Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
H3g Spa (avv.ti M. A. Bazzani, J. E. P. Recla, G. Bardelli e R. Uras) c/ il Comune di Stintino (avv. A. M. Lei e G. Trullu); la Regione Autonoma della Sardegna (n.c.)

Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Installazione di antenne – Autorizzazione – Diniego – Disciplina urbanistica locale che vieta l’installazione nel centro storico – Legittimità – Sussiste

E’ legittimo il parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia sull’istanza di autorizzazione edilizia per la realizzazione di un impianto di telefonia cellulare UMTS motivato con riferimento alla disciplina urbanistica comunale che prevede una limitazione delle stazioni radio base nel centro storico; invero, la speciale procedura semplificata prevista dal D. Lgs. 1° agosto 2003 n. 259 e s.m.i. e la possibilità ivi contemplata di ubicare, in qualsiasi parte del territorio comunale, tali impianti, in vista della compatibilità di essi con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.), non preclude la valutazione dell’istanza da parte di tutti i soggetti pubblici preposti alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti, non ultimo quello urbanistico, ricadente della competenza comunale

N. 00564/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01001/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1001 del 2004, proposto da:

H3g Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Alessandra Bazzani, Jacopo Emilio P. Recla, Guido Bardelli e Roberto Uras, con domicilio eletto presso lo studio dei quest’ultimo in Cagliari, via Alghero n. 13;

contro

il Comune di Stintino, in persona del Sindaco .pt., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Maria Lei, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Gianfranco Trullu via Cugia n. 43;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 7654 – prot. U.T. 1746 in data 11.8.2004 con il quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Stintino ha comunicato il parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia in relazione all’istanza di autorizzazione
– del parere reso dalla Commissione Edilizia a seguito dell’esame dell’istanza avvenuto in data 27.7.2004;
degli artt. 4 e 195 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Stintino;
di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Stintino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2014 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 12 luglio 2004 la società H3G Spa ha presentato una richiesta di titolo autorizzatorio per la realizzazione di un impianto di telefonia cellulare UMTS in località Fioreddu, nel territorio del Comune di Stintino.
Sennonché, malgrado il conseguimento del parere favorevole sotto il profilo della tutela sanitaria e della tutela ambientale, in data 11 agosto 2004 il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Stintino comunicava alla ricorrente il parere negativo espresso dalla Commissione edilizia per contrasto dell’intervento proposto con gli artt. 4 e 195 delle NTA dello strumento urbanistico comunale..
Avverso tale provvedimento è insorta la società ricorrente che l’ha impugnato deducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria: in quanto il generico richiamo alle norme ritenute violate, contenenti una pluralità di disposizioni, non consentirebbe di comprendere le ragioni poste a fondamento del parere negativo reso dalla commissione edilizia;
Violazione dell’art. 4, comma 1, dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 – Violazione del D.M. n. 381/1998 e del DPCM 8 luglio 2003 – Incompetenza assoluta – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Violazione degli artt. 19 e ss. della legge regionale n. 45/1989 e ss.mm., e degli artt. 7 e ss. della legge n. 1150/1942 – Violazione degli artt. 1 e 4 della legge n. 249/1997, e dell’art. 1 della legge n. 59/1997 e degli artt. 69 e 82 del D.Lgvo n. 112/1998 – Violazione dell’art. 86, comma 3, del D.Lgvo n. 259/2003: in quanto non sarebbe legittimo fondare il diniego esclusivamente sulla destinazione urbanistica residenziale dell’area richiesta dalla ricorrente, in relazione alla quale mancherebbe, comunque, nelle disposizioni comunali, un esplicito divieto;
Violazione dell’art. 4, comma 1, dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Contraddittorietà con la licenza individuale rilasciata a H3G Spa – Violazione degli artt. 19 e ss. della legge regionale n. 45/1989 e ss.mm., e degli artt. 7 e ss. della legge n. 1150/1942 – Violazione degli artt. 1 e 4 della legge n. 249/1997, e dell’art. 1 della legge n. 59/1997 e degli artt. 69 e 82 del D.Lgvo n. 112/1998 – Violazione dell’art. 86, comma 3, del D.Lgvo n. 259/2003: in quanto l’impugnata determinazione negativa impedirebbe alla società ricorrente di assicurare nel territorio comunale di Stintino il servizio di telefonia cellulare per l’esercizio del quale detiene regolare autorizzazione;
Invalidità derivata del provvedimento impugnato in quanto fondato sulle due disposizioni inficiate dai vizi sub 2) e 3);
Violazione degli artt. 3 e 9 della legge regionale n. 28/1998 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti – Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per errore sul presupposto e sviamento – Violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgvo n. 259/2003: in quanto l’istanza della ricorrente è stata sottoposta all’esame della commissione edilizia malgrado la Regione avesse già rilasciato la propria autorizzazione ai sensi dell’art. 151 del D.Lgvo n. 490/1999;
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Stintino che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Alla camera di consiglio del 27 ottobre 2004 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato per essere decisa unitamente al merito della causa.
Alla pubblica udienza del 18 giugno 2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Al fine di un completo inquadramento della vicenda per cui è causa non è superfluo rilevare quanto accaduto nel corso del giudizio.
Ed invero su richiesta della ricorrente del 16 maggio 2005 il Comune di Stintino rilasciava alla ricorrente l’autorizzazione edilizia n. 48/2005 per il posizionamento provvisorio (per 6 mesi) di una S.R.B. carrellata per telefonia mobile cellulare della rete UMTS in località Fioreddu, poco distante dal sito originariamente richiesto in relazione al quale è scaturito il ricorso in esame.
Tale autorizzazione, ormai ampiamente scaduta quanto al suo limite temporale, ha consentito alla società H3G lo svolgimento della sua attività (anche successivamente alla scadenza del semestre previsto) senza che, tuttavia, si sia addivenuti ad una soluzione della controversia attesa la pretesa della società H3G di ottenere l’autorizzazione richiesta proprio in relazione al sito originariamente indicato.
Essa, tuttavia, assume un ruolo decisivo ai fini della decisione del ricorso in esame in quanto rivela l’infondatezza delle censure sollevate dalla ricorrente con riguardo all’interpretazione e all’applicazione delle disposizioni attuative dello strumento urbanistico operata dall’organo tecnico del Comune di Stintino.
Ed invero la stessa difesa comunale dichiara di condividere il prevalente orientamento giurisprudenziale esposto nell’atto introduttivo, e da cui il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, per il quale, ai sensi del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), le stazioni radio base (S.R.B.) devono considerarsi come opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualunque destinazione urbanistica impressa al sito su cui dovrebbero sorgere.
La scelta di inserire le infrastrutture di reti di telecomunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria esprime infatti un principio fondamentale della legislazione urbanistica, come tale di competenza dello Stato.
La giurisprudenza, nel delineare il confine tra le competenze statali e quelle comunali in materia, ha affermato che, nel rilascio delle autorizzazioni in questione, i Comuni hanno l’obbligo di rispettare la normativa statale e regionale; di conseguenza, il potere a contenuto pianificatorio dei Comuni di fissare, ai sensi dell’art. 8 ultimo comma, L. n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate.
Tale previsione verrebbe infatti a costituire un’inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in contrasto con l’art. 4, L. n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei lavori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3646).
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il Comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001.
Le limitazioni alla localizzazione, specie ove riferite ai limiti massimi di esposizione all’elettromagnetismo sono infatti funzionali non al governo del territorio ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo, e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che la legge riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095, 20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30 maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534).
Infine vi è da osservare che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 9 marzo 2011, n. 419).
Con la conseguenza che in carenza di una chiara e specifica previsione urbanistica che ne vieti la realizzazione, la collocazione di tali impianti deve ritenersi consentita sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde agricolo, ecc.) rispetto ad impianti di carattere generale, quali quello di telefonia mobile, che presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio.
Sennonché la speciale procedura semplificata per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di impianti di comunicazione elettronica disciplinato dall’art. 87 D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259 non esclude la valutazione dell’istanza da parte di tutti i soggetti di Amministrazione preposti alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti, non ultimo quello urbanistico.
In altre parole, la predetta specialità assolve la finalità di accelerazione e semplificazione dell’iter per la decisione della domanda, ma non esclude la valutazione della Commissione Edilizia circa la compatibilità dell’intervento con la normativa urbanistica locale.
Sotto questo profilo, dunque si rivelano non decisive le argomentazioni della società H3G spa giacché, come si ricava dal provvedimento impugnato nonché dalla predetta autorizzazione n. 48/2005, la disciplina comunale prevede una ristrettissima limitazione delle SRB nella sola “Maglia n. 10 – Stintino centro”, mentre non sono previsti altri limiti per l’intero territorio comunale.
Deve invero ritenersi che il Comune come soggetto esponenziale della comunità locale sia titolare di una attribuzione primaria per la tutela dell’ordinato sviluppo urbanistico del suo territorio.
Recita, infatti, il primo comma dell’articolo 13 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 che: “Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.”
Alla stregua di tale dato non v’è dubbio che, indipendentemente dalle problematiche inerenti stricto sensu l’igiene e la sanità (in relazione alla specifica materia delle ordinanze contingibili e urgenti), sia compito del Comune assicurare ai propri amministrati una normale qualità della vita o comunque sviluppare ogni iniziativa utile a quel fine.
E tale competenza si estende certamente fino a precludere, per la tutela delle parti più sensibili del territorio comunale, quali sono senza dubbio i centri storici, l’installazione di impianti come quello in esame, tenuto anche conto che – come nella specie – gli stessi possono essere localizzati a poca distanza dalle aree protette senza pregiudicare la funzionalità dello stesso e l’efficacia del servizio offerto alla collettività.
Le suddette argomentazioni, inducono a ritenere privo di pregio anche il primo motivo di impugnazione, col quale la ricorrente lamenta la genericità della motivazione, restando evidente, dallo stesso impianto dell’atto introduttivo del giudizio, che la società destinataria del provvedimento di diniego ha ben compreso il contenuto della pur sintetica motivazione apposta all’atto impugnato.
Di qui, dunque, la reiezione del ricorso.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del Comune di Stintino delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 3000,00 (tremila//00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 7/7/2014 n.564 proviene da Giustamm.

Pres. L. Maruotti – Est. F. Rocco
S.p.a. Roma Multiservizi S (avv. A. Clarizia) vs La Lucentezza S.r.l. (avv. G. Valla) e nei confronti di Ama S.p.a. (avv. P. Cavasola)

1. Contratti della p.a. – Gara – Controversie – Appello principale ed incidentale – Ordine di esame – Criterio cronologico-sequenziale dei vizi – Applicabilità – Eccezioni – Appello decisivo per dirimere la lite – Esame prioritario – Ammissibilità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Aggiudicazione – Verifica dei requisiti ex art. 48 D. Lgs. 163/2006 – Aggiudicatario o secondo graduato – Documentazione a comprova – Termine per il deposito – Perentorietà – Esclusione – Eccezione – Verifica a campione – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Disciplinare –Termine ex art. 48 c. 2 D. Lgs163/2006 – Previsione di termine perentorio – Nullità ex art. 46 D. Lgs. 163/2006 – Ragioni – Prescrizioni a pena di esclusione – Applicazione estensiva – Non consentita ex lege.

4. Contratti della p.a. – Gara – Procuratori speciali – Amministratori – Equiparazione – Esclusione – Dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/06 – Obbligo – Non sussiste.

1. Nel processo amministrativo – per l’ordine di esame dei motivi di appello rispettivamente posti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale – di regola può essere seguito un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione. Comunque può, a seconda dei casi, essere data priorità all’esame dell’appello che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità.

2. Il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 163 del 2006 ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell’aggiudicatario e del secondo graduato, nel mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate. Infatti, il comma 2 dell’art. 48 del D.Lgs. 163 del 2006 di per sé non ha fissato un termine perentorio per il deposito da parte dell’aggiudicatario della documentazione a comprova dei propri requisiti: la disciplina complessivamente contenuta nel comma medesimo sanziona con l’esclusione dal procedimento di scelta del contraente soltanto l’ipotesi della mancata comprova del possesso dei requisiti contemplati dalla legge e dalla lex specialis di gara, e non già l’intempestiva produzione della documentazione richiesta al riguardo. Ne consegue che al caso di specie troverebbe applicazione il principio generale di cui all’art. 152, c. 2, c.p.c. secondo cui “i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”(1) .

3. È nulla la clausola di perentorietà introdotta dalla lex specialis con la quale la stazione appaltante ha esteso alla disciplina di cui al comma 2 dell’art. 48 del D.Lgs 163 del 2006 la perentorietà del termine contemplato nella diversa ipotesi del comma 1 dello stesso articolo: tale estensione, all’evidenza, confligge con quanto disposto dall’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/2006. Ne consegue che deve ritenersi valido il deposito dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti oltre il termine di dieci giorni dalla richiesta.

4. I procuratori speciali o ad negotia non possono essere equiparati agli “amministratori” di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006. Di conseguenza gli stessi non sono tenuti a presentare le dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006.

— *** —

(1) Contra C. S. Ad. Plen. 10/2014.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5183 del 2013, proposto dalla s.p.a. Roma Multiservizi S, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

La Lucentezza S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio., rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso in Roma l’agenzia Alfredo Placidi & associati S.n.c., via Cosseria, n. 2;

Ama S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Cavasola, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Agostino Depretis, n. 86;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. II-ter, n. 5356 dd. 28 maggio 2013, resa tra le parti e concernente aggiudicazione appalto servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro di sedi di ama spa per la durata di 36 mesi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Lucentezza S.r.l. e di Ama S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma, 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Roma Multiservizi S.p.a. l’avv. Angelo Clarizia, per l’intimata Ama S.p.a. l’avv. Pietro Cavasola e per l’appellata La Lucentezza S.r.l. l’avv. Giacomo Valla;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con bando del 30 gennaio 2012, la Ama S.p.a. ha indetto una gara, da espletarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 11.400.000,00.- di cui € 9.120.000,00.- per prestazioni a canone ed € 2.280,000,00.-per prestazioni extracanone, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle proprie sedi in Roma, per la durata di 36 mesi.
In esito alla gara il miglior progetto è risultato quello de La Lucentezza S.r.l., la quale ha ottenuto 47,5/60 punti; viceversa il progetto di Roma Multiservizi S.p.a. – partecipata dalla stessa Ama al 51% – ha conseguito punti 45,99/60.
Nondimeno, in esito all’apertura delle offerte economiche e pur a fronte dell’offerta di La Lucentezza di un canone annuo pari ad € 2.265.270,36.- maggiormente conveniente rispetto a quella di Roma Multiservizi se considerata comprensiva anche delle attività cc.dd “extracanone”, la Commissione di gara ha attribuito a quest’ultima un maggior punteggio: e ciò attraverso un’operazione che, secondo quanto prospettato da La Lucentezza, avrebbe avuto un’illegittima connotazione interpretativa e – per così dire – “manipolativa”.
1.2. In dipendenza di ciò, con ricorso proposto sub R.G. 198 del 2013 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, La Lucentezza ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Direttore di Ama S.p.A. n. 34 dd. 6 dicembre 2012, recante l’aggiudicazione definitiva a Roma Multiservizi dell’anzidetto appalto dei servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle sedi della stazione appaltante per la durata di 36 mesi.
La Lucentezza ha esteso tale impugnativa anche ad ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi segnatamente compresi i verbali di gara, e in particolare i verbali n. 10 dd. 1 ottobre 2012, n. 11 dd. 8 ottobre 2012 e n. 12 dd. 24 ottobre 2012, nonché le determinazioni della Commissione giudicatrice in essi formalizzate e nella parti in cui recano l’ammissione dell’offerta presentata da Roma Multiservizi e la susseguente aggiudicazione dell’appalto a tale Società, e – ancora – la nota n. 58578/U dd. 2 novembre 2012, a firma del responsabile del procedimento e recante la reiezione delle osservazioni proposte al riguardo dalla medesima La Lucentezza e la conferma dell’aggiudicazione provvisoria.
La Lucentezza ha chiesto pure al giudice adito di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto tra Ama e Roma Multiservizi, ove medio tempore stipulato, nonché l’accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione, con conseguente subentro nel rapporto, e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno subito, da quantificarsi tenendo conto del mancato profitto e della maggiore qualificazione per l’illegittima omessa aggiudicazione in proprio favore.
La Lucentezza ha dedotto in tale primo grado di giudizio le censure qui appresso specificate.
a) Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale; violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti alle pubbliche gare e dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti.
Nell’evidenziare come, dalla tabella di prezzo per le “attività a canone” risulti con chiarezza il prezzo offerto da Roma Multiservizi per i servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro (compensati, per l’appunto, mediante un apposito “canone”), La Lucentezza ha posto in evidenza che la stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato il contrasto del relativo importo annuo complessivo, pari ad € 2.206.829,91.-,con le singole voci di prezzo, posto che queste ultime si riferirebbero anche ad attività cc.dd. “di presidio” ed “extracanone”.
Secondo La Lucentezza, la commissione giudicatrice della gara avrebbe, in particolare, ritenuto in via erronea che il prezzo di € 666.197,07 – offerto da Roma Multiservizi – si riferisse alle sole attività cc.dd. “extracanone”, estrapolandolo pertanto dall’offerta riguardante le attività a canone e consentendo in tal modo alla medesima Roma Multiservizi di fruire del maggior punteggio per l’offerta economica.
Sempre secondo la tesi di La Lucentezza, l’importo di € 1.540.632,84.- preso a riferimento da Ama ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica di Roma Multiservizi non comprenderebbe gli oneri legati all’attività c.d. “di presidio”, la quale viene viceversa compensata con il canone, e ciò conformemente alle pertinenti previsioni della lex specialis di gara; e, diversamente rispetto al computo effettuato dalla Commissione di gara, al monte ore offerto da Roma Multiservizi per le attività “a canone” , comprendenti anche quella “di presidio”, corrisponderebbe in realtà un costo complessivo di € 2.206.829,91.-, e non già di € 1.549.000,00.- come viceversa ritenuto dal seggio di gara.
La Lucentezza ha inoltre rimarcato che nella fattispecie non verrebbe in considerazione alcun errore di calcolo suscettibile di essere emendato dalla Commissione di gara, la quale – piuttosto – avrebbe posto in essere l’anzidetta operazione “manipolativa” rispetto alla sostanza dell’offerta economica presentata dalla medesima Roma Multiservizi.
b) Violazione dell’art. 7.10 del disciplinare di gara; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.
Secondo La Lucentezza, Roma Multiservizi avrebbe violato tale disposizione del disciplinare di gara, senza allegare nella busta B la “dichiarazione di offerta tecnica”, con la conseguenza che essa doveva per ciò solo essere esclusa dalla gara.
c) Violazione del disciplinare di gara; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.
La Lucentezza ha affermato che Roma Multiservizi non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi entro il termine di 10 giorni contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.
La Lucentezza ha in tal senso contestato l’erroneità dell’assunto della Commissione di gara secondo la quale il termine anzidetto non sarebbe perentorio; né rilevava la circostanza che Roma Multiservizi aveva allegato alla documentazione prodotta in sede di gara copia della certificazione della Camera di Commercio, atteso che tale documento non risulterebbe essere una copia conforme all’originale e che, comunque, la validità semestrale della certificazione medesima sarebbe spirata.
La Lucentezza ha anche rilevato che sarebbe stata tardivamente prodotta da Roma Multiservizi la documentazione concernente la proroga della cauzione provvisoria.
d) Violazione del disciplinare di gara; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti; violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006.
La Lucentezza ha affermato che l’art. 7.1 del disciplinare di gara prevedeva che la domanda di partecipazione dovesse essere redatta, a pena di esclusione, in conformità al fac-simile allegato sub 1 al disciplinare medesimo, e che alla pag. 12 dello schema di domanda compilato da Roma Multiservizi risulterebbe mancante la dichiarazione in ordine all’esistenza di procuratori speciali.
e) Violazione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti ed eccesso di potere per sviamento di potere.
La Lucentezza ha dedotto la violazione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti quale conseguenza della partecipazione maggioritaria detenuta dalla stazione appaltante nel capitale di Roma Multiservizi.
f) Violazione dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria.
La Lucentezza ha evidenziato che il ribasso offerto da Roma Multiservizi, per come determinato dalla Commissione di gara, risulterebbe tale da indurre ragionevoli dubbi sull’affidabilità dell’offerta medesima, pari al 48,69% e – in quanto tale – abbisognevole di una verifica di anomalia.
1.3. Si è costituita in tale primo grado di giudizio Ama, replicando alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4.1. Si è parimenti costituita Roma Multiservizi, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso proposto da La Lucentezza.
La stessa parte ha comunque replicato alle censure avversarie, parimenti concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4.2. Roma Multiservizi ha, peraltro, proposto anche ricorso incidentale, chiedendo a sua volta l’annullamento della determinazione del Direttore Generale di Ama n. 34 dd. 6 dicembre 2012, recante l’approvazione della graduatoria definitiva della procedura di cui trattasi limitatamente alla parte nella quale è stata inclusa nella graduatoria medesima anche La Lucentezza.
Tale impugnativa è stata quindi estesa ad ogni altro atto presupposto o conseguente, con particolare riferimento ai verbali di gara, nella parte in cui è stata omessa di disporre l’esclusione dalla procedura della medesima La Lucentezza.
Va precisato che Roma Multiservizi ha proposto tale impugnativa incidentale a seguito dell’accesso agli atti di gara da essa esperito in data 7 febbraio 2013, assumendo l’illegittima ammissione alla gara de La Lucentezza avuto riguardo al seguente, unico motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11 commi 4 e 6, 87 del D.L.vo 163 del 2006, nonché del bando e del disciplinare di gara; violazione dei principi di unicità, certezza, determinatezza ed attendibilità dell’offerta, nonché del divieto di offerta alternativa e/o plurima; violazione della parità di trattamento tra i concorrenti e dell’imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta.
Secondo Roma Multiservizi, La Lucentezza avrebbe indicato nell’offerta tecnica un monte ore diverso da (e superiore a) quello contenuto nell’offerta economica ai fini della quantificazione dei costi per il personale, realizzando in tal modo la violazione dei richiamati principi di unicità ed univocità dell’offerta stessa.
1.5. Con ordinanza n. 766 dd. 14 febbraio 2013, la Sez. II-ter dell’adito T.A.R. ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, proposta da La Lucentezza, “viste le censure dedotte dalla parte ricorrente avverso la determinazione recante aggiudicazione definitiva appalto servizi pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro delle sedi della stazione appaltante, nonché avverso i presupposti atti della procedura selettiva; rilevata la non manifesta infondatezza delle esposte ragioni di doglianza; dato atto della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile riveniente dall’esecuzione degli atti gravati, a fronte della stipulazione del contratto accessivo all’avversata aggiudicazione tra la stazione appaltante e l’odierna controintessata”.
Il giudice di primo grado ha condannato Ama, a’ sensi dell’art. 57 cod. proc. amm., al pagamento delle spese inerenti tale fase cautelare, liquidandole a favore della parte ivi ricorrente per complessivi € 500,00.- (cinquecento/00).
1.6.Con sentenza n. 5356 dd. 28maggio 2013, la medesima Sezione II-ter ha quindi definito integralmente il giudizio di primo grado, dichiarando irricevibile il ricorso incidentale proposto da Roma Multiservizi e accogliendo nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale proposto da La Lucentezza.
Per l’effetto, sono stati pertanto annullati in tali limiti gli atti avversati dalla ricorrente principale.
Lo stesso T.A.R. ha – altresì – condannato Ama e Roma Multiservizi al pagamento delle spese di giudizio in favore de La Lucentezza nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) per ciascuna di tali parti.
2.1. Con l’appello principale in epigrafe, Roma Multiservizi innanzitutto contesta l’assunto del giudice di primo grado secondo il quale il ricorso incidentale da essa ivi proposto era tardivo, rimarcando in proposito che il ricorso introduttivo del giudizio innanzi al T.A.R. proposto da La Lucentezza era stato notificato il 4 gennaio 2013, che la stazione appaltante ha assentito l’accesso all’offerta presentata dalla medesima La Lucentezza in data 7 febbraio 2013 e che il proprio ricorso incidentale è stato notificato l’1 marzo 2013.
Secondo la prospettazione de La Lucentezza, accolta dal T.A.R., tale ultima impugnativa risulterebbe tardiva in quanto notificata oltre il termine dimidiato di 30 giorni da osservare a’ sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. e decorrente dall’avvenuta notificazione del ricorso principale; invece, secondo Roma Multiservizi il termine per la proposizione dell’impugnativa medesima decorrerebbe dalla data nella quale la stazione appaltante ha accordato l’accesso all’offerta presentata da La Lucentezza e risulterebbe, pertanto, nella specie puntualmente rispettato.
L’appellante chiede pertanto che nel presente giudizio d’appello sia disaminata e decisa l’impugnativa incidentale erroneamente dichiarata irricevibile dal giudice di primo grado.
2.2. Roma Multiservizi censura inoltre la sentenza resa dal T.A.R. nella parte in cui è stato accolto il primo motivo del ricorso principale proposto da La Lucentezza, contestando puntualmente il contenuto di tale capo della sentenza medesima
2.3.1. Si è costituita in tale ulteriore grado di giudizio La Lucentezza, replicando ai motivi d’appello e concludendo per la loro reiezione.
La Lucentezza ha inoltre espressamente riproposto nel presente grado di giudizio, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., il quarto e il sesto motivo di ricorso proposti in primo grado, ma rimasti assorbiti nella motivazione della sentenza impugnata.
2.3.2. La medesima Lucentezza ha, peraltro, proposto pure appello incidentale avverso il capo della sentenza con il quale il T.A.R. ha respinto il terzo motivo del ricorso principale proposto in primo grado, ribadendo al riguardo la fondatezza del motivo medesimo in quanto non superato dagli argomenti addotti nella sentenza impugnata.
2.4. Avverso la sentenza resa in primo grado dal T.A.R., ha proposto pure ricorso nella forma incidentale Ama S.p.a., chiedendone la riforma e deducendo a sua volta i seguenti motivi:
a) error in iudicando, erronea inclusione dell’attività di presidio nelle attività c.d. “a canone”; vizio della motivazione; omessa pronuncia;
b) error in iudicando sotto ulteriore profilo, in ordine all’asserita manipolazione dell’offerta di Roma Multiservizi da parte della Commissione di gara; erroneità della motivazione.
2.5. Tutte le parti hanno prodotto ulteriori memorie a confutazione delle tesi avversarie e a sostegno delle proprie tesi.
3. Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò doverosamente premesso, il Collegio reputa innanzitutto di dover disaminare l’appello incidentale qui proposto da La Lucentezza avverso il capo della sentenza resa dal T.A.R. recante la reiezione del terzo motivo del ricorso principale già da essa proposto in primo grado.
Infatti, anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 4 luglio 2013 (in causa C-100/12), nel processo amministrativo – per l’ordine di esame dei motivi di appello rispettivamente posti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale – di regola può essere seguito un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V 24 ottobre 2013 n. 155).
Comunque può, a seconda dei casi, essere data priorità all’esame del’appello che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013 n. 4449).
Nel caso di specie, risulta ben evidente la pregiudizialità delle questioni sollevate nell’appello incidentale proposto da La Lucentezza, proprio in quanto tale impugnativa reca motivi attinenti alla stessa legittimazione di Roma Multiservizi a partecipare alla gara e, conseguentemente, a proporre a sua volta appello avverso la statuizione resa in primo grado in senso favorevole alla medesima appellante incidentale.
Innanzi al T.A.R., La Lucentezza aveva infatti dedotto l’avvenuta violazione del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti, sostenendo che Roma Multiservizi non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi entro il termine di 10 giorni contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, e affermando in tal senso l’erroneità dell’assunto della Commissione di gara secondo la quale il termine anzidetto non sarebbe perentorio.
Né – sempre secondo La Lucentezza – rilevava in contrario la circostanza che Roma Multiservizi aveva allegato alla documentazione prodotta in sede di gara una copia della certificazione della Camera di Commercio, atteso che tale documento non risulterebbe essere una copia conforme all’originale e che, comunque, la validità semestrale della certificazione medesima era spirata al momento della sua produzione.
La Lucentezza aveva anche evidenziato che risultava tardivamente prodotta da Roma Multiservizi la documentazione concernente la proroga della cauzione provvisoria da essa prestata.
4.2. A fronte di tali affermazioni de La Lucentezza, il T.A.R. ha testualmente rilevato che “il disciplinare di gara prevedeva, al riguardo, un termine – espressamente indicato come “perentorio” – pari a dieci giorni. Nel verbale n. 12, la Commissione di gara, pur nel prendere atto che l’aggiudicataria ha “prodotto la copia del certificato di iscrizione al Registro delle imprese … oltre il termine assegnato …”,ha ritenuto “in ogni caso comprovato il requisito di cui al punto III.2.2 del Bando di gara ed al punto 7.1.2 lett. b) del Disciplinare di gara, atteso che detto termine, relativamente alle richieste ex art. 48 (del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), non era qualificato … come termine perentorio … e considerato che il possesso di tale requisito già risultava attestato dalla stessa Roma Multiservizi S.p.a. con la copia del certificato di iscrizione al Registro delle imprese prodotto, all’atto della presentazione dell’offerta, tra i documenti contenuti nella relativa busta A”. Va in proposito preliminarmente puntualizzato che la richiesta rivolta dalla stazione appaltante all’aggiudicataria ed alla seconda classificata, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, indicava, quale termine, le ore 12.00 del 22 ottobre 2012; mentre la documentazione di che trattasi è stata trasmessa da Roma Multiservizicon fax alle ore 12.44.
Se la quantificazione del ritardo rispetto al termine indicato non rileva (atteso che i 44 minuti eccedenti rispetto all’orario come sopra fissato pongono, comunque, la trasmissione documentale effettuata dall’aggiudicataria oltre la scadenza del termine stesso: non potendosi, con ogni evidenza, accedere ad una impropria “graduazione” della gravità del mancato tempestivo adempimento in ragione della commisurazione temporale del ritardo), deve darsi atto che il termine in questione, come sottolineato dalla difesa di Ama, riveste carattere (meramente) sollecitatorio e non perentorio. … Deve innanzi tutto osservarsi che l’art. 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prevede che: – “le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. …. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11” (comma 1); “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”. Con Determina 21 maggio 2009 n. 5 (“Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163/2006”), l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici – AVCP ha affermato che: – “In merito alla natura del termine di dieci giorni, entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, non si può che ribadire quanto dedotto dalla Autorità nell’atto di regolazione n. 15 del 2000, come confermato peraltro, da concorde giurisprudenza. Il termine di dieci giorni è perentorio e improrogabile, nel senso che il suo obiettivo decorso senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione alla stessa Autorità per i provvedimenti di competenza. Nè assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dal momento che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti sanzionatori, il solo dato, obiettivo e formale, dell’inadempimento nel termine prescritto”; mentre “il comma 2 dell’articolo 48 prevede che la richiesta della documentazione probatoria venga rivolta anche all’aggiudicatario ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. L’inadempimento comporta anche in questo caso l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione alla Autorità oltre che la revoca dell’aggiudicazione o l’esclusione. Qui la norma non pone il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione di comprova dei primi due classificati, come avviene, in base al comma 1, per i concorrenti sorteggiati. Infatti, per come è formulata la parte iniziale del comma 2, la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria …, il riferimento al termine di dieci giorni riguarda la richiesta che deve inoltrare la stazione appaltante ai suddetti concorrenti e, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri, al suddetto termine non può riconoscersi che natura sollecitatoria”. … Con riferimento all’interpretazione dei commi 1 e 2 dell’art. 48, la giurisprudenza ha ritenuto che il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 31 marzo 2012 n. 1886). Il (solo) comma 1 dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 è, infatti, preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa: con la conseguenza che il termine entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739), poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà è insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810). Se, come osservato, la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sz. I, 9 febbraio 2012 n. 106; C.G.A.R.S., 15 aprile 2009 n. 233; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, sent. 16 dicembre 2010 n. 4849; Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3804; T.A.R. Lazio, Latina, 5 novembre 2010 n. 1864; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 5 luglio 2010 n. 1648),considerazioni alle precedenti inassimilabili consentono di diversamente atteggiare la qualificazione del termine di cui al comma 2 dello stesso art. 48, non presidiato da sovrapponibili esigenze di funzionalità/celerità/certezza delle operazioni di gara. … Le considerazioni sopra esposte inducono il Collegio a ribadire l’illustrato convincimento giurisprudenziale in ordine all’esclusa configurazione in termini di perentorietà del termine ex art. 48, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006: per l’effetto dovendo darsi atto dell’infondatezza della censura all’esame” (cfr. pag. 32 e ss. della sentenza impugnata).
4.3. A sua volta, nel proprio appello incidentale La Lucentezza afferma che non sarebbero condivisibili le argomentazioni della sentenza impugnata secondo le quali andrebbe differenziata l’ipotesi dei controlli a campione, relativamente alla quale il termine della produzione documentale risulterebbe perentorio, rispetto all’altra ipotesi della richiesta della documentazione all’aggiudicatario e al secondo classificato con assegnazione di un termine di cui il primo giudice assume – per contro – la natura ordinatoria e meramente sollecitatoria.
Secondo La Lucentezza, quanto alla perentorietà del temine, entrambe le ipotesi non differirebbero, non potendo pervenirsi a una soluzione ermeneutica diversa in ragione della mancata previsione, nel secondo comma dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006, del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata e che dovrà essere comunque fissato a cura dell’amministrazione procedente alla gara.
Sul punto La Lucentezza si richiama a Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1321, laddove è rimarcata l’identità della ratio tra le due discipline poste a confronto, identificata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento; nonché alla stessa e del tutto univoca disciplina della lex specialis che, come riconosciuto espressamente dallo stesso giudice di primo grado, ha definito il termine di cui trattasi come “perentorio”: circostanza che l’appellante incidentale reputa non ovviabile con il richiamo, fatto dalla Commissione di gara, alla comprova del requisito richiesto asseritamente costituita dalla copia del certificato di iscrizione al Registro delle imprese prodotto nella busta A all’atto della presentazione dell’offerta.
A tale ultimo riguardo, infatti, La Lucentezza ribadisce che tale copia del documento non poteva essere considerata quale idonea comprova del requisito, in quanto non prodotta in copia conforme all’originale e, comunque, essendo già spirato il termine semestrale di validità del documento medesimo.
Secondo La Lucentezza, inoltre, anche la proroga della cauzione provvisoria non sarebbe stata tempestivamente prodotta da Roma Multiservizi, posto che la relativa circostanza risulta ammessa anche nel verbale n. 12 della Commissione di gara laddove si legge, infatti, che “con la prima e-mail” Roma Multiservizi ha, per l’appunto, “inviato la prima pagina della cauzione provvisoria già prodotta all’atto della presentazione dell’offerta … con la seconda e-mail, ricevuta oltre il termine assegnato, la medesima società ha invece inviato la proroga di detta cauzione … La Commissione delibera di rimettere alla stazione appaltante, nella persona del Responsabile del Procedimento, la valutazione circa l’ammissibilità della suddetta proroga della cauzione provvisoria, pervenuta da Roma Multiservizi S.p.a. oltre il termine perentorio assegnato”.
Sempre a tale riguardo La Lucentezza rimarca ancora che nel testo della seconda e-mail, trasmessa a mezzo posta elettronica certificata (PEC) in data 22 ottobre 2012, la stessa Roma Multiservizi aveva comunicato “che per mero errore è stata trasmessa soltanto la prima pagina della polizza e non il documento di proroga che si allega alla presente unitamente a CCIAA evisure comunque già in nostro possesso”, e reputa che, essendo tale seconda e-mail pervenuta, per l’appunto, alle ore 12.44 del 22 ottobre 2012, ossia dopo ben 44 minuti dalla scadenza prefissata in via inequivocabilmente perentoria, Roma Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara.
4.4. Il Collegio, valutate le opposte deduzioni delle parti, ritiene infondato l’appello incidentale in esame.
A’ sensi dell’art. 152, comma 2, cod. proc. civ. – recante un principio generale del nostro ordinamento – “i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”: questo principio è applicabile anche ai termini nei procedimenti amministrativi (cfr. sul punto Cass., SS.UU., 22 marzo 1999, n. 175).
Il comma 2 dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 di per sé non ha fissato un termine perentorio per il deposito da parte dell’aggiudicatario della documentazione a comprova dei propri requisiti: la disciplina complessivamente contenuta nel comma medesimo sanziona con l’esclusione dal procedimento di scelta del contraente soltanto l’ipotesi della mancata comprova del possesso dei requisiti contemplati dalla legge e dalla lex specialis di gara, e non già l’intempestiva produzione della documentazione richiesta al riguardo.
Va in proposito richiamata la decisione di Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053, secondo la quale il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006 ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell’aggiudicatario e del secondo graduato, nel mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate (cfr. al riguardo anche Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003 , e 29 novembre 2004, n. 7758, relative all’omologa disciplina già contenuta nell’art. 10, comma 1-quater della L. 11 febbraio 1994, n. 109, poi, per l’appunto, riprodotta nell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006).
La giurisprudenza citata da La Lucentezza afferma – per contro – che non potrebbe ritenersi che la perentorietà del termine imposto nel comma 1 dell’art. 48 si riferisca solo all’obbligo per le imprese offerenti scelte mediante sorteggio prima dell’apertura delle buste; e ciò in quanto il comma 2 dello stesso articolo espressamente riferisce tale obbligo anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi tra i concorrenti sorteggiati, e prevede le medesime conseguenze in caso di inottemperanza: dal che dovrebbe pertanto ricavarsi la conseguenza che la perentorietà del termine si estenda anche all’aggiudicatario provvisorio.
Il Collegio non condivide tale assunto, in quanto il comma 2 dell’art. 48 testualmente rinvia alla “richiesta” di cui al comma 1, la quale deve essere “inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria”, ma senza disporre che essa deve essere riscontrata da tali concorrenti entro un termine perentorio; né l’ulteriore previsione della medesima fonte di legge, secondo la quale la “richiesta” medesima non va inoltrata dalla stazione appaltante all’aggiudicatario e al concorrente che lo segue in graduatoria nel caso in cui costoro siano stati in precedenza sorteggiati per il controllo di cui al comma 1, può – di per sè – implicare che la perentorietà del termine di cui al comma 1 si estenda pure al comma 2 dello stesso articolo.
A conforto di ciò va evidenziato che lo stesso comma 2 prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara soltanto nei casi in cui tali concorrenti “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”, e non nei casi di violazione del termine per il deposito della documentazione richiesta dalla stazione appaltante; e che tale conclusione è obbligata a fronte dell’anzidetto principio ermeneutico che impone di qualificare come perentorio solo un termine espressamente definito tale da una disposizione normativa.
Va anche soggiunto in tal senso che il Disciplinare di gara testualmente a pag. 27 disponeva che: “…. intervenuta l’aggiudicazione provvisoria ai fini della formazione della graduatoria finale e, quindi, ai fini dell’aggiudicazione definitiva, si procederà ai sensi e per gli effetti dell’articolo 48 comma 2 del D.L.vo 163 del 2006, a richiedere all’aggiudicatario provvisorio … di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi richiesti e dichiarati nella domanda di partecipazione conforme al facsimile allegato sub n. l al presente Disciplinare di Gara attraverso la presentazione entro il termine perentorio di l0 giorni dalla relativa richiesta – che a tal fine sarà anticipata a mezzo fax – della documentazione indicata nel presente paragrafo 10 ai fini della comprova ex art. 48 comma l del D.L.vo 163 del 2006. Con la medesima comunicazione Ama al solo aggiudicatario provvisorio … richiederà il Certificato di iscrizione al Registro delle Imprese”.
E’ evidente che in tal modo la stazione appaltante ha esteso di propria iniziativa alla disciplina di cui al comma 2 dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 la perentorietà del termine contemplato nella diversa ipotesi del comma 1 dello stesso articolo: ma tale estensione, all’evidenza, confligge con quanto disposto dall’art. 46, comma 1-bis, del medesimo D.L.vo 163 del 2006, introdotto per effetto dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito con modificazioni in L. 12 luglio 2011 n. 106 e secondo il quale “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Deve, pertanto, nella specie concludersi per la nullità della clausola di perentorietà introdotta dalla lex specialis; e – allo stesso tempo – la riconosciuta validità dell’inoltro del certificato di cui trattasi toglie ogni rilievo alla circostanza, dedotta da La Lucentezza, secondo la quale la copia informe dell’omologo certificato in precedenza prodotto da Roma Multiservizi in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara risultava medio tempore scaduta e, quindi, di per sé non idonea all’esigenza di cui all’art. 48, secondo comma, del D.L.vo 163 del 2006.
Da tutto quanto sopra discende pure l’infondatezza della censura sul ritardo del deposito della proroga della validità della cauzione provvisoria, stante l’anzidetta non perentorietà del termine di cui al comma 2 dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 e stante l’assodata circostanza che la proroga di cui trattasi è relativa al periodo 10 ottobre 2012 – 6 dicembre 2012, senza che si sia determinata al riguardo alcuna soluzione di continuità.
Del resto, la proroga della cauzione non è in alcun modo correlata ai requisiti tecnico-economici che debbono essere comprovati nel termine previsto dallo stesso art. 48, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006, posto che la richiesta della stazione appaltante fa riferimento in proposito al § 7.4 del Disciplinare di gara, il quale non attiene alla comprova dei requisiti di partecipazione; né – ancora – assume rilievo al riguardo la clausola di esclusione prevista nella nota dell’AMA dell’11 ottobre 2012, nella quale infatti l’esclusione è correlata al mancato deposito della proroga della cauzione, e non già al mancato rispetto del termine, in alcun modo ivi configurato come perentorio.
Anche in questo caso, quindi, rileva la nullità della clausola, a’ sensi dell’anzidetto art. 46, comma l-bis, del D.L.vo 163 del 2006, posto che – per l’appunto – la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili, essendo nulla la clausola della lex specialis che contempla per tali ipotesi l’esclusione dalla gara (cfr. sul punto, ad es.m, Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781).
5.1. Per motivi di organicità della trattazione, vanno ora esaminati il quarto e il sesto motivo di ricorso proposti nel giudizio di primo grado da La Lucentezza, rimasti assorbiti nella motivazione della sentenza impugnata e peraltro espressamente riproposti dalla medesima La Lucentezza nel presente grado di giudizio, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.
5.2.1.Con il quarto motivo di ricorso proposto in primo grado, La Lucentezza aveva dedotto l’avvenuta violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti, nonché l’avvenuta violazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006.
La Lucentezza aveva in tal senso evidenziato che l’art. 7.1 del disciplinare di gara disponeva che la domanda di partecipazione doveva essere redatta, a pena di esclusione, in conformità al fac-simile
allegato l al disciplinare medesimo, e che ivi era contemplata la seguente dichiarazione che doveva essere resa dai concorrenti : “(se esistenti) che i procuratori sono i seguenti (indicare nominativi, dati anagrafici, residenza ed estremi della Procura Generale/Speciale)”
La Lucentezza ha quindi evidenziato che – a pag 12 di 22 della domanda di partecipazione alla gara prodotta da Roma Multiservizi – tale dichiarazione circa l’esistenza di procuratori speciali, con le relative generalità, non vi è stata: e ciò sebbene dal certificato rilasciato dalla Camera di Commercio alla medesima Società consta l’esistenza di ben tre procuratori speciali (Marco Talio, Pio Velardo e Luciano D’Agostino).
In conseguenza di tale circostanza, La Lucentezza afferma che, per espressa disposizione del disciplinare di gara, Roma Multiservizi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La Lucentezza ha anche rilevato che gli anzidetti procuratori speciali, pur essendo muniti di autonomi poteri di rappresentanza dell’impresa, non hanno reso le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, sostanziando in tal modo un’ulteriore causa di esclusione di Roma Multiservizi dalla gara.
5.2.2. Sul punto, va evidenziato che l’art. 7 del Disciplinare di gara non prevedeva, di per sé, l’indicazione dei nominativi di eventuali procuratori delle imprese partecipanti alla gara.
Tale previsione risulta inserita – viceversa – nel modello di cui all’all. 1 al Disciplinare medesimo, segnatamente al punto 3, ma senza alcuna comminatoria di esclusione dal procedimento.
Premesso ciò, il nominativo del procuratore Marco Talio risulta, comunque, indicato a pag. 13/22 della domanda di partecipazione di Roma Multiservizi.
Ma risulta del tutto assorbente, anche per quanto attiene alla mancata indicazione dei procuratori Pio Velardo e Luciano D’Agostino, la giurisprudenza che di recente si è orientata nel senso di escludere l’assimilazione dei procuratori speciali o ad negotia agli “amministratori” di cui all’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, con il conseguente esonero di tali figure dall’obbligo delle relative dichiarazioni (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, 6 giugno 2012, n. 3340, e Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449).
In tal senso, del resto, lo stesso fac-simile all. 1 al Disciplinare di gara, al suo punto 10, lett. b) e c) delle sue pagg. 5 e 6 indica i soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 ma riferendosi ai soli amministratori e direttori tecnici, ossia ad incarichi per certo non conferiti ai predetti Signori Talio, Verardo e D’Agostino.
5.2.3. Con il sesto motivo del ricorso proposto in primo grado, La Lucentezza aveva dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria.
La Lucentezza, in via del tutto graduata, aveva – altresì – dedotto che il ribasso ricavato dalla Commissione di gara e attribuito a Roma Multiservizi era così consistente da indurre ragionevoli dubbi sull’affidabilità dell’offerta in mancanza del procedimento di verifica dell’anomalia, soprattutto con riferimento al rispetto delle retribuzioni minime per il personale previsto.
In tal senso La Lucentezza aveva affermato che l’offerta di €. 1.540.632,84.- per i servizi a canone, presentata da Roma Multiservizi, corrisponderebbe ad un ribasso percentuale sul prezzo a base d’asta del 48,69%, del tutto inidoneo – a suo avviso – al fine di garantire finanche la retribuzione del personale che la medesima offerente si era obbligata ad impiegare nell’appalto; e che, in ogni caso, in presenza di un ribasso così considerevole e del tutto avulso dalla media dei ribassi (pari al 28,85%), la stazione appaltante avrebbe dovuto quanto meno verificare la congruità dell’offerta medesima, a’ sensi dell’art. 86, commi 3 e 3 bis, del D.L.vo 163 del 2006.
5.2.4. Anche tali censure accolte risultano infondate, posto che nel verbale di gara n. 10 la Commissione giudicatrice della stessa ha espressamente affermato che “nessuna delle offerte presentate risulta anormalmente bassa ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i” e che a’ sensi dell’art. 86, comma 2, del medesimo decreto legislativo “le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
Avuto riguardo a ciò, va pertanto rilevato che l’offerta di Roma Multiservizi ha conseguito il punteggio di 45,99/60 per la parte tecnica e di 39,52/40 per quella economica, e che, essendo stata la soglia d’anomalia fissata nella specie a 48 per il punteggio tecnico e a 24 per il punteggio economico, la verifica di anomalia non era dovuta nei riguardi dell’attuale appellante; e comunque dall’esame degli atti di causa risulta che altri concorrenti avevano offerto prezzi simili o addirittura inferiori.
6.1. A questo punto il Collegio, rilevando che La Lucentezza non ha riproposto in via di eccezione nel presente giudizio di appello altre censure rimaste assorbite nella motivazione della sentenza impugnata, reputa di poter prescindere dal primo motivo di impugnazione proposto da Roma Multiservizi in ordine alla tardività – affermata dal T.A.R. – del ricorso incidentale da essa proposto in primo grado: e ciò in quanto risulta fondato, in via del tutto assorbente, l’appello avverso la statuizione con la quale lo stesso giudice di primo grado ha accolto il ricorso ivi proposto da La Lucentezza.
6.2. Va premesso che, a ragione, il T.A.R. ha innanzitutto escluso la fondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso ivi proposto da La Lucentezza, eccepita da Roma Multiservizi assumendo che la decorrenza del termine di trenta giorni per la proposizione dell’impugnativa andava individuata alla data del 1° ottobre 2012, nella quale si è tenuta con la presenza di un rappresentante della ricorrente La Lucentezza una seduta della Commissione di gara – segnatamente la n. 10 – il cui esito, inerente l’attività di valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria, è stata censurata a fondamento dei vizi dedotti con l’atto introduttivo del medesimo giudizio di primo grado.
Il T.A.R. ha correttamente affermato al riguardo che:
a) l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. dispone che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo, il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’ articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”;
b) l’art. 79, comma 2, lettera c) del D.L.vo 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti di comunicare “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro”;
– il comma 5, lettera a), del medesimo art. 79 dispone a sua volta che l’Amministrazione comunica d’ufficio “l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che
In dipendenza di tutto ciò, la decorrenza del termine per l’impugnazione va pertanto individuata con riferimento alla data di ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lett. a), del D.L.vo 163 del 2006 (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, A.P., 31 luglio 2012 n. 31 e Sez. V, 7 novembre 2011 n. 5883), e andava pertanto respinta la contraria tesi di Roma Multiservizi, posto che – nella specie – il ricorso principale è stato tempestivamente notificato in primo grado il 31 dicembre 2012, ossia in termini rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, effettuata da Ama in data 6 dicembre 2012.
6.3. Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto in primo grado da La Lucentezza con riferimento al primo ordine di censure da essa ivi dedotto, ossia l’avvenuta violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale, nonché l’avvenuta violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti alle pubbliche gare e dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica; e – ancora – eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti.
Secondo la prospettazione de La Lucentezza, la Commissione di gara sarebbe pervenuta, attraverso un’operazione asseritamente “manipolativa” degli elementi dell’offerta presentata da Roma Multiservizi, all’individuazione di una più conveniente offerta economica, realizzata attraverso lo scorporo delle attività cd. “extracanone”.
Il giudice di primo grado ha condiviso la prospettazione medesima,. muovendo da una ricognizione del contenuto della lex specialis di gara.
L’art. 3 del Disciplinare di gara disponeva che “l’importo complessivo massimo presunto di spesa per l’intera durata di 36 mesi è pari ad € 11.400.000,00.- …, di cui € 140.000,00.- per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. L’importo complessivo massimo presunto di spesa è così composto: a) € 9.120.000,00.-, IVA esclusa, per prestazioni a canone, di cui € 111.999,99.- per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; b) € 2.280.000,00.-, IVA esclusa, per prestazioni extracanone, di cui € 29.000,01.- per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso”.
Il punto 1. dell’art. 7.9 dello stesso disciplinare di gara imponeva inoltre ai partecipanti di dettagliare espressamente il monte-ore offerto, “suddiviso per sedi ed articolato fra attività ordinaria e presidio”.
Il T.A.R. ha quindi evidenziato come la tipologia prestazionale da ultimo indicata fosse stata esplicitata dall’art. 6.3 del capitolato speciale, alla stregua del quale il servizio di presidio contemplava “la presenza nella fascia oraria prevista di addetti dotati di cerca persone o di telefono cellulare, per l’esecuzione di interventi a richiesta di pulizia o di piccola manutenzione ordinaria”, ulteriormente precisando che “le attività assegnate alle risorse dedicate al servizio di presidio sono: le attività periodiche tese al mantenimento del decoro delle strutture e degli impianti …; le attività a richiesta di piccola manutenzione ordinaria tesa al mantenimento del decoro delle strutture e degli impianti, con particolare riferimento all’impianto elettrico, idrico-sanitario, interventi murari ed affini, serramenti …” e fermo restando che “l’organico di presidio non potrà essere dedicato alle attività ordinarie relative al servizio di pulizia e sanificazione”.
L’art.. 9 del Disciplinare (recante i criteri di aggiudicazione) stabiliva, quanto al punteggio economico (per un massimo di punti 40), che potevano essere attribuiti: punti 30 “con riferimento al canone annuo offerto per la remunerazione dei servizi a canone”, e punti 10 “con riferimento alla percentuale offerta, da applicare al “Prezziario della Regione Lazio anno 2010” per la remunerazione dei servizi extra-canone”.
All’interno dello stesso art. 9 era poi riportata la formula per l’attribuzione del punteggio, con la specificazione che il “monte-ore soglia” è “pari a 118.000 ore di attività, sia ordinaria sia di presidio, ricomprese nel canone”.
Il T.A.R. ha evidenziato, quindi, che tutto ciò consentiva di affermare che le attività cc.dd. “extra-canone” non ricomprendevano quelle cc.dd. “di presidio”: conclusione, questa, che trovava conferma nell’art. 6.1 del capitolato tecnico, laddove veniva per l’appunto precisato che “l’Assuntore dovrà eseguire, altresì, le attività di pulizia e di sanificazione extracanone: tali attività saranno remunerate sulla base dei preventivi che verranno predisposti dall’Assuntore a seguito delle richieste di attività da parte di Ama”.
Il T.A.R. ha pure rilevato che l’offerta presentata da Roma Multiservizi recava l’indicazione di un canone annuo pari ad € 2.206.829,91.-, risultante dalla sommatoria del canone annuo per i servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro, pari ad € 1.540.632,84.- e del canone annuo per le attività di presidio ed attività extracanone di pulizia e sanificazione per € 666.197,07.-; e che tale offerta accorpava in un’unica voce, pari ad € 666.197,07.-, sia le attività “di presidio”, che sono senz’altro compensate con il canone, sia le altre attività cc.dd. “extracanone”.
Nel verbale n. 10 della Commissione di gara, si legge che la stessa, “ai fini dell’applicazione della formula prevista dal disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio economico”, ha ritenuto “di dover considerare, quale canone annuo offerto da ciascun concorrente, la sommatoria delle voci di canone derivanti dalle tariffe/voci unitarie di prezzo – omnicomprensive fisse ed invariabili ed applicabili a tutte le tipologie di sedi – indicate da ogni singolo concorrente nella prima tabella di pag. 6 dell’allegato 3 “facsimile offerta economica” al disciplina di gara”.
Il giudice di primo grado ha quindi affermato che i risultati di tale computo avrebbero indotto la Commissione medesima a considerare, quanto all’offerta di Roma Multiservizi, il solo importo di € 1.540.632,84 – indicato nell’offerta stessa come canone annuo per i servizi di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro; e ha pertanto concluso nel senso che “l’operato della Commissione di gara, alla luce di quanto osservato, si presta senz’altro a fondata critica, atteso che il conseguimento dell’importo da ultimo indicato è avvenuto attraverso l’arbitrario scorporo, dal totale del prezzo richiesto da Roma Multiservizi, dell’intero importo per le attività di presidio ed extracanone. L’organo di gara ha erroneamente escluso le attività di presidio da quelle compensate con il canone, estrapolando pertanto dall’offerta dell’odierna controinteressata un importo (pari ad € 666.197,07.-) comprensivo di entrambi le attività da ultimo indicate: laddove, diversamente, andavano computate nelle attività a canone anche quelle destinate al presidio. Diversamente rispetto a quanto argomentato dalla difesa di Ama (memoria dell’11 marzo 2013), non rilevano certamente, ai fini della esclusa sussumibilità dell’attività di presidio nelle attività extracanone, la circostanza che il personale ad essa addetto sia dotato di cerca-persone o di telefono cellulare, per l’esecuzione di interventi a richiesta di pulizia o di piccola manutenzione ordinaria. Questi ultimi, in particolare, vengono dall’art. 6.3 del disciplinare di gara contemplate unitamente alle “attività periodiche tese al mantenimento del decoro delle strutture e degli impianti (quali controlli e verifiche conoscitive dello stato conservativo degli elementi edili ed impiantistici, programmazione ed effettuazione degli interventi di piccola manutenzione ordinaria)”, che evidentemente esulano dalla eseguibilità a domanda o su richiesta. Né, alla stessa stregua, può inferirsi dalla esclusa adibizione dell’organico di presidio alle “attività ordinarie relative al servizio di pulizia e sanificazione” la conseguenza che l’attività di presidio sia da qualificarsi nel novero delle attività extra-canone. Nel dare atto della confusa modalità redazionale che ha assistito la predisposizione della lex specialis di gara (con riferimento alla quale, sarebbe stato tutt’altro che disagevole definire, con chiare e puntuali indicazioni, le diverse tipologie di attività – a canone o extra-canone – ricomprese nell’appalto), non può comunque il Collegio omettere di stigmatizzare l’operazione evidentemente manipolativa posta in essere dalla Commissione di gara quanto alla valutazione dell’offerta economica di Roma Multiservizi. Se è pur vero che tale intervento, in una certa misura, trova giustificazione proprio nella perplessa e contraddittoria formulazione del capitolato speciale e dei relativi allegati, nondimeno l’individuazione dell’offerta economica della suddetta impresa, per come quantificata in € 1.540.632,84.- (previa estrapolazione del prezzo del presidio e delle attività extra-canone), è chiaramente erroneo; ed incontra elementi di puntuale contraddittorietà laddove si consideri che la stessa Roma Multiservizi, nella predisposizione del prospetto analitico rappresentante il costo economico del personale (per un ammontare pari ad € 2.082.546,09.-, largamente superiore all’importo dell’offerta per come “ricostruito” dalla commissione di gara) – ha indicato un monte-ore annuo di 123.900 ore, identico a quello previsto nella relazione tecnica della stessa offerente (pag. 28) per i servizi di pulizia, di piccola manutenzione e di presidio. …Da quanto sopra esposto deriva la consequenziale erroneità del punteggio attribuito a Roma Multiservizi per l’offerta economica delle prestazioni a canone (che ha visto la controinteressata prevalere sull’odierna ricorrente in ragione di punti 29,52, a fronte dei punti 22,98 riconosciuti a La Lucentezza). E deriva, conseguentemente, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’odierna controinteressata, atteso che, come dimostrato dalla parte ricorrente, laddove fosse stata considerata per Roma Multiservizi un’offerta (correttamente) ragguagliata ad € 2.206.829,91.-, allora: il punteggio da quest’ultima conseguito per l’offerta economica sarebbe stato pari a punti 28,54 in luogo dei punti 29,52 invece attribuiti dalla commissione di gara); mentre La Lucentezza si sarebbe vista riconoscere, alla voce di che trattasi, punti 28,23 (in luogo dei punti 22,98 attribuiti in esito alla gara),con postergazione di Roma Multiservizi rispetto all’odierna ricorrente nella conclusiva graduatoria (punti complessivi 84,53 contro 85,73)” (cfr. pag. 25 e ss. della sentenza impugnata).
6.4. Il Collegio dissente dalla soluzione alla quale è pervenuto il giudice di primo grado.
Innanzitutto non risulta condivisibile l’assunto di fondo del T.A.R., secondo il quale le attività cc.dd. “extra-canone” non ricomprenderebbero le attività cc.dd. “di presidio”, da includersi pertanto – sempre secondo la tesi del giudice di primo grado – tra quelle da quotare a canone.
La stessa lettura dell’art. 6.3. del Capitolato tecnico (cfr. ivi, laddove espressamente si prevede al riguardo l’ “esecuzione di interventi a richiesta di pulizia o di piccola manutenzione”) rende ben evidente l’impossibilità concettuale di assimilare attività espressamente definite “a richiesta” con quelle remunerate “a canone”.
Nella disciplina di tale articolo si prevede, pertanto, la disponibilità di addetti dotati di telefono cellulare ovvero di apparecchio cerca-persone pronti ad intervenire, per l’appunto “a richiesta” in caso di necessità, ossia laddove era indispensabile una prestazione “estemporanea”, ovvero “in casi di emergenza/urgenza” (cfr. l’art. 1 del Capitolato tecnico anzidetto).
Pare evidente che tale attività non può essere remunerata “a canone”, essendo ictu oculi del tutto antieconomica una simile soluzione organizzativa (e comunque potendo l’amministrazione comunque ritenerla antieconomica): e, in tal senso, risulta dirimente la circostanza che l’all. B al medesimo Capitolato tecnico, intitolato “Prestazione a canone per ambienti” non prevede, di per sé, le attività cc.dd. “di presidio”.
Per di più, proprio la stessa stazione appaltante aveva chiarito ai concorrenti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, che il servizio “di presidio” andava configurato quale attività “extra-canone”: e, proprio in tal senso, era stata partecipata ai concorrenti medesimi la sostituzione delle tabelle C e D con altre recanti il nuovo fac-simile di dichiarazione di offerta economica e che obbligavano ad indicare separatamente le attività da remunerare “a canone” e quelle da remunerare a “presidio/extracanone” (sic).
Dinanzi a tale circostanza risulta ben evidente la forzatura ermeneutica del giudice di primo grado per giungere all’opposta conclusione secondo la quale l’attività di “presidio” era da ricondursi ad attività da remunerarsi “a canone”.
E, del resto, l’esame degli atti di causa consente di rilevare che la stessa La Lucentezza ha qualificato la propria attività “di presidio” come attività “extracanone”, come puntualmente ricavabile dalle tabelle A, C e D della rispettiva offerta economica (cfr. in particolare la tabella D, ove inequivocabilmente si legge: “Presidio/Attività extracanone di pulizia e di sanificazione”), laddove – per l’appunto – il prezzo offerto da tale concorrente per l’attività “a canone” (cfr. tab. A) è esattamente pari alla sommatoria dei prezzi unitari che compongono l’attività medesima, elencati alla tab. C, con esclusione di quella “di presidio” separatamente indicata alla tab. D e in ordine alla quale è prevista la corresponsione di un importo annuo a parte.
Sul punto, è condivisibile la notazione dell’appellante Ama: se, come a torto reputato dal giudice di primo grado, l’attività “di presidio” fosse da includersi tra quelle “a canone”, la stessa offerta de La Lucentezza sarebbe risultata inammissibile, in quanto nel canone annuo offerto, fisso ed invariabile, di € 2.265.270,36.- non risultava incluso anche il prezzo della stessa attività “di presidio”, con conseguente indeterminatezza dell’offerta e con non evanescente possibilità che il prezzo stesso risultasse superiore alla base d’asta, con conseguente applicazione dell’art. 7.11 del Disciplinare di gara (contemplante, per l’appunto, in tale ipotesi l’esclusione dalla gara).
In tale contesto, quindi, non trova fondamento la tesi de La Lucentezza, fatta propria dal T.A.R., secondo la quale la Commissione giudicatrice della gara avrebbe operato uno “scorporo arbitrario” dell’importo dell’attività “di presidio” da quelle remunerate “a canone”.
Sempre dall’esame degli atti di causa, consta infatti che – pur dopo l’anzidetta sostituzione delle tabelle C e D implicante la necessità di indicazione separata tra le attività da remunerare “a canone” e le attività da remunerarsi a “presidio/extracanone” – ben 7 concorrenti su 11 partecipanti avevano incluso nella tabella A, relativa alle prestazioni da remunerare “a canone”,anche il corrispettivo offerto per le attività di “presidio/extracanone”; e, pertanto, come inoppugnabilmente risulta dalla lettura del verbale n. 10 della Commissione di gara, quest’ultima ha sottratto per tutti tali concorrenti (e, quindi, non solo per Roma Multiservizi) la voce relativa all’offerta per le attività “di presidio”, includendola tra quelle “extracanone”, verificando per conseguenza che la somma offerta per le attività “a canone” (ossia il “canone annuo offerto”) coincidesse con la sommatoria alla sommatoria delle voci unitarie di prezzo relative alle singole attività a canone comprese nella tabella C, come del resto previsto dall’art. 7.11 del Disciplinare di gara.
In questo modo, conformemente alla giurisprudenza che consente all’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione aritmetica sulla base degli altri incontestati elementi contenuti nell’offerta economica presentata (così, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 17 luglio 2012 n. 4176), la Commissione di gara altro non ha fatto che correggere l’imputazione di una delle componenti dell’offerta, rettificando quindi con un’operazione aritmetica la somma delle componenti delle prestazioni da remunerare a canone (cfr. l’anzidetto verbale n. 10: “La Commissione rileva che il canone complessivo offerto da Team Service – Società consortile a r.l., Roma Multiservizi S.p.a., R.T.I. costituendo Nuova Veneta Global Service –Serit Lavori S.r.l., Manitalide S.pa., R.T.I. costituendo M.A.C.A. S.r.l. Consorzio Euro Global Service G.A. – Italproim S.r.l., R.T.I. costituendo Miorelli S.r.l. –Consorzio G.I.S.A. S.r.l. per la remunerazione dei “Servizi a canone di pulizia, sanificazione e mantenimento del decoro sedi” di cui a pag. 5 dell’all. 3 “fac-simile offerta economica” al Disciplinare di gara, corrisponde non già – così come previsto dalla documentazione di gara – alla somma delle sole tariffe/voci unitarie di prezzo relative alle tipologie di sedi di cui alla prima tabella di pag. 6 del medesimo allegato (come sostituita nell’ambito dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta), ma comprende anche l’importo di cui alla seconda tabella contenuta a pag. 6 di detto allegato 3, relativo invece al “Presidio/Attività extra-canone di pulizia e sanificazione”. La Commissione, quindi, ai fini dell’applicazione della formula prevista dal Disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio economico, ritiene di dover considerare, quale canone annuo offerto da ciascun concorrente, la sommatoria delle voci di canone derivanti dalle tariffe/voci unitarie di prezzo – omnicomprensive, fisse ed invariabili ed applicabili a tutte le tipologie di sedi – indicate da ogni singolo concorrente nella prima tabella di pag. 6 dell’allegato 3 “fac-simile offerta economica” al Disciplinare di gara”).
Discende pertanto da tutto ciò che non è stata praticata alcuna “manipolazione” alle offerte presentate da tali 7 concorrenti, ivi dunque compresa l’offerta presentata da Roma Multiservizi.
Quest’ultima, infatti, ha offerto per le attività remunerate “a canone” un importo complessivo di € 1.540.632,84.- (risultante dalla sommatoria delle singole voci unitarie di prezzo per le singole tipologie di tali attività: € 269.478,00 + € 311.461,92 + € 763.482,48 + 77.698,80 + € 118.511,64 = € 1.540.632,84.-), al quale era stata erroneamente sommato l’importo di € 666.197,07.-, riguardante l’attività extra-canone.
Per l’anzidetto importo di € 1.540.632,84.- è stato conseguentemente – e correttamente – attribuito a Roma Multiservizi il punteggio complessivo di 85,30 punti, tale da collocare tale Società al primo posto della graduatoria finale della gara.
7.1. In dipendenza di tutto ciò, pertanto, va respinto l’appello incidentale de La Lucentezza, nel mentre vanno accolti l’appello principale di Roma Multiservizi e l’appello incidentale improprio di Ama.
Per effetto di tale statuizione, il ricorso proposto in primo grado da La Lucentezza va respinto, e – conseguentemente – il ricorso incidentale ivi proposto da Roma Multiservizi va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione.
7.2. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra tutte le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Va, peraltro, posto a carico de La Lucentezza il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, e succ. modd., corrisposto per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.