzate dalla ricorrente e non specificamente contestate dalle controparti; sia la perizia tecnica di parte, riepilogativa delle diverse caratteristiche connotanti i due modelli PRO CARE 5+3 e PRO CARE 8. Tali differenze riguarderebbero, in particolare, i due “supporti paziente”, ovvero i due materassi antidecubito (alimentati da un identico motore) ed, in particolare, l’altezza e il numero delle celle, la presenza solo in uno dei due modelli di una base in schiuma e del sistema Anti sink QuibiCell, la loro portata terapeutica ed il loro peso (v. atto di appello pag. 15).
2.3. A queste considerazioni, la M.  oppone i seguenti contro-rilievi: i) in primo luogo, la classificazione dei prodotti medico-sanitari e l’attribuzione dei relativi codici di repertorio rientrano nelle competenze della Commissione unica ministeriale a ciò preposta (v. art. 57, comma 1, della legge 27 dicembre 2002 n. 2891); ii) non è quindi consentito alla stazione appaltante sindacare i criteri di raggruppamento adottati dall’autorità  ministeriale; iii) l’assunto di M. H presuppone in ogni caso un’interpretazione oltremodo estensiva, e come tale non ammissibile, della clausola di esclusione, in quanto sollecita una valutazione eminentemente tecnica, pertinente all’operato della commissione ministeriale e non compatibile con il mero riscontro formale del requisito legale della registrazione del dispositivo medico.
2.4. Il Collegio ritiene che il motivo non possa essere accolto.
La giurisprudenza ha chiarito che dal d.lgs. n. 46 del 1997 («Attuazione della direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici») e dal D.M. del 21 dicembre 2009 («Nuove modalità  per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonchè per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici») si evince un sistema per il quale l’iscrizione negli elenchi tenuti presso il Ministero della Salute, alla stregua di una disciplina interna adottata in pedissequa attuazione di normativa di derivazione comunitaria, configura un requisito legale dei dispositivi medici in difetto del quale gli stessi non sono commerciabili (v. Cons. Stato, sez. III, n. 2514/2017 e 4849/2020).
Nel caso di specie la documentazione allegata nel fascicolo depositato presso il Ministero (richiamata dalla stessa M.  a pag. 27 della memoria del 16.6.2020) contiene un depliant illustrativo del prodotto, descrittivo di tutte le caratteristiche comuni delle due tipologie di materasso ed una scheda illustrativa dei dati tecnici, delle dimensioni delle varie versioni della famiglia Pro Care Auto e delle relative celle (doc. all. n. 3.2 depositato il 27/11/2019). Si discorre, all’evidenza, di varianti tipologiche di una stessa matrice di prodotto e di dettagli costruttivi che, pur differenziando i due materassi, non paiono marcarne una eterogeneità  funzionale e terapeutica sostanziale, tale da far risultare “irrazionale” e “manifestamente illogico” l’apparentamento dei due prodotti sotto un unico codice di registrazione.
2.5. Trattasi, peraltro, di classificazione operata attraverso criteri e prassi innervate da elementi di discrezionalità  tecnica e che in questa sede possono essere scrutinati nei soli limiti della sintomatologia dell’eccesso di potere. Non solo di tale patologia non vi è alcuna immediata evidenza, ma la stessa relazione tecnica allegata dalla parte appellante, pur elencando le differenze tra i due prodotti, non ne trae alcuna conclusione sulla congruenza del sistema di registrazione. Anche i rilievi sollevati da parte appellante non toccano direttamente il sistema concernente l’immissione dei dati e la registrazione dei dispositivi nella banca dati ministeriale. Eppure, l’esercizio di un fruttuoso sindacato sul punto presupporrebbe il supporto di una argomentata deduzione (del tutto assente nel corpo dell’appello) sui criteri seguiti dalla prassi nella classificazione dei prodotti sanitari e sull’interpretazione che orienta l’operato del Ministero allorchè si tratta di valutare la riconducibilità  di pìù varianti di un dispositivo ad una unica ‘famiglia’ di appartenenza.
2.6. In conclusione, la ripetuta insistenza nell’affermare la diversità  sostanziale dei due materassi antidecubito non risolve il tema di fondo (rimasto sostanzialmente intoccato dalle censure di parte) circa la demarcazione tra i concetti di “famiglia di prodotti”, “varianti” e “categorie e classi” dei dispositivi.
Indicazioni decisive in tal senso non si desumono neppure dal documento ministeriale in tema di “Aspetti regolatori e operativi” pubblicato a cura del Ministero della Salute, Direzione Generale dei Farmaci e Dispositivi Medici (DGFDM), nel quale si legge testualmente che “Nel caso di iscrizione di un dispositivo che presenti varianti (misure diverse etc.) si può procedere ad un unico inserimento nella BD [i.e. banca dati], considerando tali varianti un ‘dispositivo unico’ ovvero appartenenti ad una unica ‘famiglia’ di prodotti sulla base di parametri valutativi previsti dal Decreto ministeriale 20 marzo 2007“.
Dalla lettura del documento sembra potersi ricavare che l’accezione di “variante” non coincide con l’ipotesi di dispositivi di diversa misura ma per il resto identici (tanto vero che il dato concernente la diversità  della misura è riportato in modo esemplificativo e non tassativo).
A sua volta il Decreto ministeriale 20 marzo 2007 detta una definizione di “dispositivo unico” (art. 1.1) incentrata sulla ricorrenza di una serie di caratteristiche che, tuttavia, non possono intendersi come necessariamente “cumulative” (diversamente da quanto sostenuto da parte appellante a pag. 11 della memoria del 19.6.2020). Una tale ipotesi di lettura (secondo la quale solo la contestuale presenza di tutte le condizioni elencate all’art. 1.1 consentirebbe di discorrere di “dispositivo unico”) è scarsamente conciliabile sul piano logico con la natura delle caratteristiche ivi riportate: basti dire che una volta affermata la necessità  della realizzazione dei dispositivi sulla base del “medesimo progetto tecnico esecutivo” (lettera a) non avrebbe alcun senso affermare anche la necessaria condivisione dei “requisiti essenziali” (lettera c), della classe di rischio (lettera f) della “destinazione d’uso” e dei “principi di funzionamento” (lettera e), in quanto l’identità  del progetto esecutivo è di per sè assorbente rispetto a tutti gli altri indici di somiglianza sin qui menzionati (oltre che degli altri elencati all’art. 1.1).
Resta quindi irrisolta la demarcazione degli esatti confini che connotano la sostanzialità  o l’essenzialità  delle caratteristiche tecniche e la loro rilevanza ai fini della corretta catalogazione della tipologia di prodotto.
Nel descritto quadro deduttivo e regolativo, il vaglio giurisdizionale che qui viene sollecitato non può che arrestarsi innanzi alla non manifesta irrazionalità  della riconduzione dei due modelli di materasso a varianti di un dispositivo unitario.
2.7. Quanto all’art. 64 c.p.a., sia l’amministrazione resistente che la controinteressata hanno ampiamente contestato le deduzioni avversarie, producendo a riprova i documenti sui quali il Tar ha poi fondato la decisione e citandone puntualmente il contenuto. Non vi è quindi alcuno spazio per invocare utilmente il principio di non contestazione.
3. Il quarto motivo di appello riprende il primo motivo aggiunto al ricorso di primo grado.
3.1. Vi si sostiene che, a dispetto di quanto imposto a pena di esclusione dal disciplinare (art. 16.1, numero 1):
– la concorrente M.  ha completamente omesso di produrre le schede tecniche dei prodotti offerti in gara per il Lotto 1 e per entrambe le voci (A e B) in esso comprese;
– la residua e scarna documentazione prodotta in sede di gara non permette di verificare l’effettiva esistenza dei requisiti dei prodotti offerti, solamente dichiarata dal concorrente stesso (che non ne è il produttore) nella propria relazione descrittiva;
– in particolare, il depliant illustrativo (“Depliant Procare Auto180516 A4 print.pdf“) non è equiparabile ad una scheda tecnica, in quanto non contiene la precisa e dettagliata indicazione di tutti i dati tecnici del prodotto; al contempo, l’onere di allegazione imposto dall’art. 16.1 del disciplinare non può dirsi assolto neppure dalla relazione illustrativa e dei “fogli” allegati dalla M.  e da questa autoreferenzialmente qualificati come “schede tecniche” (doc. 2 a 14 allegati alla memoria del 21 ottobre), in quanto anch’essi lacunosi e non provenienti dal produttore;
– è inoltre riscontrabile una difformità  contenutistica tra i suddetti allegati e la documentazione (riferita ai medesimi dispositivi sanitari oggetto di offerta) reperibile nel sito internet del produttore;
– le riepilogate carenze documentali rileverebbero non solo sotto il profilo della violazione degli obblighi procedimentali imposti dalla legge di gara, ma anche per l’impossibilità  che ne consegue di trovare conferma circa l’effettiva presenza delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti, per come descritte nella relazione (sia per la Voce A che per la voce B del Lotto).
3.2. Il motivo è infondato.
3.2.I) La legge di gara ha effettivamente previsto la sanzione dell’esclusione per il caso della mancata allegazione delle schede tecniche. All’art. 16.1 del disciplinare si legge che “Nell’area risposta Busta Tecnica della Rdo online (per ciascun lotto) devono, a pena di esclusione essere inseriti e firmati digitalmente i documenti richiesti di seguito& .. 1) sistemi antidecubito – L’offerente deve fornire l’elenco e le schede tecniche dei sistemi offerti“.
3.2.II) Ciò posto, la parte appellante non nega che il depliant integri documentazione tecnica proveniente dal produttore (v. appello, pag. 28 e memoria del 19.6.2020, pag. 30) e che sotto questo profilo (la provenienza) essa sia riconducibile alla nozione di “scheda tecnica”. Ne rileva, tuttavia, la parziale incompletezza dei contenuti, poichè alcune caratteristiche del prodotto non vi trovano riscontro.
3.2.III) Il rilievo che precede appare decisivo ai fini della reiezione del motivo in esame, in quanto:
– l’art. 16.1 non impone a pena di esclusione che le schede tecniche siano inderogabilmente complete di tutte le informazioni richieste, nè ne sancisce l’insostituibilità  come elemento formale dell’offerta;
– al contrario, le ulteriori previsioni contenute nell’art. 16, con formule essenzialmente esemplificative della tipologia di documenti utili allo scopo descrittivo e valutativo dell’offerta, tracciano un obbligo illustrativo dei relativi contenuti tecnici assolvibile in diversi modi (relazione descrittiva, schede tecniche e altra documentazione), nessuno dei quali imposto in modo specifico quale atto riepilogativo, a pena di esclusione, della totalità  delle informazioni da rendere (art. 16.1. n. 8);
– in particolare, è la relazione tecnica chiamata ad assolvere la funzione di consentire alla commissione incaricata della valutazione delle offerte di: a) verificare il rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste; b) apprezzare le eventuali caratteristiche tecniche migliorative rispetto alle prescrizioni minime del presente capitolato. A seguire, con formula aperta ed esemplificativa, il punto 8 dell’art. 16.1. introduce la possibilità  di allegare “ogni altra documentazione ritenuta necessaria ai fini della valutazione del servizio (es. schede tecniche, protocolli aziendali)“;
– se ne ricava che tutti gli elaborati chiamati ad integrare la documentazione tecnica (art. 16.1. n. 8) possono astrattamente concorrere, in misura equivalente, almeno sul piano formale, alla definizione ed illustrazione delle caratteristiche dei singoli prodotti e alla valutazione qualitativa e di merito circa la rispondenza e conformità  ai parametri tecnici richiesti (Cons. Stato, sez. III, n. 2567/2018 e n. 4560/2019; id., sez. V, n. 8700/2019);
– una impostazione di tal genere si giustifica in virt๠del fatto che le apparecchiature ed i sistemi in questione sono soggetti ad una costante, progressiva e, spesso, minuta innovazione delle relative componenti di prodotto, sicchè l’estensione delle componenti descrittive dell’offerta consente di assicurare, all’attualità , il recepimento del progresso tecnologico dei dispositivi medici. In questo senso, il rilievo attribuito dall’art. 16.1. al carattere anche migliorativo delle soluzione offerte (suscettibile di illustrazione nella relazione descrittiva) rende ulteriormente ragione dell’ampiezza degli elementi illustrativi delle caratteristiche proposte;
– il precedente giurisprudenziale menzionato dalla parte appellante non risulta, dunque, pertinente al caso, in quanto riferito ad una fattispecie in cui il disciplinare di gara stabiliva (con un livello di rigore assente nella procedura oggetto della presente controversia) che il contenuto della relazione tecnica avrebbe dovuto trovare “precisa corrispondenza” in quelli dei depliants e delle schede tecniche dell’apparecchiatura (CGARS, sez. I, n. 95/2018);
– si tratta, a questo punto, di appurare se il contenuto dell’offerta della M.  fosse sufficientemente determinato e puntuale nell’identificare le caratteristiche del prodotto offerto; ed a questo proposito, le ragioni di incertezza enfatizzate dalla parte appellante si dissolvono innanzi ad alcuni dati oggettivi in grado di diradare eventuali dubbi circa l’esatta individuazione del dispositivo offerto dalla M. , concernenti:
a) il fatto (non contestato) che la versione 1 di Pro Care Auto non è mai stata commercializzata in Italia da M. .
b) l’indicazione contenuta nell’estratto del manuale utente, depositato in gara, nel quale è chiaramente riportata la dicitura “v2” (versione 2) accanto al nome del prodotto;
c) la conseguente possibilità  di desumere dal depliant le informazioni tecniche riferite esclusivamente alla versione proposta;
d) le numerose caratteristiche tecniche che distinguono le due versioni del dispositivo, riportate nel documento n. 5 allegato in primo grado da M.  in data 21.10.2019.
3.2.IV) Al netto di quanto sin qui esposto, le censure della M. H non chiariscono quale specifica informazione tecnica mancherebbe nella documentazione complessivamente acclusa all’offerta e sotto quale profilo la Commissione non sarebbe stata posta nella condizione di verificare la rispondenza del prodotto alle specifiche del capitolato. La pluralità  dei canali descrittivi dell’offerta va intesa nel senso che la Commissione avrebbe potuto integrare i dati desumibili dai diversi documenti tecnici, sicchè non appare decisiva la circostanza che talune informazioni fossero riportate solo su alcuni e non su tutti gli allegati (appello, pag. 31).
Questa verifica di rispondenza tecnica implicava, d’altra parte, un esercizio di discrezionalità  valutativa rispetto al quale il sindacato giurisdizionale non può che arrestarsi sulla soglia dei vizi sintomatici dell’eccesso di potere, in quanto ciò che si chiede di vagliare è il controllo tecnico e specialistico espresso dalla Commissione di gara in ordine alla adeguatezza dei contenuti descrittivi dell’offerta tecnica ed alla loro congruenza rispetto ai parametri di capitolato.
A questo riguardo, come si è detto, i rilievi della parte appellante non paiono assurgere a quella incisività  ed immediatezza di riscontro che consente di ribaltare il giudizio espresso dall’organo di gara, tenuto conto sia della copiosa documentazione proveniente dal produttore Apex, messa a disposizione della Commissione giudicatrice (documenti da 1.1.1 a 1.1.11 ove si riportano esattamente tutte le caratteristiche del sistema Pro Care Auto 5+3 – doc. all. da 3 a 13 depositati il 21.10.2019; Relazione tecnica prodotta in gara – doc. all. n. 1 depositato il 21.10.2019); sia delle notizie in esse rinvenibili con riguardo ai diversi dettagli tecnici esplorati dalle censure di parte e tali da fornire risposta esaustiva alle perplessità  sollevate in appello (per l’esatta descrizione del supporto composto da celle di tipo “Qubicell”, il loro esatto dimensionamento e la loro distribuzione lungo l’intero supporto paziente si vedano i docc. 1.1.3 e 14; per il sistema di allarmi visivi e acustici e la funzione interattiva di equilibrio automatico delle pressioni si veda il Depliant Procare Auto180516 A4 print.pdf); sia, infine, del fatto che le controdeduzioni avanzate nell’atto di appello in parte richiamano dati reperiti al di fuori delle allegazioni prodotte dalla M.  in sede di gara (come ad es. sul sito del produttore), come tali non rilevanti per sindacare la verifica condotta dalla stazione appaltante sugli allegati cartacei all’offerta; ed in altra parte mettono in rilievo parziali incongruenze nel confronto tra diverse parti di questi stessi allegati tecnici (in una certa misura giustificabili dall’esistenza di varianti tipologiche facenti parte della stessa “famiglia”) senza tuttavia con ciò dimostrare la conclusiva impossibilità  di reperirvi, mediante un loro lettura combinata, indicazioni descrittive salienti e complete con riguardo alla specifica tipologia offerta (pagg. 30 e ss.).
3.2.V) Aggiungasi che – stando a quanto riferito dalla M.  e non smentito dalla sua controparte – la Commissione ha compiuto una valutazione anche visiva dei campioni, integrativa delle operazioni di verifica dei prodotti offerti in gara, tale quindi da metterla nella condizione di disporre di un ulteriore elemento di riscontro della effettiva corrispondenza del prodotto offerto a quello illustrato nei documenti tecnici; ed a questo proposito è utile ricordare che la campionatura, pur non costituendone una “componente essenziale ed intrinseca“, resta “strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa” (Cons. Stato, Sez. III, n. 1853/2019).
Deve quindi concludersi nel senso che l’obbligo di allegazione della scheda tecnica, nei termini in cui è stato imposto dalla legge di gara, non risulta disatteso; e che le rimanenti argomentazioni addotte a riprova della sostanziale indeterminatezza dell’offerta tecnica non superano, sotto i diversi profili esaminati, la soglia della sufficiente concludenza.
4. Con il quinto e sesto motivo di appello la ricorrente ripropone i temi del secondo e terzo motivo aggiunto.
4.1. Vi si sostiene nuovamente:
– che l’offerta della M.  avrebbe dovuto essere esclusa per la sua patente indeterminatezza, non comprendendosi a quale versione (la 1 o la 2) del prodotto PRO CARE AUTO 5+3 in essa si faccia riferimento, stante l’irrisolvibile equivocità  di tutti i documenti tecnici allegati ed, in particolare, della relazione illustrativa e del depliant presentato in sede di offerta. Ulteriori contraddizioni emergerebbero (quanto alla descrizione di caratteristiche tecniche delle celle ed alle immagini riportate) confrontando la documentazione prodotta in sede di gara dalla M.  e la certificazione del produttore APEX;
– che la c.d. versione 2 del PRO CARE è stata messa in produzione nel 2017 e certificata dall’Organismo di attestazione TUV Rheinland Taiwan il 10 maggio 2018, mentre la registrazione del precedente prodotto (cui fa riferimento il depliant) risale al 2015.
– che, dunque, la stessa c.d. “versione 2” non è commerciabile, non essendo stata autonomamente registrata presso la banca dati dei dispositivi medici e non risultando alcuna variante ad essa corrispondente nell’ambito della registrazione della versione 1 del 2015. Peraltro, il mutamento sostanziale di configurazione del dispositivo (rivendicato proprio dalla M.  a proposito del passaggio dalla versione 1 alla versione 2 del Pro care auto 5+3) rispetto alla versione registrata nel 2015, avrebbe imposto quantomeno un onere di aggiornamento se non una rinnovazione della iscrizione e del numero di repertorio, che pacificamente non è avvenuta.
4.2. A questi rilievi la controinteressata replica che la certificazione intervenuta nel 2018 non rappresenta altro che il rinnovo di quella rilasciata nel 2015 e che una terza certificazione è stata rilasciata dal medesimo ente certificatore nel 2016; aggiunge che quella registrata al n. 1290831 del repertorio ministeriale è la versione 2 di Pro Care Auto, per l’assorbente ragione che in Italia non è mai stata commercializzata una versione 1 e che la produzione della versione 2 ha preso avvio nel 2015; sostiene, quindi, che la pubblicazione in banca dati ministeriale alla data del 28.04.2015 non si pone in contrasto con l’esistenza della versione 2, nè ne preclude in alcun modo la commercializzazione; aggiunge che la dichiarazione del produttore Apex Medical va intesa nel senso che la produzione è stata solo conformata nel 2017 a nuovi e pìù aggiornati standard produttivi, pur avendo preso avvio nel 2015; contesta, infine, l’esistenza di una qualche relazione di interdipendenza o pregiudizialità  tra la certificazione tàœF, la dichiarazione del produttore e la registrazione ministeriale.
4.3. Il motivo è infondato.
I rilievi riferiti alla unicità  del codice di repertorio ed all’esatta identificabilità  dell’offerta trovano esaustiva risposta in quanto già osservato in relazione ai precedenti motivi di appello.
4.4. Per il resto, la parte appellante non considera che l’offerta di un prodotto non inserito nei registri istituiti dal Ministero della Salute non è in quanto tale inammissibile (v. Cons. Stato, sez. III, n. 4849/2020) nè lo è quella di un prodotto non certificato (v. Cons. Stato, sez. III, n. 5255/2018 e n. 3145/2017); mentre, con riguardo all’epoca di avvio della produzione del dispositivo, fonda le proprie argomentazioni su una dichiarazione APEX di non univoca interpretazione (“We Apex medical S.L. hereby confirm that the Procare Auto and Procare Optima system are new manufacturing, of last generation and they are fabricated starting from 2017“). Neppure si dimostra da parte appellante che la documentazione acclusa al fascicolo ministeriale depositato per la registrazione del dispositivo non contemplasse la versione offerta in gara dalla M. .
4.5. Sulla certificazione è opportuno chiarire che essa non è necessaria prima della scadenza dell’offerta ma solo al momento della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. III, n. 5255/2018 e n. 3145/2017). Dunque, dalla sua sola mancanza, salvo diversa disposizione della legge di gara, non è dato desumere l’inammissibilità  dell’offerta, nè trarre argomenti in ordine alla sua impossibilità  di identificazione.
4.6. L’aggiornamento della certificazione costituisce, poi, incombente correlato anche alla introduzione di specifiche tecniche innovative del prodotto, il che non esclude che ciò che si imputa ad una certificazione di data posteriore è l’omologa attualizzata di un dispositivo preesistente e già certificato in una precedente versione.
4.7. L’insieme di tali considerazioni e carenze dimostrative rendono quanto argomentato non adeguatamente comprovato. La regola dell’onere della prova gravante sul deducente consente dunque di respingere, come non sufficientemente concludenti, i diversi rilievi compendiati nel mezzo di doglianza.
5. Si può passare ad esaminare il secondo motivo di appello, riferito all’assegnazione di punteggi.
Il disciplinare (art. 18.2.) in proposito prevedeva tre passaggi, consistenti: a) nella formulazione di un giudizio sintetico (“per ogni sub – criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico” sulla base della “Tabella di riferimento per il criterio Discrezionale” (ottimo, distinto, buono, etc.); b) nell’attribuzione del coefficiente compreso tra 0 e 1, sulla base della medesima “Tabella di riferimento per il criterio Discrezionale” (“per ogni sub – criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 e 1 (vedi prospetto sotto riportato)“; c) nella conversione del coefficiente numerico nel punteggio finale (“la Commissione giudicatrice moltiplica tale coefficiente per il punteggio massimo disponibile per ogni elemento qualitativo“).
5.1. Ciò posto, da parte appellante si sostiene che, nell’assegnazione dei punteggi, la Commissione giudicatrice avrebbe commesso un errore in relazione al parametro di valutazione “sistema informativo e di supporto“, in quanto la M.  ha riportato il giudizio “distinto” al quale è stato associato il massimo coefficiente numerico “1“, in realtà  corrispondente al giudizio “ottimo“. A risolvere questa discrepanza è poi intervenuto il Seggio di gara, operando al di fuori delle sue specifiche competenze ed assegnando erronea prevalenza al coefficiente numerico anzichè al giudizio letterale.
Secondo la parte appellante, l’incoerenza valutativa avrebbe dovuto essere risolta facendo corrispondere al giudizio “distinto” il coefficiente 0,9 e, di conseguenza, l’attribuzione di un punteggio pari a (0,9*3=) 2,7. La differenza, di soli 0,3 punti, sarebbe tale da determinare l’aggiudicazione in favore dell’appellante.
5.2. Il contrario avviso espresso dalla sentenza appellata fa leva sui seguenti rilievi: i) la lex specialis stabiliva la prevalenza del punteggio numerico sul giudizio (cfr. art. 18.2 del disciplinare); ii) nessuna contestazione è stata sollevata in ordine alla congruenza e logicità  del punteggio (3,00) stimato dalla commissione in applicazione del coefficiente massimo (1); iii) al seggio di gara è riconosciuto il potere di correggere gli errori materiali nei quali è incorsa la commissione, soprattutto se si tratta di rettifica formale che interviene all’esito dei lavori della commissione, senza interferire con le valutazioni tecniche da quest’ultima formulate (v. par. 9.2 della sentenza impugnata).
5.3. Obietta la parte appellante che nulla consente di affermare che l’errore risiedesse nel giudizio sintetico discorsivo, anzichè nel coefficiente numerico. Al contrario, a suo parere è quest’ultimo ad essere stato erroneamente indicato, in termini non coerenti con il giudizio discorsivo, così¬ da innescare in automatico l’ulteriore errore, consistente nella conversione nel punteggio pari a 3. D’altra parte, anche alla luce dell’art. 18.2 del disciplinare, l’espressione del giudizio sintetico/discorsivo costituisce un prius logico-giuridico rispetto al quale l’assegnazione del coefficiente rappresenta un semplice e meramente consequenziale posterius.
5.4. Il motivo può essere accolto, nei limiti di seguito precisati.
5.4.I) Il disciplinare ha previsto l’attribuzione del coefficiente numerico come passaggio non strettamente consequenziale ma contestuale a quello del giudizio sintetico.
Il dato testuale rinvenibile nel punto 18.1 del disciplinare di gara indica che: «per il parametro ‘discrezionale’ – il coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità  spettante alla commissione giudicatrice, per ogni sub-criterio di valutazione verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 e 1&Quindi la Commissione giudicatrice moltiplica tale coefficiente per il punteggio massimo disponibile per ogni elemento qualitativo».
In tutta evidenza, la prima parte del testo, pur non stabilendo alcun rigoroso nesso logico-consequenziale tra il giudizio sintetico e il coefficiente numerico, certamente marca una contestualità  logico-temporale tra i due passaggi (“verrà  attribuito un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente“).
L’unica operazione deduttivo-consequenziale rinvenibile è quella successivamente sancita dal complemento avverbiale “quindi” riferito al verbo “moltiplica” a sua volta riferito a “coefficiente“.
Il prius logico di tale operazione logica risiede, tuttavia, nell’attribuzione del coefficiente, il che ripropone il tema irrisolto di quale dei due elementi debba prevalere in ipotesi di contrasto tra “coefficiente” e “giudizio“.
5.4.II) Non solo non constano elementi testuali in grado di dirimere la questione, ma, di pìù, se ci si astrae dall’analitica disamina letterale delle disposizioni del disciplinare, appare evidente che le modalità  di estrinsecazione del calcolo che sovrintendono alla determinazione del punteggio non sono così¬ rigidamente conformate da consentire di ricostruire ex post, con sufficiente margine di certezza, in quale fase dell’operazione di computo si sia annidato l’errore e quale sia stato il passaggio a monte condizionante quelli a valle.
5.4.III) L’insuperabile impasse che residua all’esito delle opposte ricostruzioni proposte dalle parti come maggiormente “plausibili”, rende manifestamente inappropriato il richiamo alla fenomenologia del mero errore materiale, come tale dovendosi intendere una svista di trascrizione occorsa nelle fasi di redazione del documento, obbiettivamente ed immediatamente rilevabile, quindi rettificabile senza alcun margine di apprezzamento o di valutazione (Cons. Stato, sez. V, n. 113/2018; id., sez. VI, n. 978/2017). È evidente, al contrario, che la riconduzione a coerenza dell’attribuzione di punteggio interpella, nel caso di specie, uno sforzo di ricostruzione interpretativa nel quale vengono in gioco funzioni valutative di stretta competenza della Commissioni giudicatrice, non surrogabili da soggetti terzi.
5.4.IV) Dall’accoglimento del motivo consegue dunque la necessità  di riconvocare la Commissione giudicatrice, la quale sarà  chiamata a rideterminare la sua espressione valutativa in termini numerici ed espressivi tra di loro intrinsecamente coerenti.
6. Con il terzo motivo di appello, la M. H ripropone la quarta doglianza del ricorso per motivi aggiunti, secondo la quale la commissione avrebbe erroneamente valutato il grado di impermeabilità  del telo offerto dalla controinteressata, prendendo a riferimento il valore indicato di 4.500 g/m2/24h, laddove il valore corretto, risultante dal depliant allegato dalla M. , sarebbe pari a 830/g/m2/24h.
Il carattere falso e fuorviante dell’informazione imporrebbe, ancor prima che una rideterminazione dei punteggi, l’esclusione della concorrente dalla gara, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), D.Lgs. 50/16.
6.1. Il Tar ha respinto la censura osservando che il valore di 830 g/mq/24h, descritto nel dèpliant prodotto dalla ditta aggiudicataria risulta formulato in ragione del sistema di misurazione europeo, denominato ASTM E96/E96M; e che ad esso corrisponde il valore di 4.500/g/mq/24h, espresso con il diverso sistema asiatico.
6.2. Il motivo è fondato.
Contrariamente a quanto asserito dalla M.  (pag. 33/58 della memoria del 16.6.2020), non constano elementi o ragioni per potere fondatamente asserire che i due valori formulati nell’offerta, a proposito del grado di permeabilità  del telo al vapore, siano tra di loro equivalenti e solo apparentemente difformi, in quanto espressi “utilizzando due metodi di misurazione diversi“.
Il parametro richiesto dalla legge di gara si basa sul Moisture Vapor Transpor Rate (MVTR).
Ebbene, M. , nella relazione tecnica (pag. 4, punto 4) e nell’allegato 1.1.8, ha inequivocabilmente indicato in 4.500 g/m2/ 24 h il livello di permeabilità  del proprio telo, senza ulteriori precisazioni. Al contempo, l’unico documento prodotto in gara e proveniente dal produttore APEX indica un MVTR completamente diverso e di gran lunga inferiore, pari a soli 830/ g/m2/d.
6.3. Questo Collegio non può che rilevare l’evidente difformità  dei due dati e l’impossibilità , sulla base dei dati disponibili e allegati in gara, di ricondurli a fattor comune.
Il primo giudice ha affermato che “la scala di riferimento prevista dalla legge di gara si basa sul c.d. Moisture Vapor Transpor Rate (MVTR)&diversamente il valore di 830 g/mq/24h, descritto nel depliant prodotto dalla ditta aggiudicataria &risulta formulato in ragione di un diverso sistema di misurazione, denominato ASTM E96/E96M” (punto 9.3).
Tuttavia, ferma la diversità  che intercorre tra grandezza da misurare (il MVTR) e sistema di misurazione della stessa (indicato nel depliant APEX in ASTM), ciò che non si spiega nella sentenza appellata (e che neppure la documentazione tecnica allegata all’offerta consente di chiarire) è perchè in virt๠di un diverso sistema di misurazione il dato di 830/g/m2/d debba arrivare a coincidere con 4.500/g/m2/d. Le dissertazioni svolte sul punto dalla controinteressate integrano il piano dei dati inseriti nell’offerta e vagliati dalla Commissione, senza peraltro fornire alcuna immediata evidenza delle tesi sostenute.
Anche le considerazioni espresse dalla commissione giudicatrice nel 14.5.2019 – in risposta ad una richiesta di chiarimento – e nelle quali si conferma che le valutazioni si sono attenute al sistema di misurazione MVTR, non risolvono le criticità  innanzi segnalate.
6.4. Si rende quindi necessario un intervento suppletivo della Commissione di gara, che renda conto in modo motivato delle ragioni sia della ritenuta equivalenza dei due valori; sia della prevalenza riconosciuta (ai fini del computo del punteggio) al valore di entità  maggiore.
6.5. Resta impregiudicata, in quanto riservata all’amministrazione o eventualmente esperibile in sede giudiziale solo a vale della rideterminazione di quest’ultima, ogni valutazione circa il carattere falso o fuorviante della dichiarazione resa dalla M. .
7. Strettamente connesso al motivo da ultimo esaminato è l’appello incidentale proposto dalla società  M. .
7.1. Torna infatti nuovamente in rilievo il punteggio attribuito dalla Commissione di gara ai prodotti offerti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale in relazione al requisito tecnico riguardante il grado di permeabilità  del telo al vapore (MVTR) espresso in gr/m2/24 ore.
Si tratta di criterio proporzionale, per il quale era prevista l’assegnazione di un massimo di 4 punti, con la conseguenza che, come previsto all’art. 18.2 del Disciplinare, il punteggio massimo sarebbe stato attribuito alla migliore proposta e per le offerte rimanenti il punteggio sarebbe stato rideterminato in modo proporzionale.
Per il lotto 1 a M. H Art è stato attribuito il punteggio massimo di 4 punti calcolati assumendo il dato indicato nell’autodichiarazione della ditta, e cioè una permeabilità  al vapore acqueo pari a 13.000 gr/m2/24h x 4. Alla M.  è stato invece attributo il punteggio di 1,38, rapportando la permeabilità  di 4.500 dichiarata in gara a quella di M. H Art di 13.000.
7.2. Nondimeno, il telo Aeotex offerto in gara da M. H non presenterebbe un grado di permeabilità  al vapore di 13.000 gr/m2/24h ma di 8.000 gr/m2/24 ore sicchè, se la Commissione avesse calcolato i punteggi in base all’effettivo grado di permeabilità  posseduto dal prodotto offerto, ferma restando l’attribuzione di 4 punti all’offerta M. H, M.  avrebbe dovuto ottenere 2,25 punti. Nei punteggi finali si sarebbe dunque determinato un distacco complessivo di 1,32 punti (anzichè di 0,3 punti) tale da sterilizzare (sotto il profilo dell’interesse ad agire) l’utilità  del secondo motivo di appello (avente ad oggetto la contestata attribuzione del punteggio di 0,3 punti in favore di M. ).
7.3. Va innanzitutto premesso che la doglianza originariamente formulata nei termini sin qui illustrati, è stata integrata in fase di appello con un richiamo all’art. 80 comma 5 lett. c), D.Lgs. 50/16, sostenendosi da parte dell’appellante incidentale che il carattere falso e fuorviante dell’informazione avrebbe dovuto imporre l’esclusione della M. H dalla gara.
Per questa parte il motivo introduce argomenti e istanze ulteriori e diverse da quella dedotte in primo grado, sicchè esso incorre nella preclusione fissata dall’art. 104, comma 1, c.p.a..
7.4. Nel merito, M. H nella propria relazione tecnica ha offerto il telo Aeotex, costituito da tre diversi strati (“1. Strato superiore 2. Strato intermedio 3. Strato inferiore“), indicando in 13.000 g/m2/ 24 h il livello di permeabilità .
Il dato prospettato nella relazione tecnica coincide con quanto indicato nella scheda sopra riportata, sotto la voce “permeabilità  al vapore della membrana“.
Secondo M. , tuttavia, si sarebbe necessariamente dovuto tener conto del diverso dato relativo alla permeabilità  al vapore prima del lavaggio (8.000 g/m2/ 24 h) – anch’esso riportato nella relazione e nella scheda tecnica. Ciò in quanto il telo è formato da tre strati e la maggiore permeabilità  di 13000 g/m2/24h è riferibile alla sola membrana e quindi risente, ai fini della traspirazione del vapore, dai due strati superiore ed inferiore che presentano una permeabilità  inferiore. Poichè il capitolato richiedeva di indicare il valore di permeabilità  del telo complessivo e non della sola membrana, è al primo che andava parametrato il punteggio.
7.5. Le deduzioni della ricorrente incidentale evidenziano una effettiva incongruenza dei dati affermati dalla M. H rispetto a quelli riportati nella documentazione tecnica ed una non inverosimile diversa individuazione del valore assumibile a pìù corretto riferimento ai fini della attribuzione del punteggio. Poichè, peraltro, esse impingono su valutazioni tecniche eccedenti i limiti del sindacato giurisdizionale, anche sotto questo profilo appare necessario rimettere alla Commissione giudicatrice il riesame dell’offerta sotto lo specifico profilo critico segnalato.
7.6. Va invece escluso l’effetto “paralizzante” dell’appello incidentale, alla luce dell’accoglimento dei motivi secondo e terzo dell’appello principale e della conseguente necessità  che gli atti di gara vengano rimessi alla Centrale di committenza ARCS e alla Commissione giudicatrice, per l’eventuale rideterminazione dei punteggi e, prima ancora, per l’esatta individuazione dei dati da prendere in considerazione a tale scopo.
Allo stato non è quindi possibile prefigurare con certezza l’esito di tali valutazione, onde ricavarne diretti riflessi sull’interesse ad agire delle parti in causa.
8. Stante l’esito dell’appello, la posizione di reciproca parziale soccombenza e l’oggettiva controvertibilità  delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– accoglie l’appello incidentale nonchè il secondo e terzo motivo dell’appello principale;
– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti gravati in primo grado, ai sensi e per gli effetti conformativi di cui in motivazione;
– compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere
 

 
Rilevato che

-con sentenza n. 1251/12/2017, depositata il 15 dicembre 2017 e notificata il 28 dicembre 2017, la Commissione tributaria regionale del Veneto, sezione staccata di Verona (hinc: «CTR»), accoglieva l’appello proposto da S. I. s.p.a. s.r.l., D. Express (Italy) s.r.l., S.  Italiana s.p.a., S.  s.r.l., CAD B.  s.r.l., I.  S. I. s.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, nei confronti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore, avverso la sentenza n. 349/03/2016 della Commissione tributaria provinciale di Verona (hinc: «CTP»), che, previa riunione, aveva rigettato i ricorsi proposti dalla suddetta società  importatrice S. I. s.p.a. e dai coobbligati rappresentanti indiretti in dogana avverso gli avvisi di accertamento n.n. 16857/RU/SA, 16858/RU/SA, 16859/RU/SA, 16860/RU/SA, 22657/RU/SA, 22658/RU/SA, 22659/RU/SA, 22661/RU/SA, 22668/RU/SA, 22669/RU/SA, 22670/RU/SA, 22671/RU/SA, 22672/RU/SA, 226091/RU/SA – e i corrispondenti atti di contestazione di sanzioni- con i quali l’Ufficio delle dogane aveva rettificato il valore doganale di prodotti di abbigliamento- riproducenti loghi di noti marchi registrati- importati da S. I. s.p.a., nel 2012, da fabbricanti extracomunitari, includendovi, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera c) del Reg. CEE 12 ottobre 1992, n. 2913 e dell’art. 157, paragrafo 2, del Reg. CEE 2 luglio 1993, n. 2454, i diritti di licenza che quest’ultima corrispondeva al licenziante titolare del marchio ("Versace");
-in punto di diritto, la CTR osservava che: 1) non sussistevano nella fattispecie i presupposti per configurare i diritti di licenza versati da S. I. s.p.a., come condizione di vendita delle merci importate in quanto dall’analisi del contratto di licenza le clausole ivi previste – concernenti la fornitura dei modelli degli articoli da parte del licenziante e l’obbligo del licenziatario di rispettare le modalità  e i termini dello sviluppo della collezione, la facoltà  di controllo del licenziante sui criteri di produzione, la possibilità  del licenziante, con motivato giudizio, di escludere produttori terzi che non offrano idonee garanzie di affidabilità , la fissazione da parte del licenziante dei prezzi di vendita praticabili dal licenziatario, la facoltà  del licenziante di verificare la contabilità  del licenziatario o di società  del gruppo di quest’ultimo – regolavano esclusivamente il rapporto tra licenziante e licenziataria e non denotavano un controllo del licenziante sulla produzione; – avverso la sentenza della CTR, l’Agenzia delle dogane propone ricorso per cassazione affidato a un motivo, cui resistono con controricorso la società  importatrice e i coobbligati rappresentanti indiretti in dogana;
-l’Agenzia ha depositato memoria ex art. 380bis1. c.p.c.- con allegata documentazione- insistendo per l’accoglimento del ricorso; – il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375, secondo comma, e dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ., introdotti dall’art. 1- bis del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2016, 197.
 
Considerato che

-va preliminarmente rigettata l’istanza di omissione delle generalità  e degli altri dati identificativi avanzata dai controricorrenti, ai sensi dell’art. 52, comma 1, del d.lgs. n. 196 del 2003, per i motivi di seguito indicati;
-l’art. 52 cit. definisce i casi nei quali è garantito il diritto all’anonimato delle parti in giudizio o dei soggetti interessati. Ai sensi del primo comma del detto articolo – che disciplina l’ipotesi in cui l’anonimizzazione delle generalità  e degli altri dati identificativi è affidata all’intervento del giudice – fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell’autorità  giudiziaria di ogni ordine e grado sicchè le pronunce, nel momento in cui sono redatte e depositate in cancelleria, devono contenere l’indicazione del nome delle parti, dei loro difensori e del giudice ex art. 133 cod. proc. civ. e artt. 536 e 545 cod. proc. pen., «l’interessato» può chiedere per «motivi legittimi», con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell’ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull’originale della sentenza o del provvedimento, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità  di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità  e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento;
-la qualità  di «interessato» legittimato a presentare la domanda di cui all’art. 52, primo comma, cit. è definita direttamente dall’art. 4, comma 1, lett. i) del medesimo decreto legislativo, disposizione che, se nella originaria formulazione includeva non solo la persona fisica, ma anche la persona giuridica, l’ente o l’associazione cui si riferivano i dati personali, coincidendo il concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) del medesimo articolo con "qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale", a decorrere dal 6/12/2011, in forza della novella ex art. 40 del d.l. del 06/12/2011 n. 201, include solo la persona fisica, cui si riferiscono i dati personali, coincidendo il modificato concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) dell’art. 4 con "qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale". Questa diversa ampiezza del termine "dato personale" orienta anche la lettura dei concetti di "dati identificativi" di cui alla lett. c) dell’art. 4 quali "dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato" e di "dati sensibili" di cui alla lett. d) dell’art. 4 quali "dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonchè i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale" (v. ora art. 9 del Regolamento (UE) 2016/679);
-la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall’interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi" che segnano all’evidenza il discrimine fra l’accoglimento ed il rigetto della relativa domanda. Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un’opportuna interpretazione. Va innanzi tutto escluso che l’espressione possa essere intesa nell’accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell’incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell’autorità  giudiziaria di ogni ordine e grado…"), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell’evidente superfluità  di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme. Dunque, per dare un significato compiuto all’espressione che ne occupa – che, ovviamente, non può neppure discendere da un’interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l’esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi – non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all’interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l’accoglimento della richiesta medesima interverrà  ogniqualvolta l’autorità  giudiziaria ravviserà  un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità  dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica. In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 2 dicembre 2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità  di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 4 gennaio 2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all’art. 52, commi da 1 a 4, del d. Lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l’A.G. a provvedere d’ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio". (Cass. pen. 13 marzo 2017, n. 11959);
-nella specie, la richiesta dei controricorrenti di omissione delle generalità  e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili è da respingere, in quanto, ancorchè la si possa intendere riferita ai legali rappresentanti delle società  controricorrenti (con ciò non rilevando, quindi, la mancata inclusione delle persone giuridiche nel concetto di "interessato" in base alla formulazione- con decorrenza dal 6/12/11- dell’art. 4, comma 1, lett. i e la restrizione di quello di "dato personale" di cui all’art. 4, comma 1, lett. b), difettano i presupposti per la detta domanda, non essendo stati indicati i "motivi legittimi" a giustificazione della medesima. Infatti, premesso che la materia trattata nel presente giudizio (atto di contestazione di sanzioni a seguito di rettifica del valore doganale delle merci importate) non può ritenersi di per sì¨ sensibile, e come tale, assoggettata al cogente regime di tutela della riservatezza delle parti in causa, nè tantomeno la vicenda oggetto di controversia può ritenersi caratterizzata in re ipsa da una particolare "delicatezza", era fatto onere ai richiedenti di specificare resistenza e la natura dei motivi che avrebbero dovuto qui apportare deroga alla regola generale di cui al co. 7 della stessa disposizione, secondo la quale: "Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali" (nello stesso senso v. Cass., sez. 5, 29 marzo 2019, n. 8829); al riguardo, i controricorrenti si sono limitati a richiedere l’oscuramento delle generalità  e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili "avendone motivo legittimo", senza esternare il medesimo; -con l’unico motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., in combinato disposto con gli artt. 143, par. 1 lett. e), 157, comma 2, 159 e 160 Reg. CE 2454/1993, per avere la CTR erroneamente escluso, nella fattispecie, la sussistenza dei presupposti per configurare i diritti di licenza versati da S. I. s.p.a. come "condizione di vendita" delle merci importate, ravvisando un mero controllo del licenziante sulla qualità  della merce prodotta; con ciò, senza interpretare secondo i canoni ermeneutici civilistici le clausole dei contratti di licenza (concernenti ad es. il controllo preventivo e l’approvazione scritta di tutti i prodotti; il controllo di fatto sulla logistica e sulla consegna delle merci all’acquirente; il diritto dei licenzianti di controllare le scritture contabili della licenziataria e dei fornitori degli articoli sottoposti a licenza, etc.) denotanti un controllo indiretto del licenziante sulla produzione e commercializzazione; -assume carattere preliminare e assorbente l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per cassazione per tardività  della notifica che è fondata. In merito costituisce, infatti, circostanza incontestata la spedizione del ricorso, mediante posta elettronica certificata (PEC), ex artt. 3bis della legge n. 53 del 1994 e 55 della legge n. 69 del 2009, in data 27 febbraio 2018, ovvero il giorno successivo alla scadenza (26 febbraio 2018) del termine breve di sessanta giorni ex art. 325, comma 2, c.p.c., decorrente dalla notificazione, in data 28 dicembre 2017, della sentenza di secondo grado;
– al riguardo, non è dato a questa Corte potere tenere conto del decreto del Ministero della Giustizia del 13 marzo 2018 – allegato alla memoria ex art. 380bis1. c.p.c. depositata dalla ricorrente -in forza del quale i termini per gli atti di notificazione scadenti nei giorni 26-27 febbraio 2018 erano rimasti sospesi per effetto del verificarsi di un evento eccezionale quale quello della abbondante nevicata a Roma e del conseguente irregolare funzionamento dell’Ufficio Nep presso la Corte di Appello di Roma; – ai sensi dell’art. 372, comma 2, c.p.c. "il deposito dei documenti relativi all’ammissibilità  può avvenire indipendentemente da quello del ricorso e del controricorso, ma deve essere notificato, mediante elenco, alle altre parti";
– questa Corte, ha, al riguardo, affermato il condivisibile principio di diritto secondo cui: "Nel giudizio innanzi alla Corte di cassazione, il decreto del Ministro della Giustizia, che, attestando il periodo di mancato funzionamento di un pubblico ufficio, disponga la proroga dei termini per la notificazione del ricorso, deve essere prodotto nel rispetto delle regole che valgono per i documenti il cui deposito è ammissibile in sede di legittimità , ed in particolare della disposizione di cui all’art. 372 cod. proc. civ., il quale impone di notificare ai controinteressati l’elenco dei documenti prodotti, poichè esso ha natura di atto amministrativo meramente ricognitivo delle circostanze a cui la legge ricollega la proroga, come tale privo di valore normativo e perciò sottratto all’operatività  del principio "iura novit curia" (Cass. Sez. 6 – 3, n. 26784 del 13/12/2011);
-nella specie, non avendo l’Agenzia provveduto alla notifica ai controricorrenti della memoria contenente l’allegazione del decreto ministeriale di proroga dei termini di notificazione, stante l’inutilizzabilità  del detto documento per irritualità  del relativo deposito, vrt dichiarata l’inammissibilità  del ricorso per tardività  della notifica dello stesso; – le spese del giudizio di legittimità  seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo;
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna l’Agenzia delle dogane e dei monopoli al pagamento in favore dei controricorrenti delle spese del giudizio di legittimità  che liquida Omissis

1. La presentazione dell’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non comporta l’obbligo dell’amministrazione di reiterare l’ordinanza di demolizione ove il procedimento si concluda con il rigetto tacito o espresso, perchè gli effetti di detta ordinanza restano solo temporaneamente quiescenti fino all’esito negativo del procedimento di sanatoria.
 
2.Se l’autore dell’opera edilizia, gravante su suolo pubblico, non ha ottenuto il conferimento in disponibilità  del bene da parte dell’ente proprietario, non ha senso distinguere fra opere assentibili (dall’Autorità  competente in materia urbanistica ed edilizia) con permesso di costruire o con SCIA e opere liberamente realizzabili, giacchè anche quelle soggette al regime di edilizia libera costituirebbero comunque un illecito in danno del titolare del suolo.
Si spiega pertanto perchè l’art. 35, che al comma 1 ribadisce la potestà  sanzionatoria del Comune (il dirigente o il responsabile dell’ufficio) quale Autorità  preposta al governo del territorio e alla vigilanza sull’attività  edilizia, faccia salvo, al comma 3, il potere di autotutela previsto dalla normativa vigente sugli interventi che l’ente pubblico non abbia previamente autorizzato in qualità  di proprietario dell’area di sedime.
La disposizione del comma 3 fa riferimento al generale potere di autotutela esecutiva previsto dall’art. 823 c.c. che consente allo Stato, agli enti pubblici territoriali e agli altri enti pubblici d’intervenire d’imperio contro l’occupante abusivo e i suoi aventi causa, anche se non sono autori delle opere abusive, a salvaguardia dei beni del demanio e del patrimonio indisponibile, in alternativa agli ordinari mezzi di tutela del possesso e della proprietà .
 

Pubblicato il 07/08/2020
N. 00294/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00442/2018 REG.RIC.
N. 00142/2019 REG.RIC.
 

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 442 del 2018, proposto da Maria Cecilia S., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Pittori, Elisa Scotti e Federico Mazzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Pittori, in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
contro
Comune di Pereto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Fiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Oricola, piazza Livio Laurenti;
nei confronti
Oreste C., non costituito in giudizio;
 
sul ricorso numero di registro generale 142 del 2019, proposto da Michele Mastrobuono, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Pittori, Elisa Scotti e Federico Mazzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Pittori, in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
contro
Comune di Pereto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Fiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Oricola, piazza Livio Laurenti; Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città  dell’Aquila e i Comuni del Cratere, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio da Ranallo;
per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 442 del 2018:
– dell’ordinanza-diffida n. 35 del 6/8/2018 prot. 2819, notificata a mezzo raccomandata ritirata il successivo 31/8/2018, con cui il Comune di Pereto ha ordinato “la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, entro un termine massimo di giorni 30”.
quanto al ricorso n. 142 del 2019:
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento tacito di diniego con cui il Comune di Pereto ha rigettato l’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 prot. n. 4282 del 24.11.2018, in relazione alle opere realizzate sul terreno censito al foglio n. 21 particella n. 2 del catasto del medesimo Comune;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso;
nonchè, in via subordinata,
– per l’accertamento della “non necessità  di acquisire il nulla-osta paesaggistico” e per la declaratoria del silenzio inadempimento sul procedimento relativo all’acquisizione da parte del Comune medesimo del nulla-osta di compatibilità  paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. 42/2004;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 232020, per l’annullamento:
– del parere negativo prot. 5726/ 2019 della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio del Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali.
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pereto, del Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città  dell’Aquila e i Comuni del Cratere;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Colagrande nell’udienza del giorno 17 giugno 2020 svoltasi in collegamento da remoto via teams, su piattaforma corrispondente alla sede dell’ufficio giudiziario ai sensi dell’art. 84 d.l. n. 18/2020 convertito con legge n. 27/2020;
 
FATTO
Con il ricorso r.g. n. 442/2018 Maria Cecilia S. ha impugnato l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi previa demolizione di opere edili realizzate abusivamente su suolo comunale.
Riferisce di aver presentato domanda, che il Comune di Pereto ha accolto, di concessione di un terreno gravato da uso civico (censito in catasto al foglio n. 21 particella n. 2) adiacente ad un suolo di sua proprietà .
Nelle more dell’adozione del provvedimento di concessione, non ancora intervenuto, Michele Mastrobuono, coniuge della ricorrente, vi ha realizzato opere che sono così¬ descritte nell’ordinanza impugnata:
a) “un muro su uno già esistente ed a confine tra la particella n. 686 del foglio n. 11 e la particella n. 2 del foglio n. 21 del Comune di Pereto, delle dimensioni di larghezza di circa cm. 20 altezza media sopraelevazione cm. 120“;
b) “una piazzola pavimentata, con piastrelle di porfido con sottostante massetto in malta cementizia delle dimensioni di circa ml. 4,60 x 3,00 con sopra n. 4 colonnine di mattoni dell’altezza di circa cm. 1,10 legati tra loro da paletti di castagno di diametro di circa cm. 10 ed un barbecue di mattoni“:
Con il primo motivo di ricorso – violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10 e 21-octies della L. 241/1990; difetto di istruttoria – lamenta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Con il secondo motivo – violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 37 del d.P.R. 380/2001 (TUEd). Carenza di legittimazione passiva; (per quanto occorrer possa) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.P.R. 31/2017; difetto di motivazione; carenza di istruttoria – sostiene che la sopraelevazione del muro di recinzione sarebbe un intervento non soggetto al rilascio del permesso di costruire, assentibile con SCIA, e quindi non sanzionabile con la demolizione, ma con la sanzione pecuniaria; nega inoltre ogni sua responsabilità  e la stessa possibilità  di ottemperare all’ordine di demolizione, indicando quali autori dell’opera il marito e il vicino proprietario del suolo sul quale insiste il muro e, infine, obietta che l’intervento in questione sarebbe escluso da quelli che richiedono l’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. 31/2017, in quanto compreso nell’elenco di cui al punto A.13) dell’All. A (“interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno&”).
Con il terzo motivo – violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 31 e 35 del d.P.R. 380/2001 e del d.m. 2.3.2018 – sostiene che le altre opere realizzate su area di proprietà  pubblica sarebbero attratte al regime di edilizia libera e come tali non soggette alla sanzione demolitoria, nè riconducibili agli “interventi abusivi” ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, tanto pìù che la ricorrente era già stata individuata come assegnataria dell’area sulla quale insistono; anche gli interventi in questione sarebbero annoverabili tra quelli non soggetti ad autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 31/2017, in quanto compresi nell’elenco di cui ai punti A.10) e A.12) dell’All. A.
Resiste il Comune di Pereto che deduce preliminarmente l’improcedibilità  del ricorso in seguito alla presentazione, da parte di Mastrobuono Michele, nella dichiarata qualità  di responsabile dell’abuso, di due domande di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 definite con rigetto implicito impugnato dal medesimo con i ricorsi r.g. n. 142/2019 e 143/2019.
Con il ricorso r.g. n. 142/2019 Michele Mastrobuono impugna il silenzio rigetto sopravvenuto all’istanza di accertamento di conformità  e rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004, delle medesime opere descritte nell’ordinanza di demolizione impugnata con il ricorso r.g. n. 442 n. 2018.
In punto di fatto il ricorrente conferma che le opere per le quali ha presentato istanza di accertamento di conformità  sono state realizzate su suolo soggetto a uso civico richiesto al Comune in assegnazione dalla sua coniuge.
Con il primo motivo – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 36 del d.P.R. 380/2001 e del d.m. 2.3.2018 – viene dedotta l’illegittimità  del silenzio rigetto perchè le opere, per le quali il ricorrente ha chiesto la sanatoria, consistono nella realizzazione di una piazzola e di un barbecue e sarebbero eseguibili in regime di edilizia libera.
Con il secondo motivo – violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.P.R. 31/2017– deduce l’irrilevanza di dette opere sotto il profilo paesaggistico ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 31/2017, in quanto riconducibili all’elencazione di cui ai punti A.10) e A.12) dell’All. A di detto decreto, che elenca gli interventi non soggetti al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Il terzo motivo – violazione e falsa applicazione dell’36 del D.P.R. 380/2001 (sotto altro profilo); carenza assoluta di istruttoria – censura l’operato del Comune che avrebbe del tutto omesso l’istruttoria sull’istanza, necessaria anche solo per escludere di giungere ad una “pronuncia con adeguata motivazione“ ex art. 36 d.P.R n. 380/2001.
Con il quarto ordine di censure, introdotto in subordine al secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 2, della l.r. Abruzzo 2/2003, dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, e dell’artt. 2 del D.P.R. 31/2017, anche in relazione all’art. 5 del D.P.R. 380/2001. Il Comune avrebbe mancato di verificare l’assoggettabilità  delle opere all’autorizzazione paesaggistica e di formulare, ove necessaria, la proposta di parere da sottoporre ai sensi dell’art. 1, comma 2, l.r. Abruzzo n. 2/2003 alla Soprintendenza competente all’adozione, ai sensi del quinto comma dell’art. 167 d.lgs. n. 42/2004, del parere vincolante di sua competenza entro 90 giorni.
Si sono costituti per resistere al ricorso il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e la Sovrintendenza Archeologia delle Belle Arti e Paesaggio dell’Abruzzo.
Con atto di motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato il parere negativo di compatibilità  paesaggistica delle opere comunicato dalla Soprintendenza in data 20/12/2019.
Il primo motivo aggiunto ha ad oggetto vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004 e degli artt. 17-bis e 21-nonies della L. 241/1990. Il provvedimento sarebbe tardivo perchè intervenuto quando il termine di novanta giorni di cui all’art. 167 d.lgs. n. 42/2004 era oramai spirato e si era quindi consolidato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17 bis l. 241/1990.
Con il secondo motivo aggiunto – violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990; difetto di istruttoria; violazione del principio del contraddittorio procedimentale; violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004 (sotto altro profilo) e dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001 – il ricorrente censura la posizione assunta dalla Sovrintendenza nel considerare irricevibili le osservazioni presentate ex art. 1 bis l. 241/1990 perchè tardive e non trasmesse per via burocratica dal Comune, ma direttamente dall’interessata.
La terza rubrica dei motivi aggiunti espone vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/1990, degli artt. 6 e 36 del d.P.R. 380/2001 e del d.m. 2.3.2018 (recante “Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività  edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 222”) nonchè dell’art. 2 del d.P.R. 31/2017; difetto di motivazione e carenza di istruttoria; eccesso di potere per genericità  e perplessità . Il giudizio della Sovrintendenza, oltre che generico e assertivo, sarebbe illegittimo perchè volto ad interdire opere non soggette al parere di compatibilità  paesaggistica, ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 31/2017, in quanto comprese nell’elenco di cui ai punti A.10) e A.12) dell’All. A, e annoverabili fra le attività  di edilizia libera di cui all’art 6 d.P.R. n. 380/2001 lett. e ter) e lett. e quinquies, – quanto agli interventi opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni e agli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici – mentre il barbecue sarebbe liberamente realizzabile ai sensi del d.m. 2.3.2018 (voce 43); errato sarebbe poi il riferimento alla collocazione del sito alla confluenza di pìù strade perchè l’area in questione sarebbe servita da una sola strada comunale.
Il Comune di Pereto giustifica l’adozione dell’ordinanza di demolizione ex art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 difettando, in assenza di un atto di concessione del suolo demaniale, qualsiasi “rapporto qualificato” del sig. Mastrobuono Michele o della sig.ra S. Maria Cecilia con l’area oggetto di abuso, con conseguente carenza di legittimazione del sig. Mastrobuono a richiedere la sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 che ha ad oggetto interventi abusivi ex art. 35 d.P.R. n. 380/2001 su suolo pubblico.
All’udienza del 17 giugno 2020 la causa è passata in decisione.
 
DIRITTO
Occorre preliminarmente riunire i ricorsi per ragioni di connessione oggettiva, in quanto vertenti entrambi sul regime normativo applicabile ad opere oggetto di un ordine di demolizione e del rigetto implicito dell’istanza di sanatoria presentata ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, realizzate senza titolo edilizio da uno dei ricorrenti, talune su suolo altrui, altre su suolo soggetto ad uso civico.
IL RICORSO N. 442/ 2018.
Non è fondata l’eccezione di improcedibilità  del ricorso per intervenuta presentazione di due istanze di accertamento di conformità  delle opere oggetto di ordine di demolizione definita con silenzio rigetto.
La giurisprudenza infatti è ormai consolidata nel ritenere che la presentazione dell’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non comporta l’obbligo dell’amministrazione di reiterare l’ordinanza di demolizione ove il procedimento si concluda con il rigetto tacito o espresso, perchè gli effetti di detta ordinanza restano solo temporaneamente quiescenti fino all’esito negativo del procedimento di sanatoria (fra le tante: Consiglio di Stato, sez. VI , 16/03/2020 , n. 1848; Consiglio di Stato sez. VI, 05/11/2018, n.6233).
Permane quindi l’interesse alla decisione sul ricorso tanto pìù che, come riferito dal Comune, alle istanze presentate ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 è sopravvenuto il silenzio rigetto.
Venendo all’esame della censura d’illegittimità  dell’ordinanza perchè rivolta alla ricorrente, sebbene sia estranea alla realizzazione della sopraelevazione che insiste su altrui suolo privato, il Collegio rileva che, nel verbale della polizia locale del 4.3.2017, indicato dal Comune quale espressa assunzione di responsabilità , anche solo in concorso, di Maria Cecilia S. nell’attività  edilizia, non vi è mai un riferimento diretto all’esecuzione delle opere, ma solo all’autorizzazione ad eseguirle ottenuta dalla ricorrente e dal marito dal proprietario del fondo limitrofo.
Non può quindi affermarsi univocamente che la ricorrente sia autrice o coautrice della sopraelevazione, nè che ne abbia la disponibilità  materiale, essendo invece necessario, per poterla demolire, che disponga, a tal fine, del consenso del proprietario del fondo adiacente.
Manca pertanto l’elemento costitutivo dell’obbligazione di ottemperare, senza condizioni, all’ordine di demolizione dell’opera con la conseguenza che, in parte qua, l’ordinanza deve essere annullata per difetto di legittimazione della ricorrente, fermo restando che il Comune sarà  tenuto a rinnovare l’intimazione individuandone i destinatari ai sensi del comma 2 dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Quanto alle opere abusive realizzate su suolo destinato a uso civico, si deve stabilire se esse siano realizzabili, come sostenuto dalla ricorrente, in regime di edilizia libera, non soggette al preventivo, nè successivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 e 167 d.lgs. n. 42/2004 e, quindi, neppure al regime dell’art. 35 d.P.R. n. 380/2001, che si applicherebbe solo agli “interventi abusivi“, privi cioè di titolo edilizio.
La ricorrente, tuttavia, trascura l’irrilevanza della minore o maggiore consistenza o impatto di dette opere, perchè è, al contrario, dirimente la circostanza che esse insistono su suolo pubblico e ne conformano la destinazione ad un determinato uso, esclusi tutti i possibili altri, sebbene tale facoltà  sia riservata all’ente proprietario (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sez. II, 3 giugno 2008, n. 2144).
Limitare infatti la demolizione alle sole opere realizzate su suolo pubblico che, per natura e consistenza, richiedono il conseguimento di un titolo edilizio, imporrebbe di affermare che le opere di edilizia libera, sebbene giacenti sul suolo pubblico, non possono essere rimosse coattivamente, nonostante l’immanente interesse pubblico a reprimere ogni atto di occupazione abusiva del demanio.
Come già affermato dalla Sezione (TAR Abruzzo – L’Aquila n. 515/2018) la distinzione fra le due ipotesi, in realtà , avrebbe rilevanza solo nel caso in cui l’autore dell’opera avesse una legittimazione a costruire sul suolo pubblico.
È il caso del concessionario o titolare del diritto di superficie di un bene pubblico che, avendo titolo, in quanto tale, ad edificarvi, deve comunque essere autorizzato con gli strumenti procedimentali previsti dalla legge, perchè il pur consentito uso del bene pubblico potrebbe incidere sull’assetto del territorio la cui tutela, indipendentemente dall’appartenenza dell’area a privati o enti pubblici, è rimessa alla potestà  di governo del Comune.
È del tutto evidente che se l’autore dell’opera edilizia non ha ottenuto, invece, il conferimento in disponibilità  del bene da parte dell’ente proprietario, non ha senso distinguere fra opere assentibili (dall’Autorità  competente in materia urbanistica ed edilizia) con permesso di costruire o con SCIA e opere liberamente realizzabili, giacchè anche quelle soggette al regime di edilizia libera costituirebbero comunque un illecito in danno del titolare del suolo.
Si spiega pertanto perchè l’art. 35, che al comma 1 ribadisce la potestà  sanzionatoria del Comune (il dirigente o il responsabile dell’ufficio) quale Autorità  preposta al governo del territorio e alla vigilanza sull’attività  edilizia, faccia salvo, al comma 3, il potere di autotutela previsto dalla normativa vigente sugli interventi che l’ente pubblico non abbia previamente autorizzato in qualità  di proprietario dell’area di sedime.
La disposizione del comma 3 fa riferimento al generale potere di autotutela esecutiva previsto dall’art. 823 c.c. che consente allo Stato, agli enti pubblici territoriali e agli altri enti pubblici d’intervenire d’imperio contro l’occupante abusivo e i suoi aventi causa, anche se non sono autori delle opere abusive, a salvaguardia dei beni del demanio e del patrimonio indisponibile, in alternativa agli ordinari mezzi di tutela del possesso e della proprietà .
Sebbene il Comune abbia riportato nell’ordinanza il solo comma 1 dell’art. 35, che riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire o SCIA, è del tutto evidente che la ragione assorbente ed esplicita, per la quale esso è pervenuto ad intimare la demolizione, è da individuare nell’occupazione senza titolo del suolo demaniale edificata e nel fatto che fra le parti non risulta sottoscritto nessun contatto di concessione del terreno censito al foglio n. 21 particella n. 2.
Tanto rende ultroneo il riferimento all’assenza del permesso di costruire le medesime opere.
Coerentemente, quindi, l’ordine di riduzione in pristino, che il Comune avrebbe potuto ottenere per via giudiziaria, come qualsiasi privato proprietario ai sensi dell’art. 948 c.c. a tutela del suolo appartenente al demanio civico, legittimamente ha costituito oggetto d’intimazione unilaterale con l’ordinanza impugnata.
Per quanto detto, così¬ come sul potere di autotutela del Comune non incide il regime edilizio delle opere oggetto dell’ordine di demolizione perchè giacenti sul demanio civico, in quanto è decisivo il fatto che sono state realizzate in difetto di formale concessione, parimenti è irrilevante che esse siano (o non siano) sottratte al preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte di una diversa autorità .
La natura rigorosamente vincolata dell’attività  di conservazione e tutela del demanio comunale comporta infine, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/1990, il rigetto del primo motivo di ricorso che censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.
IL RICORSO R.G. N. 142/2019
Oggetto di gravame è il silenzio rigetto sopravvenuto all’istanza di accertamento di conformità  delle opere realizzate sul suolo appartenente al Comune.
Il ricorrente all’eccezione della difesa comunale, secondo la quale l’autore di opere realizzate su suolo pubblico, senza previa concessione dell’ente proprietario, non sarebbe legittimato a presentare l’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, oppone il proprio interesse a conseguire, in caso di accoglimento di detta istanza, l’estinzione del reato edilizio.
La tesi, pur suggestiva implica che il Comune dovrebbe adottare un provvedimento di accoglimento, sussistendone le condizioni, non già al fine di garantire un uso del territorio conforme al regime urbanistico ed edilizio, ma al diverso fine, non contemplato dal citato art. 36, di accertare la conformità  di opere, che sono destinate ad essere demolite perchè occupano sine titulo il suolo pubblico, solo per consentire al loro autore di restare indenne dalle conseguenze penali del consumato abuso.
del tutto evidente che in tal caso l’accertamento chiesto al Comune avrebbe, al pìù, un atipico contenuto di mero accertamento, non già costitutivo di un titolo in sanatoria, mancando del tutto l’interesse pubblico a sanare opere edilizie doverosamente destinate ad essere rimosse perchè realizzate senza autorizzazione sul demanio civico.
Escluso dunque che il ricorrente possa ottenere un titolo edilizio in sanatoria, presupposto imprescindibile perchè il reato di abuso edilizio si estingua, ex art. 45 comma 3 d.P.R. n. 380/2001, deve pure escludersi che egli sia legittimato a presentare l’istanza di accertamento di conformità  e l’autorizzazione paesaggistica postuma ad esso connessa.
Sul versante processuale l’eccezione del Comune si traduce necessariamente in un’eccezione di inammissibilità  del ricorso e dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione attiva che, per quanto detto, deve essere accolta.
Le spese processuali, quanto al ricorso n. r.g. 442/2018, possono essere compensate in ragione della parziale soccombenza.
Quanto al ricorso n. 142/2019 l’avvio, non seguito da positivo esito, di un procedimento di concessione del suolo comunale per cui è causa, seppure non ne giustifica l’occupazione senza titolo, lascia presumere che il ricorrente non abbia inteso agire scientemente contro la volontà  dell’Ente civico e ciò giustifica la compensazione delle spese processuali.
 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi, come in epigrafe proposti,
– accoglie in parte il ricorso n. r.g. 442/2018;
– dichiara inammissibile il ricorso n. 142/2019;
– compensa integralmente le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore
Giovanni Giardino, Referendario