Presidente Amirante, Redattore Cassese

sull’impugnativa autonoma degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti

Elezioni – Giudizio elettorale – Art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo) – Operazioni per le elezioni dei consiglieri provinciali – Ricorso avverso gli atti endoprocedimentali attualmente lesivi anteriormente alla proclamazione degli eletti – Esclusione di autonoma impugnativa – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Liguria – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), promosso dal Tribunale amministrativo regionale della Liguria, nel procedimento vertente tra L.B. ed altri e l’Ufficio elettorale centrale ed altri, con ordinanza del 28 maggio 2009 iscritta al n. 222 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti l’atto di costituzione di L.B. ed altri, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 giugno 2010 il Giudice relatore Sabino Cassese;

uditi l’avvocato Piergiorgio Alberti per L.B. ed altri e l’avvocato dello Stato Claudio Linda per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione seconda, con ordinanza del 28 maggio 2009, notificata il 12 giugno 2009, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 della Costituzione, dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

1.1. – Il Tribunale rimettente riferisce che i ricorrenti nel giudizio principale hanno impugnato – in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati per la carica di Consigliere provinciale di Savona per la lista n. 12 denominata «Il Popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza» – i provvedimenti con cui è stata ricusata la lista stessa dalla competizione elettorale. In particolare, i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento degli atti impugnati con concessione di adeguate misure cautelari provvisorie, atte a salvaguardare i loro diritti elettorali nelle more della decisione nel merito.

Nel giudizio a quo, riporta il giudice rimettente, si è costituita l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso.

1.2. – Il Tribunale rimettente rileva che, successivamente alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 24 novembre 2005, n. 10, la giurisprudenza ha costantemente escluso la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, anteriormente alla proclamazione degli eletti, talché questa interpretazione dell’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 costituirebbe ormai una «regola di diritto vivente».

2. – La rilevanza della questione, sostiene il giudice a quo, sarebbe evidente, dato che il ricorso ha per oggetto gli atti di ricusazione di una lista da una competizione elettorale che non si è ancora svolta. Il Tribunale rimettente osserva che l’applicazione della norma della cui legittimità costituzionale si dubita costringerebbe il giudice «a dichiarare l’inammissibilità del gravame e della accessiva istanza cautelare, precludendo definitivamente ai ricorrenti la partecipazione alla attuale competizione elettorale con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti».

Il Tribunale rimettente, inoltre, rileva che il ricorso, al primo esame consentito nella sede cautelare, evidenzia la sussistenza del requisito del fumus boni iuris, il che induce ad una prognosi favorevole sull’esito del gravame, corroborando ulteriormente la rilevanza della questione. L’applicazione della norma censurata, infatti, osserva il giudice a quo, condurrebbe a negare la tutela cautelare, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in relazione ad una pretesa, prima facie, fondata. Per queste ragioni, il Tribunale rimettente, con l’ordinanza in epigrafe, da un lato, ha sospeso il giudizio e disposto l’immediata trasmissione degli atti a questa Corte, e, dall’altro, ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di esclusione della lista «ad tempus, fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte costituzionale».

3. – In punto di non manifesta infondatezza, il giudice rimettente ritiene che l’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960, limitando la proponibilità del giudizio contro l’atto di esclusione o di ammissione di una lista o di un candidato alle elezioni, vìoli gli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 Cost.

3.1. – Ad avviso del Tribunale rimettente, gli artt. 24 e 113 Cost. sarebbero violati, in primo luogo, in quanto la norma, unico caso nell’ordinamento di preclusione processuale all’esercizio dell’azione in presenza di fatto o evento lesivo, costituirebbe una «limitazione del diritto di difesa a particolari mezzi di impugnazione (e cioè soltanto alla tutela di merito, con esclusione della tutela cautelare) ed a particolari categorie di atti (e cioè soltanto quelli conclusivi del procedimento), con esclusione di quelli endoprocedimentali immediatamente lesivi, posti in essere prima della proclamazione degli eletti nell’ambito del procedimento elettorale». In secondo luogo, la norma non consentirebbe la tutela cautelare nel giudizio elettorale, impedendo l’esperibilità di uno strumento di tutela, componente essenziale del diritto di difesa, senza che sussistano motivate ed effettive ragioni di tutela di interessi pubblici prevalenti su quest’ultimo diritto, costituzionalmente garantito.

3.2. – Gli artt. 48, 49 e 51 Cost. sarebbero violati, ad avviso del giudice a quo, con riguardo al diritto di elettorato passivo e attivo e al «diritto, connesso, di partecipare alla formazione della volontà politica dei corpi amministrativi locali». In questo caso, la norma, innanzitutto, limiterebbe il risarcimento in forma specifica (costituito dalla partecipazione al procedimento elettorale) di colui o coloro i quali sono stati lesi dal provvedimento illegittimo dell’autorità al solo rinnovo delle operazioni elettorali, non consentendo la immediata riammissione dell’escluso o la immediata esclusione dell’ammesso dal procedimento elettorale. Inoltre, la reiterazione delle elezioni, da un lato, sarebbe «sicuramente un impegno ed un onere rilevante che già di per sé incide, limitandolo senza ragione, sul diritto di elettorato passivo» e, dall’altro, determinerebbe una violazione del diritto di elettorato attivo a causa dell’impatto negativo in termini di sfiducia da parte degli elettori nei confronti del sistema elettorale, concorrendo a scoraggiare l’affluenza alle urne e la partecipazione al voto. Infine, sotto il profilo dell’eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost., del principio di pari opportunità nell’accesso alle cariche elettive e nell’esercizio del diritto di elettorato passivo, la norma viene censurata in quanto «nelle more del giudizio, chi ha ottenuto la vittoria nelle elezioni invalide continua a conservare l’amministrazione locale per un determinato periodo di tempo (il tempo necessario a concludere il processo), il che non è ovviamente senza effetto sul consolidamento di posizioni di vantaggio politico ottenute a danno di chi da quelle elezioni è stato illegittimamente escluso o, di chi, in esse, si è dovuto confrontare – subendoli – con candidati o formazioni che non avrebbero dovuto esservi ammessi».

3.3. – Il giudice rimettente lamenta, inoltre, la lesione degli artt. 3 e 97 Cost. L’art. 3 Cost. viene invocato per irrazionalità della norma, disparità di trattamento processuale e disparità di trattamento sostanziale tra i candidati alle elezioni locali. Ciò in quanto, in casi che, rispetto alla materia elettorale, sarebbero di altrettanta gravità ed importanza per l’interesse pubblico ad esse connesso, verso «gli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi è oggi possibile una intensa e celere tutela sia cautelare che di merito, ed addirittura la tutela ante causam con la possibilità del ricorso al decreto monocratico» di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali). La norma, quindi, verrebbe a sacrificare i diritti effettivi di difesa non per assicurare la corretta consultazione elettorale e la correlativa volontà del corpo elettorale, ma solo per garantire la cadenza dei tempi procedurali e quindi, in definitiva, per tutelare il lavoro e l’attività degli organi preposti al governo del procedimento elettorale medesimo.

Con riguardo all’art. 97 Cost, in primo luogo, la norma determinerebbe un «deficit di tutela cautelare» che «impedisce alle parti di ottenere l’azione correttiva del giudice quando ancora è possibile intervenire per ripristinare la legittimità dell’azione amministrativa, a maggiore garanzia della stabilità del risultato elettorale e degli organi eletti in carica». In secondo luogo, «il differire l’impugnazione degli atti endoprocedimentali all’esito della competizione elettorale finisce con il fare gravare con assoluta sicurezza il rischio della invalidità dell’intero procedimento e della invalidità dell’insediamento dei nuovi organi rappresentativi, con necessità di ricorrere a gestioni commissariali che interrompono il naturale andamento del governo dell’ente locale».

4. – Con atto depositato il 6 ottobre 2009, si sono costituti in giudizio i ricorrenti nel giudizio principale, chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma censurata. La memoria di costituzione riporta, innanzitutto, che, a seguito della ordinanza del giudice rimettente, la lista elettorale n. 12 denominata «Il Popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza» è stata riammessa alle elezioni provinciali di Savona del 6 e 7 giugno 2009. All’esito di esse, e del successivo ballottaggio, il Presidente dell’Ufficio elettorale centrale ha proclamato eletto alla carica di Presidente della Provincia di Savona il sig. Angelo Vaccarezza ed eletti alla carica di consiglieri provinciali dieci candidati della lista n. 12, tra i quali uno dei tre ricorrenti. L’avvenuto svolgimento della competizione elettorale, ad avviso dei ricorrenti, «non riverbera sulla fondatezza della questione», in quanto il giudice a quo deve ancora pronunciarsi sul merito del ricorso.

I ricorrenti, inoltre, rilevano che la norma censurata non affermerebbe in maniera inequivoca l’inammissibilità o l’improcedibilità – né vieterebbe espressamente la proposizione – del ricorso nei confronti degli atti del procedimento elettorale immediatamente lesivi. I ricorrenti aggiungono che la formula «operazioni per elezioni dei consiglieri comunali» dovrebbe essere riferita alle operazioni elettorali in senso stretto, quali, ad esempio, lo scrutinio delle schede, il conteggio dei voti, il riparto dei seggi, e non dunque ai provvedimenti di ammissione o di esclusione delle liste elettorali. Infine, viene ribadito che la norma censurata, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa e in particolare dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 10 del 2005, produrrebbe l’effetto di comprimere il diritto – anch’esso costituzionalmente garantito – ad ottenere un’adeguata e tempestiva tutela cautelare.

5. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata inammissibile o, in subordine, manifestamente infondata.

La difesa dello Stato rileva, in primo luogo, che il giudice a quo, in sede cautelare, ha ammesso la lista in questione, disapplicando la norma censurata. La partecipazione alla competizione elettorale avrebbe così determinato il conseguimento dello scopo che i ricorrenti avevano perseguito, impugnando il provvedimento di esclusione, e avrebbe ormai esaurito i suoi effetti in modo irreversibile. Inoltre, essendosi svolte le elezioni e non essendo stata impugnata la pronuncia cautelare, né risultando proposte altre impugnative avverso la proclamazione degli eletti volte a contestare l’irregolarità della competizione a causa della partecipazione della lista ammessa in sede cautelare, la eventuale dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi nel merito non potrebbe determinare né l’operatività del provvedimento di esclusione, né la ripetizione della consultazione elettorale senza la partecipazione della lista. Di conseguenza, ad avviso della Avvocatura generale dello Stato, la questione sarebbe priva del requisito della rilevanza, come del resto si sarebbe verificato in ipotesi analoga decisa da questa Corte con l’ordinanza n. 90 del 2009.

Nel merito, la difesa dello Stato sostiene la non fondatezza della questione. Il principio secondo cui l’impugnazione di operazioni elettorali è ammissibile solo dopo la proclamazione degli eletti, operante anche in materia di elezioni del Parlamento nazionale, dei membri del Parlamento europeo e dei Consigli regionali, troverebbe fondamento nelle esigenze di speditezza del procedimento elettorale sancite dall’art. 61 Cost. L’impugnazione dell’atto finale, inoltre, tutelerebbe pienamente le posizione dei soggetti che dovessero ritenersi lesi da atti intermedi del procedimento. Ne discende, pertanto, la legittimità costituzionale della disposizione, come interpretata dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 2005, posto che «la scelta effettuata dal legislatore di concentrare tutte le impugnative in una fase successiva allo svolgimento delle elezioni risponde anche all’esigenza di evitare la proposizione di eventuali impugnative meramente strumentali e propagandistiche, senza per questo incidere negativamente sui menzionati diritti costituzionali».

6. – In data 18 maggio 2010, i ricorrenti nel giudizio a quo hanno depositato una memoria illustrativa, con la quale sono ribadite sia la rilevanza che la fondatezza della questione.

6.1. – Quanto alla rilevanza, si assume che debba essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Avvocatura generale dello Stato, dal momento che il giudice a quo deve ancora pronunciarsi sul merito del ricorso. I ricorrenti, inoltre, riportano che il verbale di proclamazione degli eletti è stato impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria da alcuni cittadini i quali hanno, tra l’altro, contestato la partecipazione alla tornata elettorale della lista n. 12 «Il Popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza». Con sentenza 21 gennaio 2010, n. 165, il Tar Liguria, sezione seconda, ha dichiarato inammissibile l’impugnativa, non avendo i ricorrenti instaurato correttamente il contraddittorio. Tale pronuncia, si legge nella memoria, non risulta essere ancora passata in giudicato. Ne deriva, pertanto, che «la decisione dell’incidente di costituzionalità è – e rimane – rilevante ai fini della definizione del giudizio a quo».

6.2. – Con riguardo alla fondatezza, i ricorrenti contestano la posizione espressa dalla Avvocatura generale dello Stato, in base alla quale la regola dell’impugnazione delle «operazioni elettorali» dopo la proclamazione degli eletti opererebbe anche per le elezioni del Parlamento nazionale, del Parlamento europeo e dei Consigli regionali. Queste disposizioni, infatti, si riferirebbero, ad avviso dei ricorrenti, all’impugnabilità delle «operazioni elettorali», che «costituiscono, concettualmente, qualcosa di diverso dai provvedimenti di esclusione delle liste dalla competizione elettorale, con la conseguenza che le relative discipline processuali non possono essere confuse o sovrapposte». Ad avviso dei ricorrenti, inoltre, il differimento dell’impugnativa ad un momento successivo alla proclamazione degli eletti non sarebbe un mero spostamento temporale di quella stessa azione giurisdizionale che avrebbe potuto essere esercitata nell’immediatezza dell’atto lesivo, ma implicherebbe l’instaurazione di una controversia finalizzata ad ottenere un «bene della vita» (il rifacimento delle elezioni) distinto rispetto a quello (riammissione della lista alla competizione elettorale) che si sarebbe chiesto se si fosse potuto contestare l’esclusione.

7. – In data 18 maggio 2010, il Presidente dal Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha depositato una memoria illustrativa, con la quale si conferma la richiesta di una dichiarazione di inammissibilità o, in subordine, di manifesta infondatezza della questione. La difesa dello Stato ribadisce che la norma censurata non escluderebbe né limiterebbe l’area di esercizio del potere cautelare, ma fisserebbe «un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, ragionevolmente giustificato dall’intendimento del legislatore di consentire lo svolgimento della consultazione elettorale nel termine stabilito». In generale, l’Avvocatura generale dello Stato contesta il complessivo impianto argomentativo dell’ordinanza di rimessione. Infatti, il legislatore, dopo aver tracciato una procedura improntata ai criteri di accentuate garanzie di imparzialità e di obiettività, «avrebbe volutamente escluso la possibilità di intervento e di coinvolgimento del potere giudiziario amministrativo, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni connotate da caratteri eminentemente politici», perché «un intervento anticipato degli organi giurisdizionali amministrativi potrebbe provocare artificiose iniziative finalizzate alla strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli o, comunque, necessitati rinvii delle elezioni, per consentire un minimo di par condicio nella campagna elettorale delle liste eventualmente riammesse negli ultimi giorni prima delle votazioni». La possibilità dell’intervento del giudice amministrativo nella fase prodromica del procedimento elettorale – conclude la difesa dello Stato – rischierebbe di creare dubbi ed incertezze nel corpo elettorale, che costituisce «il primo organo costituzionale, in quanto titolare della sovranità popolare», sicché «anche per questa ragione, la scelta del legislatore, criticata dal giudice a quo, risulta invece pienamente giustificata, razionale e corretta sul piano costituzionale».

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione seconda, con ordinanza del 28 maggio 2009, notificata il 12 giugno 2009, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 della Costituzione, dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

L’art. 83-undecies prevede, al comma primo, che «contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti».

Tale disposizione, secondo l’interpretazione assunta quale regola di «diritto vivente» dal giudice rimettente, escluderebbe l’autonoma impugnabilità di atti del procedimento elettorale immediatamente lesivi, come l’esclusione di liste o di candidati, la cui legittimità potrebbe così essere contestata solo in sede di impugnazione dell’atto conclusivo dell’intero procedimento, vale a dire la proclamazione degli eletti, così impedendo la tutela cautelare.

2. – Preliminarmente vanno disattese le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Avvocatura generale dello Stato.

2.1. – In primo luogo, non può essere accolta l’eccezione in base alla quale, «essendosi svolte le elezioni e non essendo stata impugnata la pronuncia cautelare, né risultando proposte altre impugnative avverso la proclamazione degli eletti volte a contestare l’irregolarità della competizione a causa della partecipazione della lista ammessa in sede cautelare, la eventuale dichiarazione di inammissibilità del ricorso nel merito non potrebbe determinare né l’operatività del provvedimento di esclusione, né la ripetizione della consultazione elettorale senza la partecipazione della lista». Il giudizio a quo, infatti, ha per oggetto gli atti di ricusazione di una lista da una competizione elettorale che, al momento in cui l’ordinanza di rimessione è stata emessa, non si era ancora svolta. Pertanto, l’avvenuto svolgimento della competizione elettorale, con la partecipazione della lista presentata dai ricorrenti, non ha effetti sulla rilevanza della questione, in quanto il giudice a quo – che ha sospeso il giudizio in sede cautelare – deve ancora pronunciarsi sul merito del ricorso.

2.2. – In secondo luogo, non può ritenersi che il giudice a quo, ammettendo la lista dei ricorrenti, abbia esaurito il proprio potere cautelare, rendendo così inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione sollevata. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, «la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, dovendosi in tal caso la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale» (ordinanza n. 25 del 2006). Nel caso in questione, il Tribunale rimettente ha concesso la misura cautelare nel presupposto della non manifesta infondatezza della questione sollevata e «ad tempus», ossia «fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte costituzionale». Il giudice a quo, pertanto, non ha esaurito la propria potestas iudicandi.

2.3. – La difesa dello Stato, inoltre, richiama l’ordinanza n. 90 del 2009, con cui questa Corte ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960, ritenendo che il giudice a quo non avesse dimostrato la rilevanza della questione, in considerazione della circostanza che i ricorrenti nel giudizio principale avevano ottenuto «la tutela cautelare contro i provvedimenti di esclusione, con conseguente partecipazione della lista esclusa alla consultazione elettorale». In quella occasione, tuttavia, diversamente da quanto verificatosi nel presente giudizio, il Tribunale rimettente aveva sollevato la questione nella fase di merito e non in sede cautelare.

Con l’ordinanza n. 90 del 2009, questa Corte ha rilevato anche che lo stesso giudice a quo aveva posto in dubbio l’esistenza di un diritto vivente che precludesse l’impugnabilità immediata degli atti endoprocedimentali in materia elettorale, ancorché lesivi di situazioni soggettive di privati. Ciò non si riscontra nell’ordinanza di rimessione relativa al presente giudizio, nella quale il Tribunale rimettente sostiene, in modo plausibile, che l’interpretazione fornita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è regola di diritto vivente, e per questo solleva la questione di legittimità costituzionale dinanzi a questa Corte.

Anche in sede legislativa, del resto, successivamente all’ordinanza n. 90 del 2009, l’interpretazione della norma censurata fornita dalla decisione n. 10 del 2005 della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata intesa quale regola di «diritto vivente», tanto che ne è stata proposta una modifica parziale: lo schema di Codice del processo amministrativo trasmesso alla Camera dei deputati il 30 aprile 2010, sulla base della delega legislativa di cui all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitiva nonché in materia di processo civile), prevede, da un lato, l’abrogazione dell’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 (All. 4, art. 2, comma 1, lett. b), e, dall’altro, la possibilità di impugnare immediatamente l’ammissione o la esclusione delle liste elettorali, senza attendere la proclamazione degli eletti (art. 129). Il citato art. 44 della legge n. 69 del 2009, infatti, ha delegato il Governo a «razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi […], mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni».

3. – Nel merito, la questione è fondata.

Secondo quanto affermato da questa Corte, il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è «elemento connaturale» di un sistema di tutela giurisdizionale incentrato sull’annullamento degli atti delle pubbliche amministrazioni (sentenza n. 284 del 1974). Nel caso in questione, la posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione di liste o candidati ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni preclude la possibilità di una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva delle situazioni soggettive immediatamente lese dai predetti atti, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 Cost. Infatti, posto che l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale, ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio.

3.1. – Una simile compressione della tutela giurisdizionale non può trovare giustificazione nelle peculiari esigenze di interesse pubblico che caratterizzano il procedimento in materia elettorale. A tal riguardo, è necessario distinguere tra procedimento preparatorio alle elezioni, nel quale è inclusa la fase dell’ammissione di liste o di candidati, e procedimento elettorale, comprendente le operazioni elettorali e la successiva proclamazione degli eletti. Gli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o di candidati, debbono poter essere impugnati immediatamente, al fine di assicurare la piena tutela giurisdizionale, ivi inclusa quella cautelare, garantita dagli artt. 24 e 113 Cost. Lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentano l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive.

3.2. – Né può accogliersi la tesi, sostenuta dalla difesa dello Stato, in base alla quale la regola della non impugnabilità dei provvedimenti di esclusione delle liste elettorali sarebbe necessariamente imposta dalle esigenze di speditezza del procedimento elettorale sancite dall’art. 61 Cost. Tale disposizione costituzionale si riferisce alle elezioni delle Camere e non afferma espressamente un principio di speditezza, né tanto meno una prevalenza di detto principio sul diritto, garantito dagli artt. 24 e 113 Cost., a una tutela giurisdizionale piena e tempestiva contro gli atti della pubblica amministrazione.

3.3. – Deve rilevarsi, inoltre, che gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, riconoscono, tra l’altro, un diritto ad un ricorso effettivo, che verrebbe vanificato laddove l’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 fosse inteso nel senso di escludere l’impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o di candidati, che siano immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive.

3.4. – Né può sostenersi, infine, la tesi della difesa dello Stato in base alla quale la possibilità dell’intervento del giudice amministrativo nella fase iniziale del procedimento elettorale rischierebbe di creare incertezze nel corpo elettorale, che costituisce «il primo organo costituzionale, in quanto titolare della sovranità popolare». A prescindere dalla circostanza che la sovranità popolare è esercitata «nelle forme e nei limiti della Costituzione» (art. 1, secondo comma, Cost.), il sindacato giurisdizionale sugli atti immediatamente lesivi relativi al procedimento preparatorio alle elezioni rappresenta una garanzia fondamentale per tutti i cittadini. In un ordinamento democratico, infatti, la regola di diritto deve essere applicata anche a tali procedimenti e, a questo fine, è essenziale assicurare una tutela giurisdizionale piena e tempestiva, nel rispetto degli artt. 24 e 113 Cost.

4. – Va quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570, introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura dedotti dal giudice rimettente.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), introdotto dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 (Modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo), nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Sabino CASSESE, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 luglio 2010

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M. Nicolosi Pres. I. Correale Est.
Project Automation S.p.A. (Avv.ti A. Iurlaro e M. Passagnoli) contro il Comune di Massarosa
(Avv. W. Bianculli) e nei confronti di Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l. (Avv. F. Arizzi)
e Centro Servizi di Giunti S.r.l. (non costituita)

sulla necessità di adeguata verifica istruttoria in caso di indizi seri precisi e concordanti di “collegamento sostanziale” tra due partecipanti

Contratti della P.A. – Verifica sul c.d. “collegamento sostanziale” – È sempre necessaria anche in assenza di previsione del bando laddove emergano indizi seri precisi e concordanti – Fattispecie

In tutte le gare pubbliche d’appalto alla stazione appaltante è consentito procedere, anche in assenza di specifiche previsioni della legge di gara, all’esclusione delle offerte nel caso in cui specifici elementi oggettivi e concordanti inducono a ritenere la sussistenza di situazioni – ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c. – capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte attraverso il c.d. “collegamento sostanziale”, persino nei confronti di un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dalla norma (fattispecie in cui è emerso che tra le due società sussisteva identità di sede sociale e di casella postale elettronica, che il legale rappresentante dell’aggiudicataria deteneva il 51% delle azioni dell’altra società, di cui era rappresentante legale la di lui moglie, residente inoltre nel medesimo indirizzo, che le offerte erano redatte con la medesima grafica ed erano state inviate in pari data, elementi indiziari seri precisi e concordanti di un collegamento sostanziale tra le imprese, che avrebbero dovuto condurre ad una istruttoria e non alla disposta aggiudicazione, che pertanto è stata ritenuta illegittima)

N. 02344/2010 REG.SEN.

N. 01612/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1612 del 2006, proposto da:

Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Iurlaro e Maddalena Passagnoli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, via L. il Magnifico, 62;

contro

il Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Bianculli, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Castagna in Firenze, via Giambattista Vico 22;

nei confronti di

– Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Arizzi, con domicilio eletto presso il medesimo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

– Centro Servizi di Giunti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione 22 agosto 2006 n. 72 con cui il Comandante della Polizia Municipale ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Euro 2000 – Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. della gara a trattativa privata per la locazione di un’apparecchiatura per la rilevazione fotografica delle infrazioni semaforiche, nonché del verbale della Commissione di gara del 3 luglio 2006, nonché di tutti gli altri atti connessi;

e per la condanna

del Comune di Massarosa al risarcimento in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente economico.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale cautelare di questa Sezione n. 868/2006 del 3 novembre 2006;

Vista la memoria di costituzione della Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l., con la relativa documentazione;

Vista la memoria di costituzione del Comune di Massarosa, con la relativa documentazione

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 913/2006 del 17 novembre 2006;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza di questa Sezione n. 127 del 26 gennaio 2007;

Vista la decisione n. 4559 del 20 luglio 2009 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato;

Vista la memoria ex art. 35, comma 4, l.n. 1034/71 della ricorrente;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 163/09 del 16 novembre 2009;

Viste le ulteriori memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 24 ottobre 2006 e depositato il successivo 3 novembre, la Project Automation spa chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Comune di Massarosa aveva aggiudicato alla Euro 2000 Centro Servizi s.c.a.r.l. la gara a trattativa privata, preceduta da indagine di mercato, per la localizzazione di documentatore fotografico delle infrazioni semaforiche, unitamente alla richiesta di risarcimento del danno.

In particolare, la società ricorrente lamentava: “1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 bis, della legge 109/94. Violazione falsa applicazione dell’art. 34 comma 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti. Violazione del principio di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte. Violazione del principio della libera concorrenza. Violazione del principio di trasparenza e correttezza. Difetto di istruttoria. Travisamento. Violazione del principio di serietà dell’offerta e dei connessi principi di correttezza in buona fede. Contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione”.

La società ricorrente evidenziava che le due ditte Euro 2000 Centro Servizi Società coop a r.l., poi risultata aggiudicataria, e la Centro Servizi di Giunti srl avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in questione per la presenza tra le stesse di un collegamento sostanziale (o indiretto).

Tale situazione contrastava con l’osservanza dei principi generali di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nonché, nell’ambito delle gare pubbliche, con quelli di segretezza e serietà delle offerte in relazione alla garanzia di “par condicio” di tutti i concorrenti.

Nel caso di specie, invece, la situazione del collegamento sostanziale tra le due imprese faceva ritenere che le due offerte provenivano dal medesimo centro decisionale, senza che sul punto la stazione appaltante avesse svolto alcun approfondimento istruttorio. In particolare gli elementi che attestavano il rilevato collegamento erano: il rapporto di coniugio tra i due amministratori, come confermato dal documento di identità della signora e dalla comune di residenza; il possesso del 51% delle quote della società della moglie da parte del marito; la dichiarazione contenuta nel biglietto da visita dello stesso di essere “responsabile Liguria-Toscana” per la società della moglie; la comunanza della sede delle due società e la condivisione in un unico immobili sito al medesimo indirizzo; la comunanza, in tale indirizzo, del campanello e della cassetta postale; la comunanza della e-mail come indicato nelle relative carte intestate delle due società; l’identità, anche sotto il profilo letterale e grafico, delle due offerte proposte in gara; la medesima data delle due offerte; l’oggetto comune dichiarato per le attività svolte dalle due società; l’identità dei prodotti offerti (dispositivi fissi T-RED).

Sussistevano, quindi, elementi oggettivi, gravi, precisi e concordanti che facevano ritenere che le due imprese conoscessero una dell’altra le proprie offerte, sia tecniche sia economiche, con conseguente alterazione della “par condicio” dei concorrenti e altissima probabilità di aggiudicazione.Tali principi erano costantemente riconosciuti dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, nonché dalla legislazione che si è succeduta in materia, di cui alla l.n. 109/94 e al d.lgs. n. 163/06.

“2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti, difetto del presupposto. Il oggi il citato. Violazione del principio di serietà dell’offerta e dei connessi principi di correttezza buona fede. Contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio di par condicio.”.

Sotto diverso profilo la ricorrente evidenziava che comunque l’aggiudicataria non possedeva i requisiti per poter eseguire con correttezza il servizio oggetto dell’appalto, dato che la gestione delle sofisticate apparecchiature in considerazione contrastava con l’oggetto sociale della cooperativa che consisteva nel “commercio all’ingrosso di macchine per scrivere”, in evidente contrasto con la descrizione di quanto previsto dalla legge di gara.

Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe era accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Si costituivano in giudizio il Comune di Massarosa e la società aggiudicataria, rilevando l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare, fissando contestualmente l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71, in prossimità della quale la ricorrente, il Comune e la controinteressata depositavano ulteriori memorie ad illustrazione delle rispettive tesi difensive. In particolare, quest’ultima eccepiva l’inammissibilità del ricorso in quanto lo stesso non risultava notificato anche all’altra impresa ritenuta collegata, che avrebbe avuto comunque interesse a essere presente nel giudizio.

Trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, questa Sezione accoglieva il ricorso con la sentenza indica in epigrafe, ove riteneva di non condividere l’eccezione sopra ricordata, in quanto la società ricorrente non aveva un interesse giuridicamente tutelato all’esclusione anche della terza classificata, e considerava fondato quanto dedotto nel merito, riscontrando, in effetti, la situazione di collegamento sostanziale tra le due imprese come rilevata nel ricorso.

Tale sentenza era appellata dalla controinteressata ed il Consiglio di Stato, con la decisione pure richiamata in epigrafe, accoglieva le relative doglianze nella parte in cui proponevano, come motivo d’appello, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per quanto sopra illustrato, sulla base della considerazione per la quale l’accertamento della sussistenza di un collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti alla gara deve compiersi nel contraddittorio di tutti i soggetti interessati, considerando anche solo l’interesse morale dell’impresa, sospettata di collegamento vietato, ad allontanare da sé i sospetti di una collusione in danno di una stazione appaltante. Ne conseguiva, quindi, l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della controversia a questo TAR per la prosecuzione del giudizio a contraddittorio integrato.

Con memoria ex art. 35, comma 4, l.n. 1034/71, la Project Automation spa riassumeva nei termini il giudizio avanti a questo Tribunale e la presente Sezione, trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza del 5 novembre 2009, pronunciava l’ordinanza collegiale indicata in epigrafe con la quale, riservata ogni decisione, ordinava a detta ricorrente di notificare copia autentica del ricorso introduttivo del presente contenzioso e dell’ordinanza in pronuncia alla Centro Servizi di Giunti srl, al fine di integrare il contraddittorio.

Effettuato nei termini e ritualmente tale incombente a carico della parte ricorrente, in prossimità della nuova udienza pubblica fissata per il 18 marzo 2010 sia la società ricorrente che l’originaria controinteressata depositavano memorie ad illustrazione ulteriore delle rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza indicata, quindi, era trattenuta nuovamente la causa in decisione.

In data 22 marzo 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio rileva – una volta integrato il contraddittorio nei sensi precisati dal Consiglio di Stato – di non doversi discostare, nelle conclusioni di merito, da quanto già illustrato in sostanza nella precedente sentenza n. 127/07, non avendo fornito le parti intimate elementi decisivi per pervenire ad una soluzione diversa.

Come già riscontrato in fatto, è emerso che tra le due società sussisteva identità di sede sociale e di casella postale elettronica, che il legale rappresentante dell’aggiudicataria deteneva il 51% delle azioni dell’altra società, di cui era rappresentante legale la di lui moglie, residente inoltre nel medesimo indirizzo di Larciano, via Matteotti n. 1126, che le offerte erano redatte con la medesima grafica ed erano state inviate in pari data.

Tali elementi danno luogo a quegli elementi gravi, precisi e concordanti che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere a valutare e ad approfondire proprio al fine di verificare o escludere eventuali collegamenti sostanziali tra le imprese.

In merito a tale conclusione, la società controinteressata – che non fornisce elementi idonei a confutazione di quanto oggettivamente rilevato – in fase di riassunzione si limita ad affermare che il ritenuto collegamento sostanziale non poteva comportare comunque l’esclusione diretta delle imprese interessate ma doveva dar luogo all’attivazione di un sub-procedimento in contraddittorio tra le parti interessate e la stazione appaltante.

Sul punto il Collegio rileva che proprio in tal senso erano orientate le censure della società ricorrente, la quale contestava, con il primo motivo di ricorso, proprio il difetto di istruttoria che aveva indotto l’amministrazione a procedere senza approfondire tale rilevata situazione di collegamento sostanziale. Se non poteva essere disposta l’automatica esclusione è altrettanto certo che non poteva essere disposta, come invece effettuato dalla stazione appaltante, la diretta aggiudicazione della gara senza prima dare luogo ad un’istruttoria approfondita in merito alla situazione riscontrata.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata dalla società controinteressata, quindi, non rileva, dato che è in contestazione proprio la mancanza di approfondimenti istruttori cui avrebbe dovuto dar luogo la stazione appaltante, a tutela della “par condicio” di tutti i partecipanti e non solo delle imprese interessate alla ritenuta situazione di collegamento.

Non è possibile quindi convenire con quanto ulteriormente evidenziato dalla società controinteressata, la quale sostiene che non era presente nel ricorso il motivo di illegittimità concernente il mancato espletamento di tale sub-procedimento che deve essere obbligatoriamente svolto da parte dell’amministrazione, dato che nel ricorso introduttivo è chiaramente indicato, a pag. 5-6, che la stazione appaltante, “…messa al corrente degli elementi di fatto che inducono a ritenere le due offerte provenienti dal medesimo centro decisionale, non ha provveduto anche ad effettuare alcuna attività istruttoria del caso”. Quel che era in evidente contestazione, perciò, era l’inerzia dell’amministrazione appaltante e la conseguente carenza di istruttoria che aveva portato all’aggiudicazione diretta della fornitura di in capo ad una delle due società collegate.

Tornando alla questione sostanziale, quindi, nemmeno è condivisibile l’osservazione secondo la quale la presente fattispecie era anteriore all’applicazione del d.lgs. n. 163/06, in quanto la giurisprudenza ha ormai chiarito che la necessità di approfondire la situazione di collegamento tra imprese al fine di disporre l’eventuale, conseguente, esclusione è un principio di ordine generale che emergeva già sotto la vigenza della c.d. “legge Merloni” n. 109/94.

Come infatti evidenziato dal Consiglio di Stato, anche sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, l.n.- 109/94 cit., comportava l’esclusione dalla gara l’esistenza di ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate dall’art. 2359 c.c., propriamente riferiti alle situazioni di “controllo” societario e tale principio risulta soltanto confermato dall’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163/06 (Cons. Stato, Sez. V, 20.8.08, n. 3982).

Ne consegue che in tutte le gare pubbliche d’appalto alla stazione appaltante è consentito procedere, anche in assenza di specifiche previsioni della legge di gara, all’esclusione delle offerte nel caso in cui specifici elementi oggettivi e concordanti inducono a ritenere la sussistenza di situazioni – ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c. – capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte attraverso il c.d. “collegamento sostanziale”, persino nei confronti di un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dalla norma (Cons. Stato, Sez. V, 8.9.08, n. 4285).

Nel caso di specie, quindi, in presenza dei su ricordati elementi oggettivi che indubbiamente inducono a ritenere un collegamento sostanziale tra le due imprese, la stazione appaltante non poteva ignorare la circostanza e procedere direttamente all’aggiudicazione in favore di una delle due ma doveva, quantomeno, approfondire l’istruttoria, anche in contraddittorio con le parti interessate, al fine di verificare in concreto la situazione contestata e procedere, una volta dimostrato che le offerte provenivano da un medesimo centro di interessi – come dai ricordati indizi gravi, precisi e concordanti, non smentiti con idonei elementi di prova dalle parti interessate – all’esclusione delle stesse.

Tale “modus procedendi”, inoltre, doveva essere attivato a tutela della correttezza della procedura ed al fine di garantire l’effettiva concorrenza tra le imprese, considerando anche che tale principio deve essere tutelato “ex ante”, nel momento stesso in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una lesione concreta ed indipendentemente da alcuna prova di resistenza (TAR Lombardia, MI, Sez. III, 6.2.03, n. 202).

Alla luce di quanto dedotto, quindi, la domanda di annullamento deve essere accolta per quanto dedotto con il primo motivo di ricorso, potendosi ritenere assorbito quanto illustrato con il secondo motivo.

Non altrettanto può dirsi per la domanda risarcitoria, di cui la parte ricorrente non ha fornito elementi di prova ed in considerazione anche della pronta tutela cautelare concessa, anche attraverso decreto presidenziale, e della circostanza, già rappresentata nella precedente sentenza, per la quale l’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di domanda di ulteriori danni patiti, risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica.

Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune e dell’impresa aggiudicataria e sono liquidate come da dispositivo, compensandosi invece con l’altra impresa chiamata in giudizio e non costituitasi, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna il Comune di Massarosa e la Euro 2000 Centro Servizi Coop. a r.l. a corrispondere, in solido, alla società ricorrente le spese di lite che liquida in totale in euro 4.000,00 oltre accessori di legge e quanto corrisposto per il contributo unificato versato. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/7/2010 n.2344 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. I. Correale Est.
River Piper S.r.l. (Avv.ti prof. A. Pecora e M. Salvatori) contro il Comune di Stia (Avv. M. Ferri) e
la Comunita’ Montana del Casentino (non costituita) e nei confronti di Il Porto S.r.l. (non costituita)

in tema di interesse a ricorrere avverso atti autorizzativi per l’esercizio di attività commerciale

Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso avverso autorizzazione commerciale – Sussiste solo quando vengono alterate le pregresse condizioni di mercato incidendo immediatamente nella sfera giuridica dell’impresa in attività – Attività nel medesimo “segmento di mercato” e trattando “i medesimi prodotti” – Necessità

In materia di attività “commerciale” una lesione concreta dei diritti all’esercizio dell’attività economica derivanti da un titolo legittimamente rilasciato, e quindi la configurabilità di un interesse a ricorrere avverso l’atto autorizzativo, sussiste solo quando ciò altera le pregresse condizioni di mercato incidendo immediatamente nella sfera giuridica dell’impresa in attività, non solo nella prospettiva di sottrazione alle medesime di spazi commerciali, ma anche in termini di diversa situazione di svolgimento e di sviluppo della loro attività. Per sussistere l’interesse a ricorrere nel senso sopra evidenziato, quindi, deve individuarsi un provvedimento amministrativo che autorizza altra impresa ad operare sul medesimo “segmento di mercato”, trattando “i medesimi prodotti”.

N. 02346/2010 REG.SEN.

N. 02212/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2212 del 2007, proposto da:

Lanini Stefano, nella qualità di legale rappresentante della società River Piper S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Attilio Pecora e Marco Salvadori, con domicilio eletto presso l’avv. Barbara Pescatori in Firenze, via Capo di Mondo, 62;

contro

– il Comune di Stia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Manuela Ferri, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Domestici in Firenze, via G. Marconi, 48;

– la Comunità Montana del Casentino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Il Porto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ utorizzazione trattenimenti musicali e proiezioni cinematografiche” n.37 del 4.10.2007 per effettuare permanentemente attività di cinema, e attività di pubblico intrattenimento fino alle ore 3,30, ai sensi degli artt. 68-69 del TULPS presso il locale denominato Teatro Comunale nel Comune di Stia Piazza G.Mazzini, rilasciata dal Responsabile del Servizio Rag.Vivetta Santolini alla Società PORTO S.R.L. in persona del sig. PIERI Piero in qualità di legale rappresentante con sede legale in Ponte a Poppi via Roma n.226; atto solo ora conosciuto dal ricorrente;

– dell’”autorizzazione unica Suap n. 180/2007” del 5.10.2007 ai sensi degli artt. 68 e 69 del TULPS per effettuare trattenimenti musicali e proiezioni cinematografiche nei locali posti nel Comune di Stia Piazza G.Mazzini n.11 come da licenza n.37/2007 ril
– della determina del Responsabile del Servizio Cultura del Comune di Stia n. 783 del 26.9.2007, richiamata nel preambolo della autorizzazione trattenimenti musicali e proiezioni cinematografiche del Comune di Stia n.37/2007 del 4.10.2007, mai comunicata,
– della convenzione stipulata in data 27.9.2007 che regola i rapporti tra il Comune di Stia e il sig. PIERI Piero legale rappresentante della società Il Porto s.r.l., richiamata nel preambolo della autorizzazione trattenimenti musicali e proiezioni cinema
ove e per quanto occorra, della attestazione di agibilità rilasciata in data 27.9.2007, prot.n.5808 da Responsabile dell’Area Tecnica Ing. Antonio Brogi, richiamata nel preambolo della autorizzazione trattenimenti musicali e proiezioni cinematografiche innanzi indicata, mai comunicata, sconosciuta al ricorrente, con riserva di motivi aggiunti;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

nonché per l’annullamento

– delle seguenti” licenze per serate di intrattenimento” ex art.68 e seguenti TULPS e art. 19 D.P.R. n.616/77 per effettuare serate di intrattenimento rilasciate dal Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Stia Vivetta Santolini al Sig. PIERI
– delle note prot. n. 1108 del 23.2.2007, prot. n. 1399 del 7.3.2007, prot. n. 7 del 30.5.2007 a firma del Sindaco di Stia con cui si ordina al Responsabile del Servizio Attività Produttive del Comune di rilasciare al sig. Pieri Piero l.r. della società I
– della “licenza per serate di intrattenimento” ex art. 68 e seguenti TULPS e art. 19 D.P.R. n. 616/77, N. 7 del 6.4.2007 per effettuare serate di intrattenimento fino alle ore 3,00 nei giorni 7, 8, 14, 21, 24, 28, 30 aprile 2007 e 5, 12, 19, 26 maggio 20
– della nota prot. n. 2013-2014 del 2.4.2007 a firma del Sindaco di Stia con cui si ordina al Responsabile del Servizio Attività Produttive del Comune di rilasciare al sig. Pieri Piero l.r. della società Il Porto s.r.l. l’atto autorizzatorio a svolgere se
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale cautelare n. 1159/2007 del 24 dicembre 2007;

Vista la memoria di costituzione e risposta e difensiva del Comune di Stia, con la relativa documentazione;

Vista l’ulteriore memoria del Comune di Stia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 marzo 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 18 dicembre 2007 e depositato il successivo 21 dicembre, il sig. Stefano Lanini, nella sua qualità di rappresentante legale della River Piper srl, titolare del locale pubblico di intrattenimento danzante e di somministrazione di alimenti e bevande all’insegna “River Piper” in Castel S. Nicolò, aperto dal 1987 e unica discoteca nella vasta zona del Casentino, rappresentava che, in riferimento al periodo febbraio-maggio 2007 e da ottobre in poi permanentemente, il Comune di Stia aveva autorizzato lo svolgimento di attività di intrattenimenti danzanti e musicali nel “Cinema Teatro” di proprietà comunale, e che in seguito a ciò ne era conseguita una drastica ed immediata riduzione degli introiti relativi a tale sua discoteca, presumibilmente per trasferimento di clientela in tale nuova forma di attrazione.

Il ricorrente specificava che, tramite richiesta di accesso documentale del Silb-Confcommercio di Arezzo, aveva avuto modo di conoscere i relativi provvedimenti autorizzatori, di cui chiedeva l’annullamento, previa sospensione, lamentando quanto segue.

“I –Violazione di legge (R.D. 18.6.1931, n. 773, art. 80 – R.D. 6.5.1940, n.635, art. 141, sostituito dall’art. 4 del D.P.R. 311/2001 – D.M. Interno 19.8.1996, n. 149). Eccesso di potere (Difetto ed erroneità di istruttoria, Irragionevolezza)”.

Nelle autorizzazioni e licenze impugnate era assente il parere, obbligatorio e vincolante, di agibilità previsto dall’art. 80 TULPS ed espresso dalla Commissione di Vigilanza comunale o provinciale, parere che non poteva essere sostituito dalla relazione tecnica di un professionista abilitato per locali con capienza pari o inferiore a 200 persone, prevista dall’art. 141, comma 2, R.D. n. 635/40, in quanto la stessa poteva sostituire esclusivamente le verifiche e gli accertamenti di cui alle lettere b), c) e d) dell’art. 141, comma 1, R.D. cit. ma non detto parere di cui alla lettera a), relazione che, comunque, risultava del tutto assente per le licenze n. 5, n. 6, n.7 e n. 10 del 2007.

“II – Violazione di legge (Legge 26.7.1965, n. 966, art. 4 – D.M. Interno 16.2.1982, punto 83) – Eccesso di potere (Difetto ed erroneità di istruttoria, Irragionevolezza, Illogicità, Difetto di motivazione, Violazione del giusto procedimento)”.

Risultava assente anche il preventivo rilascio del certificato di prevenzione incendi, obbligatoriamente previsto dalle disposizioni in rubrica per locali con capienza superiore a 100 posti.

“III. Violazione di legge (R.D. 18.6.1931, n. 773, art. 80 – R.D. 6.5.1940, n. 635, art. 141, come sostituito dall’art. 4 del D.P.R. 28.5.2001, n. 311 – D.M. Interno 19.8.1996, n. 149) – Eccesso di potere (Difetto ed erroneità di istruttoria, Perplessità, Irragionevolezza) – Incompetenza – Violazione di legge (D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, artt. 107, 50, 54)”.

Le medesime quattro licenze richiamate sub II erano state rilasciate a seguito di illegittimi ordini di volta in volta impartiti dal Sindaco, organo incompetente in materia, al Responsabile del Servizio Attività Produttive, peraltro in presenza di pareri sfavorevoli del Responsabile del procedimento. Le successive autorizzazioni n. 37 e n. 180 del 2007 erano state poi rilasciate in assenza del parere obbligatorio di agibilità della Commissione Provinciale di Vigilanza o nonostante il parere negativo reso da questa.

“IV – Violazione di legge (Legge 26.10.1995, n. 447, artt. 6 e 8 – Legge Regionale della Toscana 1.12.1998, n. 89, art. 12, comma 2 lett. b e comma 6 – D.P.C.M. 16.4.1999, n. 215) – Eccesso di potere (Carenza di istruttoria, Difetto di motivazione, Irragionevolezza, Illogicità, Irrazionalità, Perplessità).

Non risultava acquisita dal Comune di Stia l’apposita documentazione di impatto acustico, anche in relazione alla normativa a tutela dei frequentatori, disciplinata dal richiamato DPCM.

“V – Violazione di legge (Legge 7.8.1990, n. 241, artt. 1, 2, 3 comma 1 –Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Costituzione Italiana) – Eccesso di potere (Perplessità, Difetto e insufficienza di istruttoria, Difetto di motivazione, Irragionevolezza, Illogicità, Irrazionalità”.

Le quattro su richiamate licenze erano state rilasciate anche in assenza di qualsivoglia preventivo provvedimento che poneva il Cinema Teatro di proprietà comunale nella disponibilità della società Il Porto srl.

Inoltre, il ricorrente lamentava anche i tempi troppo compressi entro i quali l’Amministrazione comunale aveva rilasciato i provvedimenti impugnati, oltretutto in assenza di qualsivoglia istruttoria.

“VI – Violazione di legge (Legge 7.8.1990, n. 241, art. 3, comma 1 – Legge 26.10.1995, n. 447, art. 8 – Legge Regionale della Toscana 1.12.1998, n. 89, art. 12 – R.D. 18.6.1931, n.773, art. 80 – R.D. 6.5.1940, n. 635, art. 141 e segg, come succ. mod. e integrati – decreto Lgs. 18.8.2000, n. 267, artt. 107, 50, 54) – Eccesso di potere (Difetto di motivazione, Irragionevolezza, Illogicità, Carenza di istruttoria, Perplessità, Irrazionalità)”.

Il Comune non aveva valutato i prevalenti interessi pubblici alla tutela della sicurezza, della salute pubblica e dell’ambiente, come evidenziato in precedenza in ordine all’assenza della documentazione istruttoria proveniente dagli organi tecnici competenti, preferendo tutelare gli interessi economici del controinteressato, sulla base di ordini perentori del Sindaco e disattendendo i pareri negativi di volta in volta espressi dal Responsabile del procedimento.

“VII – Violazione di legge (Legge 7.8.1990, n. 241, art. 7 e 8) – Eccesso di potere (Difetto ed erroneità di istruttoria – Violazione del giusto procedimento).

Non era stata data comunicazione di avvio dei procedimenti al SILB di Arezzo che pure aveva presentato note con cui aveva dimostrato di essere interessato ai procedimenti stessi.

Con il decreto indicato in epigrafe il Presidente di questa Sezione rigettava la domanda cautelare ex art. 3 l.n. 205/2000;

Si costituiva in giudizio il Comune di Stia, rilevando l’infondatezza dei motivi di ricorso nonchè, preliminarmente: 1) la tardività dello stesso, in relazione all’autorizzazione n. 37/07, all’autorizzazione SUAP n. 180/07, alla determina n. 783/07, alla convenzione del 27.9.07, all’attestazione di agibilità del 27.9.07, atti impugnati dopo sessanta giorni dalle date di rispettiva emissione, non potendo costituire fatto idoneo alla riapertura dei termini l’istanza di accesso proposta da Silb Confcommercio di Arezzo; 2) la carenza di diritto soggettivo e/o interesse legittimo, in quanto nessun vantaggio poteva derivare al ricorrente dall’annullamento dei provvedimenti impugnati, concernenti di fatto la concessione di un bene pubblico tramite corretta gara di appalto cui avrebbe potuto partecipare anche la ricorrente; 3) la carenza di interesse attuale, in quanto gli atti impugnati avevano già esaurito la loro efficacia; 4) l’incompetenza del giudice adito, in quanto il ricorrente chiedeva la tutela di una posizione di “concorrenza” o “monopolio”, su cui non vi era giurisdizione del G.A.

Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2008, la trattazione dell’istanza cautelare era riunita al merito.

In prossimità della pubblica udienza, il Comune di Stia depositava un’ulteriore memoria con la quale insisteva nelle eccezioni e nelle sue tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 18 marzo 2010 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal Comune di Stia.

Non ritenendo di accogliere quella fondata sul difetto di giurisdizione, dato che è stato chiesto l’annullamento di specifici provvedimenti amministrativi in merito ai quali il ricorrente vanta una posizione di interesse legittimo, né quella sulla carenza di attualità del ricorso per cessata efficacia dei provvedimenti impugnati, dato che chiaramente il ricorrente ha evidenziato di riservarsi la richiesta di risarcimento del danno conseguente all’adozione dei provvedimenti in questione, da lui pure quantificato, né, infine, quella di tardività dello stesso, dato che, almeno per quel che riguarda le singole autorizzazioni impugnate, non è la data di loro emissione a costituire il termine iniziale dei sessanta giorni per la notificazione del gravame ma quella di effettiva conoscenza, il Collegio ritiene di soffermarsi su quella che evidenzia carenza di interesse a ricorrere.

Si ricorda, in merito, che nel processo amministrativo, le nozioni di legittimazione a ricorrere e di interesse a ricorrere (legitimatio ad causam) sono distinte tra loro, giacché la prima, ricavata dal processo civile, attiene all’astratta riferibilità del rapporto giuridico processuale al soggetto che agisce, mentre la seconda postula la dimostrazione della titolarità, da parte del soggetto che agisce, di una posizione giuridica differenziata rispetto all’atto impugnato (Cons. Stato, Sez. VI, 9.3.05, n. 976 e 12.3.02, n. 1452) Nel caso di specie, quindi, su tale specifico profilo è necessario soffermarsi in quanto è la contemporanea presenza di personalità, attualità e concretezza dell’interesse ad essere determinante ai fini di individuare la condizione di legittimità in esame.

In particolare, il Collegio ritiene di prendere in considerazione quest’ultimo aspetto, legato alla concretezza dell’interesse, per giungere alle relative conclusioni.

Sul punto, il ricorrente afferma che dai provvedimenti impugnati “…ha subito gravissimi danni economici per soli mancati incassi”, lamentando, in sostanza, una situazione di concorrenza creatasi con le – da lui ritenute – illegittime autorizzazioni all’apertura delle attività esercitate nel “Cinema Teatro” comunale di Stia, dato che la società River Piper srl gestiva “…l’unica discoteca nella vasta zona del Casentino”.

Il Collegio, in merito, evidenzia che la giurisprudenza, in punto di interesse a ricorrere in materia di attività “commerciale”, nel senso di attività sottoposta a regime concorrenziale, ha chiarito che una lesione concreta dei diritti all’esercizio dell’attività economica derivanti da un titolo legittimamente rilasciato, e quindi la configurabilità di un interesse a ricorrere, sussiste solo quando ciò altera le pregresse condizioni di mercato incidendo immediatamente nella sfera giuridica dell’impresa in attività, non solo nella prospettiva di sottrazione alle medesime di spazi commerciali, ma anche in termini di diversa situazione di svolgimento e di sviluppo della loro attività (Cons. Stato, Sez. V, 7.1.09, n. 20)

Di conseguenza, sussiste l’interesse degli operatori di un determinato settore economico a ricorrere contro le autorizzazioni al commercio rilasciate a terzi quando vanno ad incidere sul “segmento di mercato” nel quale essi agiscono (Cons. Stato, Sez. VI, 18.3.08, n. 1142).

Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, quindi, i titolari di impresa sono portatori di una posizione che l’ordinamento riconosce meritevole di tutela nei confronti di atti suscettibili di restringere indebitamente gli spazi di mercato in cui operano, in particolare nel caso di autorizzazioni di nuovi esercizi commerciali, con la conseguenza che non è a tal fine necessario provare il potenziale sviamento della clientela, in quanto esso deve considerarsi in re ipsa, ma solo quando il nuovo esercizio tratta “i medesimi prodotti” (TAR Calabria, Rc, 19.1.08, n. 31).

Per sussistere l’interesse a ricorrere nel senso sopra evidenziato, quindi, deve individuarsi un provvedimento amministrativo che autorizza altra impresa ad operare sul medesimo “segmento di mercato”, trattando “i medesimi prodotti”.

Il Collegio, esaminando la fattispecie, ritiene che tale presupposto nel caso di specie non si sia verificato.

Infatti, lo stesso ricorrente afferma che la società River Piper srl gestisce – oltretutto in Comune diverso da quello di Stia – una “discoteca” con annessa somministrazione di alimenti e bevande, individuando così una ben precisa tipologia di esercizio, normalmente rivolta nei confronti di un pubblico giovanile orientato a trascorrere serate di ballo, a partire da orario inoltrato nella stessa.

Esaminando il contenuto delle documentazione depositata in giudizio, emerge che nello spazio del “Teatro comunale” in questione si era provveduto a rimuovere dalla platea le sedute precedentemente realizzate per fare posto ad un’area di movimento, con divanetti, presumibilmente per attività musicali e danzanti, lasciando in “galleria” le sedute per procedere alla proiezione di eventi cinematografici per dare luogo, così, ad un’offerta differenziata, anche in orari non contemporanei, ai fruitori.

Per quel che riguarda le autorizzazioni impugnate, il Collegio rileva che quella n. 37/2007 del 4 ottobre 2007, fa riferimento ad attività di cinema e attività (generica) di pubblico intrattenimento, non esclusivamente riferita a musica e danza, e quella n. 180/2007 si riferisce anch’essa a trattenimenti musicali e proiezioni cinematografiche.

Ciò in coerenza con il disciplinare della gara aggiudicata alla società Porto srl – come riportato anche sul punto nella convenzione tra le parti del 27.9.2007 – che prevedeva, al relativo art. 2, che l’oggetto della gestione dovesse riguardare “a) Programmazione e proiezioni cinematografiche, con esclusione di film ‘hard’ o a ‘luci rosse’; b) Programmazione e realizzazione di eventi culturali e spettacoli, c) Programmazione e realizzazione di spettacoli di teatro; d) Altre attività anche a valenza sociale”.

Come si vede, quindi, l’oggetto delle autorizzazioni in questione, che nelle premesse proprio l’aggiudicazione di tale gara richiamavano, era molto vario e differenziato e non coincideva con il “prodotto” commerciale offerto dalla ricorrente, che si limitava a serate in discoteca.

Ne consegue che il ricorrente, sotto tale profilo, poteva vantare esclusivamente un interesse di fatto, non qualificato nel senso sopra illustrato, coincidente con la concorrenza “indiretta” che possono farsi tra loro esercizi che offrono generi differenti di intrattenimento lasciati alla libera scelta degli avventori, spesso non coincidenti per gusti e fascia generazionale di riferimento. L’amministrazione comunale, sotto tale profilo, ben può creare servizi indifferenziati che la cittadinanza può scegliere, senza per questo incidere su posizioni di monopolio allo svago serale a favore di esercenti che si trovano a gestire locali, per diverse ragioni, punti di ritrovo fino ad allora senza alternative di genere.

Per quel che riguarda la proiezione cinematografica, in particolare, la stessa non può certo definirsi prodotto omogeneo a quello che offre una discoteca, che si rivolge ad un mercato tutt’affatto diverso che chiede una partecipazione “attiva” alla serata, per cui, in tale caso, non poteva individuarsi una posizione di concorrenza tra le due attività idonea a legittimare il presente ricorso.

Per la parte non riguardante le proiezioni cinematografiche, considerato che le autorizzazioni n. 5, n. 6, n. 7, n. 10 del 2007 facevano riferimento generico a “Serate di intrattenimento”, il Collegio rileva che il ricorrente non abbia dimostrato che in esse si sia svolta attività di ballo assimilabile a quella di una discoteca, atteso che il riferimento alle “serate danzanti” richiesta dalla controinteressate faceva ritenere il riferimento ad un pubblico diverso e di fascia generazionale diversa rispetto agli avventori di una discoteca.

Che, quindi, l’esercizio gestito dalla Piper River srl abbia subito delle flessioni nella media degli incassi per il periodo preso in considerazione è circostanza riconducibile all’esistenza di una proposta alternativa che però non si era insediata nel medesimo segmento di mercato, dato che le due attrattive non offrivano i medesimi prodotti e si riferivano ad un pubblico differenziato ovvero che poteva, scegliendo liberamente, visti gli orari non coincidenti, usufruire di entrambe le proposte commerciali, dando luogo ad una concorrenza “indiretta” che non è idonea, sotto lo specifico processuale preso in esame, a configurare una posizione giuridica qualificata da parte del ricorrente.

In tal senso, perciò, il ricorrente non poteva invocare, per la sua “legitimatio ad causam”, una pretesa al monopolio delle offerte di svago serali nell’intero territorio del Casentino, dato che l’alternativa proposta dal Comune di Stia non incideva sul solo pubblico delle discoteche ma su un pubblico più vasto, offrendo un’alternativa alla mera serata in discoteca che poteva consentire, anche al pubblico tipico di tale forma di attrazione, di rivolgersi ad un settore differenziato.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’unica parte costituita tra quelle intimate e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Toscana, Sezione 2^ dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per carenza di interesse.

Condanna parte ricorrente a corrispondere al Comune di Stia le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 18 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/7/2010 n.2346 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone – Rel. Sinigoi
Medi F.M. Service srl (avv.ti Altara, Traviglia) c. ASL Asti (avv. Casavecchia
) e Hill – Rom spa (avv.ti Calesella, Cresta)

sull’utilizzazione dello stesso metodo di valutazione dell’offerta in caso di aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa

1. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta economicamente più vantaggiosa – Metodo aggregativo compensatore – Indicazione soltanto con riguardo all’offerta tecnica – Vale anche per offerta economica.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta economicamente più vantaggiosa – Formula matematica – Allegato B dpr 554/1999.

1. – In caso di appalto da aggiudicarsi in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, qualora il bando indichi che l’offerta tecnica verrà valutata con il metodo aggregativo compensatore e nulla disponga in merito al metodo di valutazione dell’offerta economica, si deve intendere che sia applichi anche per questa il metodo aggregativo compensatore, in quanto il dettato dell’art. 85 , comma 5, d.lgs. 163/2006 non lascia spazio per l’introduzione in una medesima procedura di gara, di diversi metodi di valutazione dell’offerta.

2. – La formula matematica da utilizzare in caso di valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa è indicata nell’allegato B del dpr 554/1999, cui bisogna fare riferimento in virtù del rinvio di cui alla seconda parte dell’art. 83 c. 5 d.lgs. 163/06.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 7/7/2010 n.3015 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone – Rel. Fratamico
Buscemi c. ASL To 1 Servizio di Prevenzione e Sicurezza degli ambienti di lavoro

sull’inconfigurabilità della posizione di controinteressato del datore di lavoro in caso di ricorso per accesso agli atti a seguito di esposto per insalubrità luogo di lavoro

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso in materia di accesso agli atti – Mancata notifica ai controinteressati – Inammissibilità ricorso – Esclusione.

2. – Atto amministrativo – Accesso agli atti – Esposto per insalubrità luogo di lavoro – Datore di lavoro – Controinteressato – Esclusione.

1. – Il ricorso per l’accesso non può essere dichiarato inammissibile per mancanza di notifica al controinteressato, quando la stessa P.A., cui è indirizzata la richiesta di accesso, non abbia ritenuto di dovere consentire la partecipazione di altri soggetti in sede procedimentale.

2. – Nei casi in cui il lavoratore proponga ricorso per l’accesso agli atti a seguito del diniego tacito dell’ASL alla quale aveva presentato esposto sostenendo di essere costretto a svolgere la propria attività in un ambiente di lavoro insalubre, il datore di lavoro non è qualificabile come controinteressato non essendo configurabile una lesione della sua riservatezza.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 7/7/2010 n.3019 proviene da Giustamm.