Pres. Guerriero, est. Monaciliuni
D’Orso (Avv. Francesco Saverio Esposito) c. Comune di Massa Lubrense (n.c.)

sull’obbligo del Comune di pronunciarsi sulla richiesta di rilascio di concessione edilizia in sanatoria prima di emettere l’ordinanza di demolizione di opera abusiva

Edilizia ed urbanistica – Richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria – Comporta l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sull’istanza prima di potere emettere l’ordinanza di demolizione – Emissione di ingiunzione a demolire prima di aver esitato l’istanza – Illegittimità

L’avvenuta presentazione della domanda di condono edilizio comporta l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi sulla stessa prima di dare ulteriore corso al procedimento repressivo, tant’è che a norma degli artt. 38 e 44 legge 47/1985 si verifica la sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori: in particolare l’art. 44 della precitata legge 47/85 (compreso nel capo IV della legge medesima) comporta la sospensione (tra l’altro) dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, nonché della loro esecuzione, sino alla scadenza del termine previsto, a pena di decadenza, per la presentazione della domanda relativa alla definizione dell’illecito edilizio, con la conseguenza che è illegittima l’ordinanza con cui l’Amministrazione ingiunge la demolizione di un’opera abusiva omettendo di pronunciarsi sull’istanza di concessione in sanatoria.

composto dai Magistrati:
1) dr. Francesco Guerriero – Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, rel., est.
3) dott. ssa Mariangela Caminiti – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 6460 del 1987 Reg. gen., proposto da

D’Orso Edda, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Francesco Saverio Esposito, con domicilio presso la segreteria del giudice adito

il Comune di Massa Lubrense (Na), in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Massa Lubrense n. 355 del 28 settembre 1987, recante l’ordine di demolizione delle opere realizzate in assenza di concessione edilizia, quali nell’atto stesso descritte;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A mezzo del ricorso in esame -pervenuto all’odierno esame del merito a seguito di dichiarazioni di interesse alla sua definizione sottoscritta, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 9 della l. n. 205 del 2000, dal procuratore e dalla ricorrente- la sig.ra Edda D’Orso, nella dichiarata qualità di proprietaria dei beni, si duole delle determinazioni del Comune di Massa Lubrense, di cui al provvedimento n. 355 del 28 settembre 1987 recante l’ingiunzione a demolire opere realizzate in assenza di concessione, quali nell’atto stesso descritte.
Il gravame è affidato a plurimi mezzi di impugnazione volti a denunciare l’illegittimità di siffatta determinazione, avuto conto della domanda di sanatoria edilizia in precedenza presentata dalla D’Orso (avvalendosi delle norme di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47), quale richiamata anche nella parte motiva del provvedimento impugnato e però senza poi tenerne conto né per quanto attiene ai suoi aspetti sostanziali, né riguardo agli effetti sospensivi alla medesima legati. Il tutto senza istruttoria e motivazione alcuna, peraltro necessarie anche per verificare in concreto l’eseguibilità delle demolizioni, dalla ricorrente negata (in riferimento ad alcune delle opere abusive contestate).
L’amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 192 del 26 gennaio 1988, venne concesso ingresso alla tutela cautelare richiesta in via incidentale in seno al gravame.
Alla pubblica udienza del giorno 11 luglio 2007 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

1- Il ricorso è fondato.

2- Come dedotto dalla parte ricorrente, fondata ed assorbente deve ritenersi la censura secondo la quale illegittimamente l’amministrazione ha omesso di pronunciarsi sull’istanza di concessione in sanatoria prima di procedere all’adozione del provvedimento impugnato.
Per unanime orientamento giurisprudenziale “l’avvenuta presentazione della domanda di condono edilizio comporta l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi sulla stessa prima di dare ulteriore corso al procedimento repressivo, tant’è che a norma degli artt. 38 e 44 legge 47/1985 si verifica la sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori: in particolare l’art. 44 della precitata legge 47/85 (compreso nel capo IV della legge medesima) comporta la sospensione (tra l’altro) dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, nonché della loro esecuzione, sino alla scadenza del termine previsto, a pena di decadenza, per la presentazione della domanda relativa alla definizione dell’illecito edilizio (cfr., per tutte, da ultimo, Tar Campania, questa settima sezione, 6467 del 4 luglio 2007 e Tar Campania, sezione seconda, 21 settembre 2006, n. 8190). Ne consegue che “i provvedimenti repressivi adottati in pendenza di istanza di condono sono illegittimi perché in contrasto con l’art. 38 legge 47/1985 il cui disposto impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, sicché la P.A. ha l’obbligo di pronunciarsi previamente sulla condonabilità o meno dell’opera edilizia” (ancora Tar Campania, sez. settima, n. 6467 del 4 luglio 2007 e sez. seconda, 21 settembre 2006, n. 8190, cit. e, negli stessi sensi, sez. sesta, 10 gennaio 2006, n. 223).
In definitiva e sotto convergente angolazione, in presenza di un ordine di demolizione emanato in pendenza di una procedura di sanatoria non definita si assiste ad un inammissibile “sovvertimento dell’ordine logico di valutazione della fattispecie sottoposta all’esame degli organi competenti, con conseguente vizio di eccesso di potere dell’atto repressivo anticipato” (ancora Tar Campania, sez. settima, n. 6467 del 4 luglio 2007 e Tar Lazio, Roma, sez. I, 08 giugno 2006, n. 4388).

3- Nel caso di specie, dell’avvenuta presentazione della domanda di “concessione in sanatoria ex lege 47/1985”, assunta al protocollo comunale sub n. 7567 del 30 aprile 1986, è dato atto nella stessa narrativa del provvedimento repressivo impugnato, senza tuttavia che venga ivi operata alcuna valutazione di merito al riguardo. Ed invero, la descrizione che ne viene fatta si esaurisce nell’affermazione: “Agli atti di ufficio esiste istanza di sanatoria edilizia ai sensi della legge n. 47/1985, in ditta D’Orso Edda in atti al protocollo comunale sub n. 7567 del 30 aprile 1986, per una consistenza pari a mq. 75.47 di superficie abitabile”. E ciò senza nemmeno dar conto di quali superfici si tratti, atteso che quella complessiva innanzi indicata non corrisponde alla somma di quelle indicate nello stesso provvedimento e delle quali tutte è indistintamente ingiunta la demolizione.

4- Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento suo tramite impugnato, restando esclusa ogni valutazione sulla sanabilità delle opere realizzate sotto i diversi profili in evidenza.
Le complessive spese di giudizio vanno compensate per giusti motivi legati al concreto dispiegarsi dell’iter procedimental-processuale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione settima, accoglie nei sensi e nei limiti di cui innanzi il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio dell’11 luglio 2007.

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