Pres. MARINI, Red. TESAURO

infondata questione sul prezzo dei farmaci

Sanità pubblica – Superamento del tetto di spesa per l’assistenza farmaceutica a carico del SSN – Obbligo per i produttori dei farmaci di fascia A di praticare sul prezzo di vendita uno sconto del 6,8 per cento da trasferire al distributore e da questi al farmacista

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, e dell’art. 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2004, n. 202, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Giudice di pace di Borgo San Lorenzo. L’imposizione dello sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci rimborsati dal SSN, che comporta la determinazione indiretta di un nuovo e minore prezzo, non è che una delle misure stabilite discrezionalmente dal legislatore al fine di bilanciare le diverse esigenze, da un lato, di contenimento della spesa farmaceutica, nel contesto di risorse date, e, dall’altro, di garanzia, nella misura più ampia possibile, del diritto alla salute mediante l’inserimento del maggior numero di farmaci essenziali nell’elenco di quelli rimborsabili dal SSN.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
– Annibale MARINI Presidente

– Franco BILE

– Giovanni Maria FLICK

– Francesco AMIRANTE

– Ugo DE SIERVO

– Romano VACCARELLA

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Gaetano SILVESTRI

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326; dell’art. 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2004, n. 202, promosso con ordinanza del 26 luglio 2005 dal Giudice di pace di Borgo San Lorenzo, nel procedimento civile vertente tra A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l. e la Farmacia centrale dott. Francesco Carlà Campa, iscritta al n. 576 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti l’atto di costituzione della A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l., gli atti di intervento della Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (Federfarma) e del Presidente del Consiglio dei ministri nonché gli atti di intervento fuori termine della Bracco s.p.a. e della Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a.;
udito nell’udienza pubblica del 6 giugno 2006 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi gli avvocati Stefano Grassi per la A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l., Massimo Luciani per la Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (Federfarma), l’avvocato dello Stato Gianni De Bellis per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari per la Bracco s.p.a. e Federico Sorrentino per la Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a.

Ritenuto in fatto

1. Il Giudice di pace di Borgo San Lorenzo, con ordinanza del 26 luglio 2005, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326; e dell’art. 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, nella legge 2 agosto 2004, n. 202, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione.
L’ordinanza premette che la A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l. conveniva in giudizio la Farmacia centrale dott. Francesco Carlà Campa, chiedendo la condanna di quest’ultima al pagamento di una somma di denaro corrispondente al prezzo “pieno” – e cioè determinato senza tener conto dello sconto obbligatorio del 6,8% sul ricavo (4,12% del prezzo di vendita al pubblico) imposto dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 156 del 2004 ai produttori di medicinali di alcune confezioni, fornite dalla società attrice, di un farmaco, compreso nel prontuario farmaceutico nazionale e come tale ammesso a rimborso da parte del Servizio sanitario nazionale (SSN). La società attrice chiedeva altresì, preliminarmente, al giudice adito di dichiarare la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale del predetto art. 1, comma 3, del d.l. n. 156 del 2004, nonché dell’art. 48, comma 5, lettera f), del d.l. n. 269 del 2003, nella parte in cui attribuisce all’Agenzia italiana del farmaco, in caso di superamento del tetto di spesa programmata, il potere di ridefinire, anche temporaneamente, nella misura del 60% del superamento, la quota di spettanza al produttore prevista dall’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), così da consentire il recupero del 60% dello “sfondamento” del tetto di spesa, “per contrasto con gli articoli 3, 9, 11, 23, 24, 32, 41, 53 e 97 della Costituzione”.
Il giudice rimettente ritiene non manifestamente infondate le censure prospettate in riferimento all’art. 3 della Costituzione ed all’art. 41 della Costituzione. A suo avviso le norme impugnate sono irragionevoli sotto vari profili. In primo luogo, in quanto consentono una nuova determinazione del prezzo senza alcun accordo con i produttori, in relazione ad eventi esterni che costoro non hanno neppure concorso a determinare, quali l’aumento del numero degli assistiti del servizio sanitario nazionale, l’aumento della morbilità, l’aumento delle prescrizioni dei medici. In secondo luogo, in quanto le norme impongono un sacrificio, lo sconto obbligatorio, solo ad uno dei tre soggetti della filiera del farmaco, e cioè al produttore, dopo che il prezzo era stato indicato dallo Stato e liberamente accettato dal produttore, consentendo di determinare autoritativamente il nuovo prezzo scontato, non sulla base di una nuova valutazione tecnica, bensì alla luce di eventi esterni, mentre nella prima fase la pubblica amministrazione è tenuta ad osservare i criteri di costo e di efficacia.
Il giudice a quo ritiene, inoltre, che le medesime norme violino l’art. 41 della Costituzione, dal momento che la determinazione autoritativa del prezzo di un prodotto, “per di più operata ex post”, lede il diritto alla libertà di iniziativa economica privata costituzionalmente garantita, ogniqualvolta, come nel caso di specie, non soddisfi i criteri di economicità.
In ordine, infine, alla rilevanza della questione, il rimettente osserva che la domanda attrice dovrebbe essere senz’altro respinta ove la normativa impugnata non fosse dichiarata costituzionalmente illegittima, essendo la lettera del dettato normativo assolutamente chiara, tanto da non consentire un’interpretazione che possa far superare i dubbi di costituzionalità.
2. Nel giudizio innanzi alla Corte costituzionale si è costituita, con memoria depositata il 22 dicembre 2005, la A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l., società attrice nel giudizio principale, chiedendo l’accoglimento della questione. Secondo detta società l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 156 del 2004 (e con esso l’art. 48, comma 5, lettera F, del d.l. n. 269 del 2003) viola l’art. 3 della Costituzione in quanto prescrive lo sconto solo in danno dei produttori di medicinali benché gli altri operatori della filiera del farmaco (grossisti e farmacisti) partecipino pro quota ai relativi ricavi, determinando una palese disparità di trattamento a carico dei primi i quali non controllano la domanda di farmaci né determinano il tetto annuale di spesa sanitaria. Inoltre, la norma censurata modifica, “sulla base di una valutazione politica, non preceduta da valutazioni ed approfondimenti tecnici, il prezzo definito in sede tecnico/discrezionale da organi amministrativi di alta qualificazione” in contrasto con quanto prescritto dall’art. 48, comma 5, lettera c) del d.l. n. 269 del 2003, per cui i prezzi dei medicinali devono essere fissati dall’Agenzia italiana del farmaco (AIFA) “in base a criteri di costo ed efficacia”.
La società attrice sostiene che le norme impugnate violino anche la libertà di iniziativa economica dei produttori (art. 41 della Costituzione), “in quanto introducono un meccanismo di determinazione del prezzo dei farmaci che non rispetta l’equilibrio tra costi e ricavi, parametro di legittimità (alla luce della giurisprudenza costituzionale) di ogni meccanismo di determinazione autoritativa dei prezzi”, determinando altresì una lesione del principio di affidamento, “nella misura in cui riducono, ex post, i prezzi indicati nel prontuario, modificando i valori sui quali la comparente aveva appoggiato la propria programmazione aziendale”.
3. É intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile ed infondata.
Secondo la difesa erariale la questione è inammissibile per difetto di rilevanza, a cagione della irregolare costituzione del contraddittorio nel giudizio a quo. L’art. 1, comma 3, del d.l. n. 156 del 2004, stabilisce che le farmacie, “nel richiedere al SSN i rimborsi per l’assistenza farmaceutica erogata, dovranno applicare lo sconto ottenuto dal produttore”, e che quindi lo sconto viene concesso, tramite la farmacia, al SSN che vede ridotto il suo onere, con ciò provocando una riduzione dello scostamento di spesa di cui al comma 2 dello stesso art. 1 del d.l. n. 156 del 2003. Pertanto, poiché il rimettente non ha ordinato l’integrazione del contraddittorio in favore del SSN, la “eventuale sentenza sarebbe inutiliter data e non potrebbe in alcun modo vincolare gli organi del SSN in quanto non evocati nel processo”, con conseguente difetto della rilevanza della questione.
La censura prospettata in relazione all’art. 3 della Costituzione, secondo la quale sarebbe irrazionale e del tutto priva di ragionevolezza la norma che consente una nuova determinazione del prezzo “dopo che questo era stato già fissato e senza alcun accordo con i produttori, allorquando si verifichino eventi esterni che costoro non hanno neppure concorso a determinare, vale a dire l’aumento del numero degli assistiti del servizio sanitario nazionale, l’aumento della morbilità, l’aumento delle prescrizioni dei medici et similia”, sarebbe inammissibile per difetto di descrizione della fattispecie. Infatti, il rimettente non ha indicato in quale modo ed in quale epoca il prezzo del farmaco in questione è stato determinato e cioè se è stato determinato sulla base del prezzo medio europeo con il meccanismo di cui alla delibera CIPE del 25 febbraio 1994 oppure mediante contrattazione ai sensi della delibera CIPE del 1° febbraio 2001, n. 3, come prescritto per tutti i farmaci rimborsabili dal SSN dal 1° febbraio 2004, a norma dell’art. 48, comma 33, del d.l. n. 269 del 2003. Infondate sarebbero, poi, le ulteriori censure di irragionevolezza ed irrazionalità della normativa denunciata, sia perché le posizioni del produttore, del grossista e del farmacista non sono omologhe, sia perché il produttore non è costretto a subire passivamente la riduzione del prezzo ma può vendere il farmaco a prezzo pieno come farmaco non rimborsabile dal SSN.
Infine, è manifestamente infondata la censura riferita all’art. 41 della Costituzione, dato che l’eventuale minor prezzo rispetto a quello ritenuto remunerativo è il frutto di una libera scelta dell’imprenditore.
4. Con memoria depositata il 21 dicembre 2005, è intervenuta in giudizio la Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani (Federfarma), chiedendo che sia dichiarato ammissibile il proprio intervento e che la questione sia dichiarata inammissibile o in subordine infondata.
5. Con memorie depositate fuori termine, sono intervenute in giudizio la Bracco s.p.a. e la Sigma- Tau Industrie Farmaceutiche riunite s.p.a.

Considerato in diritto

1. Il Giudice di pace di Borgo San Lorenzo solleva questione di legittimità costituzionale: dell’art. 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2004, n. 202, nella parte in cui stabilisce che, per l’anno 2004, il produttore, in relazione ai farmaci destinati al mercato interno e rimborsabili dal SSN esclusi i prodotti dispensati in ospedale, i medicinali inseriti nelle liste di trasparenza ai sensi dell’art. 7, comma 1, del d.l. n. 347 del 2001, i prodotti emoderivati, plasmatici e da DNA ricombinante “dovrà calcolare, sul proprio margine, definito dall’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996 (…) uno sconto ulteriore del 6,8% pari al 4, 12% sul prezzo al pubblico, IVA compresa”; dell’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, nella parte in cui attribuisce all’Agenzia italiana del Farmaco il compito di procedere, “nel rispetto degli accordi tra Stato e Regioni relativi al tetto programmato di spesa farmaceutica ed alla relativa variazione annua percentuale” ed “in caso di superamento del tetto di spesa”, a “ridefinire, anche temporaneamente, nella misura del 60% del superamento, la quota di spettanza al produttore prevista dall’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
Secondo il giudice a quo le norme impugnate sarebbero, in primo luogo, irragionevoli ed irrazionali, in quanto provvederebbero a determinare un nuovo e minore prezzo dei farmaci senza il concorso del produttore e a seguito di eventi esterni, che quest’ultimo non ha contribuito a determinare; imporrebbero un sacrificio ad un solo soggetto della filiera del farmaco; non determinerebbero il nuovo prezzo sulla base dei prescritti criteri di costo e di efficacia. Le disposizioni censurate sarebbero, inoltre, lesive – secondo il rimettente – dell’art. 41 della Costituzione, in quanto imporrebbero un prezzo non remunerativo.

2. Preliminarmente, deve essere ribadita l’inammissibilità degli interventi spiegati in giudizio dalla Bracco s.p.a., dalla Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche riunite s.p.a. e dalla Federazione Nazionale unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (Federfarma), dichiarata con ordinanza della quale è stata data lettura in udienza e che è allegata alla presente sentenza.
2.1. Ancora in linea preliminare, va rilevato che sono infondate le eccezioni di inammissibilità della questione, per difetto di rilevanza, sollevate dalla difesa erariale in riferimento alla asserita irregolare costituzione del contraddittorio nel giudizio principale ed alla prospettata carente descrizione della fattispecie da parte del rimettente. In ordine alla prima eccezione è sufficiente osservare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il sindacato sulla validità del giudizio principale è consentito solo in presenza di vizi macroscopici rilevabili ictu oculi (ex plurimis: sentenze n. 27 del 2006 e n. 109 del 2003), nella specie non sussistenti.
L’infondatezza della seconda eccezione consegue, invece, alla considerazione che gli elementi della fattispecie concreta alla quale sono applicabili le norme censurate sono stati indicati con modalità tali da confortare il giudizio di rilevanza della questione.

3. Nel merito le questioni non sono fondate.
3.1. Occorre, in primo luogo, tenere conto del quadro normativo nel quale le disposizioni censurate si collocano.
La materia del prezzo dei farmaci è stata oggetto di numerosi interventi del legislatore statale che si sono succeduti sin da epoca risalente. Nel difficile tentativo di contemperare l’esigenza di assicurare l’assistenza farmaceutica nella misura più ampia possibile con quella di non sacrificare in maniera eccessiva l’iniziativa delle aziende farmaceutiche, l’art. 8, comma 10, della legge n. 537 del 1993 ha suddiviso i medicinali commercializzati in Italia nella categoria “A” (comprensiva dei farmaci essenziali e per le malattie croniche, rimborsati dal SSN) e nella categoria “C” (farmaci non rimborsati dal SSN). Con riguardo ai farmaci di categoria “A”, poi, alle tradizionali e più risalenti forme del “prezzo amministrato”, si sono sostituite le diverse e meno autoritative formule del c.d. “prezzo sorvegliato”, corrispondente all’individuazione del prezzo medio europeo (art. 8, comma 12, della legge n. 537 del 1993; delibere CIPE del 25 febbraio 1994 e dell’8 agosto 1996) e del “prezzo contrattato”, riferito a specifiche categorie di farmaci (art. 1, comma 41, della legge n. 662 del 1996 ed art. 36, comma 10, della legge n. 449 del 1997) e comunque definito sulla base di una serie di fattori, fra i quali il rapporto costo-efficacia, la domanda e con essa i volumi di vendita, gli sconti per le forniture agli ospedali ed alle strutture sanitarie pubbliche, volumi e prezzi di altri medicinali delle stesse imprese (delibera CIPE del 1° febbraio 2001). In ogni caso, fin dal 1997, è stato fissato con legge il margine di ricavo dei soggetti della filiera sul prezzo dei medicinali di fascia “A”, stabilendo che “le quote di spettanza sul prezzo di vendita al pubblico delle specialità medicinali” rimborsabili dal SSN sono “fissate per le aziende farmaceutiche, per i grossisti e per i farmacisti rispettivamente al 66,5%, al 6,65%, al 26,7% sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell’IVA” (art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996).
Al fine di assicurare l’assistenza farmaceutica, da parte del SSN, nella misura più ampia possibile consentita dalle disponibilità di bilancio, l’art. 48 del d.l. n. 269 del 2003 ha, poi, assegnato alla neo-istituita Agenzia del farmaco il compito di “provvedere, entro il 30 settembre di ogni anno, o semestralmente nel caso di sfondamenti del tetto di spesa di cui al comma 1, a redigere l’elenco dei farmaci rimborsabili dal SSN, sulla base dei criteri di costo ed efficacia, in modo da assicurare, su base annua, il rispetto dei livelli di spesa programmata nei vigenti documenti contabili di finanza pubblica” (comma 5, lettera c).
In questo quadro si inseriscono le norme censurate, la prima delle quali (l’art. 48, comma 5, lettera f del medesimo d.l. n. 269 del 2003), ha attribuito ex ante alla citata Agenzia il compito di “procedere in caso di superamento del tetto di spesa (…) a ridefinire, anche temporaneamente, nella misura del 60%, la quota di spettanza al produttore prevista dall’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”, mentre la seconda (l’art. 1 del d.l. n. 156 del 2004), in considerazione dell’avvenuto sfondamento, nell’anno 2004, del tetto di spesa sanitaria, ha stabilito che il ripiano del predetto sfondamento deve effettuarsi, in applicazione di quanto statuito appunto alla lettera f), del comma 5, dell’art. 48 del d.l. n. 269 del 2003, attraverso l’imposizione, al produttore, di uno sconto ulteriore sul prezzo dei farmaci destinati al mercato interno e rimborsabili dal SSN, pari al 6,8% (corrispondente al 4,12% del prezzo al pubblico, IVA compresa) del margine di ricavo fissato per le aziende farmaceutiche dall’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1997.
3.2. Le considerazioni svolte in ordine alle finalità delle norme censurate ed agli strumenti individuati per perseguirle, rivelano l’infondatezza, sotto tutti i profili, delle censure riferite all’art. 3 della Costituzione, pur in un contesto normativo suscettibile, certo, di essere migliorato.
L’imposizione dello sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci rimborsati dal SSN, che comporta la determinazione indiretta di un nuovo e minore prezzo, non è che una delle misure stabilite discrezionalmente dal legislatore al fine di bilanciare le diverse esigenze, da un lato, di contenimento della spesa farmaceutica, nel contesto di risorse date, e, dall’altro, di garanzia, nella misura più ampia possibile, del diritto alla salute mediante l’inserimento del maggior numero di farmaci essenziali nell’elenco di quelli rimborsabili dal SSN. Lo stesso è a dirsi, ad esempio, della misura dello sconto imposto dall’art. 1, comma 40, secondo periodo, della legge n. 662 del 1996, alle farmacie sull’importo al lordo del ticket ed al netto dell’IVA calcolato in misura progressiva in ragione del prezzo dei medicinali.
La scelta normativa di limitare l’imposizione dello sconto ai soli produttori non è, d’altra parte, manifestamente irragionevole, ove si consideri la particolare posizione che questi ultimi occupano nel settore. Sono, infatti, i soggetti della filiera che concorrono direttamente a determinare il prezzo (“contrattato”) dei farmaci rimborsabili (delibera CIPE del 1° febbraio 2001), conoscendone e indicandone i fattori rilevanti (rapporto costo-efficacia, domanda, prezzi di altri medicinali). E sono essi anche a poter incidere significativamente sulla variabile della domanda, essendo in grado di incrementarne il volume attraverso la promozione e la diffusione.
Questa Corte ha, peraltro, già riconosciuto la ragionevolezza di norme volte ad imporre uno sconto obbligatorio ai soli produttori di medicinali, osservando che questi ultimi costituiscono “quella categoria di industriali, l’attività dei quali, pur essendo compresa nell’ambito dell’assistenza sanitaria in genere, si ricollega, tuttavia, in particolare, direttamente all’assistenza farmaceutica” (sentenze n. 70 del 1960 e n. 144 del 1972), e giustificando la predetta misura – tenuto conto della finalità pubblica perseguita (la tutela della salute), della destinazione del provento a favore degli enti pubblici e della coattività della prestazione, istituita con atto dell’autorità e senza concorso del soggetto passivo − come prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 della Costituzione (sentenze n. 144 del 1972 e n. 70 del 1960).
Ove a ciò si aggiunga la considerazione che l’importo della misura è definito in termini percentuali riferiti al valore dei prezzi al pubblico, quindi tenendo conto dei costi di produzione e di commercializzazione dei farmaci oltre che dell’efficacia degli stessi, e che la misura in questione ha natura temporanea, in quanto collegata alle disponibilità della finanza pubblica, deve escludersi la sussistenza di profili di manifesta irragionevolezza del sacrificio imposto ai produttori che siano talmente evidenti da indurre questa Corte a dichiarare l’illegittimità costituzionale delle disposizioni ad essa inerenti.
3.3. Infondate sono anche le censure riferite all’art. 41 della Costituzione.
Occorre premettere che il comparto dei farmaci di fascia “A”, contraddistinto da penetranti poteri di regolazione e di intervento del Ministero della salute, nella determinazione del prezzo ed anche dei margini di utile lungo l’intera filiera (produttore, grossista, farmacista), non costituisce un mercato concorrenziale. In particolare, almeno quanto al prezzo, si tratta di prodotti che non danno luogo a confronto competitivo.
In relazione, poi, alla dedotta violazione del diritto alla libertà di iniziativa economica dei produttori, si deve considerare che il meccanismo di determinazione dello sconto obbligatorio, definito dall’art. 48, comma 5, lettera f), del d.l. n. 269 del 2003 ed applicato dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 156 del 2004 per l’anno 2004, è ancorato alla quota di utile spettante al produttore ai sensi dell’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996, a sua volta calcolata in misura percentuale rispetto al prezzo di vendita al pubblico del farmaco. Il nuovo e minor prezzo risultante dalla imposizione dello sconto è determinato in maniera tale da tener conto dei costi di produzione e di commercializzazione dei farmaci oltre che dell’efficacia degli stessi; e resta comunque entro il margine di utile assicurato ai produttori dal citato art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996.
Il sacrificio imposto ai produttori dalle norme impugnate non è, pertanto, tale da determinare una illegittima lesione della libertà di iniziativa economica. La sfera di autonomia privata, d’altra parte, non riceve dall’ordinamento una protezione assoluta, sì che la sua lamentata compressione nella determinazione del prezzo non è costituzionalmente illegittima quando si riveli preordinata a consentire il soddisfacimento contestuale di una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti. Nella specie, con l’imposizione dello sconto ai produttori, il legislatore persegue, in maniera né sproporzionata né inidonea, l’obiettivo di realizzare il contenimento della spesa sanitaria in vista del fine di utilità sociale costituito dalla garanzia del più ampio godimento del diritto alla assistenza farmaceutica, lasciando comunque all’imprenditore un più ridotto ma ragionevole margine di utile.

Per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, e dell’art. 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2004, n. 202, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, dal Giudice di pace di Borgo San Lorenzo, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2006.

Depositata in Cancelleria il 7 luglio 2006.

ALLEGATO:
ordinanza letta all’udienza del 6 giugno 2006

ORDINANZA

Rilevato che nel presente giudizio di legittimità costituzionale è intervenuta oltre alla Bracco s.p.a. ed alla Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a., la Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (Federfarma), che non è parte del giudizio principale.
Considerato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte possono partecipare al giudizio di legittimità costituzionale (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale) solo le parti del giudizio principale e che la deroga è consentita solo “a favore di soggetti titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio” (ord. n. 251 del 2002);
che tale principio implica che l’incidenza sulla posizione soggettiva dell’interveniente deve derivare non già, come per tutte le altre situazioni sostanziali governate dalla legge censurata, dalla pronuncia della Corte sulla legittimità costituzionale della legge stessa, ma dall’immediato effetto che la pronuncia della Corte produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (ord. letta all’udienza del 21 giugno 2005, allegata alla sent. n. 345 del 2005);
che, nella specie, Federfarma esprime una funzione di rappresentanza degli interessi dei titolari di farmacie private senza correlazione con le posizioni soggettive del giudizio a quo, nel quale si discute della legittimità costituzionale di norme che impongono lo sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci rimborsati dal SSN in capo ai produttori farmaceutici;
che, pertanto, Federfarma non è titolare di un interesse giuridicamente qualificato suscettibile di essere pregiudicato immediatamente ed irrimediabilmente dalla eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte.
Ritenuto, infine, altresì che gli atti di intervento della Bracco s.p.a. e della Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a. sono tardivi e pertanto inammissibili;

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili gli interventi della Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, della Bracco s.p.a. e della Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a.

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Pres. MARINI, Red. QUARANTA

restituita al mittente una questione per l’autorizzazione all’installazione, modifica ed adeguamento degli impianti di telefonia mobile

Telecomunicazioni – Regione Veneto – Installazioni di stazioni radio per telefonia cellulare – Previsione in aggiunta all’autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, ai fini della compatibilità igienico-sanitaria, altresì del permesso di costruzione, ai sensi degli artt. 10 e 3, comma 1, lett. e 2) ed e 4)del d.P.R. n. 380/2001, ai fini della compatibilità urbanistico-edilizia – Violazione dei principi stabiliti dalla normativa statale in materia – Contrasto con la normativa comunitaria

La Corte ordina la restituzione degli atti al Tribunale amministrativo regionale del Veneto per jus superveniens.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? MARINI Presidente

#NOME? BILE

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 8 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia edilizia residenziale pubblica, viabilità, mobilità, urbanistica ed edilizia), promosso con ordinanza del 28 settembre 2005 dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, sul ricorso proposto dalla Telecom Italia Mobile s.p.a. (TIM) contro il Comune di Sanguinetto e la Regione Veneto, iscritta al n. 551 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti l’atto di costituzione della Telecom Italia Mobile s.p.a. (TIM), nonché l’atto di intervento della Regione Veneto;
udito nell’udienza pubblica del 6 giugno 2006 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi gli avvocati Giuseppe De Vergottini per la Telecom Italia Mobile s.p.a. (TIM) e Mario Bertolissi per la Regione Veneto;

Ritenuto che con ordinanza del 28 settembre 2005 il Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 8 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di edilizia residenziale pubblica, viabilità, mobilità, urbanistica ed edilizia), per violazione degli artt. 11 e 117 della Costituzione;
che tale questione è stata sollevata nel corso di un giudizio promosso da Telecom Italia Mobile s.p.a. (TIM) nei confronti del Comune di Sanguinetto e della Regione Veneto per l’annullamento, tra l’altro, del diniego opposto dal predetto Comune all’installazione da parte della ricorrente della stazione radio base, presso la centrale per le telecomunicazioni di proprietà della stessa ricorrente, a causa della mancanza del permesso di costruire richiesto dalla norma impugnata;
che tale norma prevede, infatti, che per l’autorizzazione all’installazione, modifica ed adeguamento degli impianti di telefonia mobile, il richiedente debba ottenere sia l’autorizzazione, prevista dall’art. 87 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), «ai fini della verifica di compatibilità igienico-sanitaria», sia il permesso di costruire, ai sensi degli artt. 3 e 10 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), «ai fini della conformità urbanistica ed edilizia»;
che il legislatore regionale avrebbe così previsto la necessità, per il gestore del servizio di telefonia mobile, di ottenere un doppio titolo autorizzatorio per potere realizzare o modificare gli impianti necessari alla fornitura del servizio di comunicazione elettronica;
che, ad avviso del giudice a quo, detta previsione violerebbe gli artt. 11 e 117 della Costituzione, in quanto, determinando un allungamento dei tempi necessari per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile e un aggravio del procedimento di rilascio del titolo abilitativo, si porrebbe in contrasto con i principi di concentrazione, tempestività e semplificazione contenuti nella normativa comunitaria (direttive comunitarie del Parlamento europeo e del Consiglio 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE, tutte del 7 marzo 2002) e nelle norme di recepimento (art. 41 della legge 1° agosto 2002, n. 166, recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”, e d.lgs. n. 259 del 2003);
che, secondo il Tribunale rimettente, inoltre, l’art. 14 della legge reg. n. 8 del 2005, imponendo «il rilascio del permesso di costruire, come provvedimento distinto e separato all’esito di un autonomo procedimento, depotenzia (…) l’esito della conferenza di servizi» così come disciplinata dall’art. 87, comma 6, del d.lgs. n. 259 del 2003;
che allo stesso modo la norma impugnata si porrebbe in contrasto con l’art. 87, comma 9, del predetto decreto che prevede il silenzio assenso in relazione all’istanza di autorizzazione, nonché la denuncia di inizio attività, istituti ritenuti espressione di un principio fondamentale dalla sentenza n. 336 del 2005 di questa Corte;
che si è costituita in giudizio la Regione Veneto, la quale, innanzitutto, sostiene che con la norma impugnata essa avrebbe esercitato la propria potestà legislativa in materia di “governo del territorio”;
che, in secondo luogo, la medesima assume che lo stesso d.lgs. n. 259 del 2003 prevede l’assimilazione delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 e «quindi l’applicazione delle norme edilizie vigenti»;
che si è costituita nel presente giudizio anche TIM s.p.a. la quale, dopo avere premesso di avere un sicuro interesse qualificato in quanto parte del giudizio a quo, chiede che venga dichiarata fondata la questione sollevata;
che nell’imminenza dell’udienza pubblica TIM s.p.a ha depositato una articolata memoria con la quale ha ripreso, ampliandole, le argomentazioni contenute nell’ordinanza di rimessione e ha concluso per l’accoglimento della questione.

Considerato che, successivamente all’ordinanza di rimessione, questa Corte, con la sentenza n. 265 del 2006 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 8 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di edilizia residenziale pubblica, viabilità, mobilità, urbanistica ed edilizia);
che la Corte, con la citata sentenza, ha, in particolare, rilevato come le esigenze di celerità e la riduzione dei termini per la autorizzazione all’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica, posti alla base dell’art. 87 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), costituiscono, per finalità di tutela delle esigenze unitarie, “principi fondamentali” operanti nelle materie di competenza ripartita (“ordinamento della comunicazione”, “governo del territorio”, “tutela della salute”: sentenza n. 336 del 2005), che, unitamente ad altri ambiti materiali di esclusiva spettanza statale, rappresentano i titoli di legittimazione ad intervenire nel settore in esame;
che la sussistenza di un unico procedimento, quale prefigurato dall’art. 87 del Codice, cui non si affianca quello in materia edilizia, risponde, pertanto, pienamente ai suddetti principi (sentenze numeri 265 e 129 del 2006; ordinanza n. 203 del 2006);
che «specularmente è contrario agli stessi la previsione contemplata dalla norma impugnata che ritiene necessaria l’attivazione, accanto al procedimento disciplinato dall’art. 87 del Codice, di un ulteriore e autonomo procedimento volto ad ottenere il rilascio di un titolo abilitativo per fini edilizi secondo quanto prescritto dal d.P.R. n. 380 del 2001» (sentenze numeri 265 e 129 del 2006);
che, alla luce delle considerazioni che precedono, gli atti vanno restituiti al giudice rimettente affinché valuti se la sollevata questione di legittimità costituzionale sia tuttora rilevante.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

ordina la restituzione degli atti al Tribunale amministrativo regionale del Veneto.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2006.

Depositata in Cancelleria il 7 luglio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 7/7/2006 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Sapone
Associazione Italiana Natura e Vita (Avv.ti S. Paternostro e G. Piccinni) c/ Ministero delle Comunicazioni (Avv. Stato)

sull’inammissibilità del ricorso volto ad annullare un atto applicativo di altro atto avente natura non normativa

Processo amministrativo – Atto impugnabile – Atto applicativo – Mancata impugnazione dell’atto presupposto non normativo – Inammissibilità – Sussiste – Motivi

E’ inammissibile il ricorso finalizzato all’ annullamento di un atto applicativo viziato da invalidità derivata, qualora non risulti utilmente impugnato l’atto presupposto non normativo non essendo consentita al G.A. la disapplicazione incidenter tantum di un atto presupposto non avente natura normativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 12210 del 2000 proposto

dall’Associazione Italiana Natura e Vita, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Paternostro e Gianluca Piccinni presso il cui studio in Roma, Via G.G. Belli n.39, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

1) del decreto 16/05/1995 Prot.8/CD/7149/R/903149 del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni, trasmesso alla GE.TE.F.IM srl con raccomandata del 12/6/1995, con il quale l’intimato Ministero ha rigettato la domanda di concessione per la radiodiffusione sonora in ambito locale presentata dalla citata srl;
2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti ed in particolare l’ordinanza di disattivazione n.19/99 prot. n.3/ART.30/FLP-SOS/9920672 dell’Ispettorato Territoriale Lazio del Ministero delle Comunicazioni, datata 25/11/1999, adottata nei confronti della Winning Work srl con cui veniva disposta la disattivazione immediata dell’impianto radioelettrico operante sulla frequenza 102.580 MHz dalla postazione di Rocca di Papa – Villa Barelli”.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 28 giugno 2006 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – l’avv. Mastrocola, delegato dall’avv. Piccinni, per l’associazione ricorrente e l’avv. Pino per la Difesa Erariale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con il proposto gravame l’associazione ricorrente ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, con cui l’intimata amministrazione:
1) ha rigettato la domanda di concessione per la radiodiffusione sonora sulla frequenza 102.580 MHz dalla postazione di Rocca di Papa presentata dalla srl GE.TE.F.IM;
2) ha disposto nei confronti della srl Winning Work la disattivazione del citato impianto.
In ordine ai presupposti fattuali sottostanti la controversia in trattazione deve essere evidenziato che:
a) alla data del 23 agosto 1990 il titolare dell’impianto operante sulla frequenza de qua risultava essere la società Europa TV, la quale in data 20/10/1990 l’ha ceduto alla srl Ge.TE.F.IM;

b) tale ultima società nel novembre 1993 ha presentato domanda di concessione ai sensi della L. 422/1993, rigettata dal resistente ministero con determinazione del 16/5/1995;

c) in pendenza del procedimento concessorio di cui sopra il ripetuto impianto è stato alienato nel dicembre 1993 all’Associazione Italia Natura e Vita, odierna ricorrente la quale a sua volta in data 16 luglio 1999 l’ha ceduto alla srl Winning Work.

Il proposto gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
I) Violazione di legge per travisamento e/o omessa valutazione di fatti determinanti ed essenziali, con conseguente erronea motivazione;
II) Irragionevolezza manifesta.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto del proposto gravame.
Alla pubblica udienza del 28 giugno 2006 il ricorso è stato assunto in decisione.

Con il proposto gravame l’associazione ricorrente ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, con cui l’intimata amministrazione:
1) ha rigettato la domanda di concessione per la radiodiffusione sonora sulla frequenza 102.580 MHz dalla postazione di Rocca di Papa presentata dalla srl GE.TE.F.IM;
2) ha disposto nei confronti della srl Winning Work la disattivazione del citato impianto.
In ordine alla prima delle contestate determinazioni l’associazione ricorrente ha giustificato il proprio interesse ad impugnarla facendo presente che la propria dante causa, destinataria del diniego, non lo aveva impugnato, e, trovandosi tale società in stato fallimentare, non era in grado di soddisfare eventuali richieste risarcitorie.
Al riguardo il Collegio osserva che
1) l’interesse fatto valere dall’odierna istante non è un interesse autonomo collegato ad una posizione giuridica direttamente lesa dal provvedimento impugnato, bensì, nei termini formulati in gravame, è un interesse dipendente da quello che doveva essere fatto valere dalla destinataria formale del provvedimento di diniego e correlato alla situazione giuridica di quest’ultima, che avrebbe legittimato un intervento adesivo;
2) il suddetto interesse, inoltre, fondandosi su un’ipotetica e futura incapacità a soddisfare le richieste risarcitorie dell’associazione ricorrente, non assume i caratteri dell’attualità e della certezza richiesti per impugnare un provvedimento.
Deve essere sottolineato, altresì, che poichè l’acquirente di un bene subentra nella medesima situazione giuridica del proprio dante causa nei confronti di eventuali provvedimenti amministrativi che hanno interessato quel bene, conseguentemente, dato che nella fattispecie in esame la dante causa non aveva impugnato il provvedimento di rigetto entro il termine canonico di sessanta giorni, è evidente che un tale potere non può ritenersi sussistente in capo all’associazione ricorrente, atteso che, opinando diversamente, si arriverebbe a dilatare senza alun limite il termine per ricorrere.
Per quanto concerne l’ordinanza di disattivazione pronunciata nei confronti della avente causa dell’odierna istante e da quest’ultima ritualmente impugnata, si deve osservare che la resistente amministrazione ha richiamato la medesima ragione (inesistenza dell’impianto alla data del 23 agosto 1990) posta a base della determinazione con la quale è stata rigettata la domanda di concessione presentata dall’allora proprietaria dell’ impianto ubicato in Rocca di Papa; perciò la suddetta ordinanza, basata sull’abusività della postazione, risulta essere per tale aspetto meramente consequenziale al rigetto dell’istanza di concessione, la cui impugnativa proposta dalla società ricorrente risulta inammissibile per le motivazioni di sui sopra. Deriva che le dedotte censure con cui è stato contestato tale presupposto, devono essere dichiarate inammissibili giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “E’ inammissibile il ricorso finalizzato all’ annullamento di un atto applicativo viziato da invalidità derivata quando non risulti utilmente impugnato l’atto presupposto, non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidenter tantum di un atto presupposto non avente natura normativa” (ex plurimis CS, sez.IV, n.6594 del 12/12/2000).
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 12210 del 2000, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 giugno 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Silvestro RUSSO – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 7/7/2006 n.5549 proviene da Giustamm.

sull’applicabilità dei principi che regolano l’attività amministrativa agli atti di gara posti in essere da una stazione appaltante avente natura privata e sull’illegittimità della revoca di una procedura di gara carente di congrua motivazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Atti di gestione della procedura- Natura di atti amministrativi- Anche nell’ipotesi in cui la stazione appaltante sia una spa –Conseguenze – Applicabilità dei principi regolanti l’attività amministrativa.

2. Contratti della p.a. – Gara – Revoca in autotutela della procedura – Possibilità – Sussiste – Necessità di congrua motivazione – Conseguenze.

1. Gli atti delle procedure ad evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi ancorchè posti in essere da stazioni appaltanti formalmente private ( nella specie spa in mano pubblica), di guisa che tali soggetti assurgono, limitatamente agli atti di gara, ad amministrazioni pubbliche in senso oggettivo. Ne deriva la necessaria procedimentalizzazione dell’attività di gestione della procedura di gara ed il rispetto rigoroso dei medesimi principi attinenti allo svolgimento dell’attività amministrativa in senso lato.

2. La stazione appaltante può procedere alla revoca della procedura di gara nell’esercizio del potere di autotutela, ma tale potere deve ritenersi soggetto ai limiti propri dell’attività provvedimentale amministrativa, compresa la necessità di una puntuale motivazione quanto alla evidenziazione di un interesse pubblico concreto e attuale che giustifichi il suddetto provvedimento. (Nella specie, è stata ritenuta illegittima la revoca di una procedura di gara, motivata sulla base del mero richiamo a generiche ed ambigue “sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo connesse alle previsioni contenute nella legge finanziaria ancora in corso di approvazione”, non essendo tali circostanze idonee a giustificare ex se provvedimenti di autotutela).

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1415/2006 proposto da
Enterprise Digital Architects s.p.a. in persona del suo rappresentante pro tempore Ing. Luigi Caruso, nonché per la B2Win s.p.a. in persona del suo rappresentante pro tempore Ing. Paolo Zugaro, entrambe in proprio e nella qualità di membri del costituendo RTI con mandataria Enterprise Digital Architects s.p.a. e mandante B2Win, partecipante alla procedura di gara avente ad oggetto il servizio di Contact Center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità, indetta da SOGEI s.p.a. con bando pubblicato sulla GUCE serie s 151/2005, rappresentate e difese dagli avvocati Prof. Angelo Clarizia e prof. Francesco Cardarelli e domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, vicolo Orbitelli n.31;

contro

SOGEI, società generale di Informatica s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Paolo Ricciardi e domiciliata nello studio dello stesso in Roma, viale Tiziano n.80;
Quatenus opus, Ministero dell’economia e finanze in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso da Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata nella sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti di
Omnia Network s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. nonché di Hewlett Packard Distributed Computing Service s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t.,
Atesia s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. tutte in qualità di membri del costituendo RTI con mandataria Hewlett Packard Distribueted Computing Service s.r.l rappresentate e difese dagli Avvocati Satta, Lattanzi e Leone e domiciliate nello studio di via Pierluigi da Palestrina n.47;

PER L’ANNULLAMENTO
quanto al ricorso introduttivo,
a)del provvedimento del 19 dic. 2005 prot. ACL-AGA/sb/mb a firma dell’Amministratore Delegato della Sogei con il quale “per sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo anche connesse alle previsioni normative previste dalla legge finanziaria per il 2006 in corso di approvazione la procedura deve intendersi revocata”;
b) quaternus opus, del verbale di riunione del 14 dic. 2005 a firma dei signori consiglieri Consorti e Gasbarrini, asseritamene responsabili di servizi della società resistente, avente ad oggetto l’appalto concorso per il servizio di contact center per gli stessi utenti del sistema normativo della fiscalità, conosciuto in data 23 gennaio 2006 a seguito di esercizio del diritto di accesso ai documenti richiesto dalle società ricorrenti;
c) del Bando di gara in GUCE serie S 5/2006 del 7.2.2006 avente ad oggetto l’appalto concorso per l’affidamento del servizio di Contact center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità gara E609 pubblicato a seguito della nuova indizione della medesima procedura di gara;
nonché per la reintegrazione in forma specifica e o risarcimento del danno ex art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80;
quanto ai motivi aggiunti:
d) del provvedimento dagli estremi ignoti con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura indetta con bando di gara pubblicato in GUCE serie S 25./2006 del 7.2.2006 per la quale le ricorrenti non hanno presentato offerta al RTI composto da Hewlett Packard Distributed Computing Service e Atesia s.p.a.;
nonché per la reintegrazione in forma specifica, anche mediante declaratoria di nullità, ovvero di inefficacia sopravvenuta, ovvero per la caducazione automatica del contratto di appalto conseguente al provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, qualora medio tempore stipulato tra le parti e o risarcimento del danno ex art.35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80;
Visto il ricorso ed i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sogei s.p.a. e di Hewlett Packard Distributed Computing Service e Atesia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 28.6.2006 il consigliere Roberto Capuzzi, l’Avv.to Cardarelli, l’Avvocato Ricciardi, l’Avvocato Satta;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 16 febbraio 2006 le ricorrenti società, in qualità di mandataria e mandante di costituendo RTI, hanno impugnato il provvedimento 19 dic. 2005 dell’Amministratore delegato di SOGEI di revoca della procedura di gara avente ad oggetto servizio di Contact Center per gli utenti del sistema informativo della fiscalità nonché il verbale di riunione del 14 dic. 2005 ed il nuovo bando di gara avente lo stesso oggetto pubblicato sulla GUCE del 7 febbraio 2006.
Il RTI ha dedotto profili vari di violazione di legge ed eccesso di potere.
Successivamente, le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti notificati in data 5 maggio 2006 con i quali hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva al RTI Hewlwtt Packard Distributed Computing Service s.r.l ed Atesia a conclusione della procedura indetta con bando di gara del 7 febb.2006. Hanno altresì chiesto la reintegrazione in forma specifica e/o risarcimento del danno.
Si è costituita la SOGEI contestando con varie memorie difensive le argomentazioni sostenute dalla ricorrente.
Si è costituita RTI Hewlwtt Packard Distributed Computing Service s.r.l ed Atesia contestando analiticamente le varie tesi difensive sostenute dalle ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.
Sono stati depositati numerosi scritti difensivi.
Dopo ampia discussione la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 28 giugno 2006.

DIRITTO

1.La questione è già stata esaminata in sede cautelare dalla medesima Sezione del TAR Lazio che aveva rigettato la istanza di sospensione (ord. 368/2006) .
Il giudice di appello, in riforma della ordinanza in primo grado, ha ritenuto che SOGEI spa, in qualità di stazione appaltante, avesse messo in essere un “…illegittimo esercizio della potestà di autotutela degli atti di gara e conseguente rinnovazione”, (Cons. Stato, IV, ord. n.2012 del 28 aprile 2006).
La Sezione, chiamata alla pronunzia di merito, ritiene di conformarsi alle sintetiche ma univoche indicazioni del giudice di secondo grado.
2. Risulta fondato ed assorbente il primo motivo dedotto nel ricorso introduttivo, di carenza di motivazione del provvedimento.
Come esposto nel ricorso, gli atti delle procedure ad evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi ancorché posti in essere da stazioni appaltanti formalmente private di talchè tali soggetti assurgono, limitatamente agli atti di gara, ad amministrazioni pubbliche in senso oggettivo (Cons. Stato, Sez. VI, 1478/1998; Cons. Stato, Sez. VI, 3124/2003; Cons. Stato, Sez. VI, 843/2003).
Cio’ comporta la necessità di una procedimentalizzazione delle attività di gestione della procedura di gara e del rispetto rigoroso dei medesimi principi che attengono allo svolgimento dell’attività amministrativa in senso lato, ed ancora della assimilazione ad atti amministrativi, delle manifestazioni di volontà espresse dalla stazione appaltante che afferiscano direttamente alla procedura di gara .
Quanto al principio di autotutela, lo stesso non è precluso alla stazione appaltante sebbene in presenza di limiti propri dell’attività provvedimentale amministrativa in genere, e quindi sussiste l’ obbligo di puntuale motivazione quanto alla evidenzazione di un interesse pubblico attuale e concreto che giustifichi l’annullamento o la revoca della procedura di gara.
E’ stato infatti sottolineato, in giurisprudenza, che la “revoca di un provvedimento amministrativo costituisce esercizio del potere di autotutela della p.a. implicante la necessità di esplicitare le ragioni che giustifichino la nuova determinazione amministrativa così che essa non puo’ assumere la forma implicita pena la violazione dell’art.3 legge 7 agosto 1990 n.241 prescrivente l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi” (Cons. Stato Sez. IV, 22.9.2003 n.5398; Sez. IV, 22 ottobre 2004 n.6931).
3. Nel caso che occupa, la SOGEI, società per azioni in mano pubblica, nell’adottare l’atto di revoca della procedura di gara, richiama “sopravvenute esigenze di carattere tecnico organizzativo anche connesse alle previsioni contenute nella legge finanziaria del 2006 in corso di approvazione”.
Come esattamente rilevato nel ricorso non è dato rilevare né a chi siano riferite dette esigenze, nè la natura delle medesime e risulta ambiguo e generico il riferimento “alle previsioni contenute nella legge finanziaria del 2006 in corso di approvazione”.
Poiché appunto la finanziaria, al momento della redazione del provvedimento, era in corso di approvazione, sul piano formale era ininfluente a giustificare ex se provvedimenti amministrativi di autotutela.
In ogni caso la motivazione dell’atto di revoca non puo’ desumersi per relationem dalla documentazione predisposta per la nuova procedura successivamente indetta.
Nè vi è traccia nel provvedimento di un qualche apprezzamento o comparazione dei vari interessi in gioco tale da giustificare l’annullamento degli atti di gara in una procedura che, pur non avendo consolidato alcuna posizione giuridica definitiva a favore della società ricorrente (essendo ancora in corso di verifica la congruità dell’offerta), si stava comunque avviando alla fase terminale.
In conclusione la Sezione, assorbiti gli altri profili dedotti, annulla gli atti impugnati ed in specie il provvedimento di revoca della procedura di gara del 19 dicembre 2005, e, per illegittimità derivata, il bando di gara del 7.2.2006 ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva al RTI composto da Hewlett Packard Distribueted Computing Service s.r.l., fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione .
Respinge la domanda di reintegrazione in forma specifica e/o di risarcimento del danno, tenuto conto che l’offerta del RTI ricorrente è soggetta alla verifica di congruità di cui all’articolo 25 c.1 de d.lgs. 157/1995.
Peraltro le ricorrenti non hanno assolto all’onere della prova degli elementi costitutivi della domanda posto che l’ annullamento degli atti illegittimi è suscettibile di determinare, da solo, l’ integrale riparazione delle sue conseguenze lesive e quindi compete alle ricorrenti provare che la rimozione dei provvedimenti non soddisfa, di per sé, l’ interesse azionato e che residua un danno ulteriore nella loro sfera patrimoniale.
In conclusione, nei termini di cui sopra, il ricorso è meritevole di accoglimento e per l’effetto gli atti impugnati devono essere annullati.
Tuttavia, attesa la natura e la particolarità delle vicenda processuale, spese ed onorari del giudizio possono essere compensati tra tutte le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, ACCOGLIE il ricorso n.1415/2006, come in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese ed onorari compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 28.6.2006 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Roberto Capuzzi Consigliere rel.

Anna Bottiglieri Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 7/7/2006 n.5540 proviene da Giustamm.

Pres. GIOVANNINI, Est. ROMEO
Mitolo ed altri (avv. Franco) c. Ministero istruzione ed altri (Avv.ra gen. Stato), Lillo (n.c.).

Insegnanti – Insegnante elementare – Concorso – Docenti di religione cattolica – Diploma di istruzione superiore diverso da quello magistrale e diploma di scienze religiose – Punteggio massimo e punteggio aggiuntivo ex D.P.R. n. 751 del 1985 punto 4.4 lett. b) – Criterio di riparto.

Le disposizioni concorsuali che prevedano, da un lato, la valutazione del solo diploma magistrale, se posseduto e fatto valere con l’aggiunta del diploma di scienze religiose (quale punteggio aggiuntivo fisso), e dall’altro la valutazione del solo diploma di scienze religiose, qualora sia fatto valere unitamente ad altro diploma di scuola secondaria superiore, risultano pienamente conformi alle previsioni normative inserite nell’art. 4 del DPR 751 del 16.12.1985. Tale diposizione stabilisce che il titolo specifico per l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole materne e elementari è il diploma di istituto magistrale “unito all’attestato di idoneità dell’ordinario diocesano”, e che, inoltre, tale insegnamento può essere impartito da “chi fornito di altro diploma di scuola secondaria superiore, abbia conseguito almeno un diploma rilasciato da un Istituto di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale italiana”. In questo secondo caso – dove, a differenza del primo (nel quale il docente di religione cattolica ha insegnato in virtù del diploma magistrale, unitamente all’attestato di idoneità dell’ordinario diocesano), il titolo che abilita all’insegnamento è il diploma di scienze religiose, in aggiunta ad altro diploma di scuola media superiore – appare legittima la previsione di dare una valutazione sino a 4 punti al solo diploma di scienze religiose, con un punteggio aggiuntivo di 0,5 per l’altro diploma di istruzione secondaria superiore, giacché tale diploma di scienze religiose costituisce il titolo per potere insegnare la religione cattolica (Nel caso di specie, alla ricorrente in possesso del diploma magistrale congiunto al diploma di scienze religiose, all’atto della pubblicazione della relativa graduatoria concorsuale, veniva valutato il solo titolo relativo al diploma magistrale e non l’altro posseduto (diploma in scienze religiose), benché più favorevole in base alla votazione conseguita).

— *** —

La sentenza è reperibile sul sito www.olir.it.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4320/06 Reg.Dec.
N. 6199 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Mitolo Maria Giuseppa, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Capoccia e Luigi De Giorgi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Rodolfo Franco in Roma, via F. P. De Calboli, n. 9,

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, il Centro Servizi Amministrativi per la Provincia di Lecce e l’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, rappresentati e difesi dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

Commissione Formazione Graduatoria incarichi CSA di Lecce, n. c.,

e nei confronti di

Lillo Maria Lucia, n. c.,

e con l’intervento ad adiuvandum

dello SNADIR – Sindacato Nazionale Autonomo degli Insegnanti di Religione, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Nastasi, con elezione di domicilio in Roma, via Gavorrano, n. 12/A Scala B int. 4, presso lo studio dell’avv. Mario Giannarini;
per l’annullamento
della sentenza n. 1144/2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. II di Lecce, resa inter partes.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dello SNADIR;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Capoccia, l’avv. Nastasi e l’avvocato dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente, insegnante di religione cattolica, in servizio nelle scuole elementari e materne, ha impugnato innanzi al TAR Lecce la graduatoria definitiva del concorso riservato (bandito con D.D.G. MIUR del 2.2.04, in attuazione della legge n. 186/2003) ai docenti di religione – scuola dell’infanzia ed elementare – diocesi di Bari Bitonto, al quale ha partecipato, lamentando che:

– alla stessa, in possesso del diploma magistrale congiunto al diploma di scienze religiose, all’atto della pubblicazione della graduatoria relativa al predetto concorso, è stato valutato il solo titolo relativo al diploma magistrale e non l’altro possedu

2.- Il TAR Lecce, con la sentenza di cui si chiede la riforma, ha respinto il ricorso, per le seguenti ragioni:
– l’allegato 5 al bando di concorso (che concerne i titoli di qualificazione professionale per l’accesso all’Irc nella scuola dell’infanzia e nella scuola elementare) prevede le seguenti ipotesi:
– diploma di scuola magistrale (valido esclusivamente per l’accesso ai posti nella scuola dell’infanzia), fino ad un massimo di punti 4;
– diploma di istituto magistrale o titolo di studio appositamente riconosciuto equivalente a seguito dell’attuazione di progetti di sperimentazione autorizzati ai sensi dell’art. 278 del D. Lgs. n. 297/94, fino ad un massimo di punti 4;
– altro diploma di scuola secondaria superiore unito a diploma di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza episcopale italiana o unito a diploma accademico di Magistero in scienze religiose rilasciato da un istituto di scienze religiose approvato d
– diploma di scienze religiose o diploma di cultura teologica o attestato di corso equipollente, limitatamente ai casi previsti dalla lettera a) del punto 4.4. del DPR n. 751/85: si valutano solo i titoli che rechino un punteggio, fino ad un massimo di pu
– diploma di istituto magistrale o diploma di laurea in scienze della formazione primaria, in aggiunta ad uno dei precedenti titoli di qualificazione: punti 0,50;
– diploma di scienze religiose rilasciato da un Istituto di Scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza episcopale italiana o diploma accademico di magistero in Scienze religiose rilasciato da un istituto di scienze religiose approvato dalla Santa Sed
Le disposizioni concorsuali risultano aderenti alle disposizioni normative inserite nell’art. 4 del DPR 751 del 16.12.1985, richiamato dalla successiva L. n. 186/03, il quale al punto 4.4 prevede che, nella scuola materna ed elementare l’insegnamento della religione cattolica possa essere impartito dagli insegnanti del circolo didattico che abbiano frequentato nel corso degli studi secondari l’insegnamento della religione cattolica o, comunque, siano riconosciuti idonei dall’ordinario diocesano oppure, nel caso in cui l’insegnamento della religione cattolica non venga impartito da un insegnante del circolo didattico, esso può essere affidato a sacerdoti e diaconi o, comunque, religiosi in possesso di qualificazione riconosciuta dalla Conferenza episcopale italiana, oppure a chi, fornito di studio valido per l’insegnamento nelle scuole materne ed elementari, sia in possesso dei requisiti di cui al primo comma del punto 4.4. (cioè dell’attestazione di idoneità rilasciata dall’ordinario diocesano) od a chi, fornito di altro diploma di scuola secondaria superiore, abbia conseguito almeno un diploma di Istituto in Scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza episcopale italiano.
La lettura combinata di tali disposizioni permette di dimostrare l’infondatezza dell’affermazione della ricorrente, secondo cui i candidati in possesso del diploma magistrale e di quello in scienze religiose devono essere giudicati sulla base del titolo specialistico attestante la conoscenza della specifica materia religiosa.
Difatti, presupposto indefettibile per l’accesso al concorso in oggetto è il possesso del diploma magistrale, o comunque, di altro titolo che abbia la stessa valenza, laddove il possesso del diploma di scienze religiose permette esclusivamente di dimostrare la conoscenza della religione cattolica, con la conseguenza che non può attribuirsi valore equipollente al diploma magistrale ed a quello di scienze religiose riguardando gli stessi due fattispecie diverse, sia in termini di ”peso concorsuale”, sia in termini di conoscenze presupposte.
Nel caso, invece, in cui il candidato risulti in possesso di altro diploma di Scuola Media superiore diverso dal Diploma Magistrale, può giustificarsi la valutazione del solo diploma di scienze religiose, dato che in tal caso la c.d. idoneità all’insegnamento religioso non risulta derivante dal presupposto del possesso del diploma magistrale con il conseguimento della idoneità religiosa, ma da altro titolo di per sé non abilitante all’insegnamento nella scuola materna ed elementare che lo diventa, quanto all’insegnamento della Religione, perché unito al diploma in scienze religiose.

3.- L’appellante chiede la riforma della sentenza impugnata, in quanto:

– sebbene la questione, posta con il ricorso, non sia disciplinata dall’Allegato 5 al bando, essa deve essere risolta tenendo presente che il diploma magistrale è in tutto e per tutto equivalente a qualsiasi diploma di scuola secondaria, e consente il con
– se si dovesse seguire la tesi del TAR, bisognerebbe considerare illegittimo il bando di concorso che preclude irragionevolmente la possibilità di scelta tra i due titoli posseduti.
4.- Si è costituita l’Amministrazione, la quale chiede la reiezione dell’appello siccome infondato.

5. È intervenuto in giudizio lo SNADIR, il quale sviluppa considerazioni analoghe a quelle della appellante, e chiede l’accoglimento del ricorso.

6.- Il ricorso, trattenuto in decisione all’udienza del 31 gennaio 2006, è infondato.

Preliminarmente, va osservato che, a motivo della infondatezza dell’appello, non è necessario approfondire la questione dell’ammissibilità dell’intervento dello SNADIR – Sindacato Nazionale Autonomo degli Insegnanti di Religione, la quale appare dubbia alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale che non ammette l’intervento in giudizio di soggetti collettivi, i cui iscritti possono essere portatori di posizioni non omogenee, come potrebbe essere nella specie, essendo il Sindacato in esame rappresentativo dei docenti di religione, anche di quelli (è da ritenere) che possono essere titolari di una situazione simmetrica a quella dedotta in giudizio dalla appellante.

L’appellante reitera in questa sede le originarie considerazioni, alle quali il primo giudice ha dato una risposta chiara, completa e persuasiva.

Queste considerazioni hanno già trovato una risposta negativa in precedenti decisioni di questa Sezione, di recente pubblicate (si veda per tutte, C. S., sez. VI, n. 226/2005), le quali hanno confermato diverse pronunce del giudice di primo grado, che si era espresso in senso contrario alla tesi, prospettata con il ricorso in esame.

Il menzionato indirizzo giurisprudenziale merita di essere confermato, non solo perché non sono state evidenziate particolari ragioni rispetto a quelle espresse nei ricorsi in appello già definiti con le menzionate decisioni di questa Sezione, che possano indurre ad un ripensamento, ma perché le contestate disposizioni del bando di concorso non si prestano alla interpretazione, sottoposta dalla istante all’attenzione del Collegio, e neppure possono essere considerate illegittime in relazione alla mancata previsione della opzione tra i due titoli (diploma magistrale e diploma di Scienze Religiose), dalla stessa posseduti, ai fini della attribuzione del punteggio.

Detto questo, occorre ribadire in questa sede che il bando di concorso è stato correttamente interpretato dalla Commissione, e questo è dimostrato dalla formulazione della censura avverso l’allegato 5 del bando, la cui legittimità si contesta perché “il risultato” di poter scegliere, tra i due titoli, quello da fare valere ai fini dell’attribuzione del punteggio, “non viene garantito dalla lettera b) dell’allegato 5 (attribuzione sino ad un massimo di 4 punti per il diploma magistrale, con un incremento di 0,50 per il diploma aggiuntivo di Scienze Religiose)”.
7.- Diversamente da quanto dedotto, non si tratta, nella specie, di valutare l’equipollenza del diploma magistrale a quello di altri istituti secondari superiori, ma di stabilire se la Commissione abbia correttamente applicato le disposizioni del bando di concorso, e se tale applicazione sia suscettibile, come sostiene la ricorrente, di determinare una disparità di trattamento tra la sua posizione, caratterizzata dal possesso di diploma di istituto magistrale e dal diploma di scienze religiose, e quella di altri candidati in possesso di altro diploma di scuola secondaria superiore e del diploma di scienze religiose.
Non vi è alcun dubbio che la Commissione si è attenuta alla previsione dell’allegato 5 del bando di concorso (Tabella di valutazione dei titoli), il quale specifica i titoli di qualificazione professionale utili per l’attribuzione del punteggio a seconda del voto conseguito, assegnando (B1, titoli per l’accesso all’Irc nella scuola dell’infanzia e nella scuola elementare) per quel che interessa nella specie: lett. a) diploma di scuola magistrale (valido esclusivamente per l’accesso ai posti nella scuola dell’infanzia): fino ad un massimo di 4 punti; lett. b) diploma di istituto magistrale o titolo di studio appositamente riconosciuto equivalente a seguito dell’attuazione di progetti di sperimentazione autorizzati ai sensi dell’art. 278 del D. Lgs. 297/1994: sino ad un massimo di 4 punti; lett. c) altro diploma di scuola secondaria superiore unito a diploma di Scienze Religiose rilasciato da un Istituto di Scienze Religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale italiana o unito a diploma accademico di Magistero in scienze religiose rilasciato da un Istituto di Scienze Religiose approvato dalla Santa Sede o unito ad altro titolo di livello superiore in una delle discipline ecclesiastiche di cui al DM 15.7.1987 e successive modificazioni e integrazioni: si valuta solo il punteggio di diploma di Scienze Religiose rilasciato da un Istituto di Scienze Religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale italiana o del diploma accademico di Magistero in scienze religiose rilasciato da un Istituto di Scienze Religiose approvato dalla Santa Sede o dell’altro titolo superiore in una delle discipline ecclesiastiche di cui al citato DM 15.7.1987 fino ad un massimo di 4 punti; lett e) diploma di istituto magistrale o diploma di laurea in scienze della formazione primaria, in aggiunta ad uno dei precedenti titoli di qualificazione: punti 0,50; lett. f) diploma di scienze religiose….., in aggiunta a uno dei precedenti titoli di qualificazione: punti 0,50.

La Commissione ha correttamente interpretato la disciplina del bando avanti riportata, dal momento che ha proceduto alla valutazione del diploma magistrale, posseduto dalle ricorrenti, considerandolo quale titolo di accesso, e del diploma di scienze religiose nei limiti del punteggio aggiuntivo di 0,50.

La pretesa della istante di vedersi valutato il diploma di scienze religiose, quale titolo di accesso, con l’aggiunta del punteggio per il diploma di istituto magistrale, non è fondata alla stregua della previsione del bando di concorso, avanti riportata.

La problematica sulla diversità di trattamento del diploma di scienze religiose, considerato quale titolo di accesso se posseduto in aggiunta di altro diploma di scuola secondaria superiore, rispetto al diploma magistrale con l’aggiunta del diploma di scienze religiose, ha una origine contingente, e questo conferma che alla stessa non può essere data la soluzione prospettata dalle appellanti.

Tale problematica è sorta, perché la ricorrente ha avuto una votazione migliore nel diploma di scienze religiose, e, quindi, pretende che a questa votazione debba essere assegnato il punteggio sino a 4 punti, e che invece al diploma magistrale debba essere attribuito il punteggio aggiuntivo di 0,5, in analogia a quanto avviene per ogni “altro diploma di scuola secondaria superiore unito a diploma di scienze religiose”.
Ma, la normativa del bando, che è comunque “coerente con la normativa di riferimento”, non può essere interpretata a seconda delle contingenze e del risultato più favorevole che si spera di poter ottenere.
La previsione del bando (allegato 5) – si ripete – è chiara nel senso di assegnare al diploma magistrale, se posseduto e fatto valere con l’aggiunta del diploma di scienze religiose, il punteggio massimo sino a 4 punti, e nel caso in cui il diploma di scienze religiose sia fatto valere unitamente ad altro diploma di scuola secondaria superiore, al primo va attribuito il punteggio massimo sino a 4 punti.
A fronte di una disciplina che non presenta margini di interpretazione diversa da quella data dalla Commissione giudicatrice (in proposito appare irrilevante la considerazione dell’appellante, secondo cui vi sarebbero altre Commissioni che avrebbero operato in senso conforme alla tesi, dalla stessa sostenuta), è priva di fondamento la censura che reitera in forme differenti il medesimo vizio in cui sarebbe incorsa la Commissione stessa, vale a dire che non doveva essere valutato quale titolo di accesso il diploma magistrale, posseduto dalle ricorrenti, ma il diploma di scienze religiose.
Ma, deve essere ribadito che la previsione del bando, di cui si discute, è pienamente giustificata dal fatto che, ai sensi del d.p.r. 16.12.1985 n. 751 (punto 4.4 lett. b), il titolo specifico per l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole materne e elementari è il diploma di istituto magistrale “unito all’attestato di idoneità dell’ordinario diocesano”, e che, inoltre, tale insegnamento può essere impartito da “chi fornito di altro diploma di scuola secondaria superiore, abbia conseguito almeno un diploma rilasciato da un Istituto di scienze religiose riconosciuto dalla Conferenza Episcopale italiana”.
In questo secondo caso – dove, a differenza del primo (nel quale il docente di religione cattolica ha insegnato in virtù del diploma magistrale, unitamente all’attestato di idoneità dell’ordinario diocesano), il titolo che abilita all’insegnamento è il diploma di scienze religiose, in aggiunta ad altro diploma di scuola media superiore – appare legittima la previsione di dare una valutazione sino a 4 punti al solo diploma di scienze religiose, con un punteggio aggiuntivo di 0,5 per l’altro diploma di istruzione secondaria superiore, giacché tale diploma di scienze religiose costituisce il titolo per potere insegnare religione cattolica.
L’appello va, pertanto, respinto.
Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, respinge l’appello in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere Est.

Giuseppe MINICONE Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 07/07/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/7/2006 n.4320 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica; Rel. Sapone
G.I. SPORT e SPORTING CLUB ROMA 2000 (Avv.ti L. Salmi e M. Lioi) c. Comune di Roma (Avv. C. Montanaro) + altri

sull’esclusione del risarcimento del danno ove residui in capo all’amministrazione un potere discrezionale in ordine all’attività rinnovatoria

Responsabilità e risarcimento – Interessi Pretesivi – Risarcimento del danno – Attività amministrativa rinnovatoria discrezionale – Esclusione

In tema di interessi pretensivi, il risarcimento del danno può essere ammesso solo quando l’attività amministrativa rinnovatoria conseguente ad annullamento di illegittimo diniego non implichi un ulteriore apprezzamento discrezionale, ovvero quando residui all’Autorità amministrativa un potere sostanzialmente vincolato, anche se entro i termini della sentenza di annullamento; esso deve escludersi, al contrario, qualora in capo all’Autorità stessa residui un margine di discrezionalità tale da configurare come eventuale l’emanazione del provvedimento ampliativo della sfera giuridico patrimoniale dell’interessato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.14203 del 1999 proposto dalle

associazioni sportive G.I. SPORT e SPORTING CLUB ROMA 2000, in persona dei rispettivi rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Luciana Salmi, Michele Lioi ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Salmi in Roma, Via Ugo Bassi n.3;

il comune di Roma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Montanaro ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Via del Tempio di Giove n.21;

a) Associazione Sportiva Crawl 2000, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrica Dumontel e Andrea Novelli presso il cui studio in Roma, Via Lucrezio Caro n.12, è elettivamente domiciliata;
b) Rari Nantes Nomentano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaia Germani e Maria Giulietta Virgulti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Germani in Roma, Via Appio Claudio n.289;

1) l’Annullamento:
1a) della deliberazione n.64 del 12 luglio 1999 della IV Circoscrizione del comune di Roma con la quale è stata approvata la graduatoria finale relativa alla procedura concorsuale indetta dall’intimata amministrazione per la gestione in concessione dell’impianto comunale denominato “Piscina Gran Paradiso” ed è stata dichiarata aggiudicataria l’associazione sportiva controinteressata “Piscina Crawl 2000”;
1b) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali:

2) la Condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno come quantificato nel corso del giudizio.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimato comune e delle due associazioni controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 14 giugno 2006 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – l’avv. R. Lioj per le associazioni ricorrenti, l’avv. Dumontel per la Crawl 2000 e l’avv. Montanaro per l’intimata amministrazione comunale;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Le associazioni ricorrenti hanno partecipato insieme alla gara pubblica indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento della gestione dell’impianto comunale “Piscina Gran Paradiso”, classificandosi al secondo posto a pari merito con l’associazione sportiva Rari Nantes Nomentano, odierna controinteressata, e dietro l’associazione aggiudicataria “Piscina Crawl 2000”, pure controinteressata nel presente giudizio.
Con il proposto gravame hanno:
a) impugnato la delibera comunale, in epigrafe indicata, con cui è stata approvata la graduatoria della gara de qua, contestando la legittimità dell’operato della Commissione di gara ed, in particolare, il punteggio assegnato in alcune voci valutative alle odierne controinteressate, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione delle norme e dei principi generali in materia di procedure concorsuali e di parità dei concorrenti. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento;
2) Violazione delle norme e dei principi di gara e di parità dei concorrenti. Eccesso di potere per palese illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto di presupposti e sviamento;
3) Incompetenza;
4) Violazione degli artt.13, 22, 32 della L. n.142/1990. Violazione del regolamento comunale di cui alle deliberazione n.155 del 25 luglio 1995. Violazione delle norme e dei principi in materia di gare e di parità dei concorrenti. Eccesso di potere per palese illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto dei presupposti e sviamento;
5) Violazione delle norme e dei principi in materia di procedure concorsuali. Violazione dei principi in materia di composizione e funzionamento delle Commissioni di gara. Eccesso di potere per palese illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto di presupposti, difetto di motivazione e sviamento.
b) chiesto la condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione.
Successivamente, a seguito del deposito in giudizio da parte della resistente amministrazione della documentazione inerente la controversia in trattazione, hanno prospettato i seguenti motivi aggiunti di doglianza:
6) Violazione delle norme e dei principi generali in materia di procedura concorsuali e di parità dei concorrenti. Violazione del regolamento comunale di cui alla deliberazione n.155 del 25 luglio 1995. Violazione del bando di concorso, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento;
7) Violazione delle norme e dei principi generali in materia di procedura concorsuali e di parità dei concorrenti. Violazione del regolamento comunale di cui alla deliberazione n.155 del 25 luglio 1995. Violazione del bando di concorso, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento sotto altri profili.
Si è costituito il comune di Roma, il quale ha prospettato l’inammissibilità delle doglianze con le quali è stata affermata l’illegittimità del bando di gara per contrasto con la delibera regolamentare n.155/1995, ed ha contestato nel merito la fondatezza delle dedotte censure.
Si sono pure costituite le due associazioni controinteressate le quali hanno entrambe proposto ricorso incidentale deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dalle odierni istanti e prospettando, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale.
La Rari Nantes Nomentano, inoltre, ha contestato il punteggio assegnatole nonchè quello riconosciuto all’offerta presentata dalle odierne istanti.
Alla pubblica udienza del 14 giugno 2006 il ricorso è stato assunto in decisione.

Con il proposto gravame le associazioni ricorrenti, le quali avevano partecipato insieme alla gara pubblica indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento della gestione dell’impianto comunale “Piscina Gran Paradiso,” classificandosi al secondo posto a pari merito con l’associazione sportiva Rari Nantes Nomentano, odierna controinteressata, e dietro l’associazione aggiudicataria “Piscina Crawl 2000”, pure controinteressata nel presente giudizio, hanno:
a) impugnato la delibera comunale, in epigrafe indicata, con cui è stata approvata la graduatoria della gara de qua, contestando la legittimità dell’operato della Commissione di gara ed, in particolare, il punteggio assegnato in alcune voci valutative alle odierne controinteressate;
b) chiesto la condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione.
In primis il Collegio è chiamato ad esaminare i ricorsi incidentali con cui le società controinteressate hanno entrambe contestato l’ammissione alla gara dell’offerta presentata dalle odierne istanti, il cui accoglimento comporterebbe l’inammissibilità del gravame principale per carenza di interesse, giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di proposizione di un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, il giudice è, infatti, tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale; tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo perché incidenti sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione, tra le quali rientra il caso in cui il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione di una gara d’appalto a favore della controinteressata e quest’ultima faccia valere in via incidentale, come nel caso che occupa, una clausola d’esclusione a carico dello stesso ricorrente principale ( Tar Lazio, sez.I, n.448 del 20/1/2006; sez.II, n.4935 del 13/6/2005; T.A.R. Sardegna, n. 500 del 15/4/2004; Tar Campania, n.610 del 13/1/2006; )
Al riguardo, in linea con quanto diligentemente evidenziato da parte ricorrente, entrambi i gravami incidentali devono essere dichiarati inammissibili in quanto depositati oltre il termine perentorio di 10 giorni di cui all’art.37 del T.U. n.1054/1924, atteso che il ricorso incidentale della Crawl 2000 è stato notificato in data 17/20 dicembre 1999 ed è stato depositato il 5 gennaio 2000, mentre quello proposto dalla Rari Nantes Nomentano è stato notificato il 10 dicembre 1999 ed è stato depositato il 27 dicembre 1999.
Non suscettibile di favorevole esame è poi l’eccezione con cui l’intimata amministrazione ha rappresentato la tardività delle censure con cui è stata prospettata la non conformità del bando al dettato regolamentare, dato che per giurisprudenza oramai consolidata, (ex plurimis CS, sez.V, n.6566 del 12/10/2004) l’onere di immediata impugnazione delle clausole, dei bandi di gara e delle lettere di invito sussiste nei soli casi in cui esse rechino un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come quelle impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione o che pongano requisiti per l’aggiudicazione che il concorrente non possiede, circostanze ques’ultime che non è dato individuare nella controversia in esame.
Nel merito con il primo profilo di doglianza è stato contestato il punteggio assegnato all’aggiudicataria in relazione alla voce “Esperienze precedenti nell’organizzazione delle discipline sportive” che la Commissione ha ritenuto di giustificare tenendo conto soprattutto dell’’utilizzo del personale già operante nell’attuale gestione.
Al riguardo deve essere sottolineato che:
a) il bando di gara prevedeva tra i criteri di valutazione delle offerte la “precedente esperienza anche dei singoli dirigenti e tecnici nella gestione di impianti sportivi pubblici e privati, nell’organizzazione delle discipline sportive da praticarsi nell’impianto di cui si chiede la concessione”;
b) è pacifico in punto di fatto che l’associazione aggiudicataria si era costituita 5 giorni prima della scadenza del termine previsto nel bando per la presentazione delle offerte, e che la sua base associativa era costituita dagli istruttori di nuoto che lavoravano sotto la passata gestione nella piscina Gran Paradiso e che non avevano alcuna esperienza nella gestione di impianti natatori.
In tale contesto è evidente che il criterio utilizzato dalla Commissione di gara ai fini dell’assegnazione del contestato punteggio risulta in palese contrasto con il bando di gara, il quale per la voce valutativa de qua si riferiva alla precedente esperienza acquisita nella gestione di qualsiasi impianto natatorio senza attribuire alcuna rilevanza o preferenza alla esperienza acquisita nella gestione dell’impianto oggetto della gara in esame.
Ad abundantiam deve essere rilevato che anche in ordine alla professionalità dei componenti l’associazione aggiudicataria le prospettazioni ricorsuali risultano fondate, avuto presente che:
a) l’associazione aggiudicataria, in quanto costituita pochissimo tempo prima, non aveva mai gestito alcun impianto natatorio;
b) gli associati, come rappresentato dalle odierni istanti in alcun modo contestate sul punto, erano tutti istruttori di nuoto privi di alcuna esperienza nella gestione degli impianti de quibus.
Pure fondato è il secondo profilo di doglianza prospettato con la censura in esame con cui è stato contestato il punteggio che la Commissione ha assegnato alla Rari Nantes Nomentano per la voce “Programmazione di gestione operativa” sul presupposto dell’utilizzo del personale già operante nella gestione della piscina in questione.
A tal fine è sufficiente evidenziare che:
1) l’utilizzo del persona operante nella piscina de qua era stato già valutato come elemento essenziale dalla commissione per giustificare l’assegnazione del punteggio all’aggiudicataria nella voce, diversa da quella cui si riferisce la doglianza in esame, “precedente esperienza”;
2) in ogni caso il menzionato elemento poteva assumere rilevanza in relazione alla voce “programma di attività sportiva che si intendono realizzare nell’impianto sportivo”, per la quale è incluso tra i criteri da tener presente anche il corpo tecnico sportivo, mentre nessun rilievo poteva assumere per la voce “programma di gestione operativa” per la quale il bando prevedeva che si doveva tener conto di aspetti radicalmente diversi (organizzazione del personale, programma di manutenzione, amministrazione e conduzione in generale).
Da rigettare è, invece, la doglianza rubricata al punto B) con cui è stato contestato il punteggio conseguito dall’aggiudicataria (12) e dalla Rari Nantes Fomentano (14) per la voce “Progetto tecnico edilizio”.
Premesso che il punteggio conseguito dall’offerta delle odierne istanti risulta essere sensibilmente maggiore (16), è palese che le doglianze in questione investono il merito della valutazione della Commissione di gara e pertanto non sono prospettabili in questa sede.
Fondata è poi la doglianza dedotta in sede di motivi aggiunti con cui è stato contestato il punteggio assegnato alla Rari Nantes Fomentano in relazione alla voce “Programma di gestione operativa” atteso che la valutazione della Commissione basata ancora una volta soprattutto sull’utilizzo del personale già operante nell’impianto in questione risulta essere palesemente generica ed in manifesto contrasto con le disposizioni del bando, che per la voce de qua prevedeva che si dovesse tener conto di aspetti radicalmente diversi (organizzazione del personale, programma di manutenzione, amministrazione e conduzione in generale).
Alla luce di tali argomentazioni pertanto, la proposta impugnativa deve essere accolta con assorbimento delle altre censure dedotte.
Da rigettare è invece la pretesa ricorsuale tesa ad ottenere la condanna dell’intimata amministrazione comunale al risarcimento del danno, atteso che nella fattispecie in esame l’amministrazione conserva anche dopo il disposto annullamento dell’impugnata aggiudicazione un potere discrezionale in sede di nuova valutazione delle offerte sulla base di quanto affermato dal Collegio, e per consolidata giurisprudenza in tema di interessi pretensivi, il risarcimento del danno può essere ammesso solo quando l’ attività amministrativa rinnovatoria conseguente ad annullamento di illegittimo diniego si connoti in termini tali da escludere ogni ulteriore apprezzamento discrezionale, ovvero quando residui all’Autorità amministrativa un potere sostanzialmente vincolato, anche se entro i termini della sentenza di annullamento; esso deve escludersi, al contrario, qualora in capo all’Autorità stessa residui un margine di apprezzamento discrezionale che configuri come eventuale l’emanazione del provvedimento ampliativo della sfera giuridico patrimoniale dell’interessato (CS, Sez. VI, n.1945 del 15/4/2003; Tar Lazio, sez.II, n.2293 del 10/3/2004; Tar Sardegna, n.40 del 17/1/2004).
In conclusione deve essere accolta l’impugnativa della contestata aggiudicazione, giusta quanto sopra argomentato, mentre deve essere rigettata la proposta azione risarcitoria.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, sono poste a carico della soccombente amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 14203 del 1999, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, e per l’effetto annulla, il contestato provvedimento ed in parte lo rigetta.
Condanna il comune di Roma al pagamento, in solido, a favore delle odierni istanti delle spese di giudizio liquidate in complessivi € 2.000,00 (euro duemila0).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 giugno 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Anna BOTTIGLIERI – Primo Referendario

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