Aldo Ravalli – Presidente, Massimo Santini – Estensore
Comitato Cittadino Referendario per la Tutela della Salute e del Lavoro Taranto Futura (avv. N. Russo) c. Comune di Taranto (n.c.)

sulla legittimazione ad agire in capo ad un comitato cittadino contro l’inerzia del Sindaco in ordine alla richiesta di adottare ogni atto utile ad evitare una grave situazione sanitaria dovuta all’inquinamento ambientale proveniente da lavorazioni di tipo industriali, nonché sull’odierno modello di governance ambientale

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Artt.216 e 217, t.u. n.1265 del 1934 – Industrie insalubri e pericolose – Generale potere di vigilanza – Sindaco – E’ titolare.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Artt.216 e 217, t.u. n.1265 del 1934 – Industrie insalubri e pericolose – Generale potere di vigilanza – Esercizio – Presupposto.

3. Processo – Processo amministrativo – Inquinamento ambientale proveniente da lavorazioni di tipo industriali – Grave situazione sanitaria – Richiesta al Sindaco di adottare ogni atto utile – Inerzia del Sindaco – Ricorso da parte di un comitato cittadino – Legittimazione ad agire – Sussiste.

1. Ai sensi degli artt. 216 e 217, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, il sindaco è titolare di un generale potere di vigilanza sulle industrie insalubri e pericolose che può anche concretarsi nella prescrizione di accorgimenti relativi allo svolgimento dell’attività, volti a prevenire, a tutela dell’igiene e della salute pubblica, situazioni di inquinamento, e tale potere è ampiamente discrezionale ed esercitabile in qualsiasi tempo, sia nel momento in cui è richiesta l’attivazione dell’impianto, sia in epoca successiva.

2. Ai sensi degli artt. 216 e 217, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, presupposto per l’esercizio del potere di vigilanza sulle industrie insalubri e pericolose è la sussistenza di un concreto pericolo per l’ambiente e dunque per la salute pubblica, da valutare complessivamente a seguito di attenta ed approfondita istruttoria, e dunque previa consultazione ed avviso degli organismi competenti in materia sanitaria ed ambientale (ASL, ARPA, etc.), nei sensi ed alle condizioni previste dall’art. 16, l. 7 agosto 1990 n.241.

3. Sussiste in capo ad un comitato cittadino la legittimazione ad agire contro l’inerzia del Sindaco in ordine alla richiesta di adottare ogni atto utile ad evitare una grave situazione sanitaria dovuta all’inquinamento ambientale proveniente da lavorazioni di tipo industriali, sia perché la garanzia di un ambiente salubre costituisce condizione preliminare (e fondamentale) per consentire un adeguato livello di tutela della salute pubblica, sia perché l’art. 217, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, è preordinato al controllo della stessa salute pubblica ma, ancora più a monte, alla prevenzione o alla gestione di gravi fenomeni di inquinamento; inoltre l’odierno modello di governance ambientale si fonda sulla massima trasparenza dell’azione amministrativa e sulla più ampia partecipazione dei soggetti privati (preferibilmente organizzati mediante enti esponenziali) ai processi decisionali, sicché deve convenirsi sulla necessità che gli stessi soggetti privati possano agire, a tutela degli interessi della collettività in materia ambientale e sanitaria, anche mediante la richiesta di attivazione di determinati poteri pubblicistici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 738 del 2009, proposto da:

Comitato Cittadino Referendario per la Tutela della Salute e del Lavoro Taranto Futura, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Russo, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23;

Comune di Taranto, non costituito;

del silenzio rifiuto del Sindaco del Comune di Taranto formatosi in ordine all’atto di significazione e diffida notificato il 30/10/2008, inerente la mancata adozione, ai sensi degli artt. 50 e 54 del decreto legislativo 267/2000, di ordinanze contingibili ed urgenti, al fine di prevenire, limitare ed eliminare i gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e, quindi, la salute dei cittadini, ma, soprattutto, al fine di evitare ulteriori gravi danni in materia ambientale, di sicurezza alimentare ovvero in materia igienico – sanitaria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 03/06/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti l’Avv. Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza in data 30 ottobre 2008, il ricorrente comitato cittadino chiedeva al Sindaco del Comune di Taranto l’adozione di ogni atto utile ad evitare la grave situazione sanitaria dovuta all’inquinamento ambientale proveniente, in prevalenza, da lavorazioni di tipo industriali.

Dinanzi all’inerzia protratta del Sindaco, il predetto comitato interponeva gravame per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato, in particolare per violazione del principio comunitario di massima precauzione degli artt. 50 e 54 del TUEL e dell’art. 217 del testo unico leggi sanitarie (TUS) e del conseguente obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

Alla camera di consiglio del 3 giugno 2009, dopo la precisazione delle conclusioni di parte ricorrente, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e per le ragioni che di seguito si esporranno.

2. Circoscritta l’indagine ad una verifica sulla ricorrenza di un obbligo per il Comune di provvedere sulla domanda di parte ricorrente (atteso che non è possibile invocare in questa sede un giudizio circa la fondatezza della pretesa parallelamente azionata, e ciò per l’ampia discrezionalità di cui è intriso, come si vedrà, il potere amministrativo che si intende attivare) l’esame del Tribunale dovrà quindi articolarsi in due momenti:

a) appurare se effettivamente ricorra nel caso in esame un comportamento inerte della p.a.;

b) verificare che lo stesso non sia giustificato dalla manifesta infondatezza dell’istanza predetta: unico limite che la giurisprudenza ravvisa all’obbligo di provvedere dell’Amministrazione, infatti, è quello della manifesta infondatezza – o assurdità, genericità, etc. – della pretesa del privato.

2.1 Quanto al punto sub a) deve rilevarsi come, a fronte dell’istanza notificatagli dal comitato ricorrente il 30 ottobre 2008, non risulta che il Comune abbia mai adottato al riguardo alcun provvedimento.

2.2 Quanto al punto sub b), il giudizio di non manifesta infondatezza si svolgerà invece attraverso l’analisi di tre particolari profili: a) l’esistenza di uno specifico “potere amministrativo” in capo al Comune onde intervenire nel senso indicato; b) la sussistenza di “legittimazione” in capo al comitato ricorrente al fine di poter invocare l’esercizio di siffatto potere; c) la sussistenza – sebbene in chiave latamente intesa – dei “presupposti” per l’esercizio del potere stesso.

3. In ordine al primo aspetto va subito detto che l’esistenza di uno specifico “potere amministrativo” in capo al Comune deve essere riconducibile non al potere di ordinanza di cui agli artt. 50 e 54 del TUEL quanto, piuttosto, all’art. 217 del testo unico leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265 del 1934. Il ricorso al suddetto potere di ordinanza è infatti ammesso nei soli casi in cui non è possibile attivare le normali procedure, qui ancora esperibili per mancanza di indizi di segno contrario.

Ebbene, a norma del citato art. 217 “quando vapori, gas o altre esalazioni … provenienti da manifatture o fabbriche, possono riuscire di pericolo o di danno per la salute pubblica, il podestà (oggi il sindaco, ovviamente) prescrive le norme da applicare per prevenire o impedire il danno”.

Il sindaco agisce in questa veste quale autorità sanitaria locale chiamato ad esercitare poteri-doveri di controllo a tutela dell’ambiente e della salute pubblica, anche in caso di persistente inerzia dei competenti organismi regionali e statali nelle suddette materie: dunque, l’oggetto proprio dell’istanza di cui si chiede in questa sede l’adempimento.

Ai sensi degli art. 216 e 217 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, il sindaco è infatti titolare di un generale potere di vigilanza sulle industrie insalubri e pericolose che può anche concretarsi nella prescrizione di accorgimenti relativi allo svolgimento dell’attività, volti a prevenire, a tutela dell’igiene e della salute pubblica, situazioni di inquinamento, e tale potere è ampiamente discrezionale ed esercitabile in qualsiasi tempo, sia nel momento in cui è richiesta l’attivazione dell’impianto, sia in epoca successiva (T.A.R. Veneto, sez. II, 16 dicembre 1997, n. 1754).

Presupposto per l’esercizio di siffatto potere è la sussistenza di un concreto pericolo per l’ambiente e dunque per la salute pubblica, da valutare complessivamente a seguito di attenta ed approfondita istruttoria, e dunque previa consultazione ed avviso degli organismi competenti in materia sanitaria ed ambientale (ASL, ARPA, etc.), nei sensi ed alle condizioni previste dall’art. 16 della legge n. 241 del 1990.

Si sottolinea ancora come tale potere, il cui mancato esercizio in presenza dei prescritti presupposti (fenomeni di grave inquinamento ambientale e conseguente pericolo per la salute pubblica) determina tra l’altro i reati di danneggiamento e di omissione di atti d’ufficio ai sensi dell’art. 328, comma 1, c.p., sia tuttora esercitabile – per quieta giurisprudenza (T.A.R. Liguria, sez. I, 8 marzo 1996, n. 68; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 1992, n. 1080) – anche in presenza di norme specifiche in materia di inquinamento come ad esempio il d.P.R. 24 maggio 1988 n. 203 (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 5 febbraio 1998 , n. 37).

Da quanto sopra detto deriva dunque la sussistenza del primo requisito (sussistenza di potere amministrativo).

4. Quanto al secondo aspetto, la “legittimazione” del comitato ricorrente a chiedere l’attivazione dei poteri sindacali di cui all’art. 217 TUS può essere ricavata, in primo luogo, dalla lettura dell’art. 3-ter del decreto legislativo n. 152 del 2006 (codice dell’ambiente), come introdotto dal decreto legislativo n. 4 del 2008.

Tale disposizione, rubricata “principio dell’azione ambientale”, prevede infatti che “la tutela dell’ambiente … deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche e private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, del’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente”.

Viene in questo modo consacrato il modello di “governance ambientale”, ossia di un modello di gestione dei beni ambientali non più ispirato al classico modello gerarchico ma ad un nuovo stile di governo diversamente caratterizzato da un maggior grado di cooperazione ed interazione tra poteri pubblici da una parte ed attori non statuali dall’altra parte (realtà economica e realtà sociale).

La governance ambientale presuppone, in chiave di progressiva democratizzazione dei processi decisionali in subiecta materia e nell’ottica del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art., 118, quarto comma, Cost., necessità di visione comune intorno ad un problema, con il coinvolgimento di tutti i soggetti interessati per raggiungere risultati migliori.

Ora, se si considera: da un lato, che la garanzia di un ambiente salubre costituisce condizione preliminare (e fondamentale) per consentire altresì un adeguato livello di tutela della salute pubblica; dall’altro lato, che lo stesso art. 217 TUS è sì preordinato al controllo della stessa salute pubblica ma, ancora più a monte, alla prevenzione o alla gestione di gravi fenomeni di inquinamento (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 2 ottobre 1985, n. 8465), ecco che ben può riconoscersi ad un comitato come quello in esame la legittimazione ad agire nella direzione sopra indicata.

Alle stesse conclusioni (legittimazione a richiedere un provvedimento espresso) si perviene considerando che la giurisprudenza amministrativa ha tra l’altro riconosciuto l’obbligo di provvedere, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, anche nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere amministrativo non richiede – come nella specie (art. 217 TUS) – che il relativo procedimento sia avviato ad iniziativa di parte privata.

Sussistono infatti casi in cui, per ragioni legate alla generale doverosità dell’azione amministrativa, nonché per ragioni di giustizia ed equità, si impone l’adozione di un provvedimento ad istanza di parte anche laddove tale iniziativa non sia prevista espressamente dalla legge (Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975).

Secondo tale impostazione, “indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione, in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia”.

Alla luce di quanto appena detto, se si considera anche qui che il suddetto modello di governance ambientale si fonda proprio sulla massima trasparenza dell’azione amministrativa e sulla più ampia partecipazione dei soggetti privati (preferibilmente organizzati mediante enti esponenziali) ai processi decisionali, deve giocoforza convenirsi sulla necessità che gli stessi soggetti privati possano agire, a tutela degli interessi della collettività in materia ambientale e sanitaria, anche mediante la richiesta di attivazione di determinati poteri pubblicistici.

Sussiste dunque per i motivi anzidetti anche il requisito della legittimazione, in capo al comitato ricorrente, a richiedere ed ottenere un provvedimento espresso in merito alla problematiche specificamente sollevate.

5. Quanto al terzo ed ultimo aspetto, la sussistenza dei “presupposti” – sebbene da intendersi in senso lato – può ben essere ricondotta alle analisi compiute da plurimi e qualificati organismi pubblici in materia sanitaria ed ambientale (ARPA, ASL di Brindisi, Lecce e Taranto, nonché Università di Bari) e prodotte nel presente giudizio: al riguardo sono stati forniti dati piuttosto allarmanti, costituiti in sostanza dalla presenza di patologie legate alla particolare incidenza di fattori di origine per l’appunto industriale.

Ciò non può che costituire, ovviamente, base di iniziale riflessione per l’attività che l’autorità comunale è chiamata nella specie ad esercitare, senza per questo precludere alla stessa la possibilità di attivare ulteriori canali istituzionali di consultazione a carattere tecnico-scientifico, nell’obiettivo condiviso di giungere ad una seria ed approfondita istruttoria.

6. Sulla scorta di questo sopra esposto, e nei sensi appena precisati, il presente ricorso merita dunque accoglimento, sebbene limitatamente al solo obbligo di provvedere, conseguendone l’ordine alla Amministrazione intimata di provvedere espressamente sull’istanza del comitato ricorrente, secondo quanto appena precisato, nel termine di giorni 90 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Le spese di giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 738/2009 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto assegna al Comune di Taranto il termine di 90 giorni, decorrente dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza, per concludere con atto espresso il procedimento relativo alla diffida presentata dal comitato ricorrente il 30 ottobre 2008.

Liquida le spese di giudizio in euro 750 (settecentocinquanta), oltre IVA e CPA, da porre a carico dell’amministrazione soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 03/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 7/7/2009 n.1786 proviene da Giustamm.

Enrico D’Arpe – Presidente ed Estensore
Tarantino (avv. A.P. Nichil) c. A.U.S.L. LE/1 (avv. L. De Pascalis)

sulla non manifesta infondatezza della q.l.c. degli artt. 5, 11 e 13, l. reg. Puglia n.27 del 1999, in tema di incarichi di direzione dei SER.T.

Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – SER.T. – Incarichi di direzione – Conferimento – Artt.5, 11 e 13, l. reg. Puglia n.27 del 1999 – Questione di legittimità costituzionale – E’ non manifestamente infondata

In tema di conferimento degli incarichi di direzione dei SER.T., è non manifestamente infondata, e quindi va rimessa all’esame della Corte costituzionale, la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli art. 3 e 117, Cost., degli artt. 5, 11 e 13, l. reg. Puglia 6 Settembre 1999 n. 27

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3040 del 1999, proposto da:

Tarantino Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio P. Nichil, con domicilio eletto presso Antonio P. Nichil in Lecce, piazza Mazzini 72;

Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1 di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi De Pascalis, con domicilio eletto presso Luigi De Pascalis in Lecce, via Miglietta, 5 – Serv.Leg. A.U.S.L. LE/1;

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1 di Lecce n° 6003 del 5 Ottobre 1999, nella parte in cui dispone che la Sezione dipartimentale del Dipartimento delle dipendenze patologiche (ai sensi della Legge Regionale Pugliese n° 27 del 6 Settembre 1999) è diretta da un Dirigente Medico di II° livello e conseguentemente dispone la istituzione nelle tre Sezioni dipartimentali di n° 3 posti di Dirigente Medico di II° livello, previa trasformazione di altrettanti posti di Dirigente Medico di I° livello;

di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, e in particolare, delle deliberazioni della A.U.S.L. LE/1 di Lecce (non conosciute) con cui viene indetta pubblica selezione ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n° 502/1992 per il conferimento degli incarichi di Dirigente Medico di II° livello su detti posti, ovvero vengono banditi i concorsi interni riservati per soli titoli di cui all’art. 2 comma 1° della Legge n° 45 del 18 Febbraio 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1 di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 Luglio 2009 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli Avvocati Antonio P. Nichil e Luigi De Pascalis;

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente – Dirigente Psicologo di I° livello (ex Psicologo Coadiutore di 10° livello retributivo) dipendente dell’Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1 di Lecce, che dal 12 Giugno 1989 svolge la propria attività lavorativa presso il SER.T. (Servizio per le Tossicodipendenze) di Copertino, con l’incarico di Responsabile del medesimo SER.T. conferitogli sin dal 26 Ottobre 1995, giusta ordine di servizio di pari data del Capo Distretto – impugna: 1) la deliberazione n° 6003 del 5 Ottobre 1999 del Direttore Generale della A.U.S.L. LE/1 di Lecce nella parte in cui, definendo la pianta organica del Dipartimento delle dipendenze patologiche, dispone (in applicazione della Legge Regionale 6 Settembre 1999 n° 27) che le istituite tre Sezioni dipartimentali sono dirette da un Dirigente Medico di II° livello, prevedendo contestualmente n° 3 posti di Dirigente Medico di II° livello, previa trasformazione di altrettanti posti di Dirigente Medico di I° livello; 2) ogni altro atto connesso e in particolare le deliberazioni della A.U.S.L. LE/1 di Lecce con lui viene indetta pubblica selezione, ai sensi dell’art. 15 Decreto Lgs. n° 502/1992, per il conferimento degli incarichi di Dirigente Medico di II° livello sui predetti tre posti, ovvero vengono banditi i concorsi interni riservati per soli titoli di cui all’art. 2 della Legge n° 45 del 18 Febbraio 1999.

A sostegno del ricorso è stato formulato il seguente articolato motivo di gravame.

1) Illegittimità costituzionale degli artt. 5, 11 e 13 della Legge Regionale Pugliese 6 Settembre 1999 n° 27 per violazione degli artt. 3 e 117 della Costituzione – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della domanda azionata, il ricorrente concludeva come riportato in epigrafe, chiedendo al Tribunale di dichiarare rilevante e non manifestamente infondata la sollevata questione di costituzionalità con conseguente trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1 di Lecce, depositando una memoria difensiva con la quale ha puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte concludendo per la declaratoria di inammissibilità/improponibilità ed in ogni caso, per la reiezione del ricorso.

Il ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n° 14 dell’11 Gennaio 2000 (riformata in appello dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n° 3130 del 27 Giugno 2000, poi revocata con l’ordinanza della medesima Sezione n° 6619 del 12 Dicembre 2008).

Alla pubblica udienza del 2 Luglio 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

In via del tutto preliminare, osserva il Collegio che il ricorso è tutt’ora procedibile, ben potendo il ricorrente conseguire un concreto risultato utile nella ipotesi di accoglimento del gravame interposto avverso la impugnata deliberazione del Direttore Generale della A.U.S.L. LE/1 di Lecce n° 6003 del 5 Ottobre 1999.

Infatti, nonostante risulti per tabulas che l’Azienda Unità Sanitaria Locale resistente ha adottato, nelle more del giudizio, la deliberazione n° 3073 del 27 Ottobre 2006 – rimasta inoppugnata – con la quale ha rideterminato gli ambiti territoriali ed individuato le sedi delle istituite tre Sezioni dipartimentali del Dipartimento delle dipendenze patologiche prevedendo n° 3 posti di Dirigente Medico di struttura complessa (ex II° livello) ai quali è affidato il compito di direzione delle predette tre Sezioni dipartimentali, si tratta, tuttavia, di un atto meramente consequenziale e strettamente esecutivo (privo di autonomia sotto il profilo soggettivo, oggettivo e degli effetti prodotti) della decisione di macro-organizzazione assunta con la gravata deliberazione n° 6003 del 5 Ottobre 1999, soggetto – quindi – ad automatica caducazione nel caso di annullamento di quest’ultima.

Sempre preliminarmente, si rileva che il gravame è ammissibile in ragione del carattere immediatamente lesivo dell’impugnata deliberazione n° 6003/1999 della A.U.S.L. LE/1 di Lecce (che, nel fissare la pianta organica del Dipartimento delle dipendenze patologiche, dispone in pratica che le istituite tre Sezioni dipartimentali possono essere dirette esclusivamente da un Dirigente Medico di II° livello, attualmente di “struttura complessa”), indipendentemente dalla contestazione dei consequenziali atti inditivi delle correlate procedure concorsuali.

Nel merito, il Tribunale ritiene la questione di legittimità costituzionale degli articoli 5, 11 e 13 della Legge Regionale Pugliese 6 Settembre 1999 n° 27 – sollevata dal ricorrente per dedotto contrasto con gli articoli 3 e 117 della Costituzione – rilevante (perché solo la invocata declaratoria di illegittimità costituzionale da parte della Consulta potrebbe evitare la reiezione del ricorso, considerato che le menzionate disposizioni di legge regionale, sulle quali si basa il provvedimento uslino impugnato, costituiscono inequivocabilmente una preclusione circa la possibilità per il ricorrente, Dirigente Psicologo di I° livello, responsabile del SER.T. di Copertino e in possesso di tutti i requisiti per l’accesso alla qualifica apicale contemplati dalla Legge statale 18 Febbraio 1999 n° 45, di accedere agli istituiti posti di Dirigente di II° livello, rectius: di “struttura complessa”, che l’A.U.S.L. LE/1 di Lecce ha stabilito di riservare al solo personale medico) e non manifestamente infondata.

Sotto quest’ultimo profilo, il Collegio – premesso che si verte principalmente in tema di disciplina dello stato giuridico del personale addetto al Servizio Sanitario Nazionale e che tale materia esorbita (anche nel nuovo quadro costituzionale introdotto dalla Legge 18 Ottobre 2001 n° 3) sia dalla competenza legislativa concorrente attribuita alle Regioni in materia di tutela della salute, sia dalla competenza legislativa residuale regionale prevista dal quarto comma del’art. 117 della Costituzione, rientrando invece nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile di cui all’art. 117 secondo comma lettera l) della Carta Costituzionale (comprensiva della disciplina del lavoro pubblico “privatizzato”, che si muove pur sempre in un habitat civilistico) – sottolinea che l’art. 2 della Legge statale 18 Febbraio 1999 n° 45 ha previsto, a sanatoria di situazioni di fatto createsi negli anni in assenza di normative sul conferimento degli incarichi di direzione dei SER.T., che la direzione dei cennati SER.T. (Servizi per le Tossicodipendenze) sia conferita entro il 31 Dicembre 1999 mediante concorsi interni per titoli, riservati al personale di ruolo che eserciti tali funzioni alla data di entrata in vigore della legge, ovvero che le abbia esercitate dopo il 1° Gennaio 1990 (anche in assenza di incarico formale), in possesso dei requisiti per il conseguimento della qualifica apicale nel profilo professionale di appartenenza e che abbia, comunque, prestato servizio presso i SER.T. per almeno sei anni.

Ora, a fronte di tale normativa statale (che contribuisce a creare legittime aspettative del personale non medico), si contrappongono le menzionate norme della Legge Regionale della Puglia 6 Settembre 1999 n° 27, che riservano al solo personale medico, sia a regime (artt. 5 e 11), sia in via transitoria (art. 13), cioè con riguardo ai concorsi interni di cui all’art. 2 della Legge 18 Febbraio 1999 n° 45, la direzione dei SER.T. (rectius: delle Sezioni operative e gestionali del Dipartimento delle dipendenze patologiche), in evidente contrasto con i principi fondamentali sanciti dalla vigente disciplina statale (dettata in materia di stato giuridico del personale addetto al S.S.N.).

Peraltro, la indicata normativa regionale sembra porsi anche in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, per l’ingiustificata ed illogica discriminazione ai fini dell’accesso ai posti di direzione dei SER.T. operata in danno del personale del ruolo sanitario che riveste il profilo professionale di Psicologo, nell’ambito di strutture organizzative ove le prestazioni di carattere psicologico e socio-riabilitativo non sono sicuramente di minore rilievo rispetto a quelle di carattere medico-farmacologico, tenuto conto dei particolari compiti dei SER.T. (Servizi per le Tossicodipendenze), ove il servizio reso non si risolve nella sola attività di diagnosi e cura, richiedendo anche l’analisi del comportamento del tossicodipendente con finalità di recupero (vedi: D.M. 30 Novembre 1990 n° 444 – Regolamento concernente la determinazione dell’organico e delle caratteristiche organizzative e funzionali dei Servizi per le Tossicodipendenze da istituire presso le Unità Sanitarie Locali, emanato dal Ministro della Sanità ai sensi dell’art. 27 della Legge 26 Giugno 1990 n° 162).

Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3 e 117 della Carta Costituzionale, degli artt. 5, 11 e 13 della Legge Regionale Pugliese 6 Settembre 1999 n° 27, sia rilevante e non manifestamente infondata e debba conseguentemente essere rimessa all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, sospende il giudizio sul ricorso indicato in epigrafe e solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, 11 e 13 della Legge Regionale Pugliese 6 Settembre 1999 n° 27 per contrasto con gli articoli 3 e 117 della Costituzione.

Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente della Giunta Regionale Pugliese, nonché comunicata al Presidente del Consiglio Regionale della Puglia ed ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 2 Luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Esposito, Referendario

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 7/7/2009 n.1780 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli – Est. D. Dongiovanni
Studio legale Grieco e Associati e altri (Avv. F. G. Scoca) c/ Ministero delle politiche Agricole, Alimentari e Forestali (Avv. Stato) e Studio legale Biamonti (Avv.ti F. Coccoli e M. Sanino)

sull’illegittimità della gara relativa alla fornitura di servizi legali non supportata da ragioni assolutamente eccezionali e sulla conseguenziale responsabilità della P.A.

1. Contratti della P.A. – Gara – Fornitura di servizi legali a Ministeri – Ragioni assolutamente eccezionali – Mancanza – Illegittimità – Ragioni – Patrocinio obbligatorio Avvocatura dello Stato.

2. Responsabilità della P.A. – Gara – Fornitura di servizi legali – Illegittimità – Affidamento incolpevole – Lesione – Responsabilità precontrattuale – Sussiste.

1. E’ illegittima la gara ad evidenza pubblica relativa alla fornitura di servizi legali, compresi quelli di assistenza nelle procedure contenziose, che non sia supportata da ragioni assolutamente eccezionali, in quanto la normativa di cui al R.D. n. 1611/1933 prevede il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato in caso di rappresentanza, patrocinio e assistenza in giudizio dello Stato, salvo il caso in cui sussistano ragioni assolutamente eccezionali che consentono di avviare la procedura di autorizzazione prevista. Pertanto, seppure nulla escluda che un soggetto giuridico possa essere difeso da più patrocinatori, nel caso delle amministrazioni statali, in difetto dell’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 5 del R.D. n. 1611/1933, la difesa erariale non può abdicare alle proprie funzioni defensionali lasciando ad avvocati del libero foro di decidere le “strategie” da intraprendere durante le varie fasi del giudizio, con conseguente inutilizzabilità, nonostante l’oneroso appalto, dell’apporto dello studio legale affidatario del servizio di assistenza giudiziale.

2. Premessa la doverososità dell’annullamento in autotutela di un provvedimento che, se eseguito, comporti un esborso di denaro pubblico non sorretto, come nel caso di specie, da adeguata copertura normativa, si configura una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all’Amministrazione per aver ingenerato nelle interessate un affidamento nella conclusione positiva della procedura in ipotesi in cui il mancato rispetto dei generali canoni di buona fede e correttezza in contrahendo si sia risolto in un’attività nel suo complesso illegittima (seppur rilevata in via di autotutela dalla stessa amministrazione), come la scelta di indire una gara per l’affidamento di servizi legali in violazione del R.D. n. 1611/1933, con conseguente impossibilità del sorgere del vincolo contrattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9038 del 2008, proposto da:

Studio Legale Grieco e Associati, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale “Avvocati associati Franzosi Dal Negro Pensato Setti”, e lo studio legale “Avvocati Associati Franzosi Dal Negro Pensato Setti”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto in Roma, via G. Paisiello, 55;

Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato preso cui è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Studio Legale Biamonti, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale Galli e lo studio legale “Bufere Pintò Ruiz & Del Valle”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Coccoli e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, v.le Parioli, 180;

Sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2009, proposto da:

Studio Legale Biamonti, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale Galli e lo studio legale “Bufere Pintò Ruiz & Del Valle”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Coccoli e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, v.le Parioli, 180;

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 9038 del 2008:

– del provvedimento n. 004439 del 4 agosto 2008 con cui il Ministero intimato ha revocato l’aggiudicazione della gara per la fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche;

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, oltre alla condanna del Ministero al risarcimento dei danni;

quanto ai motivi aggiunti al ricorso RG n. 9038 del 2008 depositati in giudizio nel mese di febbraio 2009:

– decreto n. 9698 del 27 novembre 2008 con cui il Capo del Dipartimento delle Politiche di sviluppo economico e rurale del Ministero intimato ha revocato, in via di autotutela, il bando di gara per la fornitura di servizi legali relativi alla protezione d
quanto al ricorso n. 1236 del 2009:

– decreto n. 9698 del 27 novembre 2008 con cui il Capo del Dipartimento delle Politiche di sviluppo economico e rurale del Ministero intimato ha revocato, in via di autotutela, il bando di gara per la fornitura di servizi legali relativi alla protezione d
– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali ed, in particolare, il parere dell’Avvocatura dello Stato n. 119799 del 15 ottobre 2008, oltre alla condanna del Ministero al risarcimento dei danni;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti al ricorso RG n. 9038 del 2008 depositati in giudizio nel mese di febbraio 2009;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali;

Visto l’atto di costituzione nel giudizio RG n. 9038/2008 dello Studio Legale Biamonti, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale Galli e lo studio legale “Bufere Pintò Ruiz & Del Valle”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2009 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni ed uditi, ai preliminari, l’avv. M. Properzi, in sostituzione dell’avv. Scoca, per lo Studio Legale Grieco e Associati, l’avv. dello Stato Urbani Neri per il Ministero e l’avv. Sanino per lo Studio Legale Biamonti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato sulla GURI (Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana) del 2 marzo 2007, il Ministero resistente (Dipartimento delle Politiche di sviluppo economico e rurale) ha indetto la gara (della durata di un triennio, per un importo a base d’asta di euro 2.700.000,00) avente ad oggetto “la fornitura dei servizi legali comprensivi di quelli di assistenza nelle procedure contenziose, relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche in Italia, in Europa e nel mondo” (art. 1 del capitolato d’oneri), rivolta agli studi legali associati con le caratteristiche indicate nell’art. 5 del predetto capitolato (in particolare, erano ammessi a partecipare studi legali con un numero di associati, iscritti all’albo degli avvocati, non inferiore a venti alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE, ovvero il 17 febbraio 2007).

In un primo momento (30 maggio 2008), la gara è stata aggiudicata alla ATI ricorrente (ATI Studio Legale Grieco e Associati) ma, in seguito alle verifiche sul possesso dei requisiti previsti dal citato art. 5 del capitolato d’oneri (ovvero il numero di associati, iscritti all’albo degli avvocati, non inferiore a venti alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE), l’amministrazione resistente ha revocato, con provvedimento n. 4439 del 4 agosto 2008, l’affidamento in favore dello Studio Legale Grieco e Associati ed ha aggiudicato il servizio alla seconda classificata, l’ATI Studio Legale Biamonti.

In particolare, l’amministrazione resistente ha ritenuto che la documentazione presentata, in sede di verifica, dall’ATI Studio Legale Grieco e Associati non fosse sufficiente a provare il possesso, alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE (17 febbraio 2007), del requisito previsto dal citato art. 5 del capitolato d’oneri, relativo al numero minimo di associati (venti) iscritti all’albo degli avvocati.

Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa l’ATI Studio Legale Grieco e Associati, chiedendone l’annullamento ed, in via subordinata, la condanna del Ministero al risarcimento dei danni, dopo aver dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e l’ATI Studio legale Biamonti.

L’ATI controinteressata, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

L’Avvocatura dello Stato, in difesa del Ministero intimato, ha invece depositato un proprio parere del 15 ottobre 2008 con cui, dopo aver chiarito che la decisione di affidare il servizio di che trattasi a studi legali non rispetta l’art. 1 del R.D. n. 1611/1933 (in materia di patrocinio dell’Avvocatura dello Stato per la difesa in giudizio delle amministrazioni statali), ha proposto allo stesso Dicastero di procedere alla revoca, in autotutela, del bando di gara.

In ragione di quanto sopra, il Ministero resistente, con decreto n. 9608 del 27 novembre 2008, ha revocato il bando di gara in argomento.

Con motivi aggiunti depositati in giudizio il 20 febbraio 2009, l’ATI “Studio legale Grieco ed Associati” ha impugnato, per l’annullamento, il decreto di revoca del bando di gara unitamente a tutti gli atti connessi per il seguente articolato motivo:

– violazione ed erronea applicazione dell’art. 1 del R.D. n. 1611/1933; violazione dei principi in materia di gare pubbliche; violazione dei principi di eguaglianza, parità di trattamento, imparzialità, e buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso
Emerge dall’evoluzione dell’intera vicenda che l’amministrazione resistente, il 27 novembre 2008, ha provveduto a revocare il bando di gara dopo 21 mesi dalla sua pubblicazione sulla GUCE del 17 febbraio 2007 e ciò sulla base del parere dell’Avvocatura dello Stato che ha ritenuto tale decisione in contrasto con l’art. 1 del R.D. n. 1611/1933.

Le predette circostanze sono il chiaro sintomo di una condotta illegittima ed irragionevole perpetrata dal Ministero resistente.

Ed invero, l’art. 1 R.D. n. 1611/1933 prevede che il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato sia riferito esclusivamente alle procedure contenziose ed alle difese in giudizio dinanzi ai giudici nazionali, europei ed internazionali.

Eppure, i servizi di cui alla gara di che trattasi, seppure comprendano l’assistenza nelle procedure contenziose, hanno ad oggetto in particolare la consulenza stragiudiziale in materia di DOP e IGP, rimanendo la difesa in giudizio un aspetto del tutto marginale ed eventuale.

Peraltro, tale attività di difesa in giudizio non è svolta in favore del Ministero bensì con esclusivo riferimento al sostegno delle azioni legali intraprese dai consorzi di tutela.

Non può, poi, sottacersi che lo stesso RD n. 1611/1933 prevede la possibilità per le amministrazioni statali di rivolgersi, per la difesa in giudizio, anche ad avvocati del libero foro, segno della possibilità di derogare al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato.

E neppure può sottacersi l’irragionevolezza della condotta dell’amministrazione che si è determinata in tal senso dopo molto tempo dall’indizione della gara e solo dopo che era stato proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio e dopo, altresì, che gli stessi servizi erano stati affidati, anche in passato, ad altri studi legali attraverso l’espletamento di una procedura concorsuale del tutto analoga.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memoria.

L’ATI ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti.

La difesa erariale ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.

L’ATI Studio Legale Biamonti si è, invece, limitata nel presente giudizio ad insistere per il rigetto del ricorso introduttivo del giudizio, affidando le proprie censure avverso il provvedimento di revoca del bando di gara (decreto n. 9698 del 27 novembre 2008) al ricorso RG n. 1236/2009, qui riunito.

Ed invero, con ricorso RG n. 1236/2009, l’ATI Studio Legale Biamonti ha impugnato, per l’annullamento, il decreto n. 9698 del 27 novembre 2008 di revoca del bando di gara di che trattasi. In via subordinata, ha chiesto la condanna del Ministero al risarcimento dei danni.

L’ATI Biamonti, in sintesi, con due motivi, ha proposto censure analoghe a quelle contenute nei motivi aggiunti al ricorso RG n. 9038/2008, insistendo nella mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico per procedere, in autotutela, alla revoca del bando di gara, come ora richiesto espressamente dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/90.

Si è costituito in questo giudizio il Ministero intimato, tramite l’Avvocatura dello Stato, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2009, le cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, disposta, ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, richiamato dall’ art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, la riunione dei ricorsi RG n. 9038/2008 e n. 1236/2009, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

2. Risulta, poi, opportuno anticipare l’esame dei motivi aggiunti al ricorso RG n. 9038/2008 e del gravame n. 1236/2009 (da trattare, peraltro, congiuntamente in quanto svolgono censure analoghe avverso lo stesso decreto di revoca del bando di gara, n. 9698 del 27 novembre 2008), in quanto il loro esito ha effetti sulla pronuncia da adottare con riferimento al ricorso introduttivo del giudizio RG n. 9038/2008.

3. In estrema sintesi, l’ATI Studio legale Grieco & Associati (d’ora in poi, anche ATI Grieco) e l’ATI Studio legale Biamonti (d’ora in poi, anche ATI Biamonti), con le impugnative proposte avverso il decreto di revoca del bando n. 9698 del 27 novembre 2008, affermano quanto segue:

– l’oggetto della gara riguarda, in particolare, la consulenza stragiudiziale in materia di DOP e IGP mentre la difesa in giudizio costituisce un aspetto del tutto marginale ed eventuale, da prestare peraltro non in favore del Ministero ma dei consorzi di
– il R.D. n. 1611/1933, seppure preveda il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato nelle procedure contenziose in cui sono coinvolte le amministrazioni dello Stato, ammette la possibilità di derogare a tale obbligo in favore degli avvocati del
– la revoca del bando di gara è intervenuta 21 mesi dopo la pubblicazione sulla GUCE, senza essere sorretta da idonea motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico.

3.1 Le tesi prospettate dalle ATI Grieco e Biamonti non possono essere condivise.

3.2 Come precisato nella parte in fatto, oggetto della gara è “la fornitura dei servizi legali comprensivi di quelli di assistenza nelle procedure contenziose, relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche in Italia, in Europa e nel mondo” (art. 1 del capitolato d’oneri).

Nessun’altra specificazione è contenuta nel bando con riferimento all’oggetto tanto che deve desumersi che l’appalto in argomento riguarda sia la consulenza stragiudiziale in materia di DOP e IGP che la relativa difesa in giudizio nelle procedure contenziose dinanzi alle autorità giudiziarie.

In questo quadro, assume scarsa valenza la circostanza sostenuta dalle ATI Grieco e Biamonti secondo cui l’attività giudiziale assume carattere residuale rispetto a quella prevalente di carattere stragiudiziale in quanto, in disparte il fatto che un giudizio di prevalenza o residualità non può essere effettuata a priori, ciò che conta nel caso di specie è che il bando di gara non opera alcuna distinzione in tal senso lasciando sullo stesso piano l’attività giudiziale e quella stragiudiziale, come dimostrano peraltro i commi successivi dell’art. 1 del capitolato.

Né, al riguardo, assume carattere dirimente il fatto che l’attività di assistenza giudiziale sarà svolta a sostegno dei soli consorzi di tutela (art. 1, comma 2, del capitolato d’oneri) poiché ciò che conta è che il bando di gara, oltre a non escludere che la difesa in giudizio sarà svolta anche in favore dello stesso Ministero resistente, è stato predisposto ed indetto dal predetto Dicastero utilizzando risorse economiche del bilancio statale assegnate a quella amministrazione.

Ed invero, in disparte il fatto che i consorzi di che trattasi, costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c. (cfr art. 53, comma 15, legge 128/98), possono provvedere in autonomia a scegliere i propri patrocinatori per la difesa in giudizio, ciò che più conta, oltre a quanto affermato nel paragrafo che precede, è che, in ogni caso, si tratterebbe di azioni legali intraprese nei confronti dei suddetti consorzi nell’ambito dello svolgimento, su incarico dello stesso Ministero resistente, dei compiti previsti dall’art. 14 della legge n. 526/1999 e dagli artt. 19 e 21 della legge n. 164/1992.

Da ciò deriva che, anche a voler accedere alla tesi delle ATI interessate, l’affidamento del servizio di assistenza giudiziale nei confronti dei consorzi di tutela con le modalità seguite nel caso di specie, non trova comunque adeguata copertura normativa.

Sempre con riferimento alla difesa in giudizio nelle procedure contenziose, ritiene poi il Collegio che la normativa contenuta nel R.D. n. 1611/1933 escluda la possibilità per le amministrazioni statali di affidare tale attività agli avvocati del libero foro attraverso una gara ad evidenza pubblica posto peraltro che, nel caso di specie, non risultano esternati quei motivi eccezionali che consentono di avviare la procedura di autorizzazione per derogare alla norma che prevede il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato.

Ed invero:

– l’art. 1 del R.D. n. 1611/1933 prevede, in sintesi, il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato in caso di rappresentanza, patrocinio ed assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato;

– la possibilità di deroga al predetto obbligo previsto dal citato art. 1 è fissato nel successivo art. 5 del RD n. 1611/1993 secondo cui “nessuna Amministrazione dello Stato può richiedere la assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni asso
– non risulta, nel caso di specie, che il Ministero resistente abbia fatto valere “ragioni assolutamente eccezionali” né che abbia richiesto l’attivazione della speciale procedura di cui al citato art. 5 del regio decreto;

– a ciò deve essere aggiunto che l’eventuale ammissibilità dell’affidamento del servizio di assistenza giudiziale ad avvocati del libero foro potrebbe provocare disservizi anche di carattere organizzativo se si considera anche il tenore dell’art. 11 del R
3.3 Analoghe considerazioni valgono con riferimento all’attività di consulenza stragiudiziale, seppure non sia rinvenibile una norma espressa nel RD n. 1611/1933 che imponga il ricorso obbligatorio all’Avvocatura dello Stato.

Pur tuttavia, il Collegio è dell’avviso che, pur in assenza di una norma espressa in tal senso, sussistano comunque nell’ordinamento una serie di norme che consentono alle amministrazioni statali, prima di rivolgersi al “mercato” dei servizi legali, di avvalersi di organismi istituzionali che, anche per la loro autorevolezza, sono preposti – tra l’altro – ad affiancarle nella soluzione di questioni controverse, attraverso la formulazione di appositi pareri.

È noto, infatti, che sia l’Avvocatura dello Stato che il Consiglio di Stato, in sede consultiva, possono essere consultati dalle amministrazioni statali e ciò è previsto, nel primo caso, dal citato art. 13 del RD n. 1611/1933 (nella parte in cui dispone che l’Avvocatura dello Stato “provvede…alle consultazioni legali richieste dalle Amministrazioni….”) e, nel secondo, dall’art. 14 del RD n. 1054/1924 secondo cui “il Consiglio di Stato… dà parere… sugli affari di ogni natura, pei quali sia interrogato dai Ministri…”.

A ciò si aggiunga che l’art. 7, comma 6, del D.lgs n. 165/2001 prevede la possibilità per le amministrazioni pubbliche, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, (di) conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria…”, che peraltro devono essere affidati attraverso procedure comparative disciplinate secondo i rispettivi ordinamenti (cit. art. 7 comma 6 bis).

In altre parole, ciò che si vuole dire è che, sebbene non sussista una previsione di rango legislativo che vieti l’affidamento a studi legali dell’attività di consulenza stragiudiziale, l’indizione di siffatta procedura selettiva rimane una ipotesi eccezionale rispetto a quelle ordinarie previste dalle norme citate in materia di attività consultiva resa dall’Avvocatura dello Stato e dal Consiglio di Stato ovvero di affidamento di incarichi di collaborazione a singoli professionisti (per specifiche questioni) secondo la procedura di cui all’art. 7 del D.lgs n. 165/2001 (seppure anche quest’ultima norma, avente carattere eccezionale).

Né a ciò osta il fatto che l’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 163/2006) contempli i servizi legali tra quelli ai quali è applicabile la normativa citata, seppure limitatamente ad alcuni articoli (cfr art. 21 del codice), in quanto tale circostanza, con riferimento alle amministrazioni statali, non consente all’interprete di ritenere il ricorso al “mercato” in questa tipologia di servizi come alternativo a quello fornito dall’Avvocatura dello Stato (sia in ambito giudiziale che stragiudiziale) ovvero dal Consiglio di Stato, seppure soltanto in sede consultiva.

3.4 In ogni caso, non può non ribadirsi come nella gara in argomento non possa essere operata, con riferimento all’oggetto dell’appalto, una netta distinzione tra l’attività stragiudiziale e quella giudiziale sia perché il bando non reca tale diversificazione né ciò può evincersi, se non a livello presuntivo, dal contenuto delle offerte tecniche presentate dalle ATI interessate, tanto che un’eventuale revoca (recte: annullamento) parziale della gara (espungendo, cioè, la sola attività giudiziale) non sarebbe ipotizzabile senza stravolgere, in maniera sostanziale, lo stesso impianto delle condizioni previste nella documentazione di gara.

Ciò che si vuole dire è che un’ipotesi del genere non avrebbe potuto essere realizzata se non attraverso una revoca (“recte”: annullamento) totale della gara in modo tale da rendere noto, se del caso, al “mercato” dei servizi legali il nuovo oggetto della gara e realizzare una procedura selettiva nel rispetto dei principi di concorrenza e “par condicio”.

3.5 Il Collegio, poi, non può non evidenziare come affidare, in maniera sistematica (se non addirittura in via ordinaria), l’attività di consulenza stragiudiziale ad avvocati del libero foro come modalità di assistenza continua nell’espletamento di compiti affidati all’amministrazione statale (cfr, ad esempio, offerte tecniche dell’ATI Biamonti – pgg. 15 e 16 – e dell’ATI Grieco – da pg. 74 a pg. 90), porti con sé il rischio di deresponsabilizzare la dirigenza e gli organi amministrativi preposti dalla legge al perseguimento degli obiettivi istituzionali. In altre parole, affiancare agli organi degli uffici ministeriali uno studio legale che li supporti costantemente nell’espletamento delle funzioni ad essi affidate comporta che gli stessi possano essere indotti a non adottare scelte se prima non le abbiano confrontate (recte: concordate) con gli avvocati del libero foro nella loro veste di consulenti.

Ciò può costituire fonte di deresponsabilizzazione degli organismi pubblici, in contrasto con il disegno delineato, in particolare, dal D.lgs n. 165/2001.

3.6 Non può essere, infine, accolta la doglianza proposta dall’ATI Biamonti circa l’assenza di interesse pubblico nell’adozione del provvedimento di revoca (recte: annullamento) del bando di gara.

È sufficiente al riguardo richiamare quella giurisprudenza che considera doveroso l’annullamento in autotutela di un provvedimento che, se eseguito, comporti un esborso di denaro pubblico non sorretto, come nel caso di specie, da adeguata copertura normativa (per tutte, di recente, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6735).

4. In conclusione, i motivi aggiunti al gravame RG n. 9038/2008 ed il ricorso RG n. 1236/2009 devono essere respinti.

5. Da ciò deriva che il ricorso introduttivo del giudizio RG n. 9038/2008 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse posto che, in ragione dell’esito descritto al precedente punto 4., nessun effetto utile potrebbe derivare all’ATI Grieco dall’eventuale accoglimento delle censure ivi proposte.

6. Deve ora passarsi all’esame delle richieste di risarcimento danni avanzate, a diverso titolo, dall’ATI Grieco e dall’ATI Biamonti.

6.1 Vanno anzitutto respinte le richieste risarcitorie avanzate dalle ATI interessate in ragione della mancata aggiudicazione della gara di che trattasi, ciò in ragione del fatto che il provvedimento di revoca (recte: annullamento) del bando non è risultato inficiato dai vizi dedotti, il che ha travolto, in via automatica e consequenziale, gli atti di aggiudicazione in favore, prima, dell’ATI Grieco e, poi, dell’ATI Biamonti.

6.2. Va, invece, verificata se, a fronte della legittimità del decreto di revoca del bando, sussistano i presupposti per riconoscere in capo al Ministero resistente ipotesi di responsabilità c.d. “da contatto” ovvero “precontrattuale” (comunque da risarcire nei limiti dell’interesse negativo) che, seppure non richiesta in maniera espressa, deve intendersi compresa nelle richieste risarcitorie delle ATI interessate.

Come noto, la declinazione in ambito amministrativo dell’istituto della responsabilità precontrattuale (cui è pacifica l’ascrizione all’ambito della giurisdizione risarcitoria dell’adito Giudice amministrativo – Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6; ma anche Cass. Civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656) ha avuto origine da ipotesi in cui l’esercizio del jus poenitendi dal parte dell’Amministrazione fosse stato correttamente disposto, così determinando una sorta di scissione fra la (legittima) determinazione di caducare l’aggiudicazione ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall’Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

Ciò posto, il Collegio ritiene che non emergano ragioni sistematiche per escludere la configurabilità di una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all’Amministrazione in ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui il mancato rispetto dei generali canoni di buona fede e correttezza in contrahendo si sia risolto in un’attività nel suo complesso illegittima (seppure rilevata in via di autotutela dalla stessa amministrazione), come la scelta di indire una gara per l’affidamento di servizi legali in violazione del R.D. n. 1611/1933, con conseguente impossibilità del sorgere del vincolo contrattuale (cfr Cass. Civ., Sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906; id., Sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).

Ed invero, non sussistono ragioni valide per escludere che in fattispecie quale quella in esame possa individuarsi un’ipotesi di responsabilità precontrattuale in capo all’Amministrazione atteso che, da un lato le trattative fra le parti sono state interrotte dall’annullamento in autotutela dell’intera procedura selettiva e, dall’altro, sono intercorsi 21 mesi dall’indizione della gara all’adozione del decreto che ha posto nel nulla l’intera procedura selettiva.

In altre parole, il Collegio ravvisa la condotta illecita del Ministero nell’aver ingenerato in capo alle ATI interessate un affidamento nella conclusione positiva della procedura quando, invece, era chiaro che l’aggiudicazione tramite gara dei servizi legali (in particolare, quelli di assistenza giudiziale) era inibita da quanto previsto nel R.D. n. 1611/1933.

Né a ciò può replicarsi che, in passato, sono state svolte gare analoghe in quanto la normativa contenuta nel citato Regio decreto non si presta a dubbi interpretativi anche nella parte in cui ammette la deroga in favore degli avvocati del libero foro.

Da ciò deriva che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui la P.A. violi il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte in modo da “sorprendere” la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. ed il danno deve essere risarcito nei limiti dell’interesse negativo (ovvero le spese di partecipazione alla procedura e la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti).

È ciò che è avvenuto nel caso di specie dove l’amministrazione resistente, a fronte di una condotta illecita di natura colposa (non scusabile in ragione del chiaro dettato normativo), ha ingenerato un affidamento nella conclusione di una “trattativa” contrattuale la cui lesione (cristallizzata nel provvedimento di annullamento della gara) è fonte di danno risarcibile nei limiti dell’art. 1337 c.c., applicabile in via analogica nel presente giudizio.

6.3 Ciò posto con riferimento all’an, per quanto riguarda il “quantum”, va osservato che l’ATI Grieco non ha quantificato il danno subito mentre l’ATI Biamonti ha ipotizzato una somma totale pari a euro 127.956,57 (quali spese di partecipazione alla procedura).

Al riguardo, va precisato che le ATI interessate nulla hanno provato con riferimento alla seconda voce di danno (ovvero la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti) tanto che, in questa parte, la richiesta di risarcimento va dichiarata inammissibile per mancanza di prova (per tutte, TAR Lazio, sez. III, n. 7803/2008).

Per quanto riguarda le spese di partecipazione, il Collegio ritiene di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. anche con riferimento alla richiesta dell’ATI Biamonti che si limita a quantificare, in via generale, un numero di ore per ogni singolo avvocato coinvolto nella procedura selettiva senza, tuttavia, produrre alcuna documentazione giustificativa a corredo.

In ragione di ciò, il Collegio stima equo liquidare in favore dell’ATI Grieco e dell’ATI Biamonti la somma di euro 30.000,00 (per ciascuno dei raggruppamenti), a cui vanno aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

7. In conclusione, le richieste risarcitorie formulate dall’ATI Grieco e dall’ATI Biamonti vanno accolte nei limiti di cui al precedente punto 6.3..

8. Va, altresì, disposta la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti del Lazio al fine di verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di responsabilità amministrativa nelle condotte sopra descritte.

9. In ragione dell’esito del contenzioso, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, mentre il contributo unificato versato in ognuno dei ricorsi rimane a carico dei rispettivi ricorrenti..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II Ter, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, così dispone:

– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio RG n. 9038/2008;

– respinge i motivi aggiunti al gravame RG n. 9038/2008 ed il ricorso RG n. 1236/2009;

– condanna il Ministero resistente al ristoro dei danni in favore dell’ATI Grieco e dell’ATI Biamonti quantificati in euro 30.000,00 (per ciascuno dei raggruppamenti), oltre gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettiv
Dispone, altresì, la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti del Lazio.

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 7/7/2009 n.6527 proviene da Giustamm.

Commissione delle Comunità europee
(E. Righini; I. Hadjiyiannis e D. Triantafyllou) c/ Repubblica ellenica (A. Samoni Rantou e P. Mylonopoulos)

1. Concorrenza e mercato – Aiuti di Stato – Illegittimità – Restituzione – Commissione – Importo – Determinazione – Necessità – Esclusione – Condizioni.

2. Concorrenza e mercato – Aiuti di Stato – Illegittimità – Restituzione – Compensazione – Ammissibilità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Aiuti di Stato – Illegittimità – Restituzione – Sistemi alternativi al pagamento in denaro – Ammissibilità – Condizioni.

1. La Commissione europea, all’atto di ordinare la restituzione di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con il mercato comune, non deve determinare l’importo esatto dell’aiuto da restituire essendo sufficiente che la decisione della Commissione contenga elementi che permettano al destinatario stesso di determinare, senza difficoltà eccessive, tale importo.

2. Uno Stato membro che, sulla base di una decisione della Commissione, sia obbligato a recuperare gli aiuti illegittimi, è libero di scegliere i mezzi con cui adempierà tale obbligo, a condizione che le misure scelte non siano in contrasto con la portata e l’efficacia del diritto comunitario. Ne consegue che, in linea di principio, un’operazione di compensazione, ove sia prevista dall’ordinamento giuridico nazionale quale meccanismo di estinzione di un’obbligazione, può costituire un mezzo appropriato che consente di effettuare il recupero di un aiuto di Stato.

3. Uno Stato membro può recuperare aiuti illegittimi mediante un sistema diverso dal pagamento in denaro, a condizione che: a) tali provvedimenti abbiano un effetto identico al rimborso a mezzo di un trasferimento di fondi; b) ogni provvedimento adottato al fine di adempiere l’obbligo di recuperare un aiuto versato illegittimamente sia idoneo a ristabilire le condizioni della concorrenza falsate dalla concessione dell’aiuto illegittimo.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

7 luglio 2009



Indice

I – Fatti

II – La sentenza Commissione/Grecia

III – Il procedimento precontenzioso

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

A – Gli importi dell’aiuto oggetto del ricorso

B – Le indicazioni scritte date in risposta ai quesiti posti dalla Corte

V – Sull’inadempimento

A – Sull’oggetto del ricorso

B – Sull’esecuzione della sentenza Commissione/Grecia

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio della Corte

VI – Sulle sanzioni pecuniarie

A – Sulla domanda di penalità

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio della Corte

a) Osservazioni preliminari

b) Sulla persistenza dell’inadempimento

c) Sulla scelta di un mezzo diverso dal rimborso in denaro

d) Sull’onere della prova

e) Sull’importo dell’aiuto costituito dal conferimento di capitale

f) Sull’importo dell’aiuto concernente la tassa detta «spatosimo»

g) Sull’importo dell’aiuto relativo ai diritti aeroportuali

h) Conclusione

B – Sull’importo della penalità

1. Osservazioni preliminari

2. Sulla durata dell’infrazione

3. Sulla gravità dell’infrazione

4. Sulla capacità finanziaria dello Stato convenuto

5. Conclusione

6. Sulla data di inizio dell’applicabilità e sulla periodicità della penalitá

C – Sull’imposizione cumulativa di una penalità e di una somma forfettaria

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio della Corte

a) Sul cumulo delle due sanzioni

b) Sulla pertinenza dell’imposizione di una somma forfettaria

c) Sull’importo della somma forfettaria

VII – Sulle spese

«Inadempimento di uno Stato − Aiuti di Stato – Provvedimenti diretti all’esecuzione di una sentenza della Corte – Articolo 228 CE − Sanzioni pecuniarie − Penalità – Somma forfettaria»

Nella causa C 369/07,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 228 CE, proposto il 3 agosto 2007,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra E. Righini nonché dai sigg. I. Hadjiyiannis e D. Triantafyllou, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

Repubblica ellenica, rappresentata dalla sig.ra A. Samoni Rantou e dal sig. P. Mylonopoulos, in qualità di agenti, assistiti dagli avv.ti V. Christianos e P. Anestis, dikigoroi,

convenuta,

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts e T. von Danwitz, presidenti di sezione, dai sigg. A. Tizzano e J.N. Cunha Rodrigues, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. K. Schiemann e A. Arabadjiev, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. J. J. Kasel, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig.ra R. Þereþ, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 novembre 2008,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 5 febbraio 2009,

ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte:

– di dichiarare che la Repubblica ellenica, non avendo adottato i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte il 12 maggio 2005, causa C 415/03, Commissione/Grecia (Racc. pag. I 3875), che riguarda il mancato adempimento, da parte della Repubblica ellenica, degli obblighi che le incombono in forza dell’art. 3 della decisione della Commissione 11 dicembre 2002, 2003/372/CE, sull’aiuto concesso dalla Grecia alla compagnia Olympic Airways (GU 2003, L 132, pag. 1; in prosieguo: la «decisione controversa»), ha violato gli obblighi ad essa imposti da tale sentenza e dall’art. 228 CE;

– di ordinare alla Repubblica ellenica di versare alla Commissione una penalità pari a EUR 53 611 per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della citata sentenza Commissione/Grecia, relativa alla decisione controversa, dal giorno in cui sarà pronunziata la sentenza nella presente causa fino al giorno in cui sarà stata data esecuzione alla summenzionata sentenza Commissione/Grecia;

– di ordinare alla Repubblica ellenica di versare alla Commissione una somma forfettaria, il cui importo risulta dalla moltiplicazione di una somma giornaliera pari a EUR 10 512 per il numero dei giorni in cui si è protratta l’infrazione a partire dal giorno della pronuncia della citata sentenza Commissione/Grecia, e fino alla data in cui sarà emessa la sentenza nella presente causa nella parte in cui riguarda la decisione controversa;

– in subordine, qualora la Corte constatasse che il recupero ha effettivamente avuto luogo, di ordinare alla Repubblica ellenica di versare alla Commissione una somma forfettaria, il cui importo risulta dalla moltiplicazione di un importo giornaliero pari a EUR 10 512 per il numero dei giorni in cui è si è protratta l’infrazione dal giorno della pronuncia della citata sentenza Commissione/Grecia, alla data del recupero da parte della Repubblica ellenica degli aiuti dichiarati illegittimi dalla decisione controversa e

– di condannare la Repubblica ellenica alle spese.

I – Fatti

2 L’11 dicembre 2002, la Commissione ha approvato la decisione controversa, il cui dispositivo era così formulato:

«Articolo 1

L’aiuto alla ristrutturazione concesso dalla Grecia all’Olympic Airways sotto forma di:

a) garanzie sui prestiti concess[e] alla società fino al 7 ottobre 1994 a norma dell’articolo 6 della legge n. 96/75 del 26 giugno 1975;

b) nuove garanzie su prestiti per complessivi 378 milioni di USD da stipulare anteriormente al 31 marzo 2001 per l’acquisto di nuovi aeromobili e per gli investimenti necessari al trasferimento dell’Olympic Airways nel nuovo aeroporto di Spata;

c) riduzione dell’indebitamento dell’[Olympic Airways] per un importo di 427 miliardi di GRD;

d) capitalizzazione del debito della società per un importo di 64 miliardi di GRD;

e) conferimento di capitale di 54 miliardi di GRD, ridotto a 40,8 miliardi di GRD, in tre quote di 19, 14 e 7,8 miliardi di GRD rispettivamente nel 1995, 1998 e 1999

è considerato incompatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato, in quanto non sono più soddisfatte le seguenti condizioni, cui era subordinata la concessione iniziale dell’aiuto:

a) piena attuazione del piano di ristrutturazione inteso a ripristinare la redditività a lungo termine dell’impresa;

b) rispetto dei 24 impegni specifici che corredavano l’autorizzazione dell’aiuto, e

c) monitoraggio regolare dell’attuazione dell’aiuto alla ristrutturazione.

Articolo 2

L’aiuto di Stato che la Grecia ha attuato tollerando il protrarsi del mancato versamento dei contributi previdenziali, dell’IVA sui carburanti e sui pezzi di ricambio dovuta dall’Olympic Aviation, dei diritti da corrispondere a vari aeroporti, dei diritti aeroportuali all’Aeroporto internazionale di Atene e ad altri aeroporti e della tassa “spatosimo” non è compatibile con il mercato comune.

Articolo 3

1. La Grecia adotta i provvedimenti necessari per recuperare dal beneficiario l’aiuto di 14 miliardi di GRD (41 milioni di euro) di cui all’articolo 1, che non è compatibile con il trattato, nonché l’aiuto di cui all’articolo 2, illegittimamente messo a disposizione del beneficiario.

2. Il recupero viene eseguito senza indugio e secondo le procedure del diritto interno, a condizione che queste consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della presente decisione. L’aiuto da recuperare comprende gli interessi, che decorrono dalla data in cui l’aiuto è stato posto a disposizione del beneficiario fino alla data del recupero. Gli interessi sono calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nell’ambito degli aiuti a finalità regionale.

Articolo 4

Entro due mesi dalla notifica della presente decisione, la Grecia informa la Commissione circa i provvedimenti adottati per conformarvisi.

(…)».

II – La sentenza Commissione/Grecia

3 Il 24 settembre 2003, la Commissione ha proposto, ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE, un ricorso per inadempimento avverso la Repubblica ellenica relativo all’esecuzione della decisione controversa.

4 Nella citata sentenza Commissione/Grecia, la Corte ha deciso che:

«La Repubblica ellenica, non avendo adottato, entro i termini prescritti, tutte le misure necessarie per la restituzione degli aiuti ritenuti illegittimi e incompatibili con il mercato comune – ad eccezione di quelli relativi ai contributi versati all’ente previdenziale nazionale –, a termini dell’art. 3 della decisione [controversa], è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 3 della decisione medesima».

III – Il procedimento precontenzioso

5 In data 18 maggio 2005, la Commissione ha inviato alla Repubblica ellenica una comunicazione con cui la pregava di informarla dei provvedimenti adottati al fine di garantire l’esecuzione della citata sentenza Commissione/Grecia.

6 Nella sua risposta in data 2 giugno 2005, tale Stato membro ha indicato che provvedimenti di recupero avrebbero dovuto aver luogo presso l’Olympic Airways e che le procedure di recupero sarebbero state terminate entro alcuni mesi grazie alla vendita di attivi e di partecipazioni della Olympic Airways. La Repubblica ellenica ha poi precisato che l’esecuzione dell’ordine di recupero dell’aiuto di EUR 41 milioni, di cui all’art. 1 della decisione controversa, era stato sospeso dal tribunale amministrativo di Atene in attesa dell’esito di un ricorso di annullamento proposto dall’Olympic Airways avverso tale decisione dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee.

7 Con lettera dell’8 luglio 2005, la Repubblica ellenica ha riaffermato che gli organi governativi erano nell’ultima fase dell’elaborazione della procedura di recupero degli aiuti in questione.

8 Con una lettera di diffida del 18 ottobre 2005, la Commissione ha quindi avviato il procedimento previsto all’art. 228 CE, per mancata esecuzione della citata sentenza Commissione/Grecia.

9 Nella sua risposta datata 19 dicembre 2005, la Repubblica ellenica ha informato la Commissione di contestare l’affermazione secondo cui i provvedimenti adottati per eseguire la sentenza non sarebbero stati notificati. Essa ha rilevato che le autorità nazionali avevano proceduto in modo corretto e senza indugio al recupero degli aiuti di cui alla decisione controversa.

10 Il 4 aprile 2006, la Commissione ha trasmesso alla Repubblica ellenica un parere motivato, il quale è stato notificato a tale Stato membro il 10 aprile 2006. In tale parere, la Commissione invitava la Repubblica ellenica ad adottare i provvedimenti necessari per l’esecuzione della sentenza di cui trattasi entro il termine di due mesi a decorrere dalla ricezione del detto parere motivato. Vi si precisava anche che se la Commissione avesse dovuto adire la Corte ai sensi dell’art. 228 CE, essa avrebbe indicato gli importi della penalità e della somma forfettaria.

11 La Repubblica ellenica ha risposto al parere motivato con una lettera del 9 giugno 2006, reiterando le indicazioni fornite nelle lettere precedenti. Peraltro essa ha rilevato l’esistenza di un ricorso amministrativo proposto dall’Olympic Airways e ha addotto difficoltà per il completamento delle procedure nazionali di recupero degli aiuti controversi.

12 Alla luce di ciò, la Commissione ha deciso di adire la Corte.

13 Con sentenza 12 settembre 2007, causa T 68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissione (Racc. pag. II 2911), il Tribunale ha annullato gli artt. 2 e 3 della decisione controversa nella parte riguardante la tolleranza verso il protrarsi del mancato versamento, da un lato, di diritti dovuti dalla Olympic Airways all’aeroporto internazionale di Atene e, dall’altro, dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dalla Olympic Aviation sul carburante e sui pezzi di ricambio. Per il resto il Tribunale ha respinto il ricorso.

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

A – Gli importi dell’aiuto oggetto del ricorso

14 Nel suo controricorso, la Commissione ha precisato che, in considerazione della citata sentenza del Tribunale Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissione, restavano ancora da recuperare i seguenti importi dell’aiuto, senza interessi:

– EUR 41 milioni ai sensi dell’art. 1 della decisione controversa;

– EUR 2,5 milioni per diritti dovuti a taluni aeroporti;

– EUR 61 milioni per la tassa detta «spatosimo», e

– EUR 28,9 milioni per la compensazione dei debiti tra la Repubblica ellenica e l’Olympic Airways e tra taluni aeroporti e detta impresa a titolo di diritti aeroportuali.

15 Relativamente a quest’ultimo importo dell’aiuto, in una risposta datata 26 novembre 2008 ad un quesito scritto posto dalla Corte il 14 novembre 2008, la Commissione ha confermato che la somma di EUR 28,9 milioni, stabilita al punto 209 della decisione controversa, non doveva formare oggetto di recupero, non costituendo di per sè un aiuto di Stato.

B – Le indicazioni scritte date in risposta ai quesiti posti dalla Corte

16 Il 20 ottobre 2008, la Corte ha chiesto, ai sensi dell’art. 54 bis del regolamento di procedura, alla Repubblica ellenica di precisare, in particolare, con quali modalità e su quale fondamento giuridico gli importi dell’aiuto da recuperare presso l’Olympic Airways ai sensi degli artt. 1 e 2 della decisione controversa fossero stati compensati dai debiti dello Stato nei confronti di detta società.

17 La Repubblica ellenica ha risposto, il 31 ottobre 2008, che alcuni debiti dell’Olympic Airways, tra cui la restituzione del capitale di cui all’art. 1 della decisione controversa e il saldo della tassa detta «spatosimo», nonché una fattura della direzione dell’aviazione civile, di un importo pari a EUR 176 802, erano stati compensati da risarcimenti riconosciuti alla società da lodi arbitrali. I risarcimenti di cui trattasi sarebbero stati accordati a tale società da un tribunale arbitrale costituito in forza di una clausola arbitrale prevista dall’art. 27 del decreto legislativo 3560/1956 recante convalida del contratto concluso tra Aristotele Onassis e lo Stato.

18 La Repubblica ellenica ha dichiarato che il primo lodo arbitrale del 6 dicembre 2006, 57/2006, relativo al primo ricorso proposto il 20 marzo 2006 (in prosieguo: il «lodo arbitrale 6 dicembre 2006»), ha riconosciuto all’Olympic Airways i seguenti risarcimenti:

– EUR 37 051 392 per la prematura espulsione dall’aeroporto d’Elliniko;

– EUR 17 996 655 per il trasferimento al nuovo aeroporto;

– EUR 75 615 756 per il pregiudizio subito a causa della costruzione di impianti all’aeroporto internazionale di Atene;

– EUR 1 375 707 per il pregiudizio subito a causa del ritardo di costruzione degli impianti dell’aeroporto internazionale di Atene, con la conseguenza che l’Olympic Airways era stata obbligata ad impiegare gli impianti dell’aeroporto d’Elliniko e garantirne il mantenimento;

– EUR 183 300 000 per le spese supplementari per il funzionamento dell’aeroporto internazionale di Atene rispetto a quelle dell’aeroporto d’Elliniko, dal 29 marzo 2001 al 31 dicembre 2005;

– EUR 88 026 000 per spese speciali di funzionamento a causa della maggiore durata dell’attesa all’aeroporto internazionale di Atene, rispetto al vecchio aeroporto, dal 29 marzo 2001 al 31 dicembre 2005;

– EUR 3 753 472 a causa dell’obbligo di coprire i costi legati al pedaggio dell’autostrada che viene obbligatoriamente utilizzata per accedere all’aeroporto di Spata via Attiki, e

– EUR 250 000 000 per fondi immobilizzati.

19 Secondo la Repubblica ellenica, questo primo lodo arbitrale avrebbe quantificato in EUR 657 118 982 l’importo complessivo del pregiudizio da risarcire subito dall’Olympic Airways. In seguito ad alcune rettifiche, l’importo dei risarcimenti sarebbe ammontato, con gli interessi legali, ad EUR 563 896 458.

20 La Repubblica ellenica ha sottolineato che, successivamente, gli importi riconosciuti all’Olympic Airways sono stati compensati con i suoi debiti nei confronti dello Stato. Tra tali compensazioni avrebbero figurato il rimborso dell’aiuto di cui all’art. 1 della decisione controversa, nonché il pagamento del saldo della tassa detta «spatosimo» e del debito di EUR 176 802 relativo alla fattura della direzione dell’aviazione civile di cui all’art. 2 della detta decisione.

21 La Repubblica ellenica ha aggiunto che, a partire dall’agosto 2007, lo Stato ha emesso alcuni ordini di pagamento a favore dell’Olympic Airways sulla base dei lodi arbitrali resi a favore di quest’ultima. Tali fondi non avrebbero potuto essere versati alla società a causa dell’esistenza di debiti a suo carico, comprendenti i summenzionati importi dell’aiuto. La compensazione dei debiti della società con gli importi che dovevano esserle versati avrebbe costituito un obbligo legale a carico delle autorità fiscali. Il primo ordine di pagamento sarebbe stato sufficiente ad assolvere integralmente il saldo dei debiti della società a titolo della decisione controversa (di un importo complessivo pari a circa EUR 120 milioni, interessi inclusi).

22 La Repubblica ellenica ha rilevato che il primo ordine di pagamento, relativo ai risarcimenti riconosciuti dal lodo arbitrale 6 dicembre 2006, era il documento 2516/31.8.2007 per un importo pari a EUR 601 289 003. Tale importo sarebbe stato ottenuto aggiungendo gli interessi legali e sottraendo imposte del valore di EUR 11 550 577 all’importo complessivo di EUR 612 839 581.

23 La Repubblica ellenica ha indicato che le varie operazioni di compensazione sono state eseguite tramite le seguenti note contabili:

– 2922 DOY/FAVE, relativo al rimborso (con interessi) dell’aumento di capitale (art. 1 della decisione controversa), compensato con una frazione equivalente dell’ordine di pagamento 2516/31.8.2007, avente ad oggetto un importo pari a EUR 601 289 003;

– da 2927 a 2933 e 2940 DOY/FAVE, relative al pagamento degli importi (con interessi) a titolo della tassa detta «spatosimo» (art. 2 della decisione controversa), compensati con una frazione equivalente dell’ordine di pagamento 2516/31.8.2007, e

– 2926 DOY/FAVE, relativo al pagamento del canone dovuto alla direzione dell’aviazione civile, di un importo pari a EUR 176 802 (fattura n. 3307/98), compensato con una frazione equivalente dell’ordine di pagamento 2516/31.8.2007.

V – Sull’inadempimento

A – Sull’oggetto del ricorso

24 Anzitutto va osservato che, alla luce della citata sentenza del Tribunale Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissione e in considerazione delle indicazioni fornite dalla Commissione in ordine all’importo dell’aiuto stabilito al punto 209 della decisione controversa, la controversia tra le parti verte ancora sull’esecuzione dell’art. 1 della decisione controversa (conferimento di capitale) nonché sull’esecuzione dei due obblighi stabiliti all’art. 2 di tale decisione, vale a dire il rimborso della tassa detta «spatosimo» e dei diritti dovuti a taluni aeroporti.

B – Sull’esecuzione della sentenza Commissione/Grecia

1. Argomenti delle parti

25 La Commissione rileva che la Repubblica ellenica non ha adottato i provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza Commissione/Grecia.

26 La Commissione rammenta che il solo motivo di difesa di cui dispone uno Stato membro che non abbia recuperato aiuti illegittimi è quello relativo ad un’impossibilità assoluta di eseguire la decisione di recupero di tali aiuti e che uno Stato membro che, nell’esecuzione di una siffatta decisione, incontra difficoltà impreviste ed imprevedibili è tenuto a sottoporre detti problemi alla valutazione della Commissione.

27 Essa sostiene che la Repubblica ellenica non ha mai addotto un’impossibilità assoluta di recuperare gli aiuti illegittimi, ma unicamente difficoltà giuridiche e pratiche. Orbene, se è pur vero che il recupero deve essere effettuato conformemente alle procedure previste dal diritto nazionale, dev’essere però garantita l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione in questione. Infatti, non basterebbe avviare la procedura di recupero, ma tale procedura dovrebbe portare a risultati concreti.

28 La Commissione afferma, nella sua replica, di essere stata informata di un’operazione di restituzione degli aiuti controversi per la prima volta dal controricorso della Repubblica ellenica, depositato dinanzi alla Corte in data 23 ottobre 2007. Tale Stato membro non avrebbe mai affermato in precedenza di aver recuperato i detti aiuti. Le sole azioni comunicate alla Commissione sarebbero state quantificazioni preliminari di talune categorie di aiuti e la loro registrazione come debiti nei confronti dello Stato.

29 Non essendole stata fornita alcuna spiegazione in merito, la Commissione dichiara di non poter accettare né i calcoli degli importi asseritamente pagati né gli elementi di prova apportati dalla Repubblica ellenica in ordine al recupero degli aiuti illegittimi.

30 Invero, i documenti forniti per dimostrare il recupero tanto della tassa detta «spatosimo» quanto dei diritti aeroportuali sarebbero stati costituiti da una dichiarazione della direzione dell’aviazione civile del 2 ottobre 2007, secondo la quale tali debiti «sono stati pagati, ovvero compensati, ovvero trasmessi alle competenti autorità fiscali al fine di essere accertati e recuperati, conformemente al codice sul recupero dei crediti dello Stato».

31 Orbene, secondo la Commissione, un siffatto documento non potrebbe costituire una prova del rimborso nelle forme dovute. La convenuta non avrebbe comunque presentato concreti documenti giustificativi relativi ai movimenti di conto atti a confermare che gli importi in questione siano stati effettivamente versati. Nemmeno la documentazione allegata alla risposta della Repubblica ellenica al parere motivato avrebbe contenuto indicazioni sufficientemente precise in merito al recupero effettivo dei differenti importi dell’aiuto.

32 La Commissione afferma che le autorità nazionali le hanno fornito successivamente copie di lodi arbitrali, ma senza documenti a sostegno o spiegazioni in ordine al modo in cui gli importi riconosciuti alla Olympic Airways erano stati determinati. Si potrebbe, pertanto, chiedersi in quale misura i titoli dei risarcimenti riconosciuti possano realmente essere connessi agli obblighi dello Stato nei confronti della detta società concernenti lo sfruttamento del vecchio aeroporto di Atene.

33 La Commissione adduce inoltre dubbi in merito alla regolarità del recupero che viene fatto valere. Invero, i documenti presentati dalla convenuta menzionerebbero sia un pagamento del debito sia una compensazione di crediti/debiti. A prescindere dal fatto che un’eventuale compensazione ha avuto luogo solo nell’ottobre 2007, le autorità nazionali non avrebbero dimostrato su quale fondamento giuridico lo Stato fosse debitore della Olympic Airways.

34 Secondo la Commissione, nell’ipotesi in cui la Corte ammettesse che il recupero degli importi dell’aiuto abbia avuto luogo, l’Olympic Airways non avrebbe potuto rimborsare gli importi in questione senza conferimento di nuove sovvenzioni.

35 La Repubblica ellenica afferma che tutti gli importi dell’aiuto sono stati recuperati tra l’agosto e il settembre 2007. La totalità dei risarcimenti, riconosciuti all’Olympic Airways dal tribunale arbitrale, è stata compensata con arretrati di debiti della detta società nei confronti dello Stato. Tra tali debiti, che si sarebbero estinti per compensazione, avrebbero figurato i saldi di arretrati degli aiuti di cui alla decisione controversa.

36 La Repubblica ellenica aggiunge di aver informato dal marzo 2006 la Commissione che l’Olympic Airways aveva adito il tribunale arbitrale con un’azione per danni nei confronti dello Stato e di aver inviato, il 29 gennaio 2008, per conoscenza alla Commissione, copie dei lodi pronunciati.

37 La Repubblica ellenica sostiene di aver informato la Commissione dell’evoluzione delle procedure attuate al fine di recuperare gli importi controversi. Malgrado la complessità delle operazioni da realizzare, la Commissione non avrebbe proposto il minimo aiuto affinché le questioni in merito alle quali lo Stato convenuto aveva sollecitato la sua cooperazione fossero risolte di comune accordo, particolarmente quelle relative alla determinazione quantitativa degli importi da recuperare e le modalità di restituzione nel tempo.

38 Quanto all’importo di EUR 41 milioni, fissato all’art. 1 della decisione controversa, la Repubblica ellenica nota che il suo recupero, ivi compresi gli interessi maturati, ha avuto luogo in data 31 agosto 2007.

39 Quanto alla tassa detta «spatosimo», la Repubblica ellenica osserva che un’importante porzione della detta tassa, ovvero una somma pari a EUR 22 806 159, era stata pagata prima dell’adozione della decisione controversa. Le prove relative a tale pagamento sarebbero state trasmesse alla Commissione già nel 2003. Il saldo di tale debito, ovvero un importo pari a EUR 38 192 997, sarebbe stato accertato dalle autorità fiscali conformemente al codice sul recupero dei crediti dello Stato. Tale somma, cui si aggiungono interessi per un importo pari a EUR 11 336 120, sarebbe stata recuperata il 18 ottobre 2007. La somma complessiva relativa alla summenzionata tassa si sarebbe pertanto elevata ad EUR 49 529 117.

40 La Repubblica ellenica osserva che, in merito all’importo dell’aiuto per diritti aeroportuali (EUR 2 472 719), l’Olympic Airways aveva pagato una somma di EUR 1 818 027 nel 2006, mentre il saldo del debito veniva rimborsato nel 2007.

41 La Repubblica ellenica aggiunge che i provvedimenti di rimborso degli importi di cui alla decisione controversa non costituiscono affatto nuovi aiuti di Stato e che tali operazioni, comunque, non potrebbero in nessun caso essere oggetto della presente controversia.

2. Giudizio della Corte

42 Al fine di determinare se la Repubblica ellenica abbia adottato i provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza Commissione/Grecia, occorre verificare se gli importi dell’aiuto, ancora oggetto della controversia, siano stati restituiti dall’impresa beneficiaria.

43 Quanto al termine entro cui la detta sentenza doveva essere eseguita, va rammentato che, secondo una giurisprudenza consolidata, la data di riferimento per valutare l’esistenza di un inadempimento ai sensi dell’art. 228 CE si colloca alla scadenza del termine fissato nel parere motivato emesso in forza di tale disposizione (v. sentenze 12 luglio 2005, causa C 304/02, Commissione/Francia, Racc. pag. I 6263, punto 30; 18 luglio 2006, causa C 119/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I 6885, punto 27, e 18 luglio 2007, causa C 503/04, Commissione/Germania, Racc. pag. I 6153, punto 19).

44 Nel caso di specie, è pacifico che, al momento della scadenza del termine impartito nel parere motivato, ovvero il 10 giugno 2006, la convenuta non aveva eseguito la citata sentenza Commissione/Grecia.

45 Quanto alla risposta al parere motivato in cui la Repubblica ellenica ha annunciato provvedimenti finalizzati al recupero dei vari importi dell’aiuto, rilevando però l’esistenza di un ricorso amministrativo proposto dall’Olympic Airways e menzionando difficoltà relative alla quantificazione delle somme da restituire nonché alle complesse modalità di rimborso, basta ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, uno Stato membro non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico interno per giustificare l’inosservanza degli obblighi derivanti dal diritto comunitario (v. sentenze Commissione/Germania, cit., punto 38, e 10 gennaio 2008, causa C 70/06, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I 1, punto 22).

46 Ugualmente, non si può accogliere l’argomentazione della Repubblica ellenica secondo la quale la procedura di recupero sarebbe stata ostacolata dalla mancata cooperazione della Commissione.

47 Infatti, i vari importi dell’aiuto da recuperare risultano con sufficiente precisione, da una parte, dagli artt. 1 3 della decisione controversa e, dall’altra, dai punti 206-208 della motivazione di detta decisione.

48 Inoltre, la Corte ha dichiarato che nessuna norma di diritto comunitario impone che la Commissione, all’atto di ordinare la restituzione di un aiuto dichiarato incompatibile con il mercato comune, determini l’importo esatto dell’aiuto da restituire e che è sufficiente che la decisione della Commissione contenga elementi che permettano al destinatario stesso di determinare, senza difficoltà eccessive, tale importo (v. sentenze 12 ottobre 2000, causa C 480/98, Spagna/Commissione, Racc. pag. I 8717, punto 25, e 18 ottobre 2007, causa C 441/06, Commissione/Francia, Racc. pag. I 8887, punto 29).

49 In tale contesto, la Commissione poteva limitarsi ad insistere sul rispetto dell’obbligo di restituzione degli importi dell’aiuto in questione e a lasciare alle autorità nazionali il compito di calcolare l’ammontare preciso delle somme da recuperare inclusi gli interessi da versare sulle somme dovute (v. sentenze Spagna/Commissione, cit., punto 26, e 14 febbraio 2008, causa C 419/06, Commissione/Grecia, punto 46).

50 È necessario concludere che la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 228, n. 1, CE.

VI – Sulle sanzioni pecuniarie

51 Le conclusioni della Commissione relative all’imposizione di una penalità e di una somma forfettaria si ispirano alla comunicazione della Commissione 13 dicembre 2005, SEC(2005) 1658 (GU 2007, C 126, pag. 15).

A – Sulla domanda di penalità

1. Argomenti delle parti

52 La Commissione propone alla Corte d’infliggere alla Repubblica ellenica una penalità pari a EUR 53 611 per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, dal giorno in cui sarà pronunziata la sentenza nella presente causa fino al giorno in cui verrà posto termine all’inadempimento constatato.

53 La Commissione ritiene che una tale penalità sia adeguata alla gravità e alla durata dell’infrazione e tenga conto della necessità di conferirle un effetto coercitivo e dissuasivo. Al fine di determinare la gravità dell’infrazione, sarebbe stato applicato un coefficiente pari a 12, in funzione dell’importanza delle disposizioni comunitarie che sono state violate e degli effetti di tale violazione sugli interessi generali e particolari.

54 La Commissione indica che l’infrazione, fino alla data di proposizione del ricorso, era durata 17 mesi. Questo periodo terrebbe, tuttavia, conto solo della durata attuale dell’infrazione fino alla pronuncia della sentenza della Corte, restando pertanto a quest’ultima la possibilità di prendere in considerazione una durata maggiore dell’inadempimento.

55 Relativamente all’importo della penalità da imporre, la Commissione precisa che, moltiplicando il forfait di base uniforme fissato in EUR 600 per 12 in relazione alla gravità dell’infrazione, per 1,7 in relazione alla durata, vale a dire 0,1 per mese, e per 4,38 (fattore n), che tiene conto della capacità finanziaria dello Stato convenuto, risulta una somma pari a EUR 53 611.

56 La Repubblica ellenica ritiene che, essendo stati recuperati tutti gli aiuti di Stato che dovevano essere restituiti entro un termine ragionevole, le richieste relative all’imposizione di una penalità e di una somma forfettaria siano prive di oggetto.

57 Essa rileva che, comunque, qualora la Corte ritenga che la Repubblica ellenica non abbia pienamente eseguito la citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, l’importo della penalità proposta è sproporzionato e deve essere ridotto in misura appropriata,

2. Giudizio della Corte

a) Osservazioni preliminari

58 Avendo constato che la Repubblica ellenica non si è conformata, entro il termine impartito dal parere motivato, alla citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, la Corte può, in forza dell’art. 228, n. 2, terzo comma, CE, infliggere a tale Stato membro il pagamento di una penalità e/o di una somma forfettaria.

59 Relativamente all’imposizione di una penalità, la Corte ha deciso che essa è giustificata in linea di principio soltanto se perdura l’inadempimento relativo alla mancata esecuzione di una precedente sentenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Commissione/Italia, cit., punti 33, 45 e 46, nonché Commissione/Germania, cit., punto 40).

60 Si deve, pertanto, analizzare se questo si verifichi nella fattispecie.

b) Sulla persistenza dell’inadempimento

61 Al fine di determinare se l’inadempimento addebitato alla convenuta sia proseguito fino all’esame da parte della Corte dei fatti di specie, si devono valutare i provvedimenti che, secondo lo Stato convenuto, sono stati adottati dopo il termine fissato nel parere motivato.

62 La Repubblica ellenica afferma, a tal proposito, che il recupero degli importi controversi dell’aiuto è avvenuto tramite compensazione dei reciproci debiti e crediti dell’Olympic Airways e dello Stato.

63 Per mostrare che gli importi dell’aiuto erano stati restituiti tramite una siffatta operazione, la Repubblica ellenica ha presentato alla Corte una serie di attestazioni e dichiarazioni, e in particolare i seguenti documenti:

– allegato B.11 del controricorso della Repubblica ellenica (attestazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze 18 ottobre 2007 relativa al pagamento dei debiti accertati della Olympic Airways);

– allegato 2 della controreplica della Repubblica ellenica (ricevuta della situazione relativa ai debiti nei confronti dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, in data 29 gennaio 2008);

– allegato E.1 della risposta ai quesiti scritti della Corte (nota del 31 ottobre 2008 relativa al pagamento dei debiti redatta dal detto Ministero, all’attenzione dell’Olympic Airways);

– allegato E.6, documento n. 16, della stessa risposta (attestazione del detto Ministero del 27 agosto 2007 concernente il prelievo delle ritenute attinenti a ordini di pagamento), e

– dieci note contabili recanti le date del 30 marzo 2006 e del 31 agosto 2007, citate nella detta risposta ed intitolate «credito con effetto compensativo».

64 In tale contesto si deve stabilire, in primo luogo, se la compensazione possa costituire un mezzo adeguato per adempiere ad un obbligo di rimborso di un aiuto di Stato e, in caso di risposta affermativa, in secondo luogo, se, nella presente causa, sia stata effettivamente realizzata una siffatta compensazione.

c) Sulla scelta di un mezzo diverso dal rimborso in denaro

65 Quanto al modo di esecuzione della decisione controversa e della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, si deve rammentare che l’art. 14, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE (GU L 83, pag. 1), prevede che il recupero di un aiuto di Stato va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione.

66 Sulla scorta di tale disposizione la Corte, nella sua sentenza 12 dicembre 2002, causa C 209/00, Commissione/Germania (Racc. pag. I 11695, punto 32), ha precisato che, data l’assenza di disposizioni comunitarie relative alla procedura di ripetizione degli importi di aiuti indebitamente versati, il recupero di siffatti aiuti finanziari dev’essere effettuato, in via di principio, secondo le modalità previste dal diritto nazionale.

67 Di conseguenza, uno Stato membro che, sulla base di una decisione della Commissione, sia obbligato a recuperare gli aiuti illegittimi, è libero di scegliere i mezzi con cui adempierà tale obbligo, a condizione che le misure scelte non siano in contrasto con la portata e l’efficacia del diritto comunitario (v. sentenza 12 dicembre 2002, Commissione/Germania, cit., punto 34).

68 Ne consegue che, in linea di principio, un’operazione di compensazione, ove sia prevista dall’ordinamento giuridico nazionale quale meccanismo di estinzione di un’obbligazione, può costituire un mezzo appropriato che consente di effettuare il recupero di un aiuto di Stato.

69 A tal proposito, la Repubblica ellenica ha sottolineato che un siffatto meccanismo giuridico fa parte delle disposizioni del codice civile greco.

70 Per quanto concerne il fondamento materiale della compensazione addotta, la convenuta, rispondendo a quesiti posti dalla Corte, ha presentato a quest’ultima copia del lodo arbitrale 6 dicembre 2006 ai sensi del quale lo Stato membro è stato condannato a corrispondere vari risarcimenti all’Olympic Airways.

71 Da tale lodo risulta che il tribunale arbitrale ha in particolare giudicato che l’Olympic Airways aveva subito danni finanziari a causa della sua prematura espulsione dall’aeroporto d’Elliniko, del trasferimento forzoso verso il nuovo aeroporto di Spata, della costruzione di impianti in tale aeroporto, dei costi supplementari e speciali di funzionamento del detto aeroporto nonché dell’immobilizzazione di fondi.

72 Senza pregiudicare l’applicazione della normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato, va pertanto constatato, ai fini della presente causa, che la Repubblica ellenica ha dimostrato l’esistenza di un credito esigibile in capo all’Olympic Airways che ammonta a EUR 601 289 003, una somma nettamente superiore a tutti gli importi dell’aiuto in questione.

73 Alla luce di ciò e in considerazione dell’obbligo di rimborso stabilito dalla decisione controversa e dalla citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, occorre esaminare se la compensazione addotta sia stata realizzata in modo tale da adempiere al summenzionato obbligo.

d) Sull’onere della prova

74 Anzitutto va rammentato che, secondo la giurisprudenza, spetta alla Commissione, nell’ambito di un procedimento fondato sull’art. 228 CE, fornire alla Corte gli elementi necessari per stabilire il livello di esecuzione di una sentenza di condanna per inadempimento (v. sentenza 4 luglio 2000, causa C 387/97, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 5047, punto 73).

75 Dato che, nella procedura summenzionata, la Commissione ha fornito sufficienti elementi da cui risulta la persistenza dell’inadempimento addebitato, spetta allo Stato membro interessato confutare in modo approfondito e particolareggiato tale affermazione, nonché provare la cessazione dell’infrazione (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 56).

76 Quanto alle affermazioni della Commissione nella presente causa, va rilevato che essa ha respinto il meccanismo di compensazione scelto, non solo nel corso della procedura scritta, ma anche all’udienza. Essa ha, in particolare, ripetutamente dichiarato che i provvedimenti comunicati dalla convenuta non erano sufficienti a dimostrare l’esecuzione della decisione controversa e della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia.

77 All’udienza, la Commissione ha in particolare precisato, in seguito ad un quesito posto dalla Corte, che, anche qualora si possa accettare in linea di principio una compensazione, quale meccanismo giuridico, si deve però rifiutare il modo in cui la compensazione addotta è stata effettuata nella presente causa.

78 Anche se gli importi dei risarcimenti fossero stati attribuiti giustamente dal tribunale arbitrale all’Olympic Airways, questa dovrebbe disporre di note di compensazione che provino che tale operazione è stata effettivamente realizzata. A tal proposito, non basterebbe una dichiarazione secondo cui gli importi dell’aiuto in questione sono stati compensati.

79 Per quanto riguarda la qualità della prova relativa all’esecuzione di una decisione che prescrive il recupero di aiuti concessi illegittimamente, va rammentato che la Corte ha dichiarato che, qualora uno Stato membro preveda il recupero con un mezzo diverso dal pagamento in denaro, incombe ad esso fornire alla Commissione ogni informazione che consenta a quest’ultima di verificare se il mezzo scelto costituisca un’esecuzione idonea di tale decisione (v. sentenza 12 dicembre 2002, Commissione/Germania, cit., punto 40).

80 La Corte ha inoltre precisato, al punto 43 di tale sentenza, che, se lo Stato membro può recuperare aiuti illegittimi mediante un sistema diverso dal pagamento in denaro, esso deve far sì che le misure scelte siano sufficientemente trasparenti, di modo che la Commissione possa verificare la loro idoneità ad eliminare la distorsione della concorrenza causata dai suddetti aiuti nel pieno rispetto del diritto comunitario.

81 La Corte ha poi aggiunto, ai punti 57 e 58 della detta sentenza, che provvedimenti di questo tipo devono avere un effetto identico al rimborso a mezzo di un trasferimento di fondi e che ogni provvedimento adottato al fine di adempiere l’obbligo di recuperare un aiuto versato illegittimamente dev’essere idoneo a ristabilire le condizioni della concorrenza che sono state falsate dalla concessione dell’aiuto illegittimo, in modo da poter essere identificato come tale dalla Commissione e dagli altri interessati.

82 Alla luce di tali considerazioni, la Corte deve verificare se, tramite i documenti presentati, la Repubblica ellenica abbia provato di aver attuato la decisione controversa e la citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, per quanto concerne le tre categorie di aiuti ancora oggetto del ricorso.

e) Sull’importo dell’aiuto costituito dal conferimento di capitale

83 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della decisione controversa, interpretato in combinato disposto con l’art. 1 di tale decisione, la Repubblica ellenica doveva recuperare dalla Olympic Airways, per detto conferimento, un importo pari a EUR 41 milioni.

84 Avendo la Repubblica ellenica asserito che il rimborso di tale importo era avvenuto tramite un’operazione di compensazione, si deve verificare se si possa ritenere che i documenti presentati dimostrino l’esecuzione di tale obbligo, conformemente ai principi enunciati ai punti 79 81 della presente sentenza.

85 A tal proposito, la convenuta ha in particolare sottoposto una nota del 31 ottobre 2008, inviata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze all’attenzione dell’Olympic Airways.

86 Dal testo di tale nota risulta che «il debito di EUR 41 085 840, il quale è stato constatato conformemente al codice sul recupero dei crediti dello Stato e risulta dall’obbligo di restituire l’aumento di capitale versato alla società il 9 ottobre 1998, è stato integralmente estinto (capitale e interessi) il 31 agosto 2007 con la dichiarazione di compensazione n. 2922, che ha operato una compensazione con un importo che, altrimenti, avrebbe dovuto essere versato dall’amministrazione fiscale all’Olympic Airways a motivo di un debito dello Stato che risulta dall’ordine di pagamento n. 2516/31 agosto 2007», ove quest’ultimo è stato emesso dalla Repubblica ellenica a favore dell’Olympic Airways per un importo pari a EUR 601 289 003 sul fondamento del lodo arbitrale 6 dicembre 2006.

87 Inoltre, la Repubblica ellenica ha confermato, relativamente al credito dell’Olympic Airways vantato nei suoi confronti e risultante dal detto lodo arbitrale, che le autorità nazionali erano anche legalmente obbligate a procedere ad una compensazione dei debiti di tale società con l’importo che doveva esserle versato.

88 La Corte ritiene che, con tale documento, la convenuta abbia provato la restituzione dell’importo dell’aiuto costituito dal conferimento di capitale.

f) Sull’importo dell’aiuto concernente la tassa detta «spatosimo»

89 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della decisione controversa, la Repubblica ellenica doveva recuperare presso l’Olympic Airways, in particolare, l’aiuto consistente nella tolleranza rispetto al protrarsi del mancato pagamento da parte di tale società della tassa per la modernizzazione e lo sviluppo degli aeroporti, detta «spatosimo», per un importo complessivo di EUR 60 999 156 (punto 208 di tale decisione).

90 Avendo la convenuta dichiarato che una parte di tale importo, precisamente la somma di EUR 22 806 158, era stata restituita prima dell’adozione della decisione controversa, va osservato che, anche se tale restituzione fosse avvenuta prima della pronuncia della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, comunque, la Repubblica ellenica non ha fornito documenti atti a corroborare l’affermazione di cui trattasi.

91 Infatti, quanto alla lettera della direzione dell’aviazione civile del 2 ottobre 2007, che figura all’allegato B.15 del controricorso della Repubblica ellenica, in cui sono evocati i versamenti, da parte dell’Olympic Airways, di un importo complessivo di EUR 22 806 158 per il pagamento della tassa detta «spatosimo», va osservato che tale lettera menziona che l’Olympic Airways ha versato, il 24 settembre 1999, un importo pari a EUR 3 445 793 e, il 29 giugno 2001, un importo pari a EUR 19 360 365.

92 Orbene, a prescindere dal fatto che i versamenti così addotti siano avvenuti molto prima della proposizione del ricorso nel procedimento che ha condotto alla citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, in merito alla quale la Corte ha accertato la mancata esecuzione della decisione controversa, si deve osservare che la summenzionata lettera del 2 ottobre 2007 si limita ad affermare che l’Olympic Airways ha effettivamente versato i detti importi, così che tale lettera non può costituire una prova della restituzione dell’aiuto.

93 Infine, non possono nemmeno costituire una prova sufficiente le ricevute di pagamento degli importi che sono menzionate nella lettera del Ministero dei Trasporti e delle Comunicazioni del 26 giugno 2003, indirizzata alla Commissione, e che figurano all’allegato B.19 del controricorso. Quanto alle distinte di versamento emesse dall’Olympic Airways, allegate a tale lettera, va constatato che, come fatto osservare dalla Commissione, in nessuno di tali documenti compare, nella casella corrispondente, il timbro della banca che avrebbe ricevuto il pagamento. In aggiunta, i documenti presentati portano date del giugno 2001 e nessuno quella del 24 settembre 1999, data in cui, secondo la summenzionata lettera del 2 ottobre 2007, sarebbe stata versata una parte dell’importo complessivo pari a EUR 22 806 158.

94 Si deve necessariamente concludere che lo Stato convenuto non ha provato il rimborso della somma di EUR 22 806 158 per l’aiuto relativo alla tassa detta «spatosimo».

95 Per quanto concerne il restante importo della detta tassa (EUR 38 192 997), la Repubblica ellenica ha, in particolare, sottoposto alla Corte la summenzionata nota del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 31 ottobre 2008, indirizzata all’Olympic Airways.

96 Dal testo della detta nota risulta che i debiti di «spatosimo» della Olympic Airways relativi al periodo oggetto della decisione controversa «sono stati interamente assolti il 31 agosto 2007 con le dichiarazioni di compensazione n. 2927, n. 2928, n. 2929, n. 2930, n. 2931, n. 2932, n. 2933 e n. 2940, che hanno operato una compensazione con un importo che, altrimenti, avrebbe dovuto essere versato dall’amministrazione fiscale all’Olympic Airways a motivo di un debito dello Stato nei suoi confronti, che risulta dall’ordine di pagamento n. 2516/31 agosto 2007».

97 La Corte ritiene che, con tale documento, la convenuta abbia provato la restituzione del rimanente importo della tassa detta «spatosimo».

98 Da quanto precede risulta che la Repubblica ellenica non ha sufficientemente provato in diritto che un importo dell’aiuto pari a EUR 22 806 158 relativo alla tassa detta «spatosimo» sia stato rimborsato dall’Olympic Airways.

g) Sull’importo dell’aiuto relativo ai diritti aeroportuali

99 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della decisione controversa, la Repubblica ellenica doveva recuperare presso l’Olympic Airways l’aiuto costituito dal mancato pagamento dei diritti aeroportuali per un importo pari a EUR 2,46 milioni (punto 206 di tale decisione).

100 Relativamente alle modalità di recupero di tale componente dell’aiuto, la Repubblica ellenica, nel suo controricorso, da una parte, ha dichiarato di aver proceduto al recupero della somma di EUR 1 818 027 e, dall’altra, ha richiamato, segnatamente, le informazioni fornite in risposta al parere motivato, secondo cui quattro fatture, per un importo totale di EUR 1 087 141, emesse dalla direzione dell’aviazione civile, sarebbero state oggetto di varie rettifiche e di compensazioni.

101 A tal proposito, va rilevato, come constatato dall’avvocato generale ai paragrafi 54 56 delle sue conclusioni, che la documentazione prodotta dalla Repubblica ellenica, vale a dire le fatture della direzione dell’aviazione civile, i documenti rettificativi e le nuove fatture sostitutive nonché le dichiarazioni relative alle compensazioni tra debiti e crediti reciproci dell’Olympic Airways e della direzione dell’aviazione civile, non fanno risultare con la necessaria precisione le modalità di rimborso dei diritti aeroportuali dovuti, presentando le tabelle fornite in merito varie incoerenze relativamente agli importi delle varie fatture e ai periodi interessati.

102 Tale documentazione non può quindi essere ritenuta idonea a dimostrare l’asserito recupero.

103 Va poi esaminata l’esecuzione della decisione controversa relativa alla liquidazione di altre due fatture della direzione dell’aviazione civile.

104 In primo luogo, quanto all’importo di EUR 176 082, corrispondente alla fattura n. 3307/98 della direzione dell’aviazione civile, risulta dal testo della summenzionata nota del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 31 ottobre 2008 indirizzata all’Olympic Airways che la detta somma «è stata integralmente pagata il 31 agosto 2007 con la dichiarazione di compensazione n. 2926 (di un importo complessivo pari a EUR 352 808 per capitale ed interessi), che ha operato una compensazione con un importo che, altrimenti, avrebbe dovuto essere versato dall’amministrazione fiscale all’Olympic Airways a motivo di un debito dello Stato nei suoi confronti, che risulta dall’ordine di pagamento n. 2516/31 agosto 2007».

105 La Corte ritiene che, con tale documento, la convenuta abbia provato la restituzione del summenzionato importo di aiuto relativo ad una parte dei diritti aeroportuali.

106 In secondo luogo, quanto al rimborso di un importo di EUR 478 606, corrispondente alla fattura n. 4175/99 della direzione dell’aviazione civile, va osservato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 58 delle sue conclusioni, che i documenti prodotti dalla convenuta nel suo controricorso, vale a dire il decreto ministeriale del 2 ottobre 2007 relativo alla compensazione, una lettera della direzione dell’aviazione civile all’Olympic Airways del 17 ottobre 2007, recante in allegato un quadro dettagliato degli importi oggetto della compensazione, nonché una lettera della detta direzione all’Olympic Airways del 19 ottobre 2007 che menziona la compensazione in forza del detto decreto per quanto concerne la fattura n. 4175/99 maggiorata dei relativi interessi, costituiscono prove sufficienti del rimborso della detta somma per i diritti aeroportuali.

107 Di conseguenza, la decisione controversa è stata attuata relativamente alla liquidazione delle due fatture summenzionate della direzione dell’aviazione civile di un importo complessivo di EUR 654 688.

108 Dai precedenti elementi risulta che la Repubblica ellenica non ha sufficientemente provato in diritto che l’importo complessivo dell’aiuto relativo ai diritti aeroportuali sia stato rimborsato dall’Olympic Airways.

h) Conclusione

109 Da tutte le considerazioni che precedono risulta che la Repubblica ellenica non ha sufficientemente provato in diritto che una parte della tassa detta «spatosimo» (v. precedente punto 94) e una parte dei diritti aeroportuali sono stati restituiti dall’Olympic Airways (v. precedente punto 102).

110 Alla luce di ciò, la Corte giudica che la condanna della Repubblica ellenica al pagamento di una penalità costituisce un mezzo finanziario appropriato al fine di spingere quest’ultima ad adottare i provvedimenti necessari per mettere fine all’inadempimento constatato e per garantire la completa esecuzione della decisione controversa nonché della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia.

B – Sull’importo della penalità

1. Osservazioni preliminari

111 Va rammentato che spetta alla Corte, in ciascuna causa, valutare, alla luce delle circostanze del caso di specie, le sanzioni pecuniarie da adottare (v. sentenze 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 86, e 14 marzo 2006, causa C 177/04, Commissione/Francia, Racc. pag. I 2461, punto 58).

112 Pertanto, le proposte della Commissione non possono vincolare la Corte e costituiscono soltanto un utile punto di riferimento. Parimenti, orientamenti quali quelli contenuti nelle comunicazioni della Commissione non vincolano la Corte, ma contribuiscono a garantire la trasparenza, la prevedibilità e la certezza del diritto dell’azione condotta da tale istituzione (v. sentenza Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

113 Quanto all’imposizione di una penalità, la Corte ha dichiarato che la detta sanzione deve essere decisa in funzione del grado di persuasione necessario affinché lo Stato membro che non attua una sentenza di condanna per inadempimento modifichi il suo comportamento e metta fine all’infrazione addebitatagli (v. sentenza 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 91).

114 Nell’esercizio del suo potere discrezionale in materia, incombe alla Corte fissare la penalità in modo tale che essa sia, da una parte, adeguata alle circostanze e, dall’altra, commisurata all’inadempimento accertato nonché alla capacità finanziaria dello Stato membro interessato (v. sentenze 25 novembre 2003, causa C 278/01, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 14141, punto 41; 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 103, e 14 marzo 2006, Commissione/Francia, cit., punto 61).

115 Così, nell’ambito della valutazione della Corte, criteri fondamentali da prendere in considerazione per garantire la natura coercitiva della penalità ai fini dell’applicazione uniforme ed efficace del diritto comunitario sono costituiti in linea di principio dalla durata dell’infrazione, dal suo grado di gravità e dalla capacità finanziaria dello Stato membro di cui è causa. Per l’applicazione di tali criteri, la Corte è chiamata a tener conto, in particolare, delle conseguenze dell’omessa esecuzione sugli interessi privati e pubblici e dell’urgenza di indurre lo Stato membro interessato a conformarsi ai suoi obblighi (v. citate sentenze 12 luglio 2005, Commissione/Francia, punto 104; 14 marzo 2006, Commissione/Francia, punto 62, e Commissione/Portogallo, punto 39).

2. Sulla durata dell’infrazione

116 Spetta alla Corte determinare la durata dell’infrazione. Tale durata dev’essere valutata tenendo conto del momento in cui la Corte esamina i fatti e non di quello in cui quest’ultima è adita dalla Commissione (v. citate sentenze 14 marzo 2006, Commissione/Francia, punto 71, e Commissione/Portogallo, punto 45).

117 Alla luce di ciò, non avendo potuto la Repubblica ellenica dimostrare che l’inadempimento dei suoi obblighi di eseguire pienamente la citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, sia effettivamente terminato, si deve ritenere che detto inadempimento perduri da oltre quattro anni, ciò che costituisce un lasso di tempo considerevole.

3. Sulla gravità dell’infrazione

118 Su tale punto, va sottolineato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 72 delle sue conclusioni, il valore fondamentale delle disposizioni del Trattato CE in materia di aiuti di Stato.

119 Infatti, le regole oggetto della decisione controversa e della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, sono espressione di uno dei compiti fondamentali affidati alla Comunità europea in forza dell’art. 2 CE, vale a dire l’instaurazione di un mercato comune e la promozione di un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici. Tale compito è anche sancito all’art. 3, n. 1, lett. g), CE, secondo il quale l’azione della Comunità comporta un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno.

120 La rilevanza delle disposizioni comunitarie violate nel presente caso di specie si riflette in particolare nel fatto che, tramite il rimborso di un aiuto di Stato pagato illegittimamente, viene eliminata la distorsione della concorrenza causata dal vantaggio anticoncorrenziale procurato dall’aiuto e che, per effetto di tale restituzione, il beneficiario è privato del vantaggio di cui aveva fruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenze 4 aprile 1995, causa C 350/93, Commissione/Italia, Racc. pag. I 699, punto 22, e 29 aprile 2004, causa C 277/00, Germania/Commissione, Racc. pag. I 3925, punto 75).

121 Occorre aggiungere che il controllo degli aiuti di Stato concessi ad operatori di trasporto aereo riveste un’importanza considerevole, in quanto il mercato di cui trattasi, per sua natura, è transfrontaliero.

122 Quanto all’inadempimento constatato nella presenta causa, va sottolineato che gli importi dell’aiuto di cui non è stata provata dalla convenuta la restituzione rappresentano soltanto una frazione relativamente esigua rispetto alla somma complessiva oggetto della decisione controversa e della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia.

4. Sulla capacità finanziaria dello Stato convenuto

123 Per quanto concerne la proposta della Commissione che l’importo di base venga moltiplicato per lo specifico coefficiente applicabile alla Repubblica ellenica, la Corte ha ripetutamente dichiarato che tale metodo di calcolo costituisce un mezzo adeguato per tener conto della capacità finanziaria dello Stato membro interessato, pur mantenendo un divario ragionevole tra i diversi Stati membri (v. citate sentenze 4 luglio 2000, Commissione/Grecia, punto 88; Commissione/Spagna, punto 59; 12 luglio 2005, Commissione/Francia, punto 109, e 14 marzo 2006, Commissione/Francia, punto 75).

5. Conclusione

124 In consderazione di quanto precede, la Corte ritiene appropriata l’imposizione di una penalità di un importo pari a EUR 16 000.

6. Sulla data di inizio dell’applicabilità e sulla periodicità della penalitá

125 Alla luce delle precedenti considerazioni in merito alla mancanza di prove in ordine alla restituzione di due elementi dell’aiuto, ovverosia di parte della tassa detta «spatosimo» e di parte dei diritti aeroportuali (v. punti 94 e 102 della presente sentenza), la Corte ritiene appropriato posporre la data di inizio dell’applicazione della penalità di un mese a partire dalla pronuncia della presente sentenza al fine di consentire allo Stato convenuto di dimostrare che esso non è più inadempiente.

126 Quanto alla periodicità della penalità, si deve infliggere alla convenuta una penalità su base giornaliera.

127 Tenuto conto di tali elementi, occorre condannare la Repubblica ellenica a versare alla Commissione, sul conto delle «Risorse proprie della Comunità europea», una penalità di un importo pari a EUR 16 000 per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, a partire da un mese dalla pronuncia della presente sentenza e fino all’esecuzione di detta sentenza 12 maggio 2005.

C – Sull’imposizione cumulativa di una penalità e di una somma forfettaria

1. Argomenti delle parti

128 La Commissione sostiene che la Corte debba infliggere, nel caso di specie, sia una penalità sia una somma forfettaria. Essa ritiene l’imposizione di una somma forfettaria essenziale, poiché ogni mancata esecuzione prolungata di una sentenza della Corte pregiudica il principio della legittimità e della certezza del diritto, particolarmente in materia di aiuti di Stato. In tale campo, l’esecuzione di una decisione della Commissione e, a fortiori, quella di una sentenza della Corte che constata la mancata esecuzione di una siffatta decisione sotto forma di recupero dei contributi finanziari illegittimamente accordati, dovrebbe essere immediata ed efficace.

129 Relativamente al parziale annullamento della decisione controversa da parte del Tribunale, la Commissione osserva che tale circostanza non è atta ad incidere sulla determinazione dell’importo della somma forfettaria.

130 La Commissione sottolinea che la somma proposta non è eccessiva. Infatti, sarebbero trascorsi almeno due anni dalla citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, senza un recupero effettivo degli aiuti di cui trattasi. Anche se la Corte dovesse ammettere che la restituzione degli importi in questione è avvenuta tra l’agosto e l’ottobre 2007, un recupero degli aiuti che interviene quasi cinque anni dopo la decisione iniziale e oltre due anni dopo la sentenza della Corte non può in alcun caso essere ritenuto conforme agli obblighi incombenti allo Stato membro interessato.

131 La Commissione spiega di non essersi basata né sulle differenti categorie di aiuti né sugli importi da recuperare per determinare la gravità dell’inadempimento, ma sugli effetti negativi rispetto agli operatori economici, anche in funzione dell’importanza delle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato. Il fatto che, oltre cinque anni dopo l’adozione della decisione controversa, i provvedimenti adottati dalla Repubblica ellenica non abbiano mai portato al recupero degli importi dell’aiuto che vi sono contemplati rappresenterebbe una grave violazione del diritto comunitario.

132 La Commissione ritiene, comunque, che, anche se la Corte dovesse giudicare che gli importi dell’aiuto sono stati rimborsati, la somma forfettaria dev’essere applicata fino alla data di completamento della restituzione integrale dei detti importi.

133 Quanto all’importo della somma forfettaria da imporre, la Commissione reputa che il calcolo a partire da un importo giornaliero di EUR 200 sia adeguato alla gravità dell’inadempimento e tenga conto della necessità di conferire a detta somma un effetto dissuasivo. Moltiplicando il detto importo per 12 in relazione alla gravità dell’infrazione e per 4,38, in considerazione della capacità finanziaria del detto Stato, si otterrebbe una somma pari a EUR 10 512.

134 La Repubblica ellenica ritiene, comunque, sproporzionata l’applicazione cumulata delle sanzioni previste all’art. 228 CE, particolarmente alla luce del fatto che le sanzioni in questione perseguono lo stesso obiettivo, vale a dire il conformarsi dello Stato membro interessato ai suoi obblighi e l’applicazione effettiva del diritto comunitario tramite una pressione finanziaria per mettere fine all’infrazione di cui trattasi. Di conseguenza, i provvedimenti dovrebbero essere scelti disgiuntamente, e non cumulativamente, in funzione della sanzione che tra le due risulta più appropriata.

135 La Repubblica ellenica afferma, inoltre, che il punto di partenza per calcolare le sanzioni previste all’art. 228 CE va inteso come la data di scadenza del termine fissato nel parere motivato e non come quella della sentenza della Corte che constata l’infrazione.

136 La Repubblica ellenica rileva che l’esecuzione della citata sentenza 12 maggio 2005, Commissione/Grecia, è avvenuta in un tempo ragionevole, vale a dire due anni dopo la sua pronuncia e un anno dopo la scadenza del termine fissato dal parere motivato. Si dovrebbe anche tener conto delle difficoltà tecniche del fascicolo e della mancata cooperazione della Commissione nell’ambito dell’esecuzione della decisione controversa.

137 La Repubblica ellenica sostiene che la determinazione della gravità dell’infrazione sia direttamente legata all’importo degli aiuti da recuperare, dato che dall’importo di questi ultimi dipendono le conseguenze della violazione della normativa comunitaria sugli interessi pubblici e privati. Sarebbe evidente che, tanto più esiguo è l’importo dell’aiuto, tanto più limitate sono le ripercussioni sulla perturbazione della libera concorrenza nel settore dei trasporti aerei. Di conseguenza, avendo il Tribunale affermato che il versamento di taluni importi menzionati nella decisione controversa era conforme al diritto comunitario, la gravità dell’inadempimento sarebbe minore.

138 La Repubblica ellenica aggiunge che il mercato comune, nel campo considerato, non può essere influenzato dall’Olympic Airlines, dato che essa non è succeduta all’Olympic Airways. Infatti, quest’ultima società, che dal 2003 non effettuerebbe più attività di volo, svolgerebbe unicamente funzioni nel settore dell’assistenza a terra, così che non sussisterebbe una distorsione della concorrenza nel settore dei trasporti aerei.

139 Infine, se anche la Corte reputasse necessario imporre una somma forfettaria, la Repubblica ellenica ritiene che l’importo proposto dalla Commissione sia sproporzionato e debba essere adeguatamente ridotto.

2. Giudizio della Corte

a) Sul cumulo delle due sanzioni

140 Va rammentato, anzitutto, che il procedimento previsto all’art. 228, n. 2, CE ha lo scopo di spingere uno Stato membro inadempiente a eseguire una sentenza per inadempimento garantendo con ciò l’applicazione effettiva del diritto comunitario e che le misure previste da tale disposizione, e cioè la somma forfettaria e la penalità, mirano entrambe a questo stesso obiettivo (v. sentenza 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 80).

141 La Corte ha poi affermato, ai punti 81 e 82 della detta sentenza, che l’applicazione dell’una o dell’altra di queste due misure dipende dall’idoneità di ciascuna a conseguire l’obiettivo perseguito in relazione alle circostanze del caso di specie e che, di conseguenza, non è escluso il ricorso ai due tipi di sanzioni previsti.

142 Di conseguenza, spetta alla Corte determinare, in ciascuna causa e in funzione delle circostanze del caso di specie di cui è investita, nonché del livello di persuasione e di dissuasione che le sembra necessario, le sanzioni pecuniarie adeguate per garantire l’esecuzione più rapida possibile della sentenza che abbia precedentemente constatato un inadempimento e prevenire la reiterazione di analoghe infrazioni del diritto comunitario (v. sentenze 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 97, e 9 dicembre 2008, causa C 121/07, Commissione/Francia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 59).

143 Pertanto, la Corte è legittimata, nell’esercizio del potere discrezionale che le è attribuito nel campo in questione, ad imporre, cumulativamente, una penalità ed una somma forfettaria.

b) Sulla pertinenza dell’imposizione di una somma forfettaria

144 Va rammentato che l’imposizione di una somma forfettaria deve, in ogni caso di specie, rimanere l’espressione dell’insieme degli elementi pertinenti che si riferiscono sia alle caratteristiche dell’inadempimento constatato che al comportamento proprio dello Stato membro interessato dal procedimento iniziato sul fondamento dell’art. 228 CE (v. sentenza 9 dicembre 2008, Commissione/Francia, cit., punto 62). A tal proposito, detta disposizione investe la Corte di un ampio potere discrezionale al fine di decidere se si debba o meno imporre una siffatta sanzione (v. punto 63 della detta sentenza).

145 Quanto alla presente causa, la Corte ritiene che il complesso degli elementi di diritto e di fatto che accompagnano l’inadempimento constatato siano un indice del fatto che la prevenzione effettiva della futura reiterazione di infrazioni analoghe al diritto comunitario è tale da richiedere l’adozione di una misura dissuasiva, quale l’imposizione di una somma forfettaria (v. sentenza 9 dicembre 2008, Commissione/Francia, cit., punto 69).

c) Sull’importo della somma forfettaria

146 Se la Corte decide di imporre una somma forfettaria, le spetta, nell’esercizio del suo potere discrezionale, fissarla di modo che essa sia, da una parte, adeguata alle circostanze e, dall’altra, commisurata all’inadempimento constatato nonché alla capacità finanziaria dello Stato membro di cui trattasi (v. sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 41).

147 Tra i fattori pertinenti in un tal caso figurano in particolare elementi come la durata della persistenza dell’inadempimento dalla sentenza che lo ha constatato nonché gli interessi pubblici e privati in questione (v. citate sentenze 12 luglio 2005, Commissione/Francia, punto 114, e 9 dicembre 2008, Commissione/Francia, punto 64).

148 Le circostanze di cui si deve tenere conto figurano ai punti 117 122 della presente sentenza, relativi alla durata e alla gravità dell’inadempimento.

149 Sulla base di tali elementi, la Corte ritiene fatta una giusta valutazione delle circostanze del caso di specie fissando in EUR 2 milioni l’importo della somma forfettaria che la Repubblica ellenica dovrà assolvere.

150 Si deve, di conseguenza, condannare la Repubblica ellenica a versare alla Commissione, sul conto «Risorse proprie della Comunità europea», la somma forfettaria di EUR 2 milioni.

VII – Sulle spese

151 Ai sensi dell’ art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica ellenica e l’inadempimento è stato accertato, quest’ultima va condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) La Repubblica ellenica, non avendo adottato, alla data di scadenza del termine impartito nel parere motivato, i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza pronunciata dalla Corte il 12 maggio 2005, causa C 415/03, Commissione/Grecia, comporta, concernenti la restituzione degli aiuti ritenuti illegittimi e incompatibili con il mercato comune, in forza dell’art. 3 della decisione della Commissione 11 dicembre 2002, 2003/372/CE, sull’aiuto concesso dalla Grecia alla compagnia Olympic Airways, ha violato gli obblighi ad essa imposti da tale sentenza e dall’art. 228, n. 1, CE.

4) La Repubblica ellenica è condannata alle spese.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 7/7/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Lotti
Ceniccola (avv. Barosio) c. Comune di Novi Ligure (avv. Santilli) e Roncati (avv.ti Gugliermero e Longhin)

sul divieto di realizzare un edificio perpendicolare ed in aderenza a parete finestrata

1. – Edilizia ed urbanistica – Distanza tra costruzioni – Luci e vedute – Veduta in obliquo – Veduta in appiombo – Caratteristiche.

2. – Edilizia ed urbanistica – Distanza tra costruzioni – Permesso edilizio – Edificio perpendicolare ed in aderenza a parete finestrata – Illegittimità.

1. – La veduta può essere obliqua nei casi in cui il confine del fondo vicino ed il muro dal quale si esercita la veduta formino un angolo di novanta gradi o laterale in basso e cioè in appiombo qualora confine e muro formino un angolo di centottanta gradi.

2. – E’ illegittimo il permesso edilizio che permetta la realizzazione di un edificio perpendicolarmente e in aderenza ad una parete del vicino nella quale si apre una veduta.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/7/2009 n.1999 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Malanetto
Garizio (avv.ti Finocchiaro, Pedace) c. Ordine Nazionale dei Biologi (avv.ti Barone, Rostagno)

sull’inammissibilità di un procedimento ex art. 21 bis, c. 2°, l. 1034/1971 per lamentare l’inottemperanza ad una sentenza di condanna all’esibizione di documenti

1. – Giustizia amministrativa – Procedimento ex art. 21 bis, c. 2°, l. 1034/1971 – Avverso mancata esibizione documenti a seguito sentenza – Inammissibilità.

2. – Giustizia amministrativa – Giudizio ottemperanza – Presunta mancata integrale ottemperanza – Indicazione documenti che si intendono mancanti – Necessità.

1. – E’ inammissibile il giudizio proposto ai sensi dell’art. 21 bis, c. 2°, l. 1034/1971 per lamentare la mancata ottemperanza all’ordine giudiziale di esibizione documenti.

2. – Nel caso in cui il ricorrente lamenti l’incompleta ottemperanza alla sentenza che ha ordinato l’esibizione di documenti, deve indicare i documenti che ritiene non essere stati prodotti.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/7/2009 n.2004 proviene da Giustamm.

Pres. Zingales, Est. Savasta
Adiconsum Associazione Italiana Difesa Consumatori ed Ambiente ed altri
(Avv.ti M. M. Giarrusso e Lia Minacapilli) c/ Agenzia Reginoale per i Rifiuti
e le Acque – Arra ed altri (Avv. Stato)

1. Ambiente – Tariffa igiene ambientale – Determinazione – Competenza dei Comuni – Sussiste – Ragioni

2. Ambiente – Tariffa igiene ambientale – Natura – Contributo –

1. Nelle more della attuazione dell’art. 238 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetta ai Comuni la competenza di determinare la tariffa di igiene ambientale; l’eventuale inerzia nella determinazione, ove questa debba ritenersi configurabile, può essere oggetto di intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 24 l.r. 3.12.199, n. 44, da parte del competente Assessore regionale agli enti locali cui compete il compito di nominare un commissario ad acta che, in sostituzione dell’amministrazione, può adottare gli atti obbligatori per legge (nella fattispecie il Tar Sicilia ha annullato la delibera del commissario ad acta nominato dall’ARRA di approvazione delle proiezioni tariffarie TIA 2008).

2. La tariffa di igiene ambientale è da ricondursi al genus delle prestazioni patrimoniali imposte, poiché ad essa gli amministratori non hanno modo di sottrarsi: si tratta dunque, almeno lato sensu, di un contributo.

N. 01245/2009 REG.SEN.

N. 01195/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2009, proposto da:

Adiconsum Associazione Italiana Difesa Consumatori ed Ambiente, Nunziata Cavallaro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Michele Giarrusso e Lia Minacapilli, con domicilio eletto presso avv. Mario Michele Giarrusso in Catania, via V.Giuffrida,37;

contro

Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – Arra, Giunta Regionale Siciliana, Assessorato Regionale Alla Famiglia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Belpasso in Persona del Sindaco p.t.,

Societa’ Ambito Simeto Ambiente Spa – Ato Ct3;

nei confronti di Matteo Scillufo;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, della deliberazione del commissario ad acta n. 10 del 27.1.2009, con la quale il commissario ad acta nominato dall’ARRA ha approvato la TIA 2008; ei Decreti dirigenziali dell’ARRA n. 1154 dell’1.12.2008 e n. 7 del 20.1.2009;

della nota n. 1498/s.8 del 5.4.2006 dell’Assessorato Regionale della Famiglia, delle Politiche Sociali e delle Autonomie Locali;

della deliberazione della Giunta di Governo della Regione Siciliana n. 497 del 30.11.2007;

della nota dell’ARRA del 7.11.2008 n. 43123;

della nota dell’ARRA dell’11.11.2008, n. 43850.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – Arra;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Giunta Regionale Siciliana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Alla Famiglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, parte ricorrente ha principalmente impugnato un’attività provvedimentale (deliberazione del commissario ad acta nominato dall’ARRA di approvazione delle proiezioni tariffarie TIA 2008) derivante da un conferimento di poteri illegittimo, posto che, come già reiteratamente sostenuto da questa stessa Sezione (cfr., ex multis, Ordinanza n. 324/09 del 20.2.2009) “il potere sostitutivo dell’Agenzia regionale per i rifiuti e le acque di cui al comma 5 dell’art. 7 della L.R. 22.12.2005 n. 19 va riferito ai compiti alla stessa attribuiti, trattandosi di questione relativa ai rifiuti, dal comma 4 della medesima norma” e che “in detta disposizione non vi è alcuna previsione relativa alla concreta applicazione tariffaria, ma alla lettera d), alla mera definizione dei parametri di valutazione delle politiche tariffarie in materia di servizio di gestione dei rifiuti urbani”.

Il Giudice di seconde cure ha avuto modo di chiarire (cfr. C.G.A. per la Sicilia, 9.2.2009, n. 48) che «La “Tariffa per la gestione dei rifiuti urbana” – ai sensi del combinato disposto dei commi 3, 6 e 11 del cit. art. 238 (D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) – “è determinata, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 6, dalle Autorità d’ambito ed è applicata e riscossa dai soggetti affidatari del servizio di gestione integrata sulla base dei criteri fissati dal regolamento di cui al comma 6”; infatti il Ministro dell’ambiente – cui il cit. comma 6 conferisce tale potere ex art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 – “disciplina, con apposito regolamento da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto e nel rispetto delle disposizioni di cui al presente articolo, i criteri generali sulla base dei quali vengono definite le componenti dei costi e viene determinata la tariffa”; conseguentemente, ai sensi del cit. comma 11, “sino alla emanazione del regolamento di cui al comma 6 e fino al compimento degli adempimenti per l’applicazione della tariffa continuano ad applicarsi le discipline regolamentari vigenti”.

È pertanto evidente che la disciplina transitoria, espressa dal cit. comma 11, implichi la radicale esclusione della sussistenza, in capo alla società d’ambito, del potere di determinazione della Tariffa, neppure in via provvisoria, prima dell’emanazione del regolamento di cui al cit. comma 6; con l’avvertenza che è del tutto pacifica la natura ordinatoria dei termini di legge per l’emanazione di atti regolamentari.

Sicché le società d’ambito, finché non sia stato emanato il predetto regolamento, non hanno il potere di determinazione della Tariffa prevista dal cit. art. 238, ma possono soltanto gestire il servizio sulla base delle tariffe già determinate dai diversi comuni interessati.

Va pertanto annullata l’impugnata Tariffa, con conseguente reviviscenza delle tasse per la raccolta dei rifiuti anteriormente fissate da ciascuno dei comuni ricompresi nell’A.T.O. Enna 1».

Ed ancora, così prosegue la predetta sentenza n. 48/2009 del C.G.A.: «deve ritenersi che finché non si verifichino tutte le condizioni normative, sopra ricordate, che rendano attuale il potere tariffario in capo alle società d’ambito, queste ultime non possano che gestire il servizio sulla scorta del regime tariffario stabilito dai singoli comuni ricompresi nell’A.T.O.; sicché è solo ciascun Ente locale – per antica dottrina sede propria, diversamente dalle società d’ambito, di policentrismo autonomistico; o, come si dice oggi, di federalismo – che, fino a quando non sarà operativo il nuovo meccanismo tariffario disciplinato dal cit. art. 238, può eventualmente adeguare nel suo territorio, con scelta autonoma, il regime impositivo per il servizio di gestione dei rifiuti che il Commissario governativo abbia trasferito alle amministrazioni competenti in via ordinaria.

Se e finché non vi sia un tale adeguamento, per il territorio di ciascun comune resta in vigore la tassa sui rifiuti da ultimo fissata.

In questo senso depongono:

1) la disciplina primaria espressa dal cit. art. 238;

2) l’esigenza di un’esegesi costituzionalmente orientata, ossia restrittiva, delle ordinanze di protezione civile (vieppiù nella specie, dopo l’annullamento giurisdizionale e la reviviscenza disposta ex lege) e delle conseguenti attività poste in essere (non più dal Commissario, bensì) dalle amministrazioni ordinariamente competenti alla gestione del servizio, che vogliano incidere, ex uno latere, nella sfera giuridica, personale e patrimoniale, dei cittadini;

3) ulteriormente, il rilievo che il comma 1 dell’art. 11 della L.R. 28 dicembre 2004, n. 17 (c.d. finanziaria regionale per il 2005) – che demandava in Sicilia la determinazione della Tariffa in discorso a una deliberazione dell’assemblea dei soci delle società d’ambito – non è stato promulgato in ragione della sua impugnazione da parte del Commissario dello Stato (tanto che Corte cost., ord. 19 luglio 2005, n. 293, ha dichiarato cessata la materia del contendere sull’impugnativa).

Va, infine, escluso in radice che le società d’ambito – per poter direttamente stabilire la Tariffa dei rifiuti, o per adeguare l’ammontare delle tasse comunali in vigore – possano invocare un’eventuale delega di funzioni da parte dei comuni ricompresi nell’A.T.O., giacché, al di fuori di una chiara previsione legislativa, gli enti pubblici non possono autonomamente disporre delle competenze loro attribuite dalla legge.

Essendosi escluso in radice il potere della società d’ambito di determinare – al di fuori del contesto, ancora in itinere, tracciato dal cit. art. 238 – la tariffa per il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, resta assorbita l’ulteriore censura volta a contestarne l’applicazione retroattiva all’anno 2006, in base al principio di irretroattività dell’imposizione tributaria.

Merita comunque evidenziarsi – trattandosi di un corollario, utile quantomeno ad colorandum, rispetto al percorso argomentativo che si è sin qui tracciato – che il Collegio, contrariamente a quanto opinato dal primo giudice (pag. 36 sentenza appellata), reputa di dover ricondurre la Tariffa in discorso al genus delle prestazioni patrimoniali imposte, perché ad essa gli amministrati non hanno modo di sottrarsi: si tratta dunque, almeno lato sensu, di un (con-)tributo».

Ne consegue, conclusivamente, che la competenza, nelle more della attuazione dell’art. 238 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, va affidata ai Comuni e che l’eventuale inerzia nella determinazione tariffaria, ove questa debba ritenersi configurabile, possa essere oggetto di intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 24 L.R. 3.12.1991 n. 44, da parte del competente Assessore regionale agli enti locali, cui compete il compito di nominare un commissario ad acta, che, in sostituzione dell’amministrazione, possa adottare gli atti obbligatori per legge (cfr., ex multis, Ordinanza di questa stessa Sezione 17.10.2008, n. 1447).

Deriva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e, ai sensi dell’art. 26 della l.n. 6.12.1971 n. 1034, la rimessione dell’affare all’autorità competente, individuata nel Comune intimato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Prima accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Ai sensi dell’art. 26 della l.n. 6.12.1971 n. 1034, rimette gli atti al Sindaco del Comune intimato.

Condanna in solido le Amministrazioni resistenti al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro duemila/00, oltre I.V.A., C.P.A. ed importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Zingales, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Agnese Anna Barone, Primo Referendario

IL PRESIDENTE
L’ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

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