Pres. Corsaro. Est. Blanda
Soc Vodafone Omnitel Bv (Avv.ti F. Cintioli e G. Lo Pinto) vs Soc Consip S.p.a. (Avv.ti A. Guarino e C. Martelli) e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato), nei confronti di Soc Telecom Italia S.p.a. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi, F. Cantella, G. Zampetti)

gli obblighi dichiarativi ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 relativi a variazioni intervenute dopo l’aggiudicazione provvisoria possono essere assolti sino alla stipula del contratto: ne consegue l’infondatezza del ricorso principale che ne contesti le omesse dichiarazioni e l’inammissibilità del ricorso incidentale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso principale – Ricorso incidentale escludente – Ordine di esame – Infondatezza del ricorso principale – Priorità dello scrutinio – Conseguenze – Inammissibilità del ricorso incidentale.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Obblighi dichiarativi – Variazioni in corso di gara – Nomina del nuovo presidente del c.d.a. – Termine per la dichiarazione – Stipula del contratto.

3. Contratti della P.A. – Gara – Obblighi dichiarativi – Variazioni societarie in corso di gara – Acquisizione di ramo d’azienda – Comunicazione successiva a sollecitazione della stazione appaltante – Illegittimità –Non sussiste – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Valutazione dell’offerta – Conoscenze acquisite in occasione di precedenti forniture – Inammissibilità dell’offerta –Non sussiste – Ragioni.

1) Il ricorso principale deve essere esaminato prima di quello incidentale, in conformità a quanto previsto dalle più recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa, soprattutto nelle ipotesi in cui il ricorso principale non risulti fondato e di conseguenza comporti l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

2) Gli obblighi dichiarativi previsti all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 possono essere assolti sino alla stipula del contratto quando le variazioni intervengono dopo l’aggiudicazione provvisoria, come riconosciuto recentemente dal Consiglio di Stato, Sez. con la sentenza n. 4372/2014.

3) L’omessa comunicazione dell’acquisizione del ramo d’azienda, avvenuta dopo il termine di presentazione delle offerte e comunicata su sollecitazione della stazione appaltante, non inficia per ciò solo la legittimità dell’offerta, in assenza di sanzioni di esclusione, diversamente da quanto previsto all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 per le variazioni intervenute “nell’anno antecedente la pubblicazione del bando”.

4) L’utilizzo delle conoscenze acquisite in occasione di precedenti forniture rientra nell’ordinario know how d’impresa, per cui l’utilizzo di tali informazioni non può di per sé essere causa di esclusione dalla gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2015, proposto da:
Soc Vodafone Omnitel Bv, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;

la Soc Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, p.zza Borghese, 3;
il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Soc Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Cantella e Giovanni Zampetti, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via P.G. Da Palestrina, 47;
la Soc Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore;

– del provvedimento di Consip del 29.12.2014 n. prot. 34180/2014 di aggiudicazione in favore di Telecom Italia spa della “gara a procedura aperta per la prestazione dei servizi di telefonia mobile per le pubbliche amministrazioni ID 1276 – CIG 506320943”;
– del provvedimento prot. n. 25058/2014 del 26.9.2014 di riammissione alla gara, adottato da Consip, in espressa ottemperanza all’ord. Cons. Stato, sez. IV, n. 4093/2014;
– del par. 4.4.1.1 del disciplinare di gara nella parte in cui, escludendo la sanzione espulsiva, consente il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente che omette le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 per g
– dei verbali di gara e delle note Consip (ivi inclusa la nota del 12.3.2014 prot. n. 6466/2014) afferenti alla valutazione delle offerte tecniche e di approvazione della graduatoria provvisoria nonché dei verbali di gara afferenti la valutazione e sosten
– del Disciplinare di gara nella parte in cui omette di indicare una stima del volume dei servizi di telefonia mobile destinati, in regime di dual billing, ai dipendenti delle Amministrazioni aderenti alla convenzione Consip per scopi personali, conferend
– delle intere operazioni di gara, per l’illegittima applicazione della clausola di cui al par. 4.4.1.1 del disciplinare di gara nella parte in cui esclude la sanzione espulsiva nei confronti del concorrente che omette le dichiarazioni di cui all’art. 38,
– di tutti gli atti, comunque, presupposti, connessi e consequenziali
e sul ricorso incidentale depositato da Telecom Italia S.p.a. in data 9.2.2015
per l’annullamento
– di tutti i verbali della commissione giudicatrice e del provvedimento di aggiudicazio¬ne, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Vodafone;
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, anche se non conosciuto, ivi comprese, in quanto occorrer possa: la nota prot. n. 29709/2013 del 3.9.2013; la nota, priva di data e protocollo, con la quale Consip ha richiesto a Vodafone chiarimenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Consip S.p.a., del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Soc Telecom Italia S.p.a.-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2015 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla GU del 13.5.2013, Consip ha indetto una gara per la fornitura di servizi di telefonia mobile per le PP.AA.-.
Con nota del 13 giugno 2014 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica di Telecom Italia s.p.a. in quanto aveva consegnato il Piano della Copertura previsto dall’art. 5.6 del disciplinare solo in data 14 maggio 2014, oltre il termine perentorio di 10 gg, decorrente dalla ricezione della richiesta della stazione appaltante.
Consip s.p.a. ha osservato di aver richiesto in data 28 aprile 2014, ex art. 5.6 del disciplinare, il cosiddetto “Piano dettagliato della copertura” per fini di verifica di conformità e collaudo della copertura dei servizi offerti sul territorio nazionale, richiesta da riscontrare entro il termine perentorio di 10 (dieci) giorni lavorativi, decorrenti dalla suddetta domanda, anticipata a tal fine via fax, che all’istanza era stata fornita risposta solo il 14 maggio 2014, dunque a termine scaduto, senza possibilità di regolarizzazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Telecom Italia spa ha impugnato la suddetta determinazione, censurandola per violazione del punto 4.3.2 del disciplinare, degli artt. 2, 46, comma 1 bis e 77 del d.lgs. n.163 del 2006, dei principi dell’autovincolo, del favor partecipationis, di quelli evincibili dalla Legge n. 241 del 1990 nonché per eccesso di potere sotto il profilo dell’errata valutazione dei presupposti, dello sviamento, del travisamento dei fatti.
La suddetta esclusione è stata impugnata innanzi a questo Tribunale che ha accolto il ricorso di Telecom con sentenza n. 12267 del 2014, disponendo la riammissione in gara della medesima società.
Avverso tale decisione Vodafone S.p.a. ha proposto appello, che è stato definito dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con decisione che ha confermato la sentenza n. 12267/2014.
Consip, quindi, ha riammesso alla gara Telecom, in ottemperanza alla pronuncia cautelare del Consiglio di Stato n. 4093/2014, ed ha, conseguentemente, proceduto alla verifica di conformità e collaudo di cui al par. 5.6. del disciplinare di gara.
All’esito di tale verifica, conclusasi positivamente, Consip con provvedimento del 29.12.2014 n. prot. 34180/2014 ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di Telecom.
Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:
1) Omessa esclusione per violazione del termine perentorio previsto dalla lex specialis per la trasmissione del Piano dettagliato delle coperture.
La stazione appaltante avrebbe legittimamente escluso Telecom dalla gara in osservanza di quanto previsto dalla lex specialis.
Il punto 5.6. del Disciplinare prescriveva che “la copertura sul territorio nazionale del concorrente risultato primo nella graduatoria di mento… verrà sottoposta a verifica di conformità e collaudo…” e che, a tal fine, verrà richiesta al concorrente, risultato primo, la consegna del Piano dettagliato della copertura, il cui contenuto è definito nel paragrafo 12.1 del Capitolato tecnico, in ogni caso consistente nell’insieme di tutte le mappe di dettaglio della copertura del servizio relative all’intero territorio di ciascuno dei Comuni d’Italia”.
Il disciplinare precisava che il Piano dettagliato delle coperture deve essere consegnato entro il termine perentorio di 10 gg. decorrenti dalla data di ricezione della relativa richiesta.
Lo stesso disciplinare prevedeva espressamente, quale mezzo idoneo per le comunicazioni, il fax, sia come conseguenza dell’obbligatoria elezione di domicilio da parte dell’operatore economico, che come facoltà comunque riconosciuta alla stazione appaltante. In particolare, il punto 4.3.2, intitolato “Area comunicazioni”, stabilisce che “…L’operatore economico elegge altresì domicilio presso l’indirizzo, il numero di fax e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della registrazione ovvero al momento della presenta ione dell’offerta.”
Atteso che il fax, in conformità a regole generali dell’ordinamento costituiva, secondo la lex specialis, strumento di “richiesta” ai sensi dell’art. 5.6 del disciplinare, se ne deve sarebbe dovuto desumere che, quando il piano non fosse stato presentato entro il termine perentorio decorso dalla richiesta a mezzo fax, ne sarebbe scaturita l’obbligatoria esclusione del partecipante.
La circostanza che al fax sia seguita una trasmissione a mezzo raccomandata, non può valere ad attribuire al fax una “funzione al più sollecitatoria”, né tantomeno vale a produrre una sorta di “rimessione in termini” a favore del partecipante.
Telecom, risultata prima in graduatoria, che aveva ricevuto in data 28.4.2014 la richiesta di presentazione del piano, ha depositato la documentazione richiesta il 14.5.2014, oltre i dieci giorni previsti, e dovrebbe pertanto essere esclusa dalla gara.
L’invio tramite raccomandata della richiesta del piano di copertura oltre al fax da parte di Consip sarebbe servito a risolvere la questione dell’eventuale non perfezionamento della trasmissione del fax stesso (dovuta a cause tecniche, cause di forza maggiore od altro).
Telecom non avrebbe dimostrato di non aver ricevuto il fax.
Il decorso del termine di presentazione del Piano dettagliato della copertura andrebbe computato, quindi, dal giorno della ricezione del fax, anziché dalla successiva data di ricevimento della raccomandata;
2) Illegittimità per violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, relativamente all’obbligo di dichiarazione dei requisiti morali degli amministratori, dei procuratori speciali, e degli amministratori della società cedente il ramo di azienda. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei parr. 5.8. e. 4.4.1.1. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta.
Il par. 5.8. del disciplinare di gara prevedeva a carico dei concorrenti l’obbligo di aggiornare tutte le dichiarazioni rese in sede di presentazione offerta nel c.d. “Documento di partecipazione”, ivi incluse le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
Il disciplinare estendeva l’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause di esclusione anche agli amministratori muniti del potere di rappresentanza e agli altri soggetti di cui al citato art. 38, che fossero subentrati nelle relative funzioni successivamente al termine di presentazione delle offerte.
Telecom avrebbe omesso di rendere le dichiarazioni dovute in relazione ai mutamenti occorsi nella composizione del proprio consiglio di amministrazione nell’aprile 2014.
Telecom non avrebbe presentato alcuna dichiarazione attestante il possesso dei requisiti morali da parte dell’ing. Giuseppe Recchi, nominato presidente del C.d.A. (ruolo che ai sensi dell’art. 15 dello statuto sociale gli conferisce la rappresentanza esterna della società) con delibera del 16.4.2014.
La violazione dell’obbligo dichiarativo di cui al citato art. 38 e al par. 5.8 del disciplinare di gara avrebbe dovuto comportare l’esclusione di Telecom dalla gara, a prescindere da qualsiasi accertamento circa l’effettiva sussistenza dei requisiti di moralità in capo all’ing. Recchi.
Il par. 4.4.1.1. del disciplinare di gara stabiliva l’obbligo di dichiarare in caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda occorso nell’anno antecedente la pubblicazione del bando l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) anche con riferimento ai soggetti indicati dal medesimo articolo che avevano operato nell’impresa cedente nell’ultimo anno; mentre il par. 5.8. del disciplinare, l’obbligo di aggiornare tempestivamente tutte le dichiarazioni rese nel “Documento di partecipazione”, ivi incluse quelle relative al possesso dei requisiti di moralità, in caso di mutamenti e circostanze rilevanti intervenuti successivamente alla data di presentazione delle offerte.
Nel caso di specie, Telecom, con atto del 30.7.2013, ha acquisito a far data dal 1.9.2013 il ramo d’azienda “Network Operations” scisso dalla società Telecom Italia Sparkle S.p.a. (“Telecom Sparkle”), ma avrebbe omesso di comunicare l’intervenuta modificazione del proprio assetto aziendale e di rendere le dichiarazioni per gli amministratori della società incorporata.
Telecom avrebbe reso la dichiarazione sostitutiva per i sig.ri Riccardo Delleani e Elisabetta Ripa (rispettivamente Presidente ed Amministratore Delegato della società cedente Telecom Sparkle) nonché per il sig. Valerio Cavallo (cessato dalla carica di Presidente entro l’anno) solo in data 31.3.2014, in riscontro alla nota Consip di soccorso istruttorio del 19.3.2014 prot. n. 7524/2014 (con cui le veniva richiesto di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) in relazione agli amministratori di eventuali società che avessero ceduto un ramo d’azienda nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando).
Il soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante sarebbe illegittimo atteso che la gara era stata bandita anteriormente all’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014.
Secondo l’Adunanza Plenaria, tale potere potrebbe essere esercitato nei soli casi di dichiarazioni poco chiare o incomplete (c.d. regolarizzazione documentale), ma non nel caso di omesse dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, la cui produzione costituisce un adempimento doveroso.
In particolare, a seguito delle sentenze nn. 10 e 21 del 2012 dell’Adunanza Plenaria, la dichiarazione sull’inesistenza di condanne penali dovrebbe essere resa anche in relazione ai soggetti di cui all’art. 38 dell’impresa che abbia ceduto l’azienda nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; per cui l’eventuale inadempimento di tale obbligo non sarebbe suscettibile di sanatoria ex post.
La medesima ratio che rende necessaria la sussistenza (ed il correlato obbligo dichiarativo) dei requisiti di moralità in capo al soggetto cedente il ramo di azienda nell’anno anteriore la data di pubblicazione del bando sussisterebbe anche nelle ipotesi in cui la cessione dell’azienda o del ramo avvenga in corso di gara e comunque prima dell’aggiudicazione.
Ad ogni modo nell’ipotesi in cui venga considerato ammissibile il soccorso istruttorio, si impugna il par. 4.4.1.1. del disciplinare di gara;
3) Eccesso di potere e violazione di legge, per inosservanza del principio di parità di trattamento, in relazione alla determinazione dell’offerta economica formulata da Telecom.
L’aggiudicataria nel documento “Giustificativo Offerta”, prot. n. 3270 del 16.1.2014 fonderebbe la congruità e sostenibilità economica della propria offerta, in maniera preponderante, sui ricavi derivanti da traffico svolto per scopi personali dai soggetti aderenti al servizio c.d. “dual billing“.
Tali maggiori ricavi sono dichiarati in 27.214.184,20 euro, pari all’81,33% dei ricavi determinati per il complesso dei corrispondenti servizi oggetto di convenzione -sulla base dei “pesi” indicati in bando gara- e appostati per 33.462.642,40 euro.
In assenza dei predetti ricavi per traffico dual billing (cui vanno aggiunti ulteriori 6.441.690,12 euro relativi al connesso traffico entrante e sottratti i complessivi connessi costi diretti variabili pari a 12.141.040,79 euro) verrebbe meno un contributo all’attivo pari a 21.514.883,41 di euro e, conseguentemente, l’offerta, nel suo complesso, risulterebbe sottostimata per euro 17.811.020,23 (curo 21.514.883,41 3.703.813,30 euro, utile complessivo).
L’aggiudicataria, nel documento “Giustificativo Offerta” avrebbe, pertanto, sviluppato un’offerta con ipotesi di costi e ricavi fondate sui “pesi” dei vari servizi indicati nella lex specialis, e sulla base della specifica conoscenza dei volumi di traffico realizzati in passato dal personale delle Amministrazioni aderenti alle precedenti convenzioni della Consip.
Telecom, quindi, avrebbe utilizzato per la determinazione dei ricavi e costi del traffico generato ad uso personale (dual billing) i dati ottenuti in qualità di fornitore attuale e passato di Consip, predisponendo un’offerta economica e i sottostanti giustificativi, che teneva conto dei ricavi per 27.214.184,20 euro, pari all’81.33% dei ricavi determinati per gli stessi servizi, sulla base dei “pesi” indicati in bando gara, per 33.462.642,40 euro, in suo esclusivo possesso, mentre tale dato avrebbe dovuto essere necessariamente nella disponibilità di tutti i concorrenti.
Poiché tale elemento conoscitivo non era stato messo a disposizione dei partecipanti, ciò avrebbe determinato la violazione del principio della par condicio di cui all’art.2 del d.lgs n.163/2006;
4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica e di attribuzione del relativo punteggio.
La Commissione avrebbe ridotto il punteggio spettante a Vodafone e avrebbe erroneamente assegnato a Telecom un punteggio tecnico superiore a quello dovuto, poiché ha attribuito dei punti per l’offerta di un dispositivo di telefonia mobile non ancora commercializzato al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; ha attribuito ad alcuni dispositivi offerti dall’aggiudicataria delle caratteristiche tecniche assenti.
In relazione al primo profilo, l’art. 5.1 del disciplinare di gara suddivideva il punteggio massimo complessivo pari a 100, in 30 punti per l’offerta tecnica e 70 punti per l’offerta economica.
I criteri e le modalità di calcolo del punteggio tecnico totale erano stabiliti dal successivo par. 5.1.1., che individuava il punteggio massimo attribuibile ai singoli servizi e prestazioni oggetto dell’appalto. In particolare, stabiliva per la fornitura di “terminali radio mobili-categoria telefoni rientranti nella categoria c.d. “Top” (ex art. 8.2.2. del Capitolato Tecnico) un punteggio massimo pari a 3 (pag. 51 del disciplinare di gara – ID 64).
Tale punteggio doveva essere determinato moltiplicando per il coefficiente di categoria 31a somma dei singoli punteggi attribuiti ai vari elementi dell’offerta: (i) numero degli apparati offerti; (ii) numero dei sistemi operativi offerti; (iii) caratteristiche tecniche migliorative degli apparati proposti; (iv) presenza di terminali dotati delle caratteristiche di compatibilità ambientale previste nel capitolato; (v) ulteriori elementi distintivi degli apparati offerti dal concorrente.
Telecom nella propria offerta tecnica ha inserito tra i telefoni della categoria “top” oggetto di fornitura il dispositivo Huawei Ascend G740, che, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte -ossia il 1.7.2013- non sarebbe stato ancora immesso in commercio. La stessa società produttrice Huawei ha affermato che il dispositivo Huawei Ascend G740 è stato introdotto sul mercato come trial soltanto nel febbraio 2014, ovvero sette mesi dopo l’intervenuta scadenza del predetto termine.
La Commissione di gara avrebbe dovuto, pertanto, determinare il relativo punteggio tecnico senza tenere conto dell’inserimento del predetto terminale tra i dispositivi offerti.
Telecom ha ricevuto un punteggio relativo alla voce “terminali radio mobili-categoria telefoni” pari 2,3736/3. L’indicazione del dispositivo Huawei Ascend G740 nell’offerta dell’aggiudicataria avrebbe determinato l’attribuzione di un punteggio supplementare di 0,1391 punti.
Considerato che Telecom è risultata prima in graduatoria con il punteggio di 84,9175 (di cui PT: 26,3877/PE: 58,5298) e Vodafone seconda con 84,7851 punti (di cui PT: 25,8187/PE: 58,9664) con una differenza tra le due offerte pari a 0.1324 punti, l’errore della Commissione di gara sarebbe stato determinante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
In assenza di tale errore, la deducente, con il punteggio di 84,7851 si sarebbe classificata al primo posto e sarebbe risultata aggiudicataria.
Nel rispetto del principio della par condicio le stazioni appaltanti dovrebbero valutare le prestazioni offerte dai concorrenti in sede di gara tenendo conto dello stato di fatto esistente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Sussisterebbe ad ogni modo una manifesta disparità di trattamento.
Vodafone nella propria offerta tecnica aveva infatti dichiarato di essere in grado di garantire una copertura del 34% del territorio nazionale con rete idonea a supportare la velocità di picco nominale di trasmissione dati “up link” di 11,4 NIbit/s mediante l’utilizzo di due differenti tipologie di modem USB -c.d. “chiavette”: (i) modello 1(4606 non LTE e (ii) modello K5008Z LTE, pertanto le erano stati attribuiti 0,1735 punti che le avevano consentito di classificarsi prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 84.9586.
In data 20.1.2014 la Commissione di gara ha chiesto alla deducente chiarimenti in merito alla capacità dei modem proposti di sostenere la velocità dichiarata.
Con note del 18-24/2.2014 e del 7.3.2014, Vodafone ha dichiarato che, sebbene la propria rete fosse comunque idonea a garantire la velocità di picco nominale di 11.4 Mbit/s, soltanto il modello K4606 non LTE era in grado di supportare detta velocità, mentre il modello K5008Z LTE supportava una velocità di 5,76 Mbit/s.
Nella stessa nota si è chiarito che “al modello VIK K5008ZLTE, in considerazione delle mutate politiche commerciali dell’az.ienda intervenute nelle more dell’espletamento di questa procedura di gara (…bandita in data 30/4/2013…) si è avvicendato il modello VIK K5150, del tutto conforme alla documentazione di gara: il modello VIK K5150, così come il modello K4606 non LTE, supportano ugualmente la tecnologia HSUPA con velocità di picco di 11.4 Mbit/s”.
La Commissione di gara ha respinto tali osservazioni ed in autotutela ha ricalcolato il relativo punteggio tecnico sottraendo i predetti 0,1735 punti.
Tale diminuzione di punteggio avrebbe consentito a Telecom di conseguire il miglior punteggio nella graduatoria, sarebbe evidente la disparità di trattamento posta in essere dalla stazione appaltante che ha attribuito a Telecom un punteggio per un dispositivo che, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, non era ancora in commercio e lo ha invece negato a Vodafone per un eguale dispositivo, anch’esso non ancora in commercio alla data di presentazione dell’offerta tecnica, ma successivamente in commercio e confermato nell’offerta.
La Commissione nell’attribuzione dei punteggi tecnici avrebbe commesso ulteriori errori di calcolo e di valutazione in merito alle caratteristiche dei modelli offerti dai concorrenti.
In virtù degli errori commessi Telecom avrebbe beneficiato indebitamente di 0,1339 punti in più che le avrebbero consentito di classificarsi prima in graduatoria;
5) Illegittimità delle intere operazioni di gara in conseguenza dell’applicazione della clausola, illegittima, di cui al par. 4.4.1. del disciplinare di gara nella parte in cui esclude la sanzione espulsiva, consentendo di omettere -o di rendere a seguito di soccorso istruttorio- le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 per gli amministratori dell’impresa cedente il ramo di azienda, incorporata o fusasi nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
La clausola di cui al par. 4.4.1.1. del disciplinare di gara, nella parte in cui escludendo la sanzione espulsiva, consente il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente che omette le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 per gli amministratori dell’impresa cedente il ramo di azienda, incorporata o fusasi nell’anno antecedente la pubblicazione del bando violerebbe gli artt. 38 e 46 del d.lgs. 163/2006, avendo consentito a Telecom di omettere le dichiarazioni inerenti agli amministratori in carica, e ai cessati, della società parzialmente incorporata e di cui aveva acquisito un ramo di azienda, e di renderle all’esito del soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante.
La stessa clausola avrebbe permesso anche alla terza concorrente, Wind Telecomunicazioni S.p.A., di omettere le dichiarazioni inerenti gli amministratori della società IGD Management s.r.l. dalla quale ha preso in affitto un ramo aziendale in data 26/7/2012.
L’applicazione della predetta clausola avrebbe comportato conseguenze illegittime per l’intera fase di ammissione alla gara dei tre concorrenti, viziando le successive operazioni di gara, di conseguenza la ricorrente avrebbe anche un interesse strumentale alla riedizione della gara a seguito del suo annullamento.
Telecom Italia S.p.a. in data 9.2.2015 ha depositato ricorso incidentale con il quale chiede l’esclusione dalla gara della ricorrente Vodafone Omnitel deducendo i seguenti motivi:
1) sulla difformità dell’offerta tecnica rispetto al requisiti minimi capitolari e sull’erronea attribuzione del punteggio migliorativo.
Violazione del par. 8.2.4 del capitolato tecnico, dei parr. 2 e 5.3 del disciplinare di gara, nonché degli artt. 46, comma 1-bis, e 74 CCP. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.
Nella relazione tecnica (par. 8.2.4, pagg. 196 e 197) presentata Vodafone avrebbe indicato che i due modem offerti (modelli Vodafone K4606 e Vodafone K5008Z LTE) supportano tra le varie velocità solo “HSUPA fino a 5.76 Mbps” e non “HSUPA fino a 11.4 Mbps”, come previsto dal par. 8.2.4 (pag. 79) del capitolato tecnico
Il mancato supporto di una delle velocità indicate nella tabella 3 sulla copertura avrebbe quindi dovuto comportare l’immediata esclusione della ricorrente principale.
Tuttavia, il seggio di gara avrebbe illegittimamente sanato la carenza di tale requisito minimo, con una modifica unilaterale dell’offerta del concorrente, considerando pari allo 0% la copertura di rete HSUPA 11,4 Mbit/s invece garantita da Vodafone.
La commissione giudicatrice avrebbe consentito a Vodafone di sanare ulteriori difformità della propria offerta tecnica rispetto ai requisiti capitolari riguardanti:
– il termine di attivazione delle utenze in caso di mobile number portability, atteso che Vodafone aveva previsto “delle tempistiche di attivazione non pienamente conformi a quanto previsto dal capitolato tecnico”;
– la previsione da parte di Vodafone di “livelli di servizio, in alcuni casi, difformi rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara ed in parte riportato al richiamati paragrafi 11.1 e 11.2 della tabella (pag. 201) relativa alle “metriche
– nonostante Vodafone non avesse dichiarato in offerta di offrire solo SIM a 256kb (ma di 128kb e 256 kb), il seggio di gara, avrebbe consentito di modificare in via postuma la proposta tecnica (mediante la precisazione che sarebbero state utilizzate solo
2) sulla carenza di poteri rappresentativi in capo al procuratore Benedetto Brogelli.
Violazione e falsa applicazione dei parr. 4.4.2 e 4.4.6 del disciplinare di gara, degli artt. 46, comma 1-bis e 74 del divo n. 163/06. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità manifesta.
L’offerta tecnica ed economica e la documentazione amministrativa di Vodafone sarebbero state sottoscritte da Benedetto Brogelli in forza di una procura (atto Notaio Luca Zona di Milano del 7.9.2012 rep. n. 26185 racc. n. 14286) conferita da Ferruccio Borsani, Direttore Enterprise di Vodafone. I poteri di quest’ultimo si fondano, a loro volta, sulla procura conferita dall’ Amministratore Delegato, Pietro Guindani, per atto Notaio Agostini di Milano rep. n. 56495, racc. n. 7130 dalla quale risulta l’attribuzione al predetto Borsani della facoltà di sottoscrivere e presentare offerte a gare pubbliche (punto 9 della procura), fermo restando, tuttavia, che “i poteri sopra elencati sono conferiti con il limite di spesa di euro 2.300.000 per singola operazione ad eccezione del potere di cui al punto 2 che viene conferito con il limite di spesa di Euro 250.000 per singola operazione”.
Il direttore Enterprise, e dunque il procuratore subdelegato, non sarebbero stati in possesso dl poteri sufficienti ad impegnare Vodafone nella gara in oggetto che prevedeva un importo a base d’asta pari a 265 mln di Euro (cfr. punto 111.2.1 del bando) rispetto alla quale VO ha presentato un’offerta economica di 105.209.532,81 Euro.
Ne sarebbe dovuta discendere l’esclusione della ricorrente principale per violazione del par. 4.4.2 del disciplinare di gara e degli artt. 46, comma 1-bis, e 74 del CCP, in quanto l’offerta mancava della sottoscrizione da parte di un soggetto abilitato ad impegnare negozialmente la persona giuridica per siffatti importi.
Né potrebbe ritenersi (come sostenuto da Consip) che la limitazione dei poteri elencati in precedenza, concernendo solo attività di spesa, non riguarderebbe la presentazione di offerta in sede di gara, posti che la partecipazione ad una gara come quella in esame comporterebbe comunque delle spese per la Società, superiori al limite contenuto nella procura di Brogelli, per dotarsi di tutte le risorse, umane e strumentali, necessarie allo svolgimento delle prestazioni appaltate;
3) sulla violazione delle formalità prescritte dal disciplinare per l’allegazione della documentazione di offerta. Violazione del par. 4.3 del disciplinare di gara nonché del d.p.c.m. 3.12.2013. eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza.
I documenti .doc e .xls utilizzati da Vodafone per la dichiarazione integrativa relativa alla fusione per incorporazione di TeleTU (depositata con la dichiarazione necessaria), ovvero nelle schede allegate alla Relazione Tecnica e per la copia conforme del rapporto di prova attestante i risultati dei test di consumo energetico in modalità “no load” del dispositivo Samsung Note 11 non avrebbero il formato PDF richiesto dal par. 4.3, pag. 20, del disciplinare di gara secondo cui “…prima dell’invio, tutti i file che compongono l’offerta, che non siano già in formato .pdf, devono essere tutti convertiti in formato pdf, a pena di esclusione”, per cui Vodafone avrebbe dovuto essere esclusa anche per tali ragioni;
4) sull’omessa dichiarazione ex art. 38 codice dei contratti pubblici nei confronti del procuratore.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 C.C.P. e del par. 4.4.1.1 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il procuratore firmatario dell’offerta di Vodafone ha dichiarato, nel modulo di ammissione alla gara, l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38, lett. b), c) ed m-ter solo “nei confronti dei soggetti” espressamente individuati nelle predette norme, omettendo tale dichiarazione anche nei propri confronti, in violazione dell’ultimo capoverso del par. 4.4.1.1. del disciplinare.
Consip si è costituita in giudizio per resistere al ricorso con memoria con la quale eccepisce la infondatezza dell’impugnazione.
Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2015 con ordinanza n. 862 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnato con il ricorso introduttivo.
In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie insistendo nelle rispettive posizioni.
All’udienza del 3 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale, occorre stabilire in quale ordine debbano essere esaminati, rispettivamente, il ricorso principale e quello incidentale proposto dalla controinteressata Telecom Italia S.p.a. in quanto quest’ultima chiede che, in ragione dell’accoglimento delle proprie doglianze, il primo gravame venga dichiarato inammissibile per mancanza di interesse.
Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla regola secondo cui il ricorso principale debba essere esaminato prima di quello incidentale, mutuando sul punto le conclusioni a cui sono giunte le più recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa, soprattutto nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, il ricorso principale non risulti fondato.
Venendo all’esame del ricorso principale deve, innanzitutto, essere dichiarata la improcedibilità del primo motivo in virtù di quanto stabilito in via definitiva dal Consiglio di Stato, Sez. VI con la decisione n. 759 del 12.2.2015, che ha annullato l’originaria esclusione dalla gara di Telecom Italia S.p.a.-.
Con il secondo motivo, Vodafone deduce che Consip avrebbe dovuto escludere Telecom dalla gara in quanto quest’ultima non avrebbe comunicato alla Stazione Appaltante la nomina del nuovo Presidente del Consiglio di Amministrazione, per cui non sarebbe stata resa per quest’ultimo le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lvo 163/2006.
Il motivo non convince.
Il paragrafo 5.8. del disciplinare prevedeva che “il concorrente dovrà comunicare tempestivamente alla Consip le eventuali variazioni alle dichiarazioni contenute nel Documento di partecipazione, producendo apposita dichiarazione resa dal legale rappresentante avente i poteri necessari per impegnare l’impresa nella presente procedura”.
Dalla predetta disposizione non si ricava, quindi, in alcun modo la previsione di un termine ultimo inderogabile entro il quale il concorrente avrebbe dovuto dichiarare l’aggiornamento delle posizioni.
Né è tantomeno prevista la sanzione della esclusione dalla gara.
La clausola in esame ha, quindi, la funzione di agevolare le verifiche previste dall’art. 38 del D.lgs. 163/2006, consentendo di aggiornare le variazioni societarie e di integrare la dichiarazione già resa.
Del resto tale contestata (iniziale) omissione non ha avuto alcun rilievo, atteso che, come eccepito da Consip nella memoria depositata il 18 maggio 2015, Telecom Italia ha aggiornato la Stazione appaltante in ordine alla nomina di Recchi prima della sottoscrizione della convenzione.
Né è possibile affermare che tale dichiarazione sarebbe dovuta intervenire prima, al fine di garantire la corretta progressione procedimentale, in quanto nel caso di specie la nomina di Recchi è avvenuta dopo l’aggiudicazione provvisoria, poco prima che Telecom stessa fosse esclusa; per cui appare logico ritenere che la controinteressata, che nel frattempo era stata inizialmente esclusa, abbia atteso per aggiornare le posizioni societarie la riammissione nella procedura di gara.
In conclusione, quindi, la dichiarazione resa da Telecom in relazione alla posizione di Recchi rientra nelle previsioni dell’art. 38 del d.lgs. 163/06, potendo tale obbligo essere assolto sino alla stipula del contratto, come riconosciuto recentemente dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4372/14, in una vicenda analoga a quella in esame.
Non merita adesione nemmeno l’ulteriore profilo di censura del secondo motivo con il quale Vodafone sostiene che Telecom non avrebbe comunicato l’acquisizione di un ramo di azienda (“Network operations”) avvenuta in corso di gara, e che tale comunicazione sarebbe avvenuta solo su indebita sollecitazione di Consip, posto che il soccorso istruttorio non potrebbe essere esercitato nel caso di mancata comunicazione di una dichiarazione, ma unicamente a scopo integrativo o chiarificatore.
In primo luogo, Telecom Italia ha reso la dichiarazione in esame in data 31.3.2014, prima dello svolgimento delle verifiche di cui all’art. 38, comma 3, del D.lgs 163/2006, in base a quanto previsto dall’art. 5.8 del disciplinare, il quale richiede ai concorrenti di comunicare le eventuali variazioni intervenute in corso di gara rispetto alle dichiarazioni già rese, senza però prevedere alcun termine entro il quale tale comunicazione dovesse avvenire;
in secondo luogo non essendo prevista alcuna sanzione di esclusione in caso di omessa dichiarazione, non rileva che tale aggiornamento sia stato reso su sollecitazione della stazione appaltante;
in terzo luogo non sussiste la dedotta violazione del par. 4.4.1.1 del disciplinare, in quanto la cessione del ramo d’azienda è stata effettuata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e non, come previsto dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006, “…nell’anno antecedente la pubblicazione del bando”, per cui le pronunce richiamate da Vodafone (Tar Lazio, sez. III, 13 maggio 2014, n. 4954, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 140) si rivelano non conferenti alla vicenda in esame, riguardando la diversa ipotesi della omessa dichiarazione nei confronti di soggetti operanti presso società incorporate nell’anno antecedente la pubblicazione del bando e quindi doverose alla luce di quanto previsto dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 10 e 21 del 2012 e n. 23 del 2013.
In altri termini la clausola di cui all’art. 4.4.1. del disciplinare di gara non assume alcun rilievo nel caso in esame, in quanto si riferisce alle operazioni di cessione, fusione o incorporazione avvenute nell’anno anteriore al bando di gara; mentre l’acquisizione del ramo d’azienda è avvenuta in corso di gara.
Ne consegue che il soccorso istruttorio non ha avuto alcuna rilevanza per Telecom; pertanto Vodafone (come si preciserà nell’immediato prosieguo) non ha interesse all’annullamento – pure richiesto – di tale norma del bando perché non è stata applicata.
Le considerazioni fin qui espresse in relazione alla infondatezza del secondo motivo, consentono di disattendere il quinto motivo con il quale Vodafone, in via subordinata, contesta specificamente il par. 4.4.1.1 del disciplinare.
Come rilevato poc’anzi, tale prescrizione non ha assunto alcun rilievo nel caso di specie, in quanto Telecom Italia alla data di presentazione dell’offerta ha reso le dichiarazioni ex art. 38 lett. b), c) ed m-ter) anche con riguardo ai soggetti operanti presso società incorporate nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
Telecom, in altri termini, ha comunicato l’acquisizione del ramo di azienda avvenuto in corso di gara e ha reso le prescritte dichiarazioni per gli amministratori della società acquisita in ragione di quanto previsto dall’art. 5.8 del disciplinare, che richiedeva ai concorrenti di comunicare le eventuali variazioni intervenute in corso di gara rispetto alle dichiarazioni già rese, senza tuttavia stabilire alcun termine entro il quale tale comunicazione sarebbe dovuta avvenire.
La clausola di cui all’art. 4.4.1. del disciplinare di gara, quindi, non ha avuto alcun rilievo nel caso in esame, per cui Vodafone non ha alcun interesse a far valere la illegittimità di tale clausola.
Con il terzo motivo, Vodafone sostiene che l’offerta economica di Telecom sarebbe inammissibile perché sarebbe stata formulata tenendo conto dei ricavi derivanti dal traffico ad uso personale effettuato dai dipendenti aderenti al servizio c.d. “dual billing”; ciò sarebbe inammissibile perché la disciplina di gara non prevedeva per questo servizio alcun peso in sede di attribuzione del punteggio, per cui soltanto Telecom, quale fornitore uscente, avrebbe potuto conoscere i volumi di traffico di tale servizio.
La tesi pur suggestiva non coglie nel segno.
Come già osservato in sede cautelare le conoscenze acquisite in occasione di precedenti forniture del servizio rientrano nell’ordinario know how di impresa, per cui l’utilizzo di tali informazioni non può di per sé essere causa di esclusione dalla gara.
Né è possibile affermare che la conoscenza di tali informazioni abbia determinato la violazione del principio dellapar condicio, posto che, come eccepito da Consip e da Telecom, la stessa Vodafone nei propri giustificativi ha stimato i ricavi derivanti dal traffico svolto per scopi personali “sulla base delle conoscenze acquisite da Vodafone nel mercato della PA”.
Quanto alle giustificazioni dell’offerta, inoltre, Telecom ha precisato di aver “scelto di utilizzare come volumi, con i quali valorizzare sia i costi sia i ricavi, i pesi di gara anche al fine di poter permettere alla Commissione giudicatrice un agevole confronto con gli altri operatori economici sottoposti alla procedura di verifica di anomalia dell’offerta presentata” (cfr. pag. 2 delle giustificazioni).
La controinteressata, quindi, ha predisposto la propria offerta sulla base di informazioni (i pesi di gara) noti a tutti i concorrenti, avvalendosi della conoscenza delle dinamiche comportamentali dei consumatori, acquisita nello svolgimento della propria attività di impresa.
Con il quarto motivo, Vodafone contesta alcuni dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche dalla Commissione di gara.
In particolare l’organo collegiale avrebbe erroneamente attribuito a Telecom un punteggio per l’offerta di un dispositivo di telefonia mobile (Huawei Ascend G 740), che alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta non era ancora in commercio;
Inoltre, in un caso analogo la Commissione non avrebbe attribuito a Vodafone un punteggio per un dispositivo che al momento della partecipazione alla gara non avrebbe potuto garantire la potenza dichiarata, sebbene tale capacità avrebbe potuto essere garantita dal nuovo modello.
Il motivo deve essere disatteso.
Dalla dichiarazione di Huawei depositata in giudizio da Vodafone si evince che “il modello Huawei Ascend G740, pur essendo nella disponibilità del portfolio Huawei, non è stato commercializzato in Italia, ma è stato immesso sul territorio italiano nel febbraio 2014 come trial”.
Ne consegue che alla data di presentazione dell’offerta, il dispositivo esisteva ed era commercializzato in mercati diversi da quello italiano e che sarebbe stato immesso anche su quello italiano dal mese di febbraio 2014, prima della conclusione della procedura selettiva.
Ciò premesso, nessuna disposizione della lex specialis risulta imporre che i dispositivi indicati fossero già in vendita sul mercato italiano al momento della presentazione delle offerte, mentre sussisteva l’obbligo per il concorrente di poterlo distribuire alla data di esecuzione della fornitura.
Del resto, la circostanza che, alla data di presentazione dell’offerta, il prodotto fosse stato già realizzato da Huawei e fosse già in vendita nei mercati stranieri non avrebbe impedito alla Telecom di distribuirlo anche in Italia agli utilizzatori della convezione.
Per quanto concerne la disparità di trattamento prospettata da Vodafone in relazione alle chiavette USB, si osserva che la ricorrente ha offerto un modem “K5008Z LTE”, il quale non possedeva le caratteristiche dichiarate, avendo una capacità di trasmissione dati (cfr. relazione tecnica par. 8.2.4, pagg. 196 e 197, presentata Vodafone) “HSUPA fino a 5.76 Mbps” e non anche “HSUPA fino a 11.4 Mbps”, come previsto dal par. 8.2.4 del capitolato tecnico (pag. 79).
A fronte di tale inadempimento, la commissione di gara ha calcolato nuovamente e ridotto di 1,1735 punti il punteggio originariamente assegnato.
Telecom Italia, nel primo motivo del ricorso incidentale, deduce viceversa che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere Vodafone dalla gara in quanto non era stata rispettata una precisa disposizione del capitolato tecnico (cfr. par. 8.2.4, pag. 79).
Ora, anche a non voler ammettere che l’offerta di Vodafone dovesse essere esclusa dalla gara, come preteso da Telecom, di certo non può essere condiviso l’assunto della ricorrente la quale sostiene che il punteggio deve esserle riassegnato, perché il modem offerto nel frattempo è stato sostituito con un nuovo modello (“VIK K5150”) che garantirebbe la velocità di picco di 11.4 Mbit/s.
In tal modo, infatti, si giungerebbe ad ammettere una modificazione della offerta, che come tale non è consentita, perché si incorrerebbe in una palese violazione del principio della par condicio tra concorrenti.
Né è possibile rinvenire il parallelismo discriminatorio paventato da Vodafone, posto che il dispositivo offerto da Telecom era, per le ragioni esposte, già disponibile (alla data di presentazione dell’offerta) per la distribuzione agli utilizzatori della convenzione, mentre il modem offerto da Vodafone mancava delle caratteristiche richieste dal capitolato, tanto è vero che Vodafone prospetta una sua sostituzione dopo la presentazione delle offerte.
Infine, nello stesso quarto motivo, Vodafone deduce ulteriori errori di valutazione della Commissione.
Secondo Vodafone la Commissione avrebbe dovuto:
a) incrementare il punteggio tecnico di Vodafone di ulteriori:
0.0308 punti in relazione alla voce “terminali radio mobili-categoria telefoni – Categoria Top” (ID 64 della tabella di cui al par. 5.1.1) in quanto sulla base delle caratteristiche tecniche dei dispositivi offerti da Vodafone, il punteggio relativo “alle caratteristiche tecniche migliorative degli apparati proposti per la categoria Top” (Pqi) doveva essere determinato in 0,3385 punti (anziché in 0,3282 punti, come erroneamente stabilito da Consip);
b) ridurre il punteggio tecnico di Telecom di:
0.0457 punti in relazione alla voce “terminali radio mobili-categoria telefoni – Categoria Intermedia” (ID 65 della tabella di cui al par. 5.1.1), in quanto il dispositivo Huawei Ascend W2 (diverso e ulteriore da quello indicato in precedenza), non essendo mai stato introdotto nel mercato italiano non poteva essere computato ai fini dell’assegnazione del punteggio;
0.0300 punti in relazione alla voce “terminali radio mobili-categoria telefoni – Categoria Base” (ID 66 della tabella di cui al par. 5.1.1) in quanto, i dispositivi Asha 311 e Galaxy Young ¬ contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione- sono sprovvisti della tecnologia, rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo alle “caratteristiche tecniche migliorative degli apparati proposti per la categoria Base” (Pqb), NFC;
0.0334 punti in relazione alla voce “terminali radio mobili-categoria tablet – Categoria 10′ “, in quanto il dispositivo Olipad W809 -contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione di gara- non supporta la tecnologia LTE, come risulta dal sito internet della Olivetti.
La censura è infondata.
Per quanto concerne la richiesta di aumento del punteggio di 0,0308 esso sarebbe stato giustificato dal possesso della caratteristica migliorativa “risoluzione della fotocamera di 8 mega pixel” (cfr. doc. n. 16 della ricorrente).
In sede di gara, tuttavia, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della Commissione (che aveva riscontrato una difformità tra la relazione tecnica e la scheda del prodotto allegata) Vodafone ha precisato con nota del 22.11.2013 che la fotocamera del terminale Samsun Galaxy Express aveva una risoluzione di 5 megapixel, per cui non era in possesso della caratteristica migliorativa.
Ciò di per sé sarebbe sufficiente a disattendere la censura posto che Vodafone avrebbe superato la prova di resistenza solo se tutti i rilievi sollevati fossero stati accolti.
Ad ogni modo anche gli altri rilievi di Vodafone in ordine alla necessità di riduzione del punteggio di Telecom si rivelano privi di base.
Per quanto riguarda il terminale Huawei Ascend W2, è possibile rinviare alle considerazioni già svolte con riguardo al prodotto Huawei Ascend G740.
Per quanto concerne i dispositivi offerti da Telecom (Asha 311, Galaxy Young e Olipad W809) che non avrebbero le caratteristiche dichiarate, si osserva che la Commissione ha fatto riferimento alle caratteristiche dei prodotti dichiarate dai concorrenti e comprovate nelle schede tecniche dei prodotti allegate alla relazione tecnica (nel caso di specie le mail dei produttori Samsung e Nokia del 28.5.2013 che indica le caratteristiche migliorative NFC dei terminali).
I documenti (nn. 18, 20 e 25) che Vodafone ritiene sufficienti a dimostrare l’assenza delle caratteristiche dichiarate costituiscono brochure commerciali e documenti non ufficiali, come tali non idonei a smentire le specifiche attestazioni provenienti dalle aziende produttrici.
Peraltro nella scheda del prodotto Nokia Asha 311 si precisa “che la disponibilità dei prodotti, servizi e caratteristiche particolari è soggetta a variazioni in base al Paese. Queste specifiche sono soggette a modifica senza obbligo di preavviso (cfr. doc. 18 ricorrente)”; allo stesso modo per il terminale Samsung Galaxy Young, si precisa che “il prodotto commerciale potrebbe differire da quanto indicato a seguito di modifiche successive alla redazione della presente scheda (cfr. doc. 25 ricorrente)”.
In conclusione il ricorso introduttivo deve essere respinto.
L’infondatezza del ricorso principale comporta l’inammissibilità, per carenza di interesse, dell’impugnativa proposta con il ricorso incidentale.
Attesa la particolarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:
– respinge il ricorso introduttivo;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale depositato il 9.2.2015 per carenza di interesse;
– condanna Vodafone Omnitel B.V., in persona del rappresentante legale pro tempore, al pagamento delle spese di giudizio nella misura complessiva di € 6.000,00 (seimila/00) di cui € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge, in favore d
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/7/2015 n.9082 proviene da Giustamm.

Pres. Gianpiero Paolo Cirillo, est. Dante D’Alessio
Dedagroup S.p.A. in proprio e quale mandataria di costituendo RTI. con Telecom Italia S.p.A. e Engineering Ingegneria Informatica S.p.A (Avv.ti Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte) c. Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (Avv.ti Damiano Florenzano e Marco Pisoni), Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia Autonoma di Trento, n.c., GPI S.p.A. in proprio e quale mandataria di RTI con il Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop. (Avv. Stefano Vinti, Andrea Girardi, Andrea Manca, Dario Capotorto e Monica Carlin)

sull’avvalimento di garanzia

1. Contratti con la p.a.- Gara – Avvalimento – Art. 49 D.Lgs.n.163/2006 – Impresa ausiliaria – Requisito soggettivo – Indicazione chiara – Risorse messe a disposizione – Impresa ausiliata – Necessità – Sussiste

2. Contratti della p.a.- Gara – Avvalimento di garanzia – Funzione – Assicurare solidità patrimoniale della società concorrente – Impresa ausiliaria – Requisito mancante – Non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto – Impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse – Necessità – Sussiste

1. In materia di avvalimento nelle gare di appalto, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, l’impresa ausiliaria deve impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.

2. In materia di contratti con la p.a., l’avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Ne deriva che la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (1). (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto l’avvalimento di garanzia dedotto in sede di gara dalla ricorrente, non formulato correttamente, con riferimento al requisito della capacità tecnico-organizzativa, risultando troppo generico l’impegno assunto e non essendo state indicate quali strutture aziendali, quale personale, quali mezzi, sarebbero stati “messi a disposizione” in concreto dall’ausiliaria, e pertanto ha respinto il ricorso)

— *** —

-1 cfr: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2015, proposto da:
Dedagroup S.p.A. in proprio e quale mandataria di costituendo RTI. con Telecom Italia S.p.A. e Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;

– Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Damiano Florenzano e Marco Pisoni, con domicilio eletto presso Damiano Florenzano in Roma, Via Paolo Emilio, n. 7;
– Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia Autonoma di Trento, n.c.;

GPI S.p.A. in proprio e quale mandataria di RTI con il Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Andrea Girardi, Andrea Manca, Dario Capotorto e Monica Carlin, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, Via Emilia n. 88;

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento n. 419 del 21 novembre 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento e di GPI S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2015 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Maria Cristina Osele, Andrea Abbamonte, Damiano Florenzano, Corinna Fedeli su delega dell’avv. Stefano Vinti, e Dario Capotorto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Dedagroup, in proprio e quale mandataria di RTI con Telecom Italia S.p.A. ed Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in seguito Dedagroup, ha impugnato davanti al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento, in seguito T.R.G.A., gli atti con i quali l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in seguito APSS, ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore del RTI formato dalla società GPI e dal Consorzio Lavoro Ambiente Soc. coop., in seguito GPI, dell’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti, con tutti gli atti presupposti e consequenziali.
1.1.- Dedagroup, che si era classificata al secondo posto nella graduatoria di merito, con punti 80,24, ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata (che si era classificata al primo posto con punti 100) e la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
1.2.- Al ricorso si sono opposti APSS e GPI che ha anche proposto ricorso incidentale contestando i provvedimenti di ammissione alla gara di Dedagroup.
2.- Il T.R.G.A. ha ricordato che APSS aveva indetto, con bando pubblicato nel mese di gennaio 2012, una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio in questione, per il periodo di 3 anni, prorogabili, e con una base d’asta pari a € 17.209.740,00.
La procedura di gara era stata però interrotta, dopo la presentazione delle offerte, a causa di una vicenda della quale era stata protagonista l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI, che, il 12 settembre 2012, prima della presentazione dei contenuti del progetto davanti alla Commissione di gara, aveva consegnato alla segretaria della Commissione una busta contenente, in luogo delle credenziali, documentazione riservata di gara.
L’APSS aveva segnalato tale vicenda all’Autorità giudiziaria ed aveva, quindi, disposto l’annullamento della gara.
3.- Il T.R.G.A. ha poi ricordato che Dedagroup, rivendicando il suo interesse al proseguimento della gara, aveva impugnato, davanti allo stesso Tribunale, il provvedimento con il quale la gara era stata annullata, aggiungendo che la relativa istanza cautelare era stata accolta con ordinanza n. 154 del 23 novembre 2012, confermata da questa Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 49 del 12 gennaio 2013. Il giudizio si era poi concluso con la sentenza n. 169 del 22 maggio 2013 che aveva dichiarato improcedibile il ricorso per difetto di interesse.
L’APSS aveva, infatti, riavviato la procedura di gara con una nuova commissione giudicatrice, composta esclusivamente da membri esterni all’Azienda, provenienti da aziende sanitarie della Lombardia e del Friuli Venezia Giulia, ed aveva, infine, aggiudicato la gara a GPI.
4.- Nel merito, il T.R.G.A., richiamati i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9, del 25 febbraio 2014, sulla questione riguardante l’ordine di esame dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale, ha ritenuto che, nella vicenda in esame, nella quale solo due concorrenti si erano collocati nella graduatoria finale, doveva essere esaminato prima il ricorso incidentale, con il quale GPI aveva sostenuto che Dedagroup, ricorrente principale, doveva essere esclusa dalla gara sin dalla prima seduta pubblica, in cui il seggio di gara aveva il compito di aprire e riscontrare la documentazione delle buste n. 1 e n. 2 ed ammettere i concorrenti, e poi il ricorso principale nella sola parte in cui erano stati dedotti vizi che attenevano alla medesima fase procedimentale.
4.1.- Ciò premesso, il T.R.G.A. ha ritenuto fondate e assorbenti le censure dedotte con il secondo motivo del ricorso incidentale, «volte a contestare l’ammissione del raggruppamento capeggiato da Dedagroup per violazione delle regole e dei principi sull’avvalimento».
Infatti, Dedagroup, che era priva di due requisiti: quello c.d. “finanziario”, relativo al fatturato globale, di cui alla lett. c) delle norme di partecipazione, e quello c.d. “tecnico-organizzativo”, di cui alla lett. d), concernente il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, di cui agli artt. 42 e 43 del codice dei contratti pubblici, da comprovare attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi, aveva dichiarato di avvalersi, per i requisiti carenti, dei requisiti posseduti dalla società ausiliaria Capodarco. Ma, secondo il T.R.G.A., dovevano ritenersi assolutamente generiche, alla luce dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza, le «indicazioni contenute nelle dichiarazioni e nel contratto di avvalimento» con tale Società.
4.2.- In conseguenza il T.R.G.A. ha disposto l’annullamento dei provvedimenti con i quali APSS aveva ammesso alla procedura Dedagroup.
5.- Il T.R.G.A ha poi esaminato il ricorso principale di Dedagroup nella parte in cui la ricorrente deduceva, nei confronti di GPI, cause di esclusione attinenti alla stessa sub fase procedimentale di gara concernente la verifica (iniziale) del possesso dei requisiti di partecipazione, ed ha, quindi, respinto, perché infondati, i primi due motivi del ricorso per motivi aggiunti di Dedagroup.
6.- In conclusione, il T.R.G.A., con la sentenza n. 419 del 21 novembre 2014, ha accolto il ricorso incidentale di GPI ed ha in parte respinto e, per altra parte, dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale di Dedagroup.
7.- Dedagroup ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.
Dopo aver ricordato le vicende del procedimento che si era concluso con l’aggiudicazione in favore di GPI della gara in questione, Dedagroup ha insistito nel sostenere che GPI doveva essere estromessa della gara per la mancanza dei requisiti di ordine morale che attengono alla medesima fase procedimentale (quella dei requisiti di ammissione) della censura (riguardante il contratto di avvalimento con l’ausiliaria Capodarco) che era stata sollevata da GPI con il suo ricorso incidentale ed era stata ritenuta fondata dal T.R.G.A.
Inoltre, ha aggiunto Dedagroup, la sentenza appellata ha erroneamente ritenuto incompleto il contratto di avvalimento sottoscritto con la Capodarco che aveva invece tutti i requisiti per consentire la sua partecipazione alla gara.
8.- Questa Sezione ritiene di dover esaminare i motivi dell’appello di Dedagroup facendo riferimento all’ordine delle questioni trattate nell’appellata sentenza del T.R.G.A. di Trento.
8.1.- Infatti, oggetto dell’appello è innanzitutto la sentenza appellata, e solo in via mediata la controversia sollevata nel giudizio di primo grado nel quale è stata contestata la legittimità di uno o più atti amministrativi. Solo l’eliminazione della sentenza appellata consente peraltro al giudice di appello di poter esaminare, nei limiti dei motivi di impugnazione, le altre questioni che hanno formato oggetto (o avrebbero dovuto formare oggetto) del giudizio di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5057 del 13 ottobre 2014).
9.- Il T.R.G.A., in applicazione dei principi affermati, sull’ordine di esame dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale, in materia di appalto, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 9 del 2014, ha esaminato preliminarmente il ricorso incidentale proposto da GPI ed ha ritenuto, come si è accennato, fondata e assorbente la censura dedotta con il secondo motivo, volta a contestare l’ammissione alla gara di Dedagroup per la violazione delle regole e dei principi sull’avvalimento.
9.1.- Dedagroup ha sostenuto l’erroneità di tale statuizione con il terzo motivo di appello.
10.- Il motivo riguarda la controversa questione dei contenuti che devono avere gli atti attraverso i quali, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, un’impresa ausiliaria presta propri requisiti in favore di altra impresa ausiliata, che di quei requisiti è in tutto o in parte carente.
10.1.- Al riguardo, si deve ricordare che l’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
10.2.- Per giurisprudenza costante, l’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.
Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013).
10.3.- In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014 cit.).
10.4.- L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
11.- In concreto, come questa Sezione ha già di recente ricordato (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015), il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale. Mentre più complessa è l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
12.- Con riferimento, in particolare, all’avvalimento di garanzia, questa Sezione, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento. Ciò posto, benché il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, anche per l’avvalimento “di garanzia i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014).
L’avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata.
Il limite di operatività dell’istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014).
13.- Ciò precisato, nella fattispecie, Dedagroup, come si è già accennato, era priva di due requisiti di partecipazione: quello di capacità economico-finanziaria (fatturato globale d’impresa in servizi nel settore oggetto di gara in ognuno degli anni 2008, 2009 e 2010) e quello della capacità tecnico-organizzativa (servizi effettuati nell’ultimo triennio con indicazione degli importi e dei destinatari), prescritti rispettivamente alle lett. c) e d) del punto 2 delle norme di partecipazione alla gara.
13.1.- Dedagroup ha, quindi, dichiarato di avvalersi, per soddisfare i predetti requisiti, della società Capodarco, ed ha, a tal proposito, allegato copia della dichiarazione dell’ausiliaria e del contratto di avvalimento stipulato il 21 marzo 2012.
Dedagroup ha, in particolare, dichiarato che intendeva «avvalersi dei requisiti» posseduti dalla società Capodarco, ed ha indicato, a tal fine, il suo fatturato globale d’impresa (per gli anni 2008-2010), nonché il tipo e l’importo dei servizi da essa svolti, nel periodo di riferimento e nel settore di gara.
13.2.- A sua volta, la società Capodarco ha precisato che metteva a disposizione «le risorse di cui è carente la concorrente in seguito specificate», limitandosi peraltro ad indicare solo gli importi del fatturato globale e dei servizi resi nel triennio.
13.3.- Con il contratto di avvalimento, l’ausiliaria Capodarco si è poi impegnata a mettere a disposizione «la sua qualificazione relativa alla gestione del servizio sopra detto, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per eseguire il servizio oggetto di gara».
14.- Alla luce dei principi che si sono prima ricordati, tali elementi non possono ritenersi sufficienti per soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti.
14.1.- Anche a voler ammettere che l’avvalimento prestato con riferimento al requisito riguardante il fatturato richiesto (avvalimento di garanzia) poteva ritenersi formulato correttamente, l’avvalimento tra Dedagroup e Capodarco non può ritenersi invece formulato correttamente, come ha ritenuto il T.R.G.A., con riferimento al requisito della capacità tecnico-organizzativa, risultando troppo generico l’impegno assunto e non essendo state indicate (anche) quali strutture aziendali, quale personale, quali mezzi, sarebbero stati “messi a disposizione” in concreto dall’ausiliaria.
Come ha giustamente evidenziato, sul punto, il T.R.G.A., l’affermazione della società Capodarco di aver già svolto, per determinati importi, servizi rientranti nel settore oggetto di gara «comprovava, dunque, solamente che quell’ausiliaria era potenzialmente in grado di svolgere anche il servizio oggetto della procedura de qua, ma non anche la concreta capacità e l’effettiva volontà di mettere in campo ben individuate risorse strutturali ed umane per far congiuntamente fronte all’esecuzione del nuovo contratto: così fornendo oggettive garanzie sulla serietà e riscontrabilità dell’impegno aggiuntivo» assunto.
14.2.- La sentenza appellata deve essere, quindi, sul punto confermata con la conseguenza che, come ha ritenuto il T.R.G.A., Dedagroup non poteva risultare aggiudicataria della gara in questione per l’accertata carenza di uno dei requisiti di partecipazione.
15.- Il T.R.G.A., in applicazione delle regole processuali richiamate, ha, poi, ritenuto di esaminare la parte del ricorso principale con cui Dedagroup aveva sollevato, nei confronti di GPI, cause di esclusione riguardanti la stessa fase procedimentale di gara, concernente la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.
15.1.- Il T.R.G.A. ha ritenuto, in primo luogo, infondato il motivo, sollevato da Dedagroup nel ricorso per motivi aggiunti, secondo il quale, in violazione di quanto disposto dal paragrafo 2.3. “Allestimento plico – Elenco indirizzi” delle norme di partecipazione, la Stazione appaltante aveva permesso a GPI di integrare in corso di gara la documentazione amministrativa.
In particolare, l’elenco degli indirizzi degli enti territoriali, contenuto nell’allegato schema B, mancante al momento della presentazione dell’offerta, era stato informalmente allegato dalla cooperativa Nuovi Orizzonti Informatici (NOI), ausiliaria della mandante Consorzio Lavoro Ambiente (CLA), solo in data successiva al termine per il deposito delle offerte.
15.2.- Dedagroup ha insistito nel sostenere tale motivo con il quinto motivo del suo appello.
Ma il motivo non è fondato.
Come ha giustamente affermato il T.R.G.A., «nessuna clausola delle norme di partecipazione prevedeva che la mancata produzione di detto elenco, avente evidenti ed esclusive finalità acceleratorie di accertamenti eventuali, avrebbe determinato l’esclusione dalla gara». In conseguenza, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163 del 2006, non poteva essere disposta l’esclusione di GPI dalla gara per tale motivo e correttamente l’Amministrazione ha consentito l’invio successivo di tale elenco da parte della cooperativa Nuovi Orizzonti Informatici (NOI).
16.- Con il quarto motivo di appello Dedagroup ha sostenuto l’erroneità della sentenza appellata anche nella parte in cui ha respinto la censura (sollevata con il secondo dei motivi aggiunti) riguardante il mancato svolgimento, da parte delle imprese Coop 81 Soc. Coop e Ascoop, del sopralluogo che doveva essere svolto per la partecipazione alla gara.
16.1.- Anche tale motivo non è fondato.
Come ha ricordato il T.R.G.A., le norme per la partecipazione alla gara avevano prescritto che nel caso di partecipazione in RTI, il sopralluogo doveva essere effettuato dai rappresentanti di ognuna delle ditte costituenti il raggruppamento e, nella fattispecie, i sopralluoghi erano stati regolarmente effettuati dai rappresentanti di entrambe le imprese del raggruppamento composto da GPI e Consorzio Lavoro Ambiente (CLA).
Mentre la normativa di gara non prevedeva che il sopralluogo dovesse essere effettuato anche dai rappresentanti delle imprese consorziate con una delle partecipanti.
17.- Resta a questo punto da esaminare la questione che non è stata trattata nell’appellata sentenza del T.R.G.A. e che è stata riproposta in appello da Dedagroup con il primo motivo.
Dedagroup ha sostenuto, in proposito, che la sentenza appellata ha fatto un’erronea applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 9 del 2014, avendo pretermesso l’esame delle censure, sviluppate in ordine al mancato possesso da parte di GPI dei necessari requisiti di ordine morale, che attengono alla medesima fase procedimentale (quella dei requisiti di ammissione) delle censure sollevate con il ricorso incidentale da GPI che hanno determinato l’esclusione dalla gara di Dedagroup.
17.1.- Peraltro, ha aggiunto Dedagroup (con il secondo motivo di appello) la sentenza appellata nulla dice circa l’avvenuta condanna, nel giudizio di appello, dell’ing. Forini, che era la rappresentante di GPI nella gara, per la turbativa d’asta che era stata evidentemente realizzata nel corso della gara per favorire GPI, mentre, in materia di possesso dei requisiti partecipativi, vige il principio secondo cui questi ultimi devono essere posseduti dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto.
17.2.- Secondo Dedagroup anche l’altro motivo aggiunto, riguardante la composizione della Commissione per la verifica dell’anomalia, che il T.R.G.A. non ha esaminato, appartiene poi alla stessa fase procedimentale.
Infatti, proprio la delicata fase della verifica dell’anomalia era stata affidata al dr. Leonardo Sartori, già presidente della Commissione giudicatrice che la stessa APSS aveva ritenuto di dover sostituire perché coinvolta nella vicenda che aveva determinato l’annullamento della procedura di gara.
18.- Le censure di Dedagroup non possono essere accolte.
Le questioni che Dedagroup ha sollevato, con riferimento ai requisiti di partecipazione alla gara di GPI, che pure potrebbero incidere sul possesso delle qualità morali di GPI, poi risultata aggiudicataria, attengono, infatti, ad una fase del procedimento di gara che, come ha ritenuto il T.R.G.A., è certamente successiva a quella riguardante l’ammissione alla gara dei concorrenti.
Infatti, la vicenda che ha coinvolto nel corso della gara (nel momento dell’esame delle offerte tecniche) l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI (e che ha poi determinato la sua condanna, per turbativa d’asta, nel giudizio penale appello) si è verificata in una fase del procedimento di gara che è certamente successiva a quella riguardante il preliminare esame dei requisiti (anche soggettivi) di ammissione alla procedura.
18.1.- In conseguenza l’accertata mancanza, da parte di Dedagroup, dei requisiti di partecipazione, facendo applicazione dei principi affermati in materia dall’Adunanza Plenaria, priva la stessa società dell’interesse processuale a far valere in questo giudizio questioni che attengono ad una fase del procedimento di gara al quale l’appellante non avrebbe potuto comunque partecipare.
19.- Peraltro, GPI aveva dimostrato, nel rispetto dei principi dettati dall’art. 38 del codice dei contratti, di essere in possesso anche dei requisiti morali per la partecipazione alla gara in questione. 19.1.- Fermo restando che la rilevanza della vicenda che ha riguardato GPI nel corso della gara, che si è prima sommariamente descritta, può essere oggetto di una valutazione successiva da parte della stazione appaltante.
Per principio consolidato, infatti, i requisiti necessari per la partecipazione ad una gara pubblica devono essere posseduti dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. IV n. 2048 del 23 aprile 2015).
Sarà quindi compito dell’Amministrazione valutare l’incidenza, sulla permanenza dei requisiti di GPI, della condanna (oggetto di ricorso in Cassazione) che ha subito in appello l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI.
20.- Per tutte le esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese dell’appello, considerata la particolare vicenda oggetto del giudizio, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione fra le parti delle spese del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 9 aprile e dell’11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/7/2015 n.3390 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, est. Blanda

sull’annullamento dell’informativa antimafia negativa e sul conseguente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di un appalto di lavori

1.  Ai sensi dell’art. 91, co. 6, D.lgs. 159/2011, la cautela antimafia non richiede un accertamento di responsabilità e neppure la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa nella impresa, ovvero ancora la prova del condizionamento effettivo della gestione dell’impresa da parte della criminalità organizzata, ma richiede quale sua unica giustificazione che gli elementi sintomatici e di fatto evidenziati giustifichino un giudizio di mera possibilità che l’attività imprenditoriale possa essere condizionata da organizzazioni criminose.
 
2. Deve essere respinto il ricorso avverso un’informativa antimafia negativa, con cui si faccia questione del difetto di istruttoria del provvedimento prefettizio per non aver considerato l’assenza di ruoli significativi nella società in capo ad un determinato soggetto laddove, al contrario, dal provvedimento impugnato emerga che quel soggetto rivestiva la carica di direttore tecnico e possedeva il 50% del capitale sociale.
 
3. La circostanza che un soggetto che ricopre un ruolo significativo all’interno di una società sia stato visto e/o controllato con persone gravate da procedimenti penali assume un valore sintomatico nell’ambito della valutazione svolta dall’organo amministrativo in ordine alla esistenza di una situazione di probabile infiltrazione mafiosa, specie se tali elementi vengono esaminati in un quadro di insieme con le altre circostanze individuate negli atti allegati alla informativa della Prefettura.
 
4. L’informativa antimafia negativa basata sui rapporti della società interessata con altre società amministrate da soggetti con precedenti penali, deve ritenersi legittima anche se queste ultime hanno le attestazioni SOA in corso di validità e sono aggiudicatarie di lavori presso alcuni enti locali, atteso che il rilascio delle attestazioni SOA è sottoposto a una procedura ben diversa dagli accertamenti più complessi e approfonditi svolti ai sensi degli artt. 90-95 del D.Lgs. 159/2011.
 
5. Il trasferimento della sede legale di un’azienda non vale ad escludere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa atteso che non è la sede della società a fornire assicurazioni, bensì la condotta in concreto degli amministratori della stessa.
 
6. Tra le circostanze rilevanti ai fini del rilascio dell’informativa antimafia negativa non assumono valore le certificazioni rilasciate dalle camere  di commercio, in quanto queste ultime hanno ad oggetto l’esito dell’interrogazione di banche dati elettroniche ed hanno natura ben diversa dalle informative della Prefettura che sono assunte al termine di accertamenti istruttori più complessi e specifici.
 

N. 09089/2015 REG.PROV.COLL.
N. 15781/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15781 del 2014, proposto da: 
Soc Piccolo Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Di Sotto e Gianluca Parente, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via degli Scipioni, 288; 
contro
Soc Autostrade per L’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Colzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianmarco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 
l’U.T.G. – Prefettura di Roma e il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
per l’annullamento
– della nota a firma del Direttore generale di Autostrade per l’Italia S.p.A. prot. DLGA/CLA/GRP/AF ASPI/RM/27.03.14/905887/EU del 27.03.2014, avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ampliamento dell’area di servizio Luc
– della Informativa della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Roma prot. N. 57027/Area I Bis/O.S.P. del 10.03.2014, richiamata nel provvedimento di revoca;
– della Nota del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta del 23.02.2013 confermata il 23.12.2013, il rapporto della Prefettura di Napoli del 10.04.2013 redatto nell’ambito del Protocollo di legalità, confermato il 22.01.2014, la nota della Guardia di F
– di tutti gli altri atti presupposti conseguenti e comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Autostrade per L’Italia S.p.a.. dell’U.T.G. – Prefettura di Roma e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2015 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 18.4.2014, la Piccolo Costruzioni S.r.l. ha impugnato avanti al TAR della Toscana i provvedimenti in epigrafe.
All’esito dell’udienza pubblica del 6 novembre 2014, il TAR per la Toscana, sezione II, ha pronunciato ordinanza n. 1802/2014 del 19.11.2014, con la quale ha rilevato la propria incompetenza dichiarando la competenza del TAR del Lazio, sezione di Roma “davanti al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 15 comma 4 del codice del processo amministrativo”.
La ricorrente, ai sensi del citato articolo 15, comma 4, del CPA, ha riassunto il predetto giudizio avanti a questo Tribunale, dichiarato competente.
La Piccolo Costruzioni S.r.l. espone di essere stata fondata nel 2003, di aver trasferito la propria sede legale a Roma dal paese di origine Casapesenna (CE), che il fondatore Piccolo Luigi ha ormai ceduto l’amministrazione al figlio Antonio.
La medesima società in data 27 marzo 2014, ha ricevuto da Autostrade per l’Italia S.p.A. una nota con la quale è stata comunicata la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ampliamento dell’area di servizio Lucignano Est (codice appalto n. 0843/A01), a seguito del provvedimento interdittivo antimafia trasmesso dalla Prefettura di Roma, dal quale risulterebbero sussistenti “le situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa previste dal D.lgs. n. 159 / 2011 s.m.”.
A seguito di accesso agli atti svolto presso la Prefettura di Roma la ricorrente ha rilevato che la informativa antimafia si fonderebbe sui seguenti atti e elementi:
1) nota del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta del 23.02.2013 in cui si riferiva che nel 2006 Piccolo Luigi, socio della Piccolo Costruzioni e padre dell’amministratore, era controllato in compagnia di tal Donciglio Raffiale, oggetto di informativa di garanzia per associazione camorristica; nel 2007 e nel 2008 Piccolo Luigi era in compagnia di Capaldo Costantino, gravato di precedenti di polizia anche di tipo mafioso; “sempre nello stesso anno”, Piccolo Luigi fu visto con Capaldo Otello gravato da precedenti di polizia e fratello di un cognato di Michele Zagaria Capo del Clan dei Casalesi;
2) rapporto della prefettura di Napoli del 10.4.2013 in cui si riferiva che nel 2007 Piccolo Luigi era stato controllato in compagnia di Fontana Giuseppe, destinatario d’informazione di garanzia per reato di associazione mafiosa;
3) nota della Guardia di Finanza di Aversa del 24.01.2012, in cui si riferiva che la moglie di Piccolo Luigi, è cugina di Piccolo Bartolomeo, cugino di Fontana Michele detto “O Sceriffo” esponente della fazione Zagaria del clan dei Casalesi;
la Guardia di Finanza nucleo PT di Caserta aveva evidenziato che al 28.3.2009 la Piccolo Costruzioni faceva parte del Consorzio Stabile Pegaso Costruzioni generali S.c.a.r.l. sui quali sarebbero stati in corso accertamenti antimafia dalla prefettura di Caserta;
dal rapporto della Prefettura di Napoli del 10.04.2013, risultava che la Piccolo Costruzioni è socia della Esino Est S.c.a.r.l. partecipata da COGE Seria S.r.l., di Canzoneri Domenico e Capaldo Rosetta, moglie di Piccolo Luigi.
In data 8.1.2008 la COGE Service aveva acquistato un ramo d’azienda da Iovine Francesco, poi arrestato per associazione mafiosa il 12.7.2010.
Piccolo Antonio è stato controllato con Capaldo Giulio, titolare della Nova Costruzioni S.r.l., il cui conto è stato sequestrato in data 3.12.2011 per procedure relative al padre Capaldo Nicola.
L’Informativa concludeva, quindi, che dalle plurime frequentazioni e dalle cointeressenze societarie di Piccolo Antonio e Piccolo Luigi è emerso un quadro articolato da cui si evince che la società è gestita da persone contigue alla criminalità organizzata.
Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:
1) illegittimità derivata.
La revoca dell’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ampliamento dell’area di servizio Lucignano Est, codice appalto n. 0845 / A01 deriverebbe dall’illegittimo provvedimento interdittivo antimafia trasmesso dalla Prefettura di Roma;
2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 84-91-92-93-94 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e successive modifiche e integrazioni. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, motivazione carente ed insufficiente.
L’informativa impugnata non si fonderebbe su una visione siginificativa, ma su un insieme di circostanze prive di collegamento e di rilevanza e, perciò, inidonee a dimostrare l’esistenza di un pericolo attuale d’infiltrazione mafiosa nella Società Piccolo Costruzioni.
L’informativa si baserebbe su vicende che non attengono all’attuale titolare della società, bensì al padre Piccolo Luigi e a circostanze che non sarebbero indizio di una frequentazione personale.
Piccolo Antonio non ha mai incontrato e non conosce alcun Capaldo.
La madre Capaldo Rosetta, non avrebbe alcun cugino con il nome Piccolo Bartolomeo;
Piccolo Luigi non sarebbe mai stato oggetto di alcun tipo d’indagine e di alcuna misura di polizia;
La Piccolo Costruzioni S.r.l., costituita nel 2003, avrebbe realizzato numerose opere, conseguendo, l’attestazione S.O.A. anche in ragione dei relativi certificati di ultimazione lavori;
I fatti a base dell’informativa, sebbene risalenti, e non avrebbero assunto alcun rilievo nelle precedenti informative acquisite delle stazioni appaltanti sulla Piccolo Costruzioni né nel controllo antimafia disposta sulla medesima società dalla Camera di Commercio.
L’informativa impugnata si fonda, in primo luogo, su alcuni episodi risalenti al 2007 / 2008, in cui Piccolo Luigi sarebbe stato visto o controllato in compagnia di persone ritenute vicine alla malavita, si tratterebbe di casi isolati e casuali.
Rosetta Capaldo, moglie di Piccolo Luigi non sarebbe cugina di Piccolo Bartolomeo.
Piccolo Antonio, di cui vi sarebbero molti omonimi non sarebbe stato mai controllato dalle Forze dell’Ordine in compagnia di Capaldo Giulio.
L’acquisto del ramo d’azienda da parte della Esino Est S.c.a.r.l. da Francesco Iovine, poi arrestato per associazione mafiosa il 12.7.2010, deriverebbe da un’ordinaria compravendita notarile avvenuta due anni e mezzo prima dell’arresto di lovine Francesco. Essa non indicherebbe alcuna conoscenza o frequentazione tra i contraenti.
La Prefettura di Roma avrebbe valutato in una diversa prospettiva gli elementi di cui era già in possesso e che in passato non avevano comportato alcun rilievo sulla Piccolo Costruzioni, tanto da rilasciare regolari certificazioni antimafia in relazione alle intervenute aggiudicazioni di appalti da parte dell’ANAS, compartimento Emilia Romagna in data 20.9.2012, del comune di Giugliano (NA) in data 1.3.2013; del Comune di San Marco Evangelista (CE) in data 4.3.2014 ed ancora dell’ ANAS , compartimento Emilia Romagna, in data 4.4.2014.
Né la prefettura avrebbe considerato che la Piccolo Costruzioni sarebbe uscita dal consorzio Stabile Pegaso il 15.5.2013; che alla medesima Società era stato rilasciato certificato antimafia negativo per la stipula di contratti risalenti ai primi mesi del 2014; che Donciglio Raffaele e Capaldo Costantino, indicati dalla prefettura come persone vicine a clan mafiosi, risultano legali rappresentanti rispettivamente della R D. Costruzioni S.r.l. e della C&G Building tutt’ora munite di SOA in corso di validità.
La R.D. Costruzioni è risultata aggiudicataria di lavori presso il Comune di Francolise (CE) il 4.1.2011, mentre la C.& G Building avrebbe ottenuto l’aggiudicazione provvisoria in data 3.12.2012 e 3.6.2013 presso lo IACP di Caserta per opere già completate.
Il controllo di Piccolo Luigi con Capaldo Otello (fratello di Capaldo Raffaele, affiliato alla clan dei casalesi e cognato di Zagaria Michele) e la supposta parentela della moglie di Piccolo Luigi (Capaldo Rosetta) con Piccolo Bartolomeo, cugino di Fontana Michele esponente della fazione Zagaria del clan, non assumerebbero alcun rilievo a seguito degli arresti dei fratelli Zagaria che hanno condotto alla disarticolazione del clan.
Infatti, l’informativa riferisce di due incontri risalenti di Piccolo Luigi con taluni compaesani, che non potrebbe costituire indizio di una frequentazione personale e di condizionamento dell’attività di Impresa.
Mancherebbe, quindi, sul piano indiziario ogni nesso tra gli accertamenti condotti su Piccolo Luigi nel 2007 e 2008 e il possibile condizionamento della criminalità sull’attività di impresa della Piccolo Costruzioni e dell’Amministratore Antonio Piccolo.
La società Autostrade per l’Italia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Si sono costituiti, altresì, il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Roma che hanno chiesto, in via preliminare, la riunione del ricorso ad altra controversia avente RG n. 5791/2014, che ha ad oggetto la annotazione della medesima informativa nel casellario informatico dell’ANAC e, in secondo luogo, hanno eccepito la infondatezza dell’impugnazione in esame.
In vista dell’udienza pubblica la ricorrente ha depositato memoria con la quale replica alle difese dell’amministrazione e insiste per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza del 3 giugno 2015, dopo ampia discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta dal collegio per la decisione.
DIRITTO
In via preliminare il collegio ritiene che non sussistano i presupposti per procedere alla riunione del ricorso in esame con quello contraddistinto dall’RG n. 5791/2014 richiesta dalla difesa dell’Amministrazione: sebbene le impugnazioni siano state proposta dalla medesima società Piccolo Costruzioni, tuttavia, sono diverse le amministrazioni interessate dai ricorsi (la prefettura di Roma e la società Autostrade per l’Italia nel ricorso in esame; l’ANAC nel ricorso RG n. 5791/2014) e anche i presupposti di fatto, posto che l’impugnazione di cui all’RG 5791/2014 si riferisce alla annotazione dell’informativa antimafia nel casellario dell’ANAC, mentre il ricorso in esame attiene alla revoca dell’aggiudicazione di un appalto di lavori conseguente alla sopra indicata interdittiva.
Venendo all’esame del merito la revoca dell’aggiudicazione dei lavori in favore della Piccolo Costruzioni si fonda esclusivamente sulla informativa della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Roma prot. N. 57027/Area I Bis/O.S.P. del 10.3.2014.
Al riguardo, la ricorrente assume che la nota informativa antimafia della Prefettura di Roma, secondo cui sussistono a carico della società Piccolo Costruzioni S.r.l. cause interdittive di cui all’art. 91 del D.Lgs. n. 190/2011, desunte dalla relazione in data 23.2.2013 e 23.12.2013 del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta, dal rapporto della Prefettura di Napoli del 10.4.2013 e da note della Guardia di Finanza di Aversa e Caserta, sarebbe illegittima, per assenza di elementi di certezza circa i ravvisati tentativi di infiltrazione mafiosa, per cui in assenza di indagini scrupolose in proposito, gli elementi posti a base della determinazione sarebbero errati o privi di rilevanza per cui l’informativa non potrebbe sorreggere il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione assunto.
La ricostruzione dei fatti proposta dalla Piccolo Costruzioni S.r.l., non riesce a evidenziare la fondatezza delle censure dedotte nel ricorso.
In proposito occorre considerare, innanzitutto, che le informazioni prefettizie c.d. interdittive (in quanto impediscono di contrarre con la P.A.) possono basarsi, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 190/2011 sul riscontro, discrezionalmente apprezzato, di meri “elementi dai quali sia possibile desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, anche attraverso i collegamenti informatici di cui all’articolo 98, comma 3”.
Tale tentativo di infiltrazione mafiosa può essere desunto (cfr. comma 6) anche “da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689…”.
Dalla suddetta disposizione si evince che la cautela antimafia non richiede un accertamento di responsabilità e neppure la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa nella impresa, ovvero ancora la prova del condizionamento effettivo della gestione dell’impresa da parte della criminalità organizzata, ma richiede quale sua unica giustificazione che gli elementi sintomatici e di fatto evidenziati giustifichino un giudizio di mera possibilità che l’attività imprenditoriale possa essere condizionata da organizzazioni criminose.
La valutazione del Prefetto, che costituisce uno strumento di difesa avanzata contro la criminalità organizzata, non presuppone dunque certezze, ma soltanto la presenza di elementi in forza dei quali non sia palesemente illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un pericolo di collegamento di una determinata impresa con organizzazioni mafiose e di un suo condizionamento da parte delle stesse.
La normativa di settore, cui deve rispondere l’informativa prefettizia, è basata in particolare su una concezione della pericolosità in senso oggettivo, che non tiene conto della individuazione di responsabilità di ordine penale o di altro genere.
I poteri di accertamento del Prefetto, pur a fronte del possibile sacrificio dell’iniziativa economica e della libertà d’impresa, sono ampi, e il giudizio che ne riviene è ampiamente discrezionale con riguardo al riscontro delle possibilità di tentativi di infiltrazione mafiosa.
La finalità di prevenzione del provvedimento consente che il prefetto possa ravvisare il pericolo di detti tentativi anche in fatti che seppure privi in sé dell’assoluta certezza, siano comunque, nella loro valutazione complessiva, tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata.
Le misure interdittive si traducono, quindi, in un giudizio prognostico (riguardo alla sussistenza di pericoli di infiltrazione nell’ambito della singola impresa ovvero realtà produttiva) fondato su un ragionamento di carattere presuntivo (fatta salva la ricorrenza di alcuna delle ipotesi cui è lo stesso legislatore a riconnettere automaticamente la valenza di fatto sintomatico della sussistenza del pericolo di infiltrazioni).
Ne consegue, secondo l’ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, che l’informativa deve fondarsi su elementi e circostanze che, valutati nel loro complesso, rendono quale ipotesi ragionevole e probabile la permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso.
Ciò premesso il giudizio del Prefetto è certamente assoggettabile a sindacato giurisdizionale, ma solo nei limiti dell’insufficienza della motivazione, dell’omessa o incompleta istruttoria, dell’illogicità manifesta.
Nessuno di questi profili di illegittimità, ad avviso del Collegio, è riscontrabile nella vicenda in esame.
In primo luogo la ricorrente sostiene che i fatti individuati nella informativa riguarderebbero prevalentemente Piccolo Luigi, il quale non avrebbe più alcun ruolo significativo nella gestione dell’azienda.
La tesi non convince.
Come eccepito dalla difesa dell’amministrazione, Piccolo Luigi continua a rivestire un ruolo di rilievo nella compagine sociale, in quanto ha continuato a rivestire la carica di direttore tecnico e a possedere il 50% del capitale sociale.
Né è possibile condividere quanto dedotto in ordine alle frequentazioni di Piccolo Luigi con alcuni pregiudicati: l’informativa riferisce, infatti, di più incontri avvenuti nel 2006, 2007 e 2008 con persone gravate da precedenti per associazione di stampo mafioso, i quali non possono essere considerati irrilevanti ai fini del giudizio prognostico svolto dalla Prefettura; considerato, peraltro. che nei controlli del 2007 e 2008 è emersa la frequentazione con Capaldo Otello a carico del quale sussistevano specifici precedenti per abuso d’ufficio, turbata libertà degli incanti e frode nelle pubbliche forniture.
Al riguardo la ricorrente si limita a sostenere che Piccolo Luigi non avrebbe mai incontrato Capaldo Giulio e che gli altri incontri avrebbero riguardato persone sempre diverse (Donciglio Raffaele, Capaldo Costantino e Capaldo Otello) tranne che in un caso.
La censura, tuttavia, non può elidere il fatto che gli incontri sono avvenuti con persone tutte gravate da precedenti penali, il che non può non assumere valore sintomatico nell’ambito della valutazione svolta dall’organo amministrativo in ordine alla esistenza di un situazione di probabile infiltrazione mafiosa, specie se tali elementi vengono esaminati in un quadro di insieme con le altre circostanze individuate negli atti allegati alla informativa della Prefettura.
In senso contrario non vale nemmeno la deduzione secondo cui le società, di cui Donciglio Raffaele e Capaldo Costantino sono legali rappresentanti, sono tuttora in possesso di attestazioni SOA in corso di validità e risultano aggiudicatarie di lavori presso alcuni enti locali, posto che è ben diversa la procedura sottostante il rilascio delle attestazioni SOA rispetto ai più complessi e approfonditi accertamenti che vengono svolti ai sensi degli artt. 90-95 del d.lgs. 159/2011 e che i lavori assegnati alle due imprese R D. Costruzioni S.r.l. e della C&G Building potrebbero porsi al di sotto delle soglie minime, superate le quali lo svolgimento dei lavori è subordinato al rilascio della certificazione antimafia da parte delle Prefetture.
In tal senso non può assumere rilievo nemmeno lo spostamento della sede della società ricorrente da Casapesenna a Roma: innanzitutto dagli atti di causa non si evince in modo certo quando tale spostamento sia avvenuto; la contestata informativa della Prefettura di Roma del 10.3.2014 induce a ritenere che tale trasferimento sia avvenuto in tempi recenti, per cui tale circostanza di per sé non può fornire alcuna assicurazione sulla impossibilità di condizionamenti connessi alla presenza della sede legale in un territorio come quello della provincia di Caserta interessato da fenomeni di infiltrazione mafiosa.
Del resto nemmeno il trasferimento della sede legale a Roma può essere considerato garanzia della assenza di possibili attività di infiltrazione, posto che non è tanto la sede legale dell’azienda a fornire assicurazioni in tal senso, ma la condotta in concreto degli amministratori della società.
La censura d’inconferenza degli accertamenti della Prefettura, in quanto riguardanti non direttamente l’impresa ricorrente e i suoi amministratori, ma altri soggetti collegati ad altra impresa cedente il ramo d’azienda alla società COGE s.r.l., non può essere condivisa.
In particolare non può assumere rilievo il fatto che la cessione del ramo d’azienda sia intervenuta tra Iovine Francesco (arrestato per il reato di cui all’art. 416 bis c.p.) e la COGE S.r.l., in quanto quest’ultima, come evidenziato nella informativa, possiede parte del capitale della Esino Est S.c.a.r.l. di cui Piccolo Antonio (amministratore della società ricorrente) è responsabile legale.
In un contesto come quello descritto, caratterizzato da fitti collegamenti e intrecci tra società, la cessione del ramo d’azienda non può essere considerata, come dedotto dalla ricorrente, una mera operazione commerciale – imprenditoriale, ma può essere considerata presupposto utile (e non illogico) nella ricostruzione svolta dalla Prefettura di Roma.
Tutto ciò non senza considerare che lo stesso Piccolo Antonio è stato controllato insieme a Capaldo Giulio amministratore di altra società (la NIVA Costruzioni S.r.l.), che è indicato quale destinatario di un decreto di sequestro.
In relazione agli elementi sintomatici ed indiziari dei suddetti condizionamenti, individuati espressamente dal Comando Provinciale dei Carabinieri e dalla Prefettura in relazione al gruppo familiare e gestionale dell’impresa ricorrente, il collegio osserva che le informazioni interdittive non hanno natura di sanzioni afflittive delle imprese destinatarie, ma costituiscono misure di prevenzione volte ad evitare che la criminalità associativa possa in qualche modo condizionare le imprese stesse anche al fine di lucrare indebitamente sui proventi acquisiti attraverso commesse pubbliche.
Tali condizionamenti possono concretizzarsi anche nella semplice accettazione da parte di un’impresa, magari per la mera assenza di un’adeguata capacità di reazione (ad esempio con denunce all’autorità giudiziaria o richiesta di tutela e protezione da parte delle istituzioni preposte), di estorsioni in denaro. Per cui in una situazione del genere appare evidente il condizionamento oggettivo dell’impresa e il suo assoggettamento ai poteri criminali.
In tal senso non è utile il riferimento ad una pregressa certificazione rilasciata dalle camere di commercio in favore dell’impresa ricorrente: in primo luogo perché, come eccepito dalla difesa dell’Amministrazione, non risulta che la prefettura di Roma abbia rilasciato in precedenza alcuna certificazione positiva, il che è confermato dal fatto che il trasferimento della sede legale è avvenuto in data recente.
In secondo luogo le certificazioni delle camere di commercio hanno ad oggetto l’esito della interrogazione di banche dati elettroniche e, quindi, hanno natura ben diversa dalle informative della Prefettura, atteso che queste ultime sono assunte al termine di accertamenti istruttori più complessi e specifici, i quali hanno consentito – nel caso di specie – di attribuire valore ad elementi che in passato non erano stati considerati, proprio perché non collegati e riuniti in una valutazione complessiva.
L’inesistenza di vincoli di parentela tra Capaldo Rosetta (madre di Piccolo Antonio) e Piccolo Bartolomeo, non muta i termini della questione, perché ciò non può comunque neutralizzare gli elementi di segno negativo (sopra specificati) pur non aventi rilievo penale, emersi in relazione alla impresa ricorrente e veicolati in sede di informativa prefettizia.
In conclusione, le vicende e gli intrecci messi in luce dalle informative dell’Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, menzionate nella informativa della Prefettura, delineano, nella loro valutazione complessiva, un quadro indiziario sufficiente a giustificare l’adozione della misura interdittiva impugnata, tenuto conto dei rischi intrinseci all’esercizio di una attività imprenditoriale in un contesto socio – economico permeato spesso da una cultura di indifferenza nei confronti della illegalità, e (per consolidata giurisprudenza) della natura preventiva ed indiziaria che caratterizza l’informativa antimafia, la cui adozione non richiede la intervenuta infiltrazione criminale nell’attività dell’impresa, ritenendo la norma presupposto necessario e sufficiente, per adottare l’interdittiva, il solo pericolo che l’attività di impresa sia condizionata da fattori esterni riconducibili alla forza intimidatrice esercitata dalla malavita organizzata.
In altri termini gli episodi indicati nella informativa, che la ricorrente ha contestato singolarmente, vagliati nel loro insieme appaiono idonei a sostenere le conclusioni alle quali è giunta la Prefettura di Roma. Sebbene i singoli elementi raccolti – vagliati in modo disgregato – non evidenzino uno specifico e diretto coinvolgimento degli amministratori in attività criminali (come più volte evidenziato dalla difesa della ricorrente, che ha sottolineato l’assenza di pregiudizi penali sui due amministratori della società), gli stessi valutati in un quadro complessivo consentono, tuttavia, di disattendere le censure di difetto di istruttoria e di motivazione esposte (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 settembre 2014, n.4450; idem, 28 novembre 2013, n.5697; idem, 23 febbraio 2012 n.1068).
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Ministero dell’Interno nella misura complessiva di € 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA, CPA e oneri dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/7/2015 n.9089 proviene da Giustamm.

Presidente Cartabia, Redattore Amato

sulla illegittimità della legge regionale che deroga al patto di stabilità interno

Bilancio della regione – Legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno) – Patto di stabilità – Utilizzo di introiti regionali per ulteriori pagamenti – Contrasto con potere nazionale di coordinamento della finanza pubblica ex art. 117 – Privazione dal bilancio dello Stato di una voce di entrata certa – Q.l.c. sollevata dal presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, e dell’art. 117, primo comma, Costituzione, in relazione agli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittima la legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale della legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso spedito per la notifica il 12 settembre 2014, depositato in cancelleria il 19 settembre 2014 ed iscritto al n. 70 del registro ricorsi 2014.

Visto l’atto di costituzione della Regione Basilicata;
udito nell’udienza pubblica del 26 maggio 2015 il Giudice relatore Giuliano Amato;
uditi l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Basilicata.

1.– Con ricorso spedito per la notifica il 12 settembre 2014 e depositato il successivo 19 settembre (reg. ric. n. 70 del 2014), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato la legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno), per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione.
La legge regionale si compone di due articoli. L’art. 1 stabilisce che «Nell’esercizio dei poteri di legislazione concorrente, attribuita alle Regioni dagli articoli 117 e 119 della Costituzione della Repubblica Italiana, in materia di coordinamento della finanza pubblica, sono autorizzati, in aggiunta a quelli consentiti in attuazione dei principi sanciti dall’articolo 1, comma 448, della legge n. 228/2012, i pagamenti effettuati a fronte di spese di investimento in conto capitale per un importo corrispondente a quello delle risorse autonome di natura né tributaria né sanzionatoria iscritte nel titolo primo delle entrate del Bilancio di previsione».
L’art. 2 reca la dichiarazione d’urgenza, disponendo che la legge entri in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione.
1.1.– Ad avviso del ricorrente, la disciplina del patto di stabilità interno, ponendo obiettivi e vincoli alla gestione finanziaria delle Regioni e degli enti locali, rientrerebbe nella materia del «coordinamento della finanza pubblica», di cui agli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., e dunque dovrebbe rispettare i principi fondamentali posti dal legislatore statale.
La legge regionale impugnata, al contrario, incidendo direttamente sui livelli generali del patto di stabilità interno e sulla sua osservanza, invaderebbe la competenza statale in materia di «coordinamento della finanza pubblica».
1.2.– Secondo il ricorrente, inoltre, il censurato art. 1, comma 1, nel far riferimento alle «risorse autonome di natura né tributaria né sanzionatoria iscritte nel titolo primo delle entrate del Bilancio di previsione», determinerebbe l’inclusione tra tali entrate dei proventi derivanti da attività di estrazione di idrocarburi, comprese le cosiddette royalties.
Anche tale inclusione contrasterebbe con i principi generali della finanza pubblica, in quanto la percentuale sulle royalties costituirebbe un’entrata certa per lo Stato, che verrebbe sottratta alla sua destinazione, così modificando l’assetto del bilancio statale definito dalla legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014).
2.– Con atto depositato il 24 ottobre 2010 si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile e comunque infondata.
2.1.– Ad avviso della Regione, con la legge impugnata il legislatore regionale si sarebbe mosso all’interno degli spazi normativi riconosciuti dagli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., provvedendo a svincolare eccedenze finanziarie di natura aggiuntiva per destinarle a interventi di sviluppo del proprio territorio.
La disposizione regionale, pertanto, costituirebbe attuazione, non già deroga, dei principi desumibili dal quadro di riferimento statale, in quanto si collocherebbe nel solco della tendenza statale – di cui sarebbe espressione l’art. 32, comma 4, della legge 12 novembre 2011, n. 183 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2012) – ad escludere progressivamente talune voci di spesa dai limiti del patto di stabilità.
2.2.– Secondo la Regione, inoltre, il censurato art. 1 non intenderebbe affatto sottrarre entrate certe per il bilancio dello Stato, in quanto si riferirebbe a royalties di spettanza regionale.
La legislazione nazionale avrebbe, infatti, attribuito una percentuale dell’aliquota sul prodotto estratto (poi trasformata nel suo valore equivalente) direttamente alle Regioni interessate dalle coltivazioni di idrocarburi, individuando inoltre un regime di favore per le Regioni ordinarie del Mezzogiorno; tale attribuzione avrebbe la sua ratio nella necessità di ristorare i territori e le popolazioni interessate da rischi di varia natura collegati alle attività estrattive.
Rileva ancora la difesa regionale che le entrate di spettanza statale, analoghe alle royalties, non vengono allocate nel bilancio statale tra le imposte erariali, ma vengono iscritte unitamente alle voci relative ai canoni, che rappresentano il corrispettivo per l’autorizzazione all’occupazione della superficie di terreno da esplorare.
Le royalties, inoltre, possono essere dedotte fiscalmente dalle concessionarie come costo di produzione e, per tale via, vengono sottratte alla fiscalità generale regionale o statale.
Pertanto, secondo la Regione, la natura giuridica delle royalties sarebbe da individuare nella loro funzione di corrispettivo per lo sfruttamento economico della risorsa naturale, non disgiunto dalla funzione di contributo compensativo.
Esse sarebbero finalisticamente orientate verso spese di investimento per lo sviluppo delle aree interessate dalle estrazioni petrolifere e si configurerebbero, quindi, come risorse autonome della Regione, ai sensi dell’art. 119, secondo comma, Cost.
2.3.– In favore della piena legittimità della disposizione regionale militerebbe, ad avviso della Regione, l’analogia con il trattamento dell’aliquota aggiuntiva del 3% di royalities, prevista dall’art. 45 della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), che non incapperebbe nelle limitazioni del patto di stabilità.
2.4.– Nel senso della qualificazione delle previsioni regionali come norme applicative di principi già desumibili dalla legislazione statale deporrebbe, inoltre, la previsione di cui all’art. 36 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 2014, n. 164, che ha riconosciuto la nettizzazione dai limiti imposti dal patto delle maggiori entrate derivanti dalle royalties, per gli anni 2015-2017, nel limite degli incrementi di produzione realizzati rispetto al 2013.
2.5.– Secondo la difesa regionale, ove l’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011 fosse interpretato nel senso di precludere l’utilizzabilità delle royalties come previsto dalla disposizione regionale impugnata, la Corte non potrebbe esimersi dal sollevare innanzi a se stessa la questione di legittimità costituzionale della disposizione de qua, per violazione degli artt. 3, 117, primo e terzo comma, e 119 Cost.
2.5.1.– Quanto alla rilevanza della questione, essa si rinverrebbe nella circostanza che i principi contenuti nella suindicata disposizione svolgerebbero la funzione di parametri interposti, rispetto ai quali andrà verificata la legittimità costituzionale della legge regionale impugnata.
E tali principi, ad avviso della Regione, consisterebbero non solo nella previsione di tetti di spesa, ma anche nell’esclusione, da quei tetti, di talune voci di spesa necessarie per il rilancio dell’economia e l’incentivazione degli investimenti.
2.5.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, l’art. 32, comma 4, violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., perché – ove l’elencazione delle spese escluse fosse ritenuta tassativa – essa esaurirebbe lo spazio entro il quale potrebbero concretamente esercitarsi le competenze legislative e amministrative regionali.
2.5.2.1.– La censurata disposizione violerebbe, altresì, l’art. 3 Cost., in quanto produrrebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra Regioni, alcune delle quali verrebbero arbitrariamente favorite dall’esclusione di specifiche voci di spesa, con la conseguenza di incentivare lo sviluppo di singoli territori e penalizzarne altri.
2.5.2.2.– L’art. 32, comma 4, infine, violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., in quanto la mancata previsione delle spese di investimento fra le deroghe al patto di stabilità sarebbe in contrasto con il sistema normativo dell’Unione europea in tema di finanza pubblica, che avrebbe tra i suoi obiettivi quello di una «crescita sostenibile» e «promotrice dell’occupazione».
2.5.2.3.– La mancata indicazione fra le deroghe al patto di stabilità interno delle spese di investimento finanziate con le royalties petrolifere, in Regioni che presentano specificità economiche e territoriali quali la Basilicata, violerebbe inoltre i principi comunitari di proporzionalità e ragionevolezza, posto che il tetto di spesa assegnato alla Regione Basilicata è più basso della reale disponibilità di cassa della Regione; e posto che il legislatore statale, nel disciplinare le eccezioni al patto di stabilità interno, ha previsto deroghe in favore di alcune Regioni, tenendo conto delle situazioni peculiari nelle quali versano.
2.5.3.– Né, ad avviso della Regione, l’intervenuta modifica dell’art. 32, comma 4, ad opera dell’art. 36 del d.l. n. 133 del 2014, varrebbe a superare le dedotte censure di incostituzionalità della norma, in quanto la prevista esenzione dal patto di stabilità è limitata temporalmente e si riferisce soltanto alle entrate da royalties incrementali.
2.6.– La Regione, infine, chiede alla Corte di valutare l’opportunità di un rinvio pregiudiziale interpretativo dell’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011 innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, per sapere se gli artt. 3 e 119 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), l’art. 1 del Trattato su stabilità, coordinamento e governance dell’Unione economica e monetaria, il patto di stabilità e crescita e i principi di proporzionalità e ragionevolezza, ostino ad una normativa nazionale, quale quella del citato art. 32, comma 4, che non preveda – fra le deroghe al patto di stabilità interno – le spese per investimento funzionali allo sviluppo del territorio; e che, nel testo modificato dall’art. 36 del d.l. n. 133 del 2014, le preveda solo entro certi limiti.
2.6.1.– Secondo la Regione, la rilevanza di una simile questione andrebbe ravvisata nel fatto che l’interpretazione richiesta alla Corte di giustizia sarebbe pregiudizialmente necessaria per la pronuncia di questa Corte in ordine all’impugnata legge regionale, dal momento che le norme delle quali si chiede il rinvio interpretativo costituiscono parametro interposto alla luce del quale valutare la legittimità costituzionale della suddetta legge.
3.– Con una memoria depositata in prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha insistito nelle conclusioni già rassegnate nel ricorso, ritenendo che l’elencazione di cui all’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011 abbia carattere tassativo.
La disposizione impugnata, pertanto, autorizzando pagamenti a fronte di spese non consentite dal patto di stabilità interno, sarebbe in contrasto non solo con la lettera, ma anche con la ratio della disposizione statale.
3.1.– Secondo la difesa statale, inoltre, ove anche si riconoscesse alle royalties petrolifere la natura di risorsa autonoma regionale, non sarebbe comunque preclusa allo Stato la possibilità di imporre alle Regioni vincoli alle politiche di bilancio per ragioni di coordinamento finanziario.
3.2.– Quanto alla richiesta rivolta a questa Corte di sollevare innanzi a se stessa la questione di legittimità costituzionale del richiamato art. 32, comma 4, l’Avvocatura generale ne deduce anzitutto l’inammissibilità, in quanto si tradurrebbe in un’elusione del termine perentorio di sessanta giorni, previsto dall’art. 127, secondo comma, Cost., per promuovere la questione di legittimità costituzionale della legge statale.
3.2.1.– Nel merito, in ogni caso, la questione sarebbe infondata, perché il legislatore statale può, con una disciplina di principio, imporre alle Regioni vincoli alle politiche di bilancio per ragioni di coordinamento finanziario.
3.3.– Del pari inammissibile sarebbe la richiesta di attivare il meccanismo del rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE. Secondo il ricorrente, infatti, i quesiti formulati dalla Regione sarebbero svincolati da una previa questione di costituzionalità in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.
4.– Con una memoria deposita in prossimità dell’udienza, anche la Regione Basilicata ha insistito nelle conclusioni già rassegnate nell’atto di costituzione in giudizio.
4.1.– Nel richiamare il preliminare di accordo firmato in data 19 marzo 2015 presso il Ministero dello sviluppo economico, relativo all’uso delle risorse derivanti dal fondo di cui all’art. 45 della legge n. 99 del 2009, la Regione ribadisce l’analogia fra tali risorse e quelle ad essa spettanti ai sensi dell’art. 19, comma 1, del decreto legislativo 25 novembre 1996, n. 625 (Attuazione della direttiva 94/22/CEE relativa alle condizioni di rilascio e di esercizio delle autorizzazioni alla prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi).
4.2.– In ordine al richiesto rinvio pregiudiziale, inoltre, la difesa regionale osserva come di recente il Tribunale costituzionale tedesco abbia, per la prima volta nella sua storia, adito in via pregiudiziale la Corte di giustizia, ponendo in discussione la legittimità del programma OMT (Outright Monetary Transactions). Simili decisioni delle Corti costituzionali nazionali evidenzierebbero quanto possano essere considerati “flessibili” alcuni vincoli europei.
D’altra parte, ad avviso della Regione, anche dalle nuove linee guida riguardanti le modalità di applicazione del quadro normativo relativo al Patto di stabilità e crescita, adottate dalla Commissione europea in data 13 gennaio 2015, emergerebbe un’interpretazione del quadro normativo comunitario volta a dare rilievo agli spazi di flessibilità esistenti nelle norme, escludendo specifiche voci di investimento dal computo del disavanzo o del debito dello Stato.

1.– Con ricorso spedito per la notifica il 12 settembre 2014 e depositato il successivo 19 settembre (reg. ric. n. 70 del 2014), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno), per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione.
La legge regionale impugnata si compone di due articoli. L’art. 1, in sostanza, autorizza la Regione a utilizzare i proventi derivanti dalle royalties petrolifere per effettuare pagamenti ulteriori, relativi a spese di investimento in conto capitale, in aggiunta a quelli consentiti dalla disciplina statale sul patto di stabilità interno. L’art. 2 reca la dichiarazione d’urgenza.
In tal modo, secondo il ricorrente, la Regione avrebbe inciso direttamente sul rispetto del patto di stabilità interno, invadendo la competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica; inoltre, avrebbe sottratto allo Stato un’entrata certa, modificando l’assetto del suo bilancio.
2.– Nel merito, la questione è fondata.
L’art. 32, comma 4, della legge 12 novembre 2011, n. 183 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2012), contiene un lungo elenco, integrato nel tempo, delle spese che non vengono considerate per la determinazione del saldo finanziario rilevante ai fini del patto di stabilità interno.
Tale disposizione, nel testo vigente al momento in cui la legge regionale impugnata è stata adottata (luglio 2014), non annoverava, tra le spese esonerate dal rispetto del patto, quelle di investimento finanziate con i proventi derivanti dall’attività di estrazione di idrocarburi.
Solo successivamente all’instaurazione del presente giudizio, infatti, l’art. 36, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 2014, n. 164, ha modificato il richiamato art. 32, comma 4, aggiungendovi la lettera n-septies), che ha escluso dal rispetto del patto le «spese sostenute dalle regioni per la realizzazione degli interventi di sviluppo dell’occupazione e delle attività economiche, di sviluppo industriale, di bonifica, di ripristino ambientale e di mitigazione del rischio idrogeologico nonché per il finanziamento di strumenti della programmazione negoziata per gli importi stabiliti con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da emanare entro il 31 luglio di ciascun anno, sulla base dell’ammontare delle maggiori entrate riscosse dalla regione, rivenienti dalla quota spettante alle stesse regioni dall’applicazione dell’articolo 20, commi 1 e 1-bis, del decreto legislativo 25 novembre 1996, n. 625, nel limite delle aliquote di prodotto relative agli incrementi di produzione realizzati rispetto all’anno 2013».
In sostanza, alla luce di questo ius superveniens – peraltro oggetto di modifica in sede di conversione del decreto-legge (novembre 2014) – anche le spese di investimento effettuate con i proventi delle royalties petrolifere sono state ricomprese, entro certi limiti, fra le deroghe consentite alla disciplina del patto di stabilità interno.
2.1.– Ciò precisato, e indipendentemente dalle successive, ulteriori, modifiche al regime di tali spese, introdotte dall’art. 1, comma 465, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2015), assume rilievo decisivo, ai fini della risoluzione della presente questione di costituzionalità, la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la normativa regionale denunciata deve essere valutata in riferimento ai parametri vigenti al momento della sua emanazione (ex plurimis, sentenza n. 62 del 2012).
L’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011, nel testo in vigore nel momento in cui è stata emanata la legge regionale impugnata, non consentiva alle Regioni di sottrarre, dall’ammontare delle spese che devono essere contenute entro un certo limite massimo stabilito dalla legge, quelle di investimento finanziate con il gettito derivante dai proventi delle royalties petrolifere.
A prescindere dal problema della natura giuridica di tali entrate regionali, non può che essere la legge dello Stato ad identificare le spese delle Regioni che concorrono alla definizione del saldo rilevante ai fini del rispetto del patto di stabilità interno, in quanto esso coinvolge Regioni ed enti locali nella realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea e dai vincoli che ne conseguono.
Le norme statali che disciplinano il patto, infatti, si riconnettono essenzialmente a tali vincoli e, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «sono espressione della competenza legislativa statale in materia di coordinamento della finanza pubblica» (ex multis, sentenze n. 28 del 2013 e n. 155 del 2011). Non a caso, è stato poi lo stesso legislatore statale ad introdurre una nuova esenzione per una tipologia di spesa che inizialmente non figurava nell’elenco di cui al richiamato art. 32, comma 4.
2.2.– È, quindi, manifestamente infondato l’assunto della Regione in base al quale il censurato art. 32, comma 4, non consentendo il finanziamento delle spese di investimento con i proventi derivanti dall’attività di estrazione degli idrocarburi, sarebbe costituzionalmente illegittimo, nonché incompatibile con il diritto dell’Unione europea.
Ne consegue che l’istanza avanzata dalla Regione, affinché la Corte sollevi davanti a se stessa la questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 4, della legge n. 183 del 2011, non può essere accolta, né può trovare accoglimento la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
2.3.– In conclusione, la legge della Regione Basilicata n. 17 del 2014 deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto la spesa da essa prevista non rientrava – ratione temporis – nel novero di quelle che, in base alla normativa statale, potevano non essere computate ai fini del rispetto del patto di stabilità interno.
3.– Restano assorbiti gli ulteriori motivi di censura.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale della legge della Regione Basilicata 11 luglio 2014, n. 17 (Misure urgenti concernenti il patto di stabilità interno).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 7 luglio 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/7/2015 n.130 proviene da Giustamm.

Presidente Cartabia, Redattore Cartabia

è illegittima l’imputazione allo Stato di introiti siciliani se non hanno natura tributaria e carattere di novità

Bilancio della regione – Articolo 61, comma 1, alinea e lettera a), del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia) – Destinazione di introiti tributari regionali allo Stato – Possibilità condizionata da natura tributaria dell’entrata, novità dell’entrata e destinazione «con apposite leggi alla copertura di oneri diretti» a coprire specifici bisogni statali – Non sussistenza del requisito di novità – Q.l.c. sollevata dalla Regione Sicilia – Asserita violazione degli articoli 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana e dell’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 – Illegittimità costituzionale parziale

Bilancio della regione – Articoli 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013 – Destinazione di introiti tributari regionali allo Stato – Possibilità condizionata da natura tributaria dell’entrata, novità dell’entrata e destinazione «con apposite leggi alla copertura di oneri diretti» a coprire specifici bisogni statali – Sussistenza – Q.l.c. sollevata dalla Regione Sicilia – Asserita violazione degli articoli 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana e dell’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 61, comma 1, alinea e lettera a), del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, limitatamente alla parte in cui ricomprende nell’aumento di gettito derivante dall’art. 55, comma 1, dello stesso decreto, anche i tributi riscossi nel territorio della Regione siciliana;

non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013, promosso in riferimento agli artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) e all’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), dalla Regione siciliana.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, promosso dalla Regione siciliana con ricorso notificato il 19 ottobre 2013, depositato in cancelleria il 25 ottobre 2013 ed iscritto al n. 97 del registro ricorsi 2013.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 27 maggio 2015 il Giudice relatore Marta Cartabia;
uditi l’avvocato Beatrice Fiandaca per la Regione siciliana e l’avvocato dello Stato Gianni De Bellis per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Con ricorso notificato il 19 ottobre 2013 e depositato il successivo 25 ottobre (reg. ric. n. 97 del 2013), la Regione siciliana ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli articoli 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, per violazione degli artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) e dell’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria).
In particolare la ricorrente ha ritenuto illegittimi: «il comma 1, alinea e lettera a) dell’art. 61, ove applicabile ricomprendendo nell’aumento di gettito, derivante dalle misure previste dagli articoli 5, comma 1, e 55, da utilizzare a copertura degli oneri derivanti allo Stato per effetto delle disposizioni indicate nell’alinea, anche la parte relativa ai tributi riscossi in Sicilia»; «comma 2 dell’art. 5, ove applicabile ricomprendendo nelle maggiori entrate come ivi previste e destinate anche la parte relativa a tributi ricossi in Sicilia»; «le suindicate norme in combinato disposto ove, per effetto del medesimo, non risulti salvaguardata la spettanza alle Regione delle maggiori entrate riscosse nel suo territorio»; «l’art. 85, comma 1, ove applicabile ricomprendendo fino all’anno 2024 nella quota parte delle maggiori entrate derivanti dall’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 28, commi 1, lettera a), e 2, della legge 12 novembre 2011, n.183 […] anche la parte di gettito riscossa in Sicilia».
1.1.– Si tratta delle maggiori entrate che derivano: dall’estensione della platea dei contribuenti soggetti alla cosiddetta “Robin Hood Tax” per effetto dell’abbassamento delle soglie di ricavi e di reddito imponibile previsti ai fini dell’assoggettamento all’addizionale sull’imposta sui redditi delle società (art. 5, comma 1); dall’esclusione del rimborso, mediante norma di interpretazione autentica, dell’imposta sul valore aggiunto assolta sulla cessione di beni o sulle prestazioni di servizi effettuate da terzi nei confronti di agenzie di viaggio stabilite fuori dell’Unione europea (art. 55, comma 1); dall’aumento del contributo unificato per i giudizi di impugnazione, nella misura del 50% per l’appello e del 100% per il ricorso in cassazione (art. 28, comma 1, lettera a), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2012»).
1.2.– Per le maggiori entrate relative alla cosiddetta “Robin Hood Tax” e alla norma di interpretazione autentica con la quale si è escluso il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, l’impugnato art. 61, comma 1, lettera a), stabilisce che esse siano utilizzate, per quota parte, a copertura degli oneri derivanti da varie iniziative comprese nel medesimo provvedimento e dirette al rilancio dell’economia.
Inoltre, limitatamente alle maggiori entrate relative alla cosiddetta “Robin Hood Tax”, il censurato art. 5, comma 2, stabilisce che esse siano parzialmente «destinate alla riduzione della componente A2 della tariffa elettrica deliberata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas sulla base delle modalità individuate con decreto adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro dello sviluppo economico» entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge.
Per le maggiori entrate relative, invece, all’aumento del contributo unificato per i giudizi di impugnazione, l’impugnato art. 85, comma 1, stabilisce che «quota parte» delle stesse siano utilizzate per la copertura delle spese relative ai giudici ausiliari di Corte di appello e al tirocinio formativo presso gli uffici giudiziari.
1.3 – La Regione lamenta che, ritenendo applicabili le disposizioni di cui sopra (artt. 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1) anche ai tributi riscossi in Sicilia, si violerebbe l’assetto finanziario stabilito dagli artt. 36 e 37 dello statuto – in base ai quali spettano alla Regione siciliana, oltre alle entrate tributarie da essa direttamente deliberate, tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’ambito del suo territorio, dirette o indirette, comunque denominate, ad eccezione di quelle espressamente riservate allo Stato – e dall’art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965, ai sensi del quale possono essere destinate allo Stato le nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato, alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato, specificate nelle apposite leggi che prevedano tale destinazione.
In ordine all’applicazione della disciplina finanziaria di cui sopra, viene richiamata la sentenza n. 348 del 2000 di questa Corte, secondo cui la riserva allo Stato di nuove entrate tributarie rappresenta un meccanismo derogatorio rispetto al principio di attribuzione alla Regione siciliana dei tributi statali ivi riscossi: perché tale riserva sia legittima devono congiuntamente sussistere tutte le condizioni stabilite dal citato art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965. Esse sono costituite, segnatamente, da: la natura tributaria dell’entrata, la novità della stessa e la destinazione del gettito a specificate finalità particolari dello Stato.
La ricorrente ritiene, peraltro, che dette condizioni non sussistano, difettando in particolare i requisiti della novità dell’entrata tributaria e della specificità della finalizzazione del gettito.
Per quanto riguarda le maggiori entrate relative alla cosiddetta “Robin Hood Tax”, infatti, le medesime non originerebbero né da tributi nuovi, né da aumento di aliquote di tributi esistenti, e neppure avrebbero ricevuto una specifica destinazione.
Analogamente non potrebbero ritenersi nuove le entrate derivanti dai mancati rimborsi dell’imposta sul valore aggiunto, in quanto relativi a una norma di interpretazione autentica, corrispondente a pronunciamenti comunitari in proposito, che avrebbe dovuto operare anche in precedenza.
Neppure nuova dovrebbe considerarsi l’entrata dovuta all’aumento del contributo unificato per i giudizi di impugnazione, in quanto l’aumento era già stato disposto con il precedente art. 28, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2011, mentre il successivo art. 85, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013 – oggi impugnato – ha ora destinato senza limiti di tempo quota parte dell’aumento di gettito alla copertura delle spese per i giudici ausiliari e per il tirocinio formativo, sottraendo così alla Regione siciliana il maggiore gettito che le sarebbe spettato a partire dal periodo successivo a quello di cinque anni per il quale esso era già stato riservato allo Stato dall’art. 28, comma 2, della medesima legge n. 183 del 2011 e in tali limiti giudicato legittimo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 265 del 2012.
D’altro canto, che le maggiori entrate portate dalle disposizioni di cui sopra siano riservate allo Stato anche per la parte riscossa in Sicilia, si desumerebbe, ad avviso della ricorrente, dalle procedure di calcolo impiegate per la stima delle maggiori entrate, quali evidenziate nella relazione tecnica, e che sembrano prendere a riferimento l’intero territorio nazionale e, quindi, anche quello della Regione siciliana.
2.– Con atto depositato il 28 novembre 2013, si è costituito nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o comunque infondata.
In particolare, la difesa dello Stato ha osservato che la questione dovrebbe essere considerata inammissibile per genericità della motivazione e «mancanza di autosufficienza», non avendo il ricorrente quantificato il pregiudizio lamentato e gli elementi finanziari e contabili di propria competenza che sarebbero stati lesi, non adempiendo così all’onere di allegazione del danno patito, che sarebbe richiesto in questi casi dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 246 del 2012).
In ogni caso il ricorso sarebbe infondato, essendo state rispettate le disposizioni statutarie – e, segnatamente, quelle di cui all’art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965, costituite dal carattere tributario dell’entrata, della sua novità e specifica destinazione a particolari finalità contingenti o continuative dello Stato – previste per la riserva del gettito allo Stato in deroga al principio generale dell’attribuzione alla Regione siciliana di quelle riscosse nel suo territorio.
Infatti, risultando pacifica la natura tributaria delle entrate in discussione, le stesse dovrebbero considerarsi «nuove» sulla base della giurisprudenza costituzionale – in particolare viene richiamata la sentenza n. 135 del 2012, che a sua volta cita la sentenza n. 198 del 1999 – in quanto per integrare tale requisito ciò che rileva è la novità del provento, intesa come «incremento di gettito» o «entrata aggiuntiva», e non la novità del tributo.
Proprio perché le modifiche normative introdotte producono nuovi proventi, le stesse costituirebbero nuove entrate tributarie che lo Stato può a sé riservare purché le destini a specificate finalità particolari dello Stato medesimo, che possono essere contingenti o continuative.
Simile destinazione sarebbe stata specificamente prevista nella specie, disponendosi che: le maggiori entrate relative alla cosiddetta “Robin Hood Tax” e al mancato rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, siano utilizzate quota parte per la copertura degli oneri particolari e specifici, puntualmente indicati, quali quelli relativi alla previsione di contributi a tasso agevolato, alla proroga del credito d’imposta per il settore cinematografico, alla realizzazione del fascicolo sanitario elettronico e all’acquisto di mobili e arredi ad uso scolastico e per l’infanzia.
Pienamente legittime risulterebbero, pertanto, le impugnate disposizioni.
3.– In data 6 maggio 2015, la difesa dello Stato ha depositato memoria con la quale ha insistito per il rigetto del ricorso, rimarcando che sussistono nella specie i presupposti per la destinazione allo Stato di nuove entrate tributarie, mediante specifica finalizzazione a particolari finalità contingenti o continuative, anche sulla base dei principi ribaditi dalla giurisprudenza costituzionale successiva, con particolare riguardo a quelli affermati dalla sentenza n. 207 del 2014.

1.– Con ricorso n. 97 del 2013, la Regione siciliana ha promosso questioni di legittimità costituzionale degli articoli 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, per violazione degli artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) e dell’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria).
Si tratta di disposizioni che destinano al bilancio dello Stato le maggiori entrate derivanti da: l’abbassamento (stabilito dall’art. 5, comma 1, del medesimo decreto) della soglia di ricavi e di reddito previsti per l’assoggettamento all’«addizionale» sull’imposta sui redditi delle società di cui all’art. 81, comma 16, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133; l’esclusione dal rimborso dell’imposta sul valore aggiunto assolta sulla cessione di beni e prestazioni di servizi effettuate da terzi nei confronti di agenzie di viaggio stabilite fuori dell’Unione europea, per effetto dell’interpretazione autentica dell’art. 74-ter, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 (Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto), operata dall’art. 55, comma 1, del medesimo d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013; l’aumento del contributo unificato per i giudizi di impugnazione, nella misura del 50% per l’appello e del 100% per il ricorso in cassazione, stabilito dall’art. 28, comma 1, lettera a), della legge 12 novembre 2011, n. 183, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2012).
La Regione lamenta che, ritenendo applicabili le disposizioni di cui sopra anche ai tributi riscossi in Sicilia, si violerebbe l’assetto finanziario stabilito dagli artt. 36 e 37 dello statuto – in base ai quali spettano alla Regione siciliana, oltre alle entrate tributarie da essa direttamente deliberate, anche tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’ambito del suo territorio, dirette o indirette, comunque denominate, ad eccezione di quelle espressamente riservate allo Stato – e dall’art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965, secondo cui possono essere destinate allo Stato le nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato, alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato, specificate nelle apposite leggi che prevedano tale destinazione.
2.– In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità prospettate dal Presidente del Consiglio dei ministri.
2.1.– Il resistente chiede, in primo luogo, che il ricorso sia dichiarato inammissibile per genericità e mancanza di «autosufficienza».
L’eccezione non è fondata.
Essa, infatti, non trova riscontro nella motivazione del ricorso presentato dalla Regione siciliana, dove sono state enunciate sia le disposizioni oggetto di censura, sia i parametri statutari che si ritengono violati e le ragioni della violazione, sostanzialmente riconnesse alla mancanza dei requisiti della novità dell’entrata tributaria e della specificità della finalizzazione delle entrate, che soli possono giustificarne la riserva allo Stato ai sensi delle disposizioni di attuazione finanziaria dello statuto regionale.
L’atto introduttivo del giudizio risulta, quindi, adeguatamente motivato, seppure succintamente, con argomentazioni specifiche e del tutto autosufficienti.
È pur vero, peraltro, che l’impugnazione regionale è stata proposta in riferimento alle disposizioni censurate «ove applicabil[i] ricomprendendo nelle maggiori entrate come ivi previste e destinate anche la parte relativa a tributi ricossi in Sicilia». Tuttavia, le questioni formulate sulla base di una delle possibili interpretazioni della disposizione impugnata – in questo caso il dubbio riguarda l’applicabilità o meno della disposizione censurata ai tributi riscossi nel territorio della Regione siciliana – sono già state ritenute ammissibili da questa Corte (da ultimo con la sentenza n. 207 del 2014).
Infatti, secondo il costante indirizzo della giurisprudenza costituzionale, il giudizio in via principale, a differenza del giudizio in via incidentale, può concernere questioni sollevate sulla base di interpretazioni prospettate dal ricorrente come possibili (sentenze n. 255 del 2013, n. 228 del 2003, n. 412 del 2001, n. 244 del 1997 e n. 242 del 1989) e sempre che, come in questo caso, sia raggiunta la «soglia minima di chiarezza e completezza» (sentenze n. 255 e n. 187 del 2013). Più precisamente, le interpretazioni prospettate dal ricorrente non devono essere implausibili o irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate, così da farle ritenere del tutto astratte o pretestuose (sentenze n. 228 del 2003, n. 412 del 2001, n. 244 del 1997 e n. 242 del 1989), ciò in quanto «il giudizio di legittimità costituzionale proposto in via principale non può essere azionato con la sola finalità di definire un mero contrasto sulla interpretazione della norma» (sentenza n. 412 del 2001).
Nella specie la ricorrente ha certamente prospettato una interpretazione non implausibile delle disposizioni impugnate, traendo argomenti circa l’applicabilità della disposizione oggetto di giudizio dalla mancanza di una clausola di salvaguardia e dalla relazione tecnica allegata al provvedimento, così da escludere che l’odierno giudizio principale sia stato azionato con la sola finalità di definire un contrasto interpretativo.
2.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha più specificamente chiesto che venga dichiarata l’inammissibilità del ricorso, in considerazione della «mancata quantificazione del pregiudizio lamentato, [de]i criteri utilizzati per la sua definizione e [del]le partite dei rispettivi bilanci finanziari dalle quali si ricavano le relative censure», avendo la ricorrente non adempiuto all’onere di quantificazione affermato, come incombente in questi casi sulla ricorrente, dalla sentenza n. 246 del 2012 della Corte costituzionale.
Anche questa eccezione non è fondata.
Il principio della necessaria allegazione del danno, affermato dalla sentenza n. 246 del 2012, vale solo quando la norma censurata dispone una minore entrata per la Regione e non anche quando, come nella specie, comporti l’esclusione dal beneficio del maggior gettito da essa stessa introdotto (sentenza n. 207 del 2014). Non è dunque richiesto che la Regione siciliana specifichi la quantificazione del minor gettito quando lamenta la violazione dei principi stabiliti nello statuto di autonomia e nelle relative norme di attuazione in merito alla riserva all’erario delle entrate ricosse sul territorio regionale.
2.3.– Ancora in punto di ammissibilità, va rilevato che, con la sentenza n. 10 del 2015, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’«addizionale» dell’imposta sui redditi delle società (IRES) prevista dall’art. 81, commi 16, 17 e 18, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, «e successive modificazioni».
Tra le «successive modificazioni» al citato art. 81, dichiarate illegittime, è compresa la disposizione dell’art. 5, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013, che abbassa le soglie di ricavi e di reddito imponibile previsti ai fini dell’assoggettamento alla predetta «addizionale». Tali maggiori entrate rientrano tra quelle che gli impugnati artt. 5, comma 2, e 61, comma 1, alinea e lettera a), dello stesso decreto riservano allo Stato anche se riscosse nel territorio della Regione ricorrente.
Pur essendo stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione che prevede la maggiore entrata, non può peraltro ritenersi che, nella specie, sia cessata la materia del contendere.
Infatti, la sentenza n. 10 del 2015 ha chiaramente ed espressamente stabilito che gli effetti della norma dichiarata illegittima cessino solo dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (intervenuta l’11 febbraio 2015), sicché, per le ragioni specificate nella decisione medesima, la declaratoria di illegittimità costituzionale non produce gli effetti retroattivi previsti dall’art. 30 della legge n. 87 del 1953.
In conseguenza di tale regolazione degli effetti temporali della dichiarazione di illegittimità del citato art. 5, comma 1 – le cui maggiori entrate sono riservate allo Stato in forza delle impugnate disposizioni di cui agli artt. 5, comma 2, e 61, comma 1, alinea e lettera a) –, persiste l’interesse della Regione alla relativa impugnazione, in considerazione degli effetti, che si sono in tal modo consolidati, della norma a base degli atti impositivi pregressi e della conseguente legittima riscossione dei relativi tributi sino al giorno della pubblicazione della sentenza di questa Corte sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.– Nel merito deve osservarsi quanto segue.
3.1.– La Regione siciliana contesta la legittimità costituzionale delle impugnate disposizioni nella parte in cui destinano allo Stato le maggiori entrate tributarie, riscosse in Sicilia, in forza delle previsioni contenute negli impugnati artt. 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1.
In effetti, la mancanza di una clausola di salvaguardia che preveda l’inapplicabilità delle disposizioni in esame alle Regioni ad autonomia speciale, ove siano in contrasto con gli statuti e le relative norme di attuazione, e la circostanza che la relazione tecnica, nel quantificare ed esporre i dati contabili ed economici ricollegabili alle misure introdotte, prenda a riferimento le entrate riscosse in tutto il territorio nazionale, compreso quello della Regione interessata, portano a ritenere, come già si era accennato, che le disposizioni impugnate comprendano effettivamente anche le maggiori entrate derivanti dai tributi riscossi nella Regione siciliana.
3.2.– Occorre ancora rammentare che in ordine alla destinazione del gettito derivante dai tributi erariali riscossi nel territorio della Regione siciliana, sussistono ben precisi vincoli costituzionali, stabiliti dall’art. 36, primo comma, dello Statuto della Regione siciliana e dalle disposizioni di attuazione statutarie, contenute nell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, secondo cui spettano alla Regione siciliana tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’ambito del suo territorio (ad eccezione di alcuni specifici tributi, tra i quali non rientrano quelli in discussione). Tuttavia è possibile per la legge statale prevedere diversamente, attribuendo allo Stato il gettito derivante da uno o più tributi, purché siano rispettate tutte le seguenti tre tassative condizioni: a) la natura tributaria dell’entrata; b) la novità di tale entrata; c) la sua destinazione «con apposite leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime». L’art. 37 del citato statuto regionale precisa, poi, che spetta alla Regione anche la quota di tributo relativa ad impianti e stabilimenti con sede nel territorio regionale, anche se di imprese commerciali o industriali che hanno sede centrale al di fuori.
Questa Corte ha già avuto modo di precisare che i tributi istituiti e regolati da una legge dello Stato, ma il cui gettito è parzialmente destinato a un ente territoriale (nella specie la Regione siciliana), conservano inalterata la loro natura di tributi erariali (ex multis, sentenze n. 97 del 2013, n. 123 del 2010, n. 216 del 2009, n. 397 del 2005, n. 37 del 2004, n. 296 del 2003). Conseguentemente il legislatore statale può sempre modificarli, diminuirli o persino sopprimerli, senza che ciò comporti una violazione dell’autonomia finanziaria regionale, in quanto lo statuto di autonomia non assicura alla Regione siciliana una garanzia quantitativa di entrate, con il solo limite che la riduzione delle entrate non sia, però, di entità tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni regionali o da produrre uno squilibrio incompatibile con le esigenze complessive della spesa regionale (ex plurimis, sentenze n. 241 del 2012, n. 298 del 2009, n. 256 del 2007, n. 155 del 2006, n. 138 del 1999).
Tuttavia, quando, il legislatore statale intende destinare allo Stato tributi riscossi nel territorio della Regione siciliana, occorre che vengano rispettate le condizioni cui l’art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965 subordina la deroga al principio generale (contenuto negli artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana) della loro destinazione alla medesima Regione siciliana (ex plurimis sentenze n. 207 e n. 145 del 2014, n. 97 e n. 42 del 2013, n. 241, n. 143, n. 142, n. 135 e n. 99 del 2012). Ai fini dello scrutinio delle promosse questioni, è perciò necessario verificare, in relazione a ciascun tributo e a ciascuna norma impugnata, se la riserva allo Stato della maggiore entrata da essa prevista sia conforme alla normativa statutaria ed alle relative disposizioni di attuazione e, in particolare, se sia verificata la natura erariale del tributo, la novità dell’entrata e la specifica finalizzazione della stessa.
4.– La Regione siciliana contesta la legittimità costituzionale della destinazione allo Stato, in forza delle disposizioni di cui agli impugnati artt. 5, comma 2, e 61, comma 1, alinea e lettera a), delle maggiori entrate derivanti dall’aumento della platea dei contribuenti soggetti all’«addizionale» IRES, previsto dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013.
La questione non è fondata.
Pacifica risulta la natura erariale del tributo, in quanto l’imposta sui redditi delle società rappresenta un tributo diretto, istituito con legge statale – configurante perciò un prelievo coattivo con riferimento a un presupposto economicamente rilevante, collegato ad una pubblica spesa – rispetto al quale la speciale «addizionale» in esame costituisce in realtà una maggiorazione d’aliquota dell’imposta applicabile al medesimo presupposto e al medesimo imponibile di quest’ultima, come recentemente riconosciuto da questa Corte (sentenza n. 10 del 2015).
Deve poi ritenersi sussistente anche la novità dell’entrata.
Invero, questa Corte ha già avuto modo di precisare (sentenza n. 49 del 1972 e, più recentemente, ex plurimis, sentenze n. 198 del 1999, n. 348 del 2000, n. 265, n. 241 e n. 143 del 2012, n. 145 del 2014) che la novità dell’entrata non equivale alla novità del tributo, ma sussiste ogni qual volta si verifichi un incremento di gettito dovuto ad una modifica normativa della struttura dell’imposta – e, quindi, del conseguente atto impositivo – che ben può riguardare, come nella specie, i volumi di ricavi o l’ammontare del reddito che determinano l’applicazione dell’aliquota maggiorata.
Nessun dubbio, infine, circa la specifica destinazione dell’aumento di gettito a particolari finalità contingenti o continuative dello Stato indicate nella legge medesima.
L’aumento del gettito in esame è, infatti, destinato in parte alla riduzione della componente A2 della tariffa elettrica deliberata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e, in parte, alla copertura degli oneri derivanti dalle previsioni contenute negli artt. 2, comma 8, 11, 17, 18, comma 8-septies, 22, comma 3, 23, 32, comma 7-ter, 42-ter, 46, comma 1-bis, 46-bis e 56 dello stesso decreto, e cioè degli oneri relativi alla previsione di contributi a tasso agevolato, alla proroga del credito d’imposta per il settore cinematografico, alla realizzazione del fascicolo sanitario elettronico, all’acquisto di mobili e arredi ad uso scolastico e per l’infanzia, alle spese per la sicurezza degli ambiti portuali, alle spese per il rilancio della nautica da diporto e del turismo nautico, al pagamento dei contribuiti previdenziali in misura ridotta per le cooperative non operanti in zone svantaggiate, agli accertamenti sugli affetti da sindrome di Down, alla promozione della Expo Milano 2015, alla proroga del termine di versamento delle imposte sulle transazioni finanziarie.
Risultano pertanto integrate tutte le condizioni che giustificano la deroga al principio della destinazione alla Regione siciliana dei tributi erariali riscossi nel suo territorio.
5.– La Regione siciliana contesta la legittimità costituzionale della destinazione allo Stato, in forza della disposizione di cui all’impugnato art. 85, comma 1, delle maggiori entrate derivanti dall’aumento del contributo unificato per i giudizi di impugnazione previsto dall’art. 28, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2011.
Quest’ultima norma aveva già previsto la destinazione allo Stato delle entrate in esame, riscosse sul territorio della Regione siciliana, per la durata di cinque anni ed era già stata giudicata non illegittima dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 265 del 2012, che aveva verificato la natura erariale del tributo, la novità dell’entrata e la specifica finalizzazione della stessa.
La disposizione oggi impugnata (art. 85, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013), si è limitata ad estendere temporalmente la destinazione di tale nuova maggiore entrata a copertura delle spese per i giudici ausiliari e per il tirocinio formativo.
Continuano, quindi, ad essere rispettate tutte le condizioni previste dalle disposizioni di attuazione ex art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965 e in particolare la specificità della finalizzazione come stabilita dalla disposizione impugnata. Del resto, né lo statuto della Regione siciliana, né le relative disposizioni di attuazione richiedono in alcun modo – come accade, invece, in altri Statuti regionali – che la destinazione allo Stato della maggiore entrata debba essere temporalmente limitata; tanto meno esse vietano al legislatore statale di protrarre nel tempo la destinazione di nuove entrate al soddisfacimento di esigenze, che da contingenti possono divenire continuative, sempre che ciò avvenga nel rispetto, come avvenuto nella specie, di tutte le condizioni previste dal richiamato art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965 e, in particolare, della specificità della finalizzazione.
Devono, dunque, considerarsi integrate anche in questo caso tutte le condizioni che giustificano la deroga al principio della destinazione alla Regione siciliana dei tributi erariali riscossi nel suo territorio.
6.– La Regione siciliana contesta la legittimità costituzionale dell’impugnato art. 61, comma 1, alinea e lettera a) anche nella parte in cui destina allo Stato le maggiori entrate derivanti dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 55, comma 1, del medesimo decreto-legge.
La questione è fondata, nei limiti di seguito precisati.
Manca invero nella specie il carattere di novità del provento. Infatti, l’atto impositivo connesso all’interpretazione dell’art. 74-ter, comma 3, del d.P.R. n. 633 del 1972 – interpretazione ora divenuta obbligatoria, in forza dell’art. 55, comma 1, del decreto impugnato – era ab origine non solo plausibile, ma anche probabile e concretamente praticata, senza che il relativo gettito fosse stato riservato allo Stato.
Occorre rammentare in proposito che il citato comma 3 dell’art. 74-ter pone un divieto di detrazione dell’«imposta relativa ai costi di cui al comma 2» – vale a dire a quelli «sostenuti per le cessioni di beni e prestazioni di servizi effettuate da terzi a diretto vantaggio dei viaggiatori, al lordo della relativa imposta» – in relazione alle operazioni effettuate dalle agenzie di viaggio e di turismo per la organizzazione di pacchetti turistici costituiti da viaggi, vacanze, circuiti tutto compreso e connessi servizi, verso il pagamento di un corrispettivo globale. Tali detrazioni sono infatti considerate come una prestazione di servizi unica ai sensi del comma 1 del medesimo art. 74-ter ai fini del pagamento dell’imposta sul valore aggiunto.
L’inammissibilità della detrazione (comprensiva della relativa imposta) è, quindi, prevista dal citato art. 74-ter in termini generali, come tali idonei a includere nel divieto anche l’imposta assolta sulle cessioni di beni e sulle prestazioni di servizi, di cui al comma 2 dello stesso articolo, effettuate da terzi nei confronti delle agenzie di viaggio stabilite fuori dell’Unione europea a diretto vantaggio dei viaggiatori, vale a dire l’imposta per la quale l’art. 55, comma 1, del decreto impugnato ha precisato, appunto con norma di interpretazione autentica, che non era consentito il rimborso.
Nessuna nuova entrata, diversa da quella che già trovava la propria base normativa nell’art. 74-ter, è stata quindi introdotta ex novo dall’art. 55, comma 1, dell’impugnato decreto.
Difettando, dunque, il requisito della novità dell’entrata, cui l’art. 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965 subordina la deroga al principio generale ex artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana, di destinazione alla predetta Regione dei tributi riscossi sul suo territorio, deve dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 61, comma 1, alinea e lettera a), limitatamente alla parte in cui ricomprende nell’aumento di gettito derivante dall’art. 55, comma 1, del decreto impugnato, anche i tributi riscossi nel territorio della Regione siciliana.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 61, comma 1, alinea e lettera a), del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, limitatamente alla parte in cui ricomprende nell’aumento di gettito derivante dall’art. 55, comma 1, dello stesso decreto, anche i tributi riscossi nel territorio della Regione siciliana;
2) dichiara non fondata nel resto la questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 2, 61, comma 1, alinea e lettera a), e 85, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 98 del 2013, promosso in riferimento agli artt. 36 e 37 dello Statuto della Regione siciliana (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) e all’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), dalla Regione siciliana con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 27 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 7 luglio 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/7/2015 n.131 proviene da Giustamm.

Pres. Morabito – Est. Altavista
M.P. Mancini, G. Corsetti(Avv.ti R. Lavitola, L. Lavitola, A. Di Leo) c/Comune di Velletri(Avv. L. Karbon)

sui presupposti della tempestività dell’impugnazione di una concessione in materia edilizia

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Impugnazione da parte del terzo leso – Tempestività – Presupposti – Accesso agli atti – Proposizione – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Rilascio – Condizioni – Piano attuativo – Esistenza – Necessità – Eccezioni

1. Il principio di trasparenza sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, ma tale diritto rimane uno strumento che il terzo ha l’onere di attivare non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente. Ne consegue che in tema di impugnazione della concessione edilizia da parte di soggetto terzo, al fine di verificare la tempestività o meno del ricorso, occorre verificare se l’accesso agli atti sia stato tempestivamente proposto rispetto all’avanzamento dei lavori.

2. In presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione d sufficiente urbanizzazione della zona stessa. Eccezione a tale regola è data dal c.d. “lotto intercluso”: tale fattispecie si realizza quando l’area edificabile di proprietà del richiedente sia l’unica a non essere ancora stata edificata e consente l’intervento costruttivo diretto purchè si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico. Quindi lo strumento urbanistico deve considerarsi superfluo laddove sia stata raggiunta la piena edificazione ed urbanizzazione della zona interessata, raggiungendo in tal modo lo scopo e i risultati perseguiti dal piano attuativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13941 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Maria Paola Mancini, Grazia Corsetti, rappresentati e difesi dagli avv. Riccardo Lavitola, Livio Lavitola, Andrea Di Leo, con domicilio eletto presso Studio Legale Lavitola in Roma, viale Giulio Cesare, 71;

Comune di Velletri, rappresentato e difeso dall’avv. Lorella Karbon, con domicilio eletto presso Andrea C. Maggisano in Roma, Via C. Morin, 1;
Regione Lazio;

Cristina Rocchi, Stefano Rocchi, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso Roberto Maria Izzo in Roma, Via Monte Santo, 68;

del permesso di costruire n. 63 del 7-2-2013 – pratica edilizia 190/2012;
nonché per quanto possa occorrere dell’art 17 delle N.T.A. del P.r.g. del Comune di Velletri;
del permesso di costruire in variante n. 382 del 10-12-2014 impugnato con i motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Velletri e di Cristina Rocchi e di Stefano Rocchi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2015 la dott.ssa Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, inviato per la notifica il 5-11-2014, è stato impugnato da Maria Paola Mancini e Grazia Corsetti, proprietarie di terreni confinanti, il permesso di costruire n. 63 del 2013 rilasciato dal Comune di Velletri il 7-2-2013 per la realizzazione di un edificio commerciale- esercizio di vicinato in via vecchia Napoli n. 95/97 sul terreno identificato al catasto al foglio 79, particelle 745, 899, 358 e 898. E’ stata impugnata altresì la norma di cui all’art 17 delle norme n.t.a Sono stati formulati i seguenti motivi di ricorso:
violazione dell’art 17.1. della norme tecniche di attuazione nonché dei principi generali sull’edificazione in assenza di strumento attuativo;
in via subordinata illegittimità dell’art 17 delle n.t.a.;
violazione dell’art 12 del d.p.r. n. 380 del 2001 nonché dell’articolo 9 commi 1 e 2 delle n.t.a..eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti, travisamento e conseguente violazione del p.r.g. ( articoli 9 e 19 n.t.a.);
violazione del piano di urbanistica commerciale di cui alla delibera del Consiglio comunale n. 23 del 14-11-2011 nonché della legge regionale n. 33 del 1999 e dei principi in essa contenuti; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore sui presupposti;
violazione del d.m. n. 1404 del 1968 nonché dell’art 26 del d.p.r. n. 495 del 1992 per omesso rispetto della fascia di rispetto stradale;
violazione dell’art 107.3 del regolamento edilizio comunale;
violazione dell’art 15 del d.p.r. n. 380 del 2001; decadenza del permesso di costruire; violazione dell’art 20 del regolamento edilizio; violazione del d.lgs. n. 152 del 2006; dell’art 3 della legge regionale n. 47 del 1996; della legge regionale n. 41 del 1982.
Si sono costituiti il Comune di Velletri e i contro interessati eccependo la tardività del ricorso e contestandone la fondatezza.
Alla camera di consiglio del 2-12-2014 è stata fissata l’udienza di merito, alla data del 12-2-2015, ai sensi dell’art 55 comma 10, disponendo nel contempo un adempimento istruttorio a carico del Comune. L’udienza pubblica del 12-2-2015 è stata rinviata al 14-5-2015 essendo stati notificati motivi aggiunti avverso il permesso di costruire in variante n. 382 del 10-12-2014, depositato in giudizio dal Comune.
Con i motivi aggiunti sono state formulate le seguenti censure:
eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti, travisamento, contraddittorietà, perplessità e conseguente violazione del p.r.g. ( articoli 9 e 19 n.t.a.); violazione dell’art 5 del d.m. n. 1444 del 1968;
violazione dell’art 107.3 del regolamento edilizio comunale; eccesso di potere per difetto di istruttoria;
violazione del d.lgs. n. 152 del 2006; dell’art 3 della legge regionale n. 47 del 1996; della legge regionale n. 41 del 1982;
violazione dell’art 20 comma 1 del d.p.r. n. 380 del 2001;
All’udienza pubblica del 14-5-2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di tardività del ricorso principale formulata dalla difesa dell’Amministrazione e dai contro interessati.
Ritiene il Collegio che tale eccezione non possa essere accolta. Infatti pur essendo stato notificato il ricorso nel novembre 2014, molti mesi dopo il rilascio del permesso di costruire, le censure dedotte dalle ricorrenti non riguardano la generica inedificabilità dell’area, ma da una parte l’edificabilità dell’area in relazione alla esistenza di un piano attuativo, censura articolabile, solo in base alla documentazione conosciuta con l’accesso agli atti del Comune e dall’altra la concreta realizzazione dell’opera, della quale possono avere avuto contezza , con la visione dei progetti, a seguito della domanda di accesso.
Risulta dagli atti di causa la presentazione di una istanza di accesso da parte delle ricorrenti in data 26-6-2014, rispetto alla quale è stata data comunicazione circa la disponibilità degli atti il 22-7-2014 e risultano materialmente ritirati il 25 ed il 28 agosto 2014. Il ricorso è stato notificato il 5-11-2014, nel termine quindi di sessanta giorni, considerato il periodo di sospensione feriale.
Come è noto la giurisprudenza ritiene che per l’impugnazione da parte del terzo occorra la conoscenza cartolare del titolo e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, il completamento dei lavori, che disveli in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo (Cfr. Consiglio di Stato, Ad.Pen. 29 luglio 2011, n. 15; sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; V n. 3777 del 27-6-2012). La decorrenza del termine decadenziale per impugnare un titolo edilizio rilasciato a terzi non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV, sentenza n. 5822 del 06 dicembre 2013; Consiglio di Stato Sez. IV, sentenza n. 5633 del 26 novembre 2013; Consiglio di Stato sez. IV, sentenza. n. 1021 del 4 marzo 2014). Nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga affatto il titolare dell’interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale ma il termine decadenziale per l’impugnazione decorre solo: o dalla piena conoscenza dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio e dell’entità delle violazioni urbanistiche (Consiglio Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705; Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485); o dal completamento, quanto meno strutturale, dell’opera stessa (Consiglio di Stato Sez. IV, Sentenza n. 264 del 20 gennaio 2014). In ogni caso, nel dubbio, deve comunque farsi applicazione degli artt. 24 e 113 Cost., per i quali la tutela in giudizio dei diritti e interessi legittimi è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ( Consiglio di Stato n. 2781 del 2014).
Non ignora il Collegio che tali affermazioni vengono contemperate con la tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento da un orientamento che ritiene che nel caso si contesti l’edificabilità stessa del terreno non si possa attendere il completamento dell’opera e che il terzo non può essere considerato libero di decidere, se e quando accedere agli atti.
In caso di impugnazione da parte del vicino di un permesso di costruire rilasciato a terzi, fatti salvi i casi di piena conoscenza dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistiche o del contenuto specifico del permesso o del progetto edilizio, di norma il termine di impugnazione inizia a decorrere dal completamento dei lavori (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705; Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485).
Però, nel caso in cui il vicino sostenga l’assoluta inedificabilità dell’area, il principio della certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati deve far ritenere che, al contrario, non si possa lasciare il soggetto titolare di un permesso edilizio nella perpetua incertezza circa la sorte del proprio titolo, perché, nelle more, il ritardo nell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che ex post potrebbero essere dichiarati illegittimi. Il principio della certezza delle situazioni giuridiche è infatti posto a tutela di tutte le parti direttamente o indirettamente interessate al provvedimento, compreso il soggetto titolare del permesso di costruire ( Consiglio di Stato n. 2959 del 2014) .
La giurisprudenza, nel ricostruire la tutela del terzo alla luce dei principi di effettività e satisfattività, ha cercato un punto di equilibrio tra i menzionati principi e quello della certezza degli atti amministrativi ritenendo equo fissare il dies a quo del termine decadenziale, al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale. Così, se ha un senso l’attesa, da parte del terzo, del completamento dell’opera quando questi non sia in condizione, in un precedente stadio d’avanzamento, di apprezzare l’illegittimità del titolo abilitante, è per converso priva di giustificazione ove, ad es., l’azione annullatoria sia basata sull’inedificabilità dell’area o sull’esistenza di vincoli, ossia su vizi che emergono già al primo concreto cenno di attività edificatoria.
Inoltre, il principio di trasparenza, sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, ma tale diritto rimane uno strumento che il terzo ha l’onere di attivare non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente. “Se lo stato di avanzamento dei lavori è già tale da indurre il sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, il ricorrente ha oltre che il diritto anche l’onere di documentarsi in ordine alle previsioni progettuali, in guisa da verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire l’ulteriore attività realizzativa… Non può, quindi, limitarsi ad attendere il completamento dell’opera omettendo di esercitare il diritto di accesso”. Nel sistema delle tutele, il diritto di accesso e le modalità del suo esercizio, in mancanza di una completa ed esaustiva conoscenza del provvedimento, costituiscono fattori che, così come il completamento dei lavori ed il tipo dei vizi deducibili in relazione a tale completamento, concorrono ad individuare, con riferimento al caso concreto, il punto di equilibrio tra i principi di effettività e satisfattività da una parte, e quelli di certezza delle situazioni giuridiche e legittimo affidamento dall’altra ( Consiglio di Stato IV n. 322 del 21-1-2013).
Nel caso di specie, la censura relativa alla inedificabilità dell’area non è formulata in astratto ma con riguardo alla mancanza di piano attuativo, la cui conoscenza deriva dall’accesso agli atti.
Quanto alla tardiva presentazione della domanda di accesso rispetto alla data di inizio dei lavori, secondo quanto riportato nel cartello di cantiere (14-10-2013) e affermato dalla difesa dei contro interessati, nel caso di specie, si deve considerare che alla data di presentazione della domanda di accesso, il 26-6-2014, la realizzazione dell’opera era in corso, in quanto dal sopralluogo effettuato dagli agenti di polizia municipale e dai tecnici del Comune il 9-7-2014, in data successiva alla domanda di accesso, risulta che a quella data “ era in corso di costruzione un capannone in struttura prefabbricata in cemento , il cui stato di avanzamento consisteva nella struttura a rustico con pannellature di tamponamento. Privo di impianti tecnologici, infissi, e copertura”.
Considerando che si tratta di capannone prefabbricato ( la cui installazione risulta effettuata da una impresa specializzata in prefabbricati – Effegi s.p.a.- cfr. comunicazione al Comune di Velletri del 7-10-2013) e che alla data del 9-7-2014 il lavori erano ancora in corso, essendo stata completata solo la struttura esterna, questi non potevano essere stati concretamente avviati molto tempo prima.
Né è stata fornita alcuna prova in atti, da parte delle difese, che hanno proposto l’eccezione di tardività, del raggiungimento di una qualche consistenza dell’opera in data anteriore ( sono state anzi depositate in giudizio la fatture del 1-7-2014 emesse dalla società Effegi s.p.a. per il completamento del montaggio del prefabbricato), mentre è stata depositata la richiesta delle ricorrenti in data 17-6-2014 al Comando della Polizia municipale di effettuare un sopralluogo, richiesta da cui risulta a tale data una consistenza di tale manufatto.
Come è noto, la giurisprudenza consolidata considera a carico della parte che deduce la tardività del ricorso l’onere della prova della piena conoscenza del titolo abilitativo in data anteriore (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2014, n. 3647; n. 745 del 12 febbraio 2015).
Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, pur essendo stato rilasciato il permesso di costruire il 7-2-2013, non sia stata raggiunta la prova né della effettiva data di inizio lavori né del raggiungimento di una certa consistenza delle opere prima del giugno del 2014, tale da potere considerare tardivo il ricorso in relazione alla tardiva richiesta di accesso agli atti.
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità del permesso di costruire rilasciato in relazione alla violazione dell’art 17 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore del Comune di Velletri, in quanto sarebbe stato consentito un intervento diretto ( in mancanza del piano attuativo), senza l’osservanza delle prescrizioni delle norme tecniche di attuazione e comunque dei principi generali in materia di edificazione diretta .
Tale profilo di censura è fondato.
L’area su cui insiste l’immobile in questione, in base ai presupposti a base del permesso di costruire, ed anche secondo quanto affermato dalla difesa dei contro interessati, rientra nella zona D- aree produttive, artigianali, industriali e commerciali- del piano regolatore, sottozona D1, aree per attività, artigianali di servizio e/o commerciali .
Per tale sottozona, l’art 17.1 delle norme tecniche di attuazione prevede espressamente al primo comma che tale destinazione si attui “mediante piani attuativi di iniziativa pubblica o privata”.
Il secondo comma, inserito in sede di approvazione del piano da parte della Regione, consente l’edificazione diretta per le attività commerciali, “in presenza degli standard ( parcheggio) previsti dalla legge regionale n. 33 del 1998. Per le attività artigianali dovrà essere garantita la dotazione degli spazi previsti dal secondo comma dell’art 5 del d.m. 1444 del 1968. L’individuazione del lotto intercluso segue la specifica normativa prevista dall’art 2 della legge regionale n. 27 del 1983”.
Nel testo adottato dal Consiglio comunale ed inviato alla Regione, il secondo comma prevedeva la edificazione diretta “nel caso di lotti interclusi come definiti dall’art 22 delle presenti norme aventi superficie compresa tra i millecinquecento e i tremila metri quadri”. Tale comma è stato eliminato in sede di approvazione e sostituito con quello sopra indicato.
La modifica operata dalla Regione ha disposto quindi il rinvio all’art 2 della legge regionale n. 27 del 1983, che ha introdotto l’articolo 6 bis nella legge n. 28 del 1980. Tale norma prevede: “per i lotti liberi interclusi, di superficie non superiore ai 1.500 metri quadrati, che per la loro limitata estensione non sono suscettibili di essere destinati a verde pubblico od a servizi pubblici, le norme di attuazione della variante possono prevedere la possibilità della loro edificazione a fini esclusivamente abitativi prima dell’adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici attuativi di cui al successivo articolo 8 a condizione che l’edificazione stessa non superi l’indice di fabbricabilità territoriale corrispondente alla densità abitativa fissata dalla variante”.
L’unico significato possibile di tale richiamo, introdotto dalla Regione, all’art 2 della legge regionale- che, peraltro, riguarda altre fattispecie di edificazione diretta ( residenziale) ed è inserita all’interno della legge n. 28 del 1990, norme concernenti l’abusivismo edilizio ed il recupero dei nuclei edilizi sorti spontaneamente ( per cui anche la eccezionale rilevanza dell’edificazione diretta in mancanza di piani attuativi all’interno di tale disciplina)- non può che essere quello di sostituire il limite dimensionale del lotto intercluso indicato dal Comune ( tra 1500 e 3000 metri quadri ) con quello più ristretto del limite massimo di 1500 metri quadri, di cui alla legge regionale.
Tale interpretazione della modifica regionale dell’art 17.1 delle norme tecniche di attuazione appare sia in base al dato letterale che logico l’ unica possibile.
Altrimenti l’edificazione diretta, configurata dallo stesso art 17.1 delle n.t.a. -conformemente ai principi generali del diritto urbanistico e alla elaborazione giurisprudenziale- eccezione alla regola generale posta dal comma 1, sarebbe consentita solo con il rispetto degli standard -parcheggi previsti dalla legge regionale( erroneamente indicata nelle n.t.a. n. 33 del 1998) n. 33 del 1999, che all’art 19 prevede comunque che gli esercizi commerciali abbiano dotazioni di parcheggi; in particolare la dotazione minima stabilita dall’ articolo 41-sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150 , come modificato dall’ articolo 2 della legge 24 marzo 1989, n. 122, o, se maggiore, quella stabilita per ciascuna tipologia di struttura di vendita dal medesimo articolo 19, tra cui alla lettera f) per gli esercizi di vicinato, espressamente richiamata dal piano di urbanistica commerciale del Comune di Velletri, la misura minima di mq. 0,50 per ogni metro quadro di superficie di vendita.
L’interpretazione seguita dal Comune, al momento del rilascio del permesso di costruire, anche-si deve ritenere, perché le deduzioni difensive sul punto appaiono generiche-sulla base di un atto del dirigente del settore VII del 21-4-2011 e della risposta del 5 -4-2011 della Regione- area urbanistica e beni paesaggistici- ad un quesito del Comune di Velletri ( depositati in atti dalla difesa ricorrente), condurrebbe ad affermare, nella sottozona D1, la possibilità dell’edificazione diretta per tutte la attività commerciali, senza alcuna specifica condizione, in quanto comunque quella del rispetto degli standard parcheggi è già prevista dalla legge regionale n. 33 del 1999 relativa al commercio.
In base all’art. 9 del d.p.r. 380 del 2001, costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni – di solito contenute nelle n.t.a. – sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6625).
La giurisprudenza consolidata afferma che, in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa né surrogare l’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo. L’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema. La necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto. Il principio, secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate, è applicabile solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l’urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all’edificazione ( cfr. per tutte Consiglio di Stato IV n. 4200 del 21-8-2013).
La giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente sia l’unica a non essere stata ancora edificata; si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni; sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici; sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.. In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico Quindi, lo strumento urbanistico deve considerarsi superfluo posto che è stata ormai raggiunta la piena edificazione e urbanizzazione della zona interessata, raggiungendo in tal modo la scopo e i risultati perseguiti dal piano attuativo (Consiglio di Stato sez. IV, n. 5448 del 7-11-2014). La sottrazione allo strumento attuativo può dipendere unicamente da situazioni eccezionali, che connotino il bene in maniera così particolare da dover escludere tale necessità, essendo stato già pienamente raggiunto il risultato cui lo strumento attuativo è finalizzato. Tali situazioni eccezionali sono normalmente individuate nelle due condizioni dell’urbanizzazione dell’area (intendendosi per essa la dotazione dei servizi e delle attrezzature occorrenti per renderla idonea all’uso edificatorio, nonché per raccordarla adeguatamente all’abitato, ovvero integrarla in esso) e dell’edificazione della zona in questione, dove le due condizioni devono esistere contemporaneamente ( Consiglio di Stato IV n. 4296 del 26-8-2014).
Una interpretazione dell’art 17.1. delle n.t.a. differente da quella sopra prospettata, oltre che, come sopra evidenziato, in contrasto con il dato letterale della norma, risulterebbe in palese contrasto con tali principi elaborati dalla giurisprudenza anche sulla base dell’articolo 9 del d.p.r. 380 del 2001.
La nota del 21-4-2011 del Comune e la risposta della Regione del 5-4-2011 al quesito del Comune riferiscono, secondo una interpretazione in assoluto contrasto con il dato letterale, la previsione del lotto intercluso, introdotta in sede di approvazione regionale, alle attività produttive, che in base alla disciplina dell’art 17 n.t.a sono consentite nella sottozona D2 e non nella sottozona D1.
La difesa ricorrente ha, invece, depositato in giudizio un parere dell’area legislativa e giuridica della Regione Lazio del 21-4-2011, quindi coevo alla risposta al quesito del Comune di Velletri, ma indirizzato ad un altro Comune del Lazio, nel quale si fa riferimento ad una prassi regionale, in base alla quale, per consentire l’edificazione diretta, veniva operato il richiamo alla disciplina della legge regionale n. 28 del 1980, “per evidenziare la necessità che le aree intercluse siano di modeste dimensioni ed in particolare ha mutuato dalla previsione di cui all’art 6 bis della legge il limite dimensionale di 1500 metri quadri, applicandolo alle aree sprovviste di piano attuativo”. Tale parere, pur relativo ad altro Comune del Lazio, conferma la ratio della modifica introdotta dalla Regione in sede di approvazione del piano regolatore del Comune di Velletri, ovvero di limitare l’ampiezza del lotto intercluso; a interpretare diversamente, la Regione avrebbe invece, in sede di approvazione, del tutto eliminato il riferimento al fondo intercluso, quale condizione per l’edificazione diretta, che era già prevista nella delibera adottata dal Consiglio comunale, anche se con il requisito dimensionale tra i 1500 e 3000 metri quadri.
La norma inserita al momento dell’approvazione regionale è, invece, conforme alla giurisprudenza consolidata in materia di edificazione diretta.
Nel caso di specie, la superficie del fondo, in base alla relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire, è di 9.331 metri quadri, né risulta contestata una tale dimensione del fondo.
Ne deriva la illegittimità del permesso di costruire rilasciato in palese violazione della norma tecnica dell’art 17.1 .
Sotto tale profilo il ricorso è fondato e deve essere accolto, previo assorbimento delle censure non esaminate, con annullamento del provvedimento impugnato.
In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente FF
Francesco Arzillo, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 7/7/2015 n.9046 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Durante
Gial Plast s.r.l.(Avv.to P.Quinto) c/Comune di Manduria(Avv.ti S.Savini, M.Petrone) nei confronti di IGECO Costruzioni S.p.a.(Avv.ti G.De Giorgi Cezzi, A.Cancrini)

sulla portata dell’art. 81, co. 3 del D.lgs. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Art. 81 comma 3-bis D.lgs. 163/2006 – Costo della manodopera – Offerta – scorporo – Legittimità – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Art. 99 c.p.c. – Principio della domanda – Art. 112 c.p.c. – Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Processo amministrativo – Applicabilità piena – Conseguenze

1. In una gara per l’affidamento di appalti pubblici al massimo ribasso la sottrazione della manodopera dall’offerta prevista dall’art. 81 D.lgs. 163/2006 opera ex lege, sicchè la precisazione in tal senso dalla S.A. con un chiarimento web nel silenzio della lex specialis, non integra la legge di gara e non è quindi illegittimo trattandosi di obbligo già previsto a livello normativo.

2. In base al principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato fissati dagli articoli 99 e 112 del codice di procedura civile, applicabili al processo amministrativo in forza del rinvio esterno recato dall’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo, il giudice nell’esaminare i motivi dedotti deve rispettare per l’appunto il principio della domanda e il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. In particolare nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale, motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2013, proposto dalla s.r.l. Gial Plast, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

il Comune di Manduria, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Santa Savini e Marco Petrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Petrone in Roma, piazza Giuseppe Mazzini, n. 27;

S.p.A. IGECO Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella De Giorgi Cezzi e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, via Giuseppe Mercalli, n. 13;

sul ricorso numero di registro generale 2138 del 2013, proposto dalla S.p.A. IGECO Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, Via Giuseppe Mercalli, n. 13;

Comune di Manduria;

s.r.l. Gial Plast, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

della sentenza breve del T.a.r. Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione III n. 52/2013 del 15 gennaio 2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di igiene urbana e raccolta differenziata, risarcimento danni

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manduria, della IGECO Costruzioni S.p.A. e della Gial Plast s.r.l.;
Visto l’appello incidentale del Comune di Manduria;
Viste le proprie ordinanze istruttorie numeri 3550 e 5002 del 2014;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Alessio Petretti su delega dell’avvocato Pietro Quinto, l’avvocato Marco Petrone, l’avvocato Francesco Vagnucci su delega dell’avvocato Arturo Cancrini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di Manduria con bando pubblicato il 9 agosto 2011 indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di igiene urbana e raccolta differenziata” della durata di anni nove con importo a base d’asta di complessivi euro 30.038.442,90 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura concorsuale partecipavano tra le altre imprese la s.r.l. Gial Plast e la s.p.a. Igeco Costruzioni.
A quest’ultima veniva aggiudicato il servizio, essendo risultata la migliore offerta con il punteggio totale di 70,388.
2.- La s.r.l. Gial Plast – seconda in graduatoria con il punteggio totale di 69,011- con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Lecce (ricorso n. 1434 del 2012) impugnava la determina dirigenziale n. 656 del 19 luglio 2012 del Comune di Manduria di aggiudicazione del servizio alla Igeco Costruzioni, lamentando con unico articolato motivo l’illegittima applicazione da parte della commissione di gara della formula matematica fissata nel disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta economica.
3.- La Igeco Costruzioni proponeva ricorso incidentale affidato a quattro motivi, di cui due a effetto paralizzante e due a effetto demolitorio, espressamente graduati, con i quali deduceva:
– in via principale l’illegittima ammissione alla gara della Gial Plast sotto due profili:
a) per aver presentato un’offerta parziale, incompleta e non conforme alla disciplina di gara;
b) per aver presentato un’offerta gravemente peggiorativa, in quanto prevedeva una variante inammissibile, in violazione della lex di gara e dell’articolo 76 del codice dei contratti;
– in via gradata l’annullamento della clausola del disciplinare relativa alla formula matematica e in via estremamente gradata (quarto motivo del ricorso incidentale) l’annullamento della gara.
4.- Il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 52 del 15 gennaio 2013, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., pronunciandosi sul ricorso della Gial Plast e sul ricorso incidentale della s.p.a. Igeco Costruzioni, accoglieva il ricorso incidentale e per l’effetto annullava gli atti di gara e dichiarava inammissibile il ricorso principale con compensazione delle spese di giudizio.
Più in dettaglio, il TAR:
a) affermava la priorità dell’esame del ricorso incidentale, essendo diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura di illegittimità della sua ammissione alla gara, ovvero, in subordine, a far valere l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera selezione e alla sua riedizione;
b) riteneva fondato il gravame incidentale sia nella parte in cui veniva censurata la mancata esclusione della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale, sia nella parte in cui era dedotta l’illegittimità dell’intera procedura di gara per ingiustificata compromissione del legittimo affidamento dei partecipanti ingeneratosi sull’esatta applicazione della formula matematica prevista dal bando di gara per la valutazione delle offerte economiche;
c) assumeva, in particolare, che:
– la precisazione resa dalla stazione appaltante sulle modalità di formulazione e di valutazione dell’offerta economica, in quanto aggiuntiva al bando di gara, avrebbe dovuto essere pubblicata nelle forme del bando mentre era stata effettuata sul sito web
– l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, incidendo sulla valutazione dell’offerta economica e alterando gli esiti della gara, si sarebbe risolta nella sostanziale compromissione del legittimo affidamento;
d) tali circostanze comportavano l’accoglimento del ricorso incidentale con conseguente annullamento degli atti della procedura di gara e l’inammissibilità del ricorso principale.
5.- Con atto di appello n. 1269 del 2013, la s.r.l. Gial Plast ha impugnato la suddetta sentenza del TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce n. 52 del 2013, deducendone l’erroneità per contraddittorietà manifesta; ultrapetizione; mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in quanto il TAR:
a) non avrebbe esaminato la domanda principale – espressamente riproposta con l’atto di appello – volta all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della società Igeco, la cui collocazione al primo posto della graduatoria sarebbe la conseguenzadella violazione della legge di gara nell’applicazione della formula prevista per la valutazione dell’offerta economica;
b) avrebbe disposto, in asserito esame del primo e quarto motivo del ricorso incidentale di Igeco, l’annullamento della gara per “compromissione del legittimo affidamento ingeneratosi in capo ai partecipanti in ordine alla esatta applicazione della formula matematica prevista per la valutazione dell’offerta economica (comprensiva o meno del costo del personale), sulla cui presupposta interpretazione sono state calibrate le offerte” laddove tra i motivi del ricorso incidentale mancherebbe una domanda di annullamento dellagara così prospettata;
c) avrebbe errato nell’affermare che l’avviso pubblico avrebbe modificato le modalità di valutazione dell’offerta economica, che al contrario sarebbero rimaste immutate rispetto alla formula ed ai parametri indicati dal disciplinare, avendo solamente richiamato l’attenzione dei concorrenti sulla disposizione normativa di cui all’articolo 81, comma 3 bis applicabile ratione temporis.
6.- Con atto di appello iscritto al n. 2138 del 2013, la s.p.a. Igeco Costruzioni ha impugnato la suddetta sentenza del TAR Puglia, sede distaccata di Lecce n. 52 del 2013, deducendone l’erroneità, per i seguenti motivi:
a) violazione e falsa applicazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione, in quanto l’accoglimento del primo mezzo del gravame incidentale con il quale era dedotta l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara della ricorrente principale Gial Plast ed il conseguente accertamento del difetto di legittimazione e di interesse di essa ricorrente principale, avrebbe dovuto precludere l’esame delle ulteriori domande proposte con il ricorso incidentale, erroneamente esaminate dal giudice di primo grado;
b) erroneità della sentenza per non essersi pronunciata sulla censura di violazionedella lex di gara con riguardo all’offerta presentata dalla Gial Plast, che illegittimamente non sarebbe stata esclusa dalla gara, malgrado la incompletezza e non conformità al bando dell’offerta;
c) erroneità della sentenza, perché in violazione dei principi processuali e sostanziali avrebbe esaminato per primo un vizio dedotto in via gradata, laddove l’accertamento della carenza in capo alla ricorrente principale di un presupposto processuale avrebbe dovuto comportare l’improcedibilità del ricorso principale con assorbimento delle ulteriori domande avanzate con il ricorso incidentale, attesa la natura accessoria del ricorso incidentale, che segue la sorte del ricorso principale.
La Igeco ha chiesto di conseguenza la riforma della sentenza annullata nella parte in cui ha disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara ed ha riproposto tutte le doglianze articolate con il ricorso incidentale.
7.- Si è costituito in giudizio il Comune di Manduria che ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza che erroneamente avrebbe annullato l’intera gara sulla base di censure dedotte dall’appellante incidentale in via subordinata ed ha riproposto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e per acquiescenza del ricorso di Gial Plast, essendosi la società in sede di predisposizione dell’offerta economica conformata al bando di gara, anche quanto all’esclusione dall’offerta economica del costo del personale.
8.- Con ordinanza n. 3550 del 2014 questa sezione ha disposto verificazione al fine di “accertare se la proposta progettuale presentata da Gial Plast, avuto riguardo agli elementi descrittivi essenziali dell’appalto, rispettasse le specifiche tecniche individuate nel capitolato speciale come elementi e prestazioni essenziali e se la stessa contenesse o meno elementi o condizioni peggiorative rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante”.
Con ordinanza n. 5002 dell’8 ottobre 2014, il termine per effettuare la verificazione è stato rinviato al 31 ottobre 2014.
In data 29 gennaio 2015, il verificatore ha depositato articolata relazione.
9.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con le quali si eccepisce anche la sopravvenuta carenza di interesse della Gial Plast per sopravvenute disposizioni di legge in materia di bacino ottimale per il servizio di igiene urbana che precluderebbero l’affidamento del servizio da parte dei singoli comuni.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2015, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, il giudizio è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

10.- Gli appelli n. 1269 del 2013 e n. 2138 del 2013 vanno riuniti ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza.
11.- Oggetto del giudizio è la procedura aperta indetta dal Comune di Manduria con bando pubblicato il 9 agosto 2011 per l’affidamento dei “servizi di igiene urbana e raccolta differenziata” della durata di anni nove, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed in particolare la valutazione dell’offerta economica per come effettuata dalla commissione di gara.
12.- Una prima questione da esaminare riguarda la censura di erroneità dellasentenza impugnata per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato dedotta dalla Igeco Costruzioni, nonché dalle altre appellanti principale e incidentale.
Si assume dalle appellanti che il TAR, disponendo l’annullamento dell’intera gara, avrebbe dato ingresso ad una domanda proposta dalla ricorrente incidentale in via estremamente gradata e non proposta, comunque, nei termini indicati nella gravata sentenza.
L’appellante Igeco assume in particolare che:
erroneamente la sentenza avrebbe accolto una domanda dedotta in via dichiaratamente gradata e alternativa, ovvero a condizione che fosse rigettata la domanda principale ad effetto paralizzante;
sarebbe errata la anteposizione della domanda demolitoria a quella proposta ad excludendum con il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale;
erroneamente il TAR, in omaggio ad un preteso, ma inesistente, collegamento logico tra la prima e la quarta censura, quest’ultima articolata alternativamente con le prime due censure ad effetto paralizzante, avrebbe accolto il motivo ad effetto demolitorio, del tutto residuale e condizionato al rigetto dei motivi ad effetto paralizzante.
La censura è fondata.
12.1- La sentenza impugnata al punto VI così si esprime “Il gravame incidentale è fondato sia nella parte in cui censura la mancata esclusione della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale che in quella ove deduce, strumentalmente, l’illegittimità dell’intera procedura di gara per ingiustificata compromissione del legittimo affidamento dei partecipanti ingeneratosi sull’esatta applicazione della formula matematica prevista dal bando di gara per valutazione delle offerte economiche”.
Sta di fatto che la ricorrente incidentale s.p.a. Igeco Costruzioni aveva graduato le domande proposte con il ricorso incidentale.
Essa Igeco, infatti, aveva dedotto in via principale due motivi adexcludendum: a) la illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale, incompleta e non conforme alla lex di gara; b) la illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta gravemente peggiorativa che prevedeva una variante inammissibile.
In via espressamente gradata, condizionata all’accoglimento del ricorso principale quanto all’applicazione della formula matematica, chiedeva l’annullamento dellaclausola contenente la formula per il calcolo dell’offerta economica.
In estremo subordine, la ricorrente incidentale chiedeva l’annullamento dell’intera gara.
12.2- E’ indubbio che in base al principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato fissati dagli articoli 99 e 112 del codice di procedura civile, applicabili al processo amministrativo in forza del rinvio esterno recato dall’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo, il giudice nell’esaminare i motivi dedotti deve rispettare per l’appunto il principio delladomanda e il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
La validità dei suddetti principi anche nel giudizio amministrativo è stata da ultimo affermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, ha enunciato i seguenti principi di diritto in materia di ordine di esame dei motivi di ricorso:
a) nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale, motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi;
b) nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento.
12.3- Ne consegue l’erroneità della sentenza impugnata che, invece di esaminare i motivi di ricorso secondo la graduazione della domanda, ha accolto il ricorso incidentale sul primo e quarto motivo, annullando gli atti della procedura di gara, malgrado il quarto motivo fosse dedotto in via estremamente gradata e l’accoglimento del primo motivo, ovvero la mancata esclusione della ricorrente principale Gial Plast per la presentazione di un’offerta parziale, rendeva improcedibile per carenza di interesse l’esame degli ulteriori motivi posti in via subordinata.
Ferma, dunque, l’erroneità della sentenza impugnata per violazione del principiodella domanda e per ultra petizione, vanno esaminate le questioni di merito oggetto del presente giudizio, riproduttive dei motivi dedotti nel giudizio di primo grado.
13.- In via preliminare, quanto alle censure dedotte dalla Igeco ad effetto paralizzante (primo e secondo motivo del ricorso incidentale), va dato atto che dalla verificazione disposta da questa Sezione non sono emersi elementi certi in ordine all’asserita non conformità dell’offerta della ricorrente principale Gial Plast alle richieste del bando di gara su cui era incentrato il ricorso incidentale dellaIgeco Costruzioni, aggiudicataria della gara.
Il verificatore nelle conclusioni afferma che <<per come è impostata la gara e per come è stata predisposta e redatta l’offerta tecnica presentata da Gial Plast s.r.l. questa risulta dichiaratamente rispondente allo standard minimo previsto, rispettando le specifiche tecniche individuate nel capitolato speciale come elementi e prestazioni essenziali>>.
A tali conclusioni il verificatore perviene nel dare valore dirimente alla clausola, che il verificatore definisce una sorta di “clausola di salvaguardia” contenuta nell’elaborato della Gial Plast definito “offerta tecnica”, secondo cui “per tutto quello non descritto nelle 27 relazioni illustrative si fa riferimento a quanto previsto nei documenti di gara, in particolare capitolato e relazione tecnica, presi come elementi di base della nuova organizzazione dei servizi di igiene urbana”.
D’altra parte la sentenza appellata che pure ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso incidentale con cui era dedotta la non corrispondenza al bando dell’offerta Gial Plast perché parziale, non ha motivato perché sarebbe parziale, divulgandosi sulla circostanza che il costo del lavoro non fosse soggetto a ribasso.
Sennonché non si può legittimamente sostenere che le offerte dei concorrenti siano offerte parziali, in quanto escludono il costo del lavoro, poiché tale modalità di formulazione dell’offerta era prevista dal disciplinare di gara che per detta componente dell’offerta economica aveva predeterminato l’importo, prescrivendo “non soggetta ad offerta”.
Insomma lo scorporo del costo del lavoro era previsto dal bando di gara ed è stato rispettato dalla Gial Plast così come dalle altre partecipanti alla gara.
La infondatezza delle suddette censure ad effetto paralizzante, consente di passare all’esame del ricorso principale di primo grado e, quindi, dell’appello della Gial Plast.
14.- La questione dedotta dalla Gial Plast riguarda l’applicazione della formula matematica fissata dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta economica.
Ad avviso della ricorrente principale di primo grado, la formula sarebbe stata applicata in maniera difforme da quanto previsto dal disciplinare di gara con conseguente attribuzione di punti 27,583 all’offerta economica della Igeco, decisivi per l’aggiudicazione della gara.
Tale punteggio – assume essa ricorrente – non sarebbe spettato, ove la clausola fosse stata applicata in conformità del disciplinare di gara. In tal caso alla Gial Plast sarebbe spettato un maggiore punteggio per l’offerta economica rispetto ai 24,558 punti assegnati dalla commissione di gara, con conseguente aggiudicazione in suo favore, avendo riportato un più alto punteggio (punti 44,453) per l’offerta tecnica.
Tale censura dedotta dalla Gial Plast s.r.l. con il ricorso di primo grado viene riproposta con l’atto di appello, in quanto non esaminata dal TAR e viene contestata dalla resistente Igeco e dal Comune di Manduria, appellante incidentale.
15.- In proposito va osservato:
la lex di gara stabiliva per quanto qui di interesse che:
a) l’importo a base d’asta di complessivi euro 30.038.442,90 era così suddiviso:
– euro 19.057.126,86 costo del personale non soggetto ad offerta;
– euro 10.267.436,07 importo del servizio soggetto ad offerta;
– euro 713.880,00 oneri della sicurezza non soggetti ad offerta.
b) il calcolo del punteggio dell’offerta economica sarebbe avvenuto con l’applicazione della formula 30*Pi/Pb ove il coefficiente 30 rappresenta il punteggio massimo attribuibile all’offerta economica, “Pb” il prezzo complessivo più basso offerto e “Pi” il prezzo complessivo offerto dal singolo concorrente oggetto di valutazione;
c) il concorrente doveva esprimere la propria offerta esclusivamente in termini di prezzo e non in percentuale di ribasso e che da tale offerta dovevano essere esclusi gli oneri di sicurezza.
15.1- Con successivo avviso pubblicato sul sito web la stazione appaltante rappresentava che, in ragione della vigenza dell’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, “in sede di composizione dell’offerta, la stessa” avrebbe dovuto essere redatta anche formalmente secondo la ripartizione delle tre voci di costo ed “essere espressa al netto del costo del personale” e riproduceva la distinzione nelle tre voci (euro 19.057.126,86 costo del personale non soggetto ad offerta; euro 10.267.436,07 importo del servizio soggetto ad offerta; euro 713.880,00 oneri della sicurezza non soggetti ad offerta).
Disponeva anche al 17 novembre 2011 la proroga del termine di scadenza dellapresentazione delle offerte in accoglimento della richiesta di più imprese che evidenziavano la necessità di un maggior tempo per la formulazione delle offerte.
15.2- Tutte le offerte venivano formulate coerentemente con l’avviso di gara e la precisazione riportata sul sito web del Comune di Manduria.
15.3- Svoltasi la gara, la commissione nel valutare l’offerta economica, applicava la formula 30*Pi/Pb valutando la variabile “Pb (prezzo complessivo offerto) al nettodella voce fissa “costo del personale non soggetto ad offerta”, oltre che degli oneri di sicurezza.
In base a tale valutazione alla concorrente Igeco veniva attribuito il punteggio di 27,583 (a fronte di un ribasso del 12,08%) e alla Gial Plast il punteggio di 24,558 (a fronte di un ribasso del 1,25%).
La gara veniva aggiudicata alla Igeco Costruzioni con il punteggio totale di 70,388.
15.4- La s.r.l. Gial Plast – seconda nella graduatoria con il punteggio di 69,011 (di cui punti 44,453 per l’offerta tecnica e punti 24,558 per l’offerta economica) assumeva l’illegittimità dell’applicazione della formula matematica perché non conforme alla previsione del disciplinare di gara in base alla quale la variabile “Pb (prezzo complessivo offerto) andava considerata al netto della sola voce fissa “oneri di sicurezza” e non del “costo del personale non soggetto ad offerta”.
I valori espressi secondo il suddetto calcolo avrebbero comportato l’aggiudicazione in suo favore perché avrebbe ottenuto per il punteggio economico di punti 28,10 e non 24,558 che sommati al punteggio tecnico di 44,453 punti l’avrebbero collocata al primo posto della graduatoria.
A sostegno del gravame la ricorrente principale Gial Plast deduce la violazionedella lex di gara che escludeva dall’offerta solo gli oneri di sicurezza e l’inidoneità dell’avviso pubblicato sul sito web a modificare la formula prescritta dalla lex di gara per il calcolo del punteggio dell’offerta economica.
16.- La questione attiene in sostanza alla portata dell’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006.
Il comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006 (comma aggiunto dall’articolo 4, comma 2, lettera 1 bis della legge n. 106 del 12 luglio 2011 di conversione del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 in vigore dal 13 luglio 2011– poi abrogato dall’articolo 44, comma 2, del decreto legge n. 201 del 6 dicembre 2011 convertito nella l. n. 214 del 28 dicembre 2011) stabiliva che “L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro“.
La disposizione imponeva, quindi, alla stazione appaltante di procedere alla detrazione dall’offerta economica di un determinato valore predeterminato nella legge di gara.
Nel caso in esame, la lex specialis di gara, conformemente al disposto della citata disposizione (articolo 81, comma 3 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006) nel testo vigenteratione temporis, predeterminava il costo del personale come voce fissa non soggetta a ribasso in euro 2.117.458, 53 annui per complessivo euro 19.057.126,86 (cfr. relazione economico – finanziaria pag. 8; calendario dei servizi e determinazione costo annuo, pag. 22 – documenti 3 e 4 della produzione documentale dellaIgeco).
La legge di gara dava quindi evidenza della dettagliata analisi condotta dalla stazione appaltante sui costi del personale e delle tabelle analitiche relative tanto al numero di “unità di personale”, quanto al relativo “monte ore di lavoro” necessario per garantire la commessa, dettagliatamente distinto per qualifica, mansioni, livelli e posizioni contrattuali, con indicazione del corrispondente costo complessivo del lavoro, e della applicazione della “Tabella Ministero Lavoro, Salute e Politiche Sociali aggiornata al novembre 2010”.
La scomposizione dell’offerta economica nelle tre componenti è, quindi, perfettamente coerente con la disciplina vigente ratione temporis, voluta al precipuo scopo di non sottoporre a ribasso il costo del personale e aggiungere un meccanismo valutativo che depurando l’offerta lorda dei costi del personale, facesse emergere il vero margine di utile dell’impresa concorrente.
Va da sé che il criterio di cui al comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006 non riguarda solo la formulazione dell’offerta, ma anche la sua valutazione sicché si impone su disposizioni della lex di gara eventualmente contrastanti.
Invero, il Comune di Manduria aveva già previsto lo scorporo del costo del lavoro dall’offerta economica, laddove nel disciplinare di gara aveva previsto le tre distinte voci dell’offerta economica, precisando per ciascuna di esse se era o meno soggetta ad offerta.
Successivamente, aveva ribadito il criterio dettato dal comma 3 bis dell’articolo 81, per la sua portata innovativa, a mezzo la pubblicazione sul sito web del Comune ed aveva disposto anche la riapertura dei termini per la formulazione dell’offerta.
L’avviso sul web è, dunque, da intendersi quale mero chiarimento di un dato implicito ma esistente agli atti di gara, ma sarebbe stato ugualmente vincolante quand’anche volto a correggere o integrare dati mancanti negli atti di gara, essendo intervenuto allorché le imprese erano ancora nei termini per formulare la propria offerta (cfr. per caso analogo, Cons. Stato, III, 18 ottobre 2013, n. 5069).
In conclusione, gli interessati erano a conoscenza delle modalità di formulazione dell’offerta, della sua scomposizione nelle tre voci, nonché della circostanza che il costo del lavoro non era soggetto a ribasso come gli oneri di sicurezza.
17.- Fermo tanto la stazione appaltante ha applicato la formula matematica in perfetta conformità al bando e alla sua corretta interpretazione alla luce della citata disposizione normativa applicabile ratione temporis, non assumendo rilievo in tale contesto la presenza nella lex di gara di espressioni residuate nei modelli utilizzati, ove non coerenti con la previsione della novella (comma 3 bis dell’articolo 81) in base alla quale la migliore offerta è “determinata al netto delle spese relative al costo del personale”.
18.- Assume, invero, la ricorrente Gial Plast che la locuzione “non soggetta ad offerta” riferita alla voce costo del lavoro andrebbe intesa nel senso che su quell’importo – predeterminato dalla stazione appaltante – la concorrente, per sua scelta ed in applicazione della norma vigente, non può applicare alcun ribasso, ma la voce entrerebbe comunque nell’offerta economica, in quanto componente effettiva dell’offerta.
Ad avviso della Gial Plast in sostanza andrebbero distinti il momento dellacomposizione dell’offerta e quello della valutazione e in quanto momenti distintidella procedura sarebbero diversamente disciplinati, l’uno anche attraverso il richiamo dell’articolo 81, comma 3 bis operato dall’avviso pubblicato sul sito web e l’altro esclusivamente dal disciplinare di gara, ed in particolare dal punto 11.1.3.
Deporrebbe in tal senso anche la portata interpretativa dell’articolo 81 comma 3 bisdel d. lgs. n. 163 del 2006 che avrebbe confinato la vincolatività della disposizione alla mera sede delle giustificazioni dell’offerta.
L’avviso pubblicato sul sito web sarebbe, quindi, irrilevante rispetto alle modalità di valutazione dell’offerta economica sicché la commissione di gara illegittimamente avrebbe determinato il punteggio dell’offerta economica alterando i parametri previsti dalla formula della lex di gara, depurando l’importo complessivo dell’offerta economica sia degli oneri della sicurezza, sia del costo del lavoro, mentre il disciplinare di gara prevedeva la decurtazione solo dei primi.
19.- Questa prospettazione è, tuttavia, in contrasto con la novella di cui all’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis.
E’ evidente che la norma (comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006) ha voluto introdurre un nuovo modo di considerare e valutare l’offerta economica attraverso la sua scomposizione in elementi omogenei: costo del personale da una parte e utile e spese generali dall’altra.
Necessario corollario è che, se la stazione appaltante non può selezionare la migliore offerta in base alla verifica dei minimi salariali inderogabili, non può che determinare l’offerta depurando il prezzo del costo del personale al fine di poter verificare il prezzo migliore sulla restante parte.
Una diversa interpretazione, quale prospettata dalla Gial Plast determinerebbe uno squilibrio nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa che risulterebbe fondata precipuamente sull’offerta tecnica e risulterebbe eluso il rapporto proporzionale del punteggio e paradossalmente la gara finirebbe con l’essere aggiudicata, a parità di oneri di sicurezza e di costo del personale, al soggetto che si è riservato un maggior utile.
Verrebbe, in conseguenza, ad essere svuotata la finalità del metodo di aggiudicazione prescelto, dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto l’applicazione della formula matematica per come prospettata dalla Gial Plast, genererebbe distorsioni applicative, dando luogo all’appiattimento dei punteggi in spregio alla valorizzazione del maggior ribasso.
Solo il metodo di applicazione della formula seguito dalla commissione di gara risulta rispettoso delle differenze di prezzo ed è in linea con il valore potenziale assegnato dal bando all’offerta economica (30/100).
20.- In conclusione, deve ritenersi che la commissione di gara ha correttamente applicato la formula matematica indicata dal disciplinare per la valutazione dell’offerta economica.
Ne consegue l’infondatezza dell’appello della Gial Plast s.r.l. che va, pertanto, respinto.
Le spese di giudizio, attesa la novità della questione esaminata, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli n. 1269 del 2013 e n. 2138 del 2013, come in epigrafe proposti, così provvede:
a) riunisce gli appelli;
b) respinge l’appello n. 1269 del 2013 proposto dalla s.r.l. Gial Plast;
c) accoglie in parte l’appello della s.p.a. Igeco Costruzioni e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado della s.r.l. Gial Plast; per il resto lo dichiara improcedibile;
d) dichiara improcedibile l’appello incidentale del Comune di Manduria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/7/2015 n.3373 proviene da Giustamm.