Presidente Grossi, Redattore Cartabia

È illegittima la riduzione del Fondo sperimentale di riequilibrio e del Fondo perequativo per i Comuni senza coinvolgerli nel procedimento

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/6/2016 n.129 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Tarantino

Sulla determinazione della nozione di violazione grave in materia contributiva

1.Contratti della P.A. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. i), d.lg. n.163 del 2006 – Violazione grave in materia contributiva – Determinazione – Modalità – Conseguenze

2.Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Impresa – Regolarità contributiva – Obbligo di regolarizzazione contributiva e previdenziale – Sussiste – Conseguenze

3.Contratti della P.A. – Gara – Impresa – Recesso da associazione temporanea – Illegittimità – Ragioni

1.Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva. Ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

2. Non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

3.Il recesso di un’impresa da un’associazione temporanea, pur se le restanti imprese siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, non può essere consentito per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.

sul ricorso numero di registro generale 3540 del 2014, proposto da: 
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

Pa.Co Pacifico Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; 
 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 691/2014, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pa.Co Pacifico Costruzioni S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi su delega dell’avvocato Barbara D’Oranges, Violante su delega dell’avvocato Enrico Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania Pa.Co. Pacifico Costruzioni S.p.a. invocava l’annullamento: a) della determina del dirigente servizio edilizia residenziale pubblica del Comune di Napoli n. 11 del 7.3.2013 avente ad oggetto annullamento della determina n. 7 del 8.7.2008 , n. 3 del 5.6.2012 di affidamento in favore della ATI PA. CO. Pacifico costruzioni, CO.GE. PA. Costruzioni generali Passarelli S.p.A., impresa Enrico Del Gaudio S.p.A., Credendino Costruzioni S.p.A, dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche ( opere di urbanizzazione primaria e secondaria) congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere private, previste nel sub ambito di attuazione del PRU di Poggioreale, 1 stralcio, comprensivo del diritto di edificare; b) della nota a firma del dirigente servizio ERP del 132.6.2013 che rende edotta la ricorrente dell’emissione del provvedimento impugnato; c) della nota del 19.9.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura ha espresso parere ostativo alla stipulabilità del contratto di appalto de quo; d) della nota del 12.10.2012 con cui il servizio ERP ha comunicato alla ricorrente ai sensi della legge 241/90 l’avvio del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori; e) della nota del 5.12.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura conferma il parere espresso; f) della nota del 21.12.2012 cui il servizio ERP ha comunicato alla PA.CO Pacifico costruzioni S.p.A: la ripresa del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori.
Con lo stesso atto l’originario ricorrente avanzava domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, rilevando che l’intervento in autotutela da parte dell’amministrazione comunale non dovesse ritenersi immune dalle censure illustrate dal ricorrente. In particolare il TAR rilevava che: I) non era stata addotta prova specifica della imputabilità della violazione contestata ad un mero errore di contabilizzazione dell’INAIL; II) non rilevava la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; III) anche se la aggiudicazione era intervenuta prima dell‘entrata in vigore del DL n. 70/2011, comunque si era addivenuti alla stipula del contratto in un tempo anormalmente distante dall’aggiudicazione stessa, sicché non poteva farsi applicazione del principio di diritto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, ostandovi i principi generali di irretroattività di una disposizione qualificata come innovativa e di affidamento della ditta interessata, a causa del ritardo nella stipula del contratto tollerato dall’amministrazione.
Conseguentemente, il TAR pone in rilievo che non può trovare applicazione la presunzione assoluta di gravità, visto che l’irregolarità contributiva si era manifestata solo nelle more della stipula del contratto senza che ciò potesse ledere la par condicio. In ogni caso nel sistema previgente alla riforma del 2011 non si apprezza un’univoca vigenza del principio di automatismo legale di predeterminazione della gravità dell’inadempimento contributivo. Pertanto, la retroattività della disposizione deve essere esclusa sia dalla disciplina di diritto transitorio, che dal principio di affidamento di rilievo costituzionale. Conclude, quindi, il TAR che la fattispecie in oggetto, in ragione delle peculiarità sopra delineate, vada disciplinata dall’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, intendendosi la nozione di “violazione grave” rimessa alla valutazione specifica della stazione appaltante nel singolo caso.
2. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’amministrazione comunale, che ne invoca la riforma, lamentando come il TAR si sarebbe discostato dal principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8/2012, errando nel ritenere che la disciplina contenuta nel d.l. n. 70/2011 avrebbe carattere innovativo con portata retroattiva, invece che carattere interpretativo. Né rileverebbe il lasso temporale trascorso per la stipula del contratto, dal momento che l’impresa dovrebbe essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali per tutta la durata del rapporto con l’amministrazione anche per il pagamento degli stati di avanzamento e del saldo finale. Pertanto, non potrebbe ritenersi meno grave la violazione commessa nella fase della stipula del contratto. Inoltre, il ritardo nella stipula del contratto non sarebbe imputabile all’amministrazione.
Infine, l’amministrazione argomenta in ordine all’infondatezza delle altre censure proposte dall’originario ricorrente, non esaminate dal TAR.
3. Costituitosi in giudizio l’originario ricorrente invoca la conferma della sentenza di prime cure e ripropone il motivo di ricorso non esaminato dal TAR: illegittimità della determina impugnata per aver respinto la richiesta di modificazione soggettiva del raggruppamento mediante recesso dell’impresa non in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali, risultando le altre imprese in possesso dei requisiti necessari.
Inoltre, ripropone istanza di risarcimento dei danni.
4. Preliminarmente, il Collegio rileva che la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dall’odierna appellata non può essere esaminata, dal momento che la sentenza di primo grado ha espressamente statuito sul punto, sicché la contestazione della pronuncia si sarebbe dovuta veicolare in seconde cure con lo strumento dell’appello, non risultando sufficiente la mera memoria di parte.
5. L’appello è fondato e merita di essere accolto. Il primo giudice, infatti, pur avendo correttamente riportato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, che ha chiarito quale fosse la disciplina normativa operante prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011, se ne è discostato in modo non convincente.
È bene premettere che la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Il massimo organo di giustizia amministrativa ha, infatti, chiarito che dopo il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007 risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali. Inoltre, la novella del 2011 non ha portata innovativa, ma si limita a chiarire la prevalenza di quell’orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, che esclude qualsiasi potere valutativo in capo alla stazione appaltante circa la gravità della violazione contributiva.
Tanto premesso non risulta condivisibile il richiamo da parte del primo giudice alla qualificazione come “innovativa” della suddetta norma, ed alla sua impossibile applicazione retroattiva, come pure al presunto affidamento del ricorrente. Affidamento che non poteva sorgere proprio in ragione del fatto che la disciplina all’epoca vigente era già interpretata nel senso dell’impossibilità per l’amministrazione di operare una valutazione di gravità della violazione contributiva. Né può parlarsi di un affidamento rilevante, sia perché il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto è addebitabile al comportamento di entrambe le parti, sia perché il comportamento della stazione appaltante non avrebbe potuto comunque far sorgere un affidamento circa una valutazione alla stessa sottratta, perché rimessa ad altra e diversa amministrazione e circa un requisito la cui permanenza doveva essere assicurata dall’originario ricorrente nel corso del rapporto con l’amministrazione.
Inoltre, non giova al ricorrente argomentare circa la sopravvenienza della condizione di irregolarità, infatti, secondo quanto chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2016: “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.
6. Deve a questo punto essere esaminato il motivo assorbito dal primo giudice. Al riguardo, deve osservarsi che il recesso di un’impresa da un’associazione temporanea, pur se le restanti imprese siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, non può essere consentito per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169). Pertanto, la doglianza riproposta in seconde cure dall’originario ricorrente non può essere accolta.
7. L’appello va, quindi, accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza di primo grado e di rigetto dell’appello di prime cure. Nella particolare complessità delle questioni trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/6/2016 n.2442 proviene da Giustamm.

Pres Severini / Est. Franconiero

Sulle caratteristiche e sulle differenze tra la CTU e la verificazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia offerta – Verificazione – Consulenza tecnica – Caratteristiche – Conseguenze.
 
2. Contratti della P.A. – Gara –Lex specialis –  Ius superveniens – Irrilevanza.
 
3. Contratti della P.A. – Gara – Clausola sociale – Funzione – Conseguenze.
 
4.Processo amministrativo – Udienza di discussione – Art. 67 Cod. proc. amm – Consulenza tecnica d’ufficio – Art. 66 – Nomina consulenti di parte – Non sussiste – Ragioni. 
 

sul ricorso numero di registro generale 1963 del 2014, proposto da: 
2I Rete Gas s.p.a. (già Enel Rete Gas s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Corbyons e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Cicerone 44; 

Comune di Paderno Dugnano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado Diaco, con domicilio eletto presso Carmelo Giurdanella, in Roma, via dei Barbieri 6; 

Società italiana per il gas s.p.a. – Italgas, società soggetta all’attività di direzione e coordinamento di Snam s.p.a., in persona del procuratore speciale avvocato Marco Reggiani, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Bassi e Alessio Minutoli, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, via Bazzoni 3; 
Gelsia Reti s.r.l.; 

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 116/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale per il Comune di Paderno Dugnano

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paderno Dugnano e della Società Italiana per il Gas s.p.a.;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 16 aprile 2014, n. 1661;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Mazzonetto, Diaco, e Vagnozzi, per delega di Bassi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. 2I Rete Gas s.p.a. (già Enel Rete Gas s.p.a.) impugna gli atti della procedura di affidamento in concessione dodicennale del servizio di distribuzione del gas, indetta dal Comune di Paderno Dugnano con bando pubblicato il 13 gennaio 2011, nella quale si è collocata al terzo posto della graduatoria finale, dietro la prima classificata Società italiana per il gas s.p.a. – Italgas, dichiarata conseguentemente aggiudicataria (con determinazione n. 319 del 27 aprile 2012), e la Gelsia Reti s.r.l., collocatasi al secondo posto. Enel Rete Gas deduce che le offerte di queste due imprese sarebbero insostenibili economicamente ed avrebbero pertanto dovuto essere escluse all’esito del sub-procedimento di verifica di anomalia svolte nei loro confronti dall’amministrazione.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado, ha respinto il ricorso, giudicando congrua l’offerta dell’aggiudicataria sulla base della verificazione esperita (effettuata da un delegato del presidente dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, nominato verificatore con ordinanza n. 754 del 22 marzo 2013) e dichiarando conseguentemente improcedibili le doglianze rivolte dalla ricorrente nei confronti della concorrente seconda classificata.
3. Con il presente appello 2I Enel Rete Gas deduce la nullità della verificazione e ripropone le censure già formulate nel ricorso davanti al Tribunale amministrativo.
4. Si sono costituite per resistere al mezzo il Comune di Paderno Dugnano e l’aggiudicataria.
5. Con ordinanza del 16 aprile 2014, n. 1661, la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

1. Con il primo motivo d’appello la 2I Rete Gas sostiene che la verificazione sarebbe nulla sotto un duplice profilo.
In primo luogo l’appellante si duole che le attività svolte dall’ausiliario siano consistite in analisi di carattere documentale e non si siano indirizzate ad accertare la corrispondenza al vero di quanto dichiarato dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia, attraverso sopralluoghi, ispezioni e controlli presso la stessa, in conformità alla funzione tipica della verificazione. Inoltre, la 2I Rete Gas deduce la violazione del contraddittorio, a causa della mancata considerazione delle osservazioni del proprio consulente tecnico di parte (I motivo d’appello).
2. Entrambe le censure sono infondate.
Il verificatore si è attenuto all’incarico affidatogli dal Tribunale amministrativo nella citata ordinanza n. 754 del 22 marzo 2013. Il giudice di primo grado ha infatti disposto l’incombente istruttorio sui seguenti quesiti: «– con riferimento agli addetti: se il modello lavorativo e il numero di addetti indicati nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria siano sufficienti per garantire adeguatamente il servizio, anche alla luce dei parametri fissati nel DM 21 aprile 2011; – con riferimento ai tempi di intervento sulle richieste dei clienti, se l’offerta economica sia compatibile con il numero di addetti per p.d.r. (punto di riconsegna n.d.e.) – se possano ritenersi attendibili la misura dei costi dichiarati da ITALGAS (corrispondente al 18,6% del VRD) e la mancata indicazione, nel conto economico presentato dall’aggiudicataria, degli oneri finanziari connessi agli investimenti necessari per la gestione del servizio nel periodo di affidamento».
Quindi, a questi quesiti il verificatore ha fornito risposta nella relazione depositata nel giudizio di primo grado l’8 novembre 2013, dopo avere esaminato gli atti ed i documenti di causa.
3. Occorre al riguardo precisare che la scelta dell’ausiliario circa gli accertamenti da compiere al fine di adempiere all’ordine istruttorio è espressiva di valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, insuscettibili di determinare alcuna invalidità.
Né questa può ritenersi discendere dalla natura dell’incombente istruttorio. Come in particolare evidenziato dalla controinteressata Italgas, gli assunti di 2I Rete Gas sono smentiti dal tenore letterale dell’art. 63, comma 4, Cod. proc. amm., in cui si prevede che il giudice possa disporre la verificazione quando reputi necessario avvalersi di «particolari competenze tecniche» in ordine non solo all’«accertamento di fatti», ma anche per l’«acquisizione di valutazioni». La medesima disposizione del Codice del processo amministrativo specifica ulteriormente che qualora lo ritenga «indispensabile», il giudice possa disporre una consulenza tecnica.
A ben vedere, la verificazione (art. 66 Cod. proc. amm.) consiste essenzialmente in un accertamento disposto al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali; mentre la consulenza tecnica (art. 67 Cod. proc. amm.) si estrinseca in una valutazione di situazioni da utilizzare ai fini della decisione, dall’oggetto non meramente ricognitivo e circoscritto a un fatto specifico, e la cui soluzione implica specifiche cognizioni tecniche (tra tante, Cons. Stato IV, 8 marzo 2012, n. 1343; III, 18 marzo 2013, n. 1571; VI, 10 maggio 2013, n. 2543; VI, 12 febbraio 2014, n. 682; VI, 12 novembre 2014, n. 5552).
4. Nondimeno, trattandosi in entrambi i casi di procedimenti cognitivi tecnici, analogamente alla consulenza tecnica la verificazione può essere effettuata non solo per ricostruire fatti oggetto del potere amministrativo implicativi di discipline tecnico-specialistiche, ma anche per verificare se le valutazioni tecniche svolte dall’amministrazione risultino corrette e conformi ai principi ed ai canoni di tali discipline.
Alla luce di quanto rilevato è irrilevante la circostanza, sottolineata dall’appellante in sede di discussione, che con ordinanza del 5 maggio 2016, n. 1826 (resa nel giudizio iscritto al n. di r.g. 8378/2015), questa V Sezione abbia disposto una consulenza tecnica su quesiti analoghi a quelli formulati nel presente giudizio dal Tribunale amministrativo lombardo.
5. La 2I Rete Gas non può nemmeno dolersi che il verificatore non abbia assicurato il contraddittorio.
A parte che il diritto di difesa è stato esercitato con pienezza dalla odierna appellante dopo il deposito della relazione dell’ausiliario, attraverso le attività di cui all’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm., deve rilevarsi che a differenza dell’art. 67, relativo alla consulenza tecnica d’ufficio, l’art. 66 Cod. proc. amm. non prevede espressamente la facoltà di nomina di consulenti di parte, e che nel caso di specie il giudice di primo grado nulla ha disposto al riguardo né ha ordinato al verificatore di svolgere i propri accertamenti in contraddittorio con le parti.
6. Può dunque passarsi all’esame dei restanti motivi dell’appello di 2I Rete Gas, concernenti il merito della presente vicenda contenziosa.
7. Con un primo ordine di censure (motivi II e III) la società appellante sostiene che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala perché non recante l’utilizzo di tutti e 13 gli addetti al servizio da essa impiegati nella precedente gestione. Sarebbe così violato l’art. 2 del decreto del Ministro per lo sviluppo economico del 21 aprile 2011 (Disposizioni per governare gli effetti sociali connessi ai nuovi affidamenti delle concessioni di distribuzione del gas), prevedente il passaggio del personale dal gestore uscente a quello subentrante, pari a tredici addetti, nonché la clausola sociale contenuta nell’art. 4 del disciplinare di gara. L’offerta di Italgas sarebbe quindi inidonea a garantire una gestione del servizio adeguata dal punto di vista della sicurezza, della qualità, e dell’efficienza, giacché non verrebbe assicurato il rapporto ottimale di addetti per punti di riconsegna (che identifica il punto fisico in cui il gas naturale viene consegnato dal fornitore e prelevato dal cliente finale) di 1.500 punti di riconsegna per ogni addetto, fissato dal comma 4 del citato art. 2 del D.M. 21 aprile 2011. Infatti – prosegue 2I Rete Gas – i soli sei addetti previsti dall’aggiudicataria, determinando un rapporto di uno per 3.900 punti di riconsegna, rendono l’offerta di questa insostenibile rispetto agli accennati parametri di sicurezza qualità ed efficienza del servizio.
8. I motivi devono essere respinti.
9. In primo luogo, con riguardo all’applicazione del D.M. 21 aprile 2011 alla procedura di gara in contestazione, non vi sono ragioni per discostarsi da quanto ritenuto dal giudice di primo grado. Il regolamento non è infatti applicabile poiché la sua entrata in vigore, avvenuta il 5 maggio 2011, è successiva alla data di pubblicazione del bando di gara, risalente al 13 gennaio 2011, cosicché lo stesso non è fonte regolatrice della procedura di gara oggetto del presente giudizio.
10. In contrario non giova all’appellante sottolineare invece che il decreto in esame non reca alcuna disciplina transitoria.
Infatti, per costante orientamento di questo Consiglio di Stato, la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola, cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i «principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando» (Cons. Stato, III, 1° settembre 2014 n. 4449; in termini anche: VI, 20 ottobre 2014, n. 5170).
11. Quanto alla clausola sociale contenuta nel disciplinare, deve sottolinearsi che, come già rilevato dal Tribunale amministrativo, Italgas le ha prestato piena osservanza, assumendo l’impegno di assumere alle proprie dipendenze tutto il personale impiegato dall’odierna appellante nella precedente gestione.
Il fatto che la controinteressata non ne abbia confermato l’integrale destinazione al medesimo servizio, ma ad altri svolti in aree limitrofe, per dichiarate ragioni di economia della gestione, non integra una violazione dell’obbligo imposto dalla lex specialis.
12. Infatti, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: III, 30 marzo 2016, n. 1255, 9 dicembre 2015, n. 5598, 5 aprile 2013, n. 1896; V, 25 gennaio 2016, n. 242; VI, 27 novembre 2014, n. 5890) la clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale garantita dall’art. 41 della Costituzione: per cui, fermo l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può collocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anche ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge allorché in esubero), quando nell’organizzazione prefigurata per quello in contestazione gli stessi risultino superflui. Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
Come ha poi puntualmente rilevato il giudice di primo grado, la clausola sociale dell’art. 4 del disciplinare di gara si colloca nella linea qui descritta, imponendo al gestore entrante di assorbire il personale di quello uscente; ma non già di destinarlo all’esecuzione di quel medesimo contratto.
13. Passando quindi alla questione del rapporto addetto al servizio / punto di riconsegna, per le ragioni sopra esposte deve innanzitutto escludersi che possa fungere da parametro di valutazione della sua rispondenza a criteri di sicurezza, qualità ed efficienza del servizio quello il valore di 1.500 previsto dall’art. 2, comma 4, del decreto ministeriale del 21 aprile 2011. Come chiarito dal verificatore, tale valore costituisce una soglia minima «al di sotto del quale si paleserebbe una inefficienza nell’utilizzo di personale per la gestione del servizio», che non rende automaticamente insostenibili invece valori superiori.
14. L’ausiliario nominato dal giudice di primo grado ha quindi ritenuto congruo il rapporto di 1/3.900 risultante dall’offerta di Italgas, in virtù dell’organizzazione aziendale di quest’ultima, ed in particolare della presenza in essa di una struttura di supervisione integrata e sistemi informativi di gestione delle utenze idonei a ridurre i tempi di risposta alle richieste di intervento dell’utenza.
Sul punto, l’appellante si limita a richiamare le considerazioni svolte a proposito dell’asserita nullità della verificazione, perché tradottasi nell’acquisizione di valutazioni tecniche anziché nel mero accertamento di fatti, senza contrapporre specifici elementi in grado di denotare un’evidente erroneità in un giudizio tecnico-discrezionale, per oggetto analogo a quello svolto dall’amministrazione concedente in sede di verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, come invece sarebbe stato suo onere ai sensi dell’art. 64, comma 1, del Codice del processo amministrativo.
15. La 2I Rete Gas ripropone quindi un ulteriore profilo di anomalia dell’offerta di Italgas, conseguente al fatto che i costi operativi di gestione da essa stimati per lo svolgimento del servizio di distribuzione del gas per il Comune di Paderno Dugnano si attestano al 18% del vincolo sui ricavi di distribuzione (VRD), percentuale al di sotto del 45% prevista dall’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico quale valore adeguato per una gestione adeguata a garantire la qualità e l’efficienza del servizio (motivo IV d’appello).
16. Il motivo deve essere respinto.
Sul punto, Italgas ha debitamente posto in evidenza che il parametro enucleato dall’Autorità di settore costituisce un valore medio, che prescinde dalla singola realtà aziendale, per cui valori rispetto ad esso inferiori non sono di per sé sintomatici di un’offerta inattendibile.
Ciò precisato, anche a questo nel caso di specie non vi sono elementi per sostenere che la valutazione di congruità effettuata dall’amministrazione sia irragionevole, alla luce di circostanze specifiche che inducono a ritenere plausibile il valore risultante dall’offerta dell’aggiudicataria. Si tratta in particolare del radicamento territoriale di questo gestore, cui si è sopra già fatto riferimento, e che consente allo stesso di svolgere il servizio di distribuzione del gas per il Comune di Paderno Dugnano senza necessità di incrementare i propri costi operativi, in particolare attraverso ulteriori investimenti, e conseguentemente senza dovere assumere ulteriori oneri finanziari.
17. In sede di verifica dell’anomalia Italgas ha quindi fornito spiegazioni specifiche e del tutto plausibili circa le proprie strategie di ottimizzazione dell’efficienza del servizio e le relative ricadute in punto costi di struttura (nella relazione in merito alla sostenibilità economica dell’offerta).
In particolare, preso atto che dei tredici dipendenti impiegati dall’odierna appellante per il servizio nei confronti del Comune di Paderno Dugnano due sono destinati ad andare in pensione nel corso dei dodici anni di durata della concessione oggetto del presente giudizio, la stessa non ha previsto alcuna sostituzione, mentre per gli altri ha prefigurato un impiego in attività di investimento (progettazione e direzione di nuovi lavori, realizzazioni di nuovi allacciamenti, posa di contatori). Pertanto, i costi inerenti ai primi devono essere proporzionalmente ridotti, mentre per i secondi è corretta l’imputazione di quota parte ad investimenti soggetti a capitalizzazione. A quest’ultimo riguardo, Italgas ha stimato in sede di giustificazioni una percentuale del 60% del costo complessivo del lavoro, in linea con le altre sue gestioni e senza che al riguardo si riscontri alcuna specifica censura da parte dell’appellante.
Italgas ha quindi fornito alcune ulteriori indicazioni circa possibili recuperi di efficienza nel corso della durata della concessione, sia grazie al sistema tariffario applicabile sia grazie alla propria presenza territoriale quale gestore in aree prossime a Paderno Dugnano, e quindi con la possibile realizzazione di economie di scala, grazie anche a futuri pensionamenti di ulteriore personale.
Ebbene, a fronte di tutto ciò non si riscontrano censure della 2I Rete Gas idonee a fare emergere palesi irrazionalità nel giudizio di non anomalia espresso dall’amministrazione e di inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.
18. L’infondatezza delle censure indirizzate al giudizio svolto dal Comune di Paderno Dugnano con riguardo all’offerta di Italgas rende quindi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’esame delle analoghe doglianze svolte da 2I Rete Gas nei confronti della concorrente seconda classificata, Gelsia Reti s.r.l. e riproposte nel presente appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..
19. In conseguenza del rigetto della domanda di annullamento dell’aggiudicazione, devono essere respinte le consequenziali domande della società appellante di subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello stipulato con Italgas, e di risarcimento per equivalente.
20. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
In applicazione del criterio della soccombenza 2I Rete Gas s.p.a. deve essere condannata a rifondere alle parti appellate costituite le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante 2I Rete Gas s.p.a. a rifondere al Comune di Paderno Dugnano e alla Società italiana per il gas s.p.a. – Italgas le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 10.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna parte appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/6/2016 n.2433 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Franconiero

Sulla necessaria presenza dei requisiti ex. art 38 cod.proc. amm. in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

1.Contratti della P.A. – Gara –  Progetto –Procedura di approvazione – Modifiche – Necessità – Condizioni 
2.Contratti della P.A. – Concessioni servizi pubblici – Imprese – Requisiti – Art. 38 cod.proc.amm. – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Condanne penali – Dichiarazioni – Obbligo – Non sussiste 

N. 02435/2016REG.PROV.COLL.
N. 00896/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 896 del 2016, proposto da: 
Relais Le Jardin s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, largo Messico 7; 
contro
Zètema Progetto Cultura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Pilsudski 118; 
Roma Capitale, in persona del commissario dott. Francesco Tronca, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove 21; 
nei confronti di
Bar Banqueting s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via del Quirinale 26; 
Nicolai Ricevimenti s.r.l., Fagi s.r.l.; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-TER, n. 173/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei civici gestiti da Zètema Progetto Cultura s.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Zètema Progetto Cultura Srl, Roma Capitale e Bar Banqueting s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Tedeschini, Rocchi per delega di D’Ottavi, Emanuela Paoletti e Gruner;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Relais Le Jardin s.r.l. impugna gli atti della procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei gestiti da Società Zètema Progetto Cultura s.r.l., società in house di Roma Capitale, indetta con bando pubblicato il 30 dicembre 2014, ed in particolare il lotto n. 1 – “Musei Capitolini”, nella quale è giunta al secondo posto della graduatoria finale, dietro la Bar Banqueting s.r.l., dichiarata conseguentemente aggiudicataria (nota di prot. L395/2015 del 14 luglio 2015).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti della Relais Le Jardin, contenenti motivi di impugnazione diretti a censurare l’indizione in sé della gara e, sotto più profili, la mancata esclusione da essa dell’aggiudicataria.
3. La ricorrente ha quindi proposto il presente appello, al quale resistono la Società Zètema Progetto Cultura, Roma Capitale e la controinteressata Bar Banqueting.
DIRITTO
1. Con un primo ordine di censure la Relais Le Jardin censura l’indizione della gara e la sentenza di primo grado perché:
– il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’interesse ad agire fosse limitato al solo lotto 1, benché contenente censure demolitorie dell’intera gara;
– Zètema Progetto Cultura ha indetto la procedura di affidamento in contestazione in carenza del necessario potere, dal momento che il contratto da aggiudicare ha una scadenza successiva a quella del contratto di servizio tra la società in house e l’ente
2. Come fondatamente eccepito dalla controinteressata, quest’ultima censura è inammissibile.
Essa è stata infatti formulata a sostegno dell’interesse oppositivo della Relais Le Jardin a proseguire la gestione precedente, rispetto al quale il bando era fonte di immediata lesione e, pertanto, del correlato onere di immediata impugnativa giurisdizionale. Quest’ultima è stata invece proposta solo una volta definita la procedura, con l’aggiudicazione alla Bar Banqueting, quando il termine decadenziale ex artt. 29 e 120, comma 5, Cod. proc. amm. per impugnare il bando era già spirato, così essendosi consolidati gli effetti lesivi da questo derivanti.
3. In conseguenza della dichiarazione di inammissibilità della censura ora esaminata non residua alcun interesse alla riforma del capo di sentenza in cui il giudice di primo grado ha ritenuto che l’interesse ad agire ex art. 100 Cod. proc. civ. della Relais Le Jardin fosse limitato al solo lotto 1 della procedura di affidamento, unico per il quale essa ha concorso.
4. E’ quindi infondata anche l’ulteriore censura con la quale quest’ultima deduce la normativa di gara non assicurerebbe la par condicio tra i concorrenti ed il rispetto principio di immutabilità delle offerte, in virtù del previsto condizionamento del progetto tecnico proposto dall’aggiudicataria per l’allestimento della terrazza Caffarelli di Palazzo Caffarelli all’approvazione della competente Soprintendenza ai beni culturali di Roma.
Come infatti ritenuto dal Tribunale amministrativo, le modifiche in ipotesi necessarie per l’approvazione del progetto dell’aggiudicataria, secondo quanto previsto dal capitolato d’oneri, si collocherebbero in una fase successiva alla competizione tra le offerte svolta in sede di gara, per cui nessuna disparità di trattamento tra le impresa in essa concorrenti, né tanto meno alcuna lesione dei principi di segretezza delle offerte è ravvisabile. Si tratta del resto di una previsione non infrequente in procedure di affidamento di contratti pubblici e della cui legittimità non vi sono motivi per dubitare. Essa è in particolare rispondente all’esigenza di adeguare l’offerta selezionata secondo i criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, valevoli per tutte le concorrenti, al giudizio delle autorità competenti ad assentire le opere oggetto del contratto, il quale non può che essere rivolto all’unica offerta ritenuta dalla stazione appaltante meritevole di essere accolta.
5. Può quindi passarsi ai motivi con i quali la Relais Le Jardin sostiene che l’aggiudicataria Bar Banqueting avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
6. L’odierna appellante deduce al riguardo che il provvedimento espulsivo avrebbe dovuto essere adottato innanzitutto perché il legale rappresentante dell’aggiudicataria, sig. Andrea Azzarone, non ha dichiarato un precedente penale, consistente in una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 Cod. proc. pen. in data 2 luglio 2012, per il reato di guida in stato di ebbrezza, commesso nel 2009. Quindi, nel presente appello si censura la pronuncia di primo grado, in cui si è ritenuto che l’ambigua formulazione del disciplinare di gara, attraverso il richiamo alla norma contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., e cioè ai «reati gravi (…)che incidono sulla moralità professionale», avrebbe tratto in errore il legale rappresentante della controinteressata, inducendolo a ritenere rientranti nell’obbligo dichiarativo solo i precedenti penali muniti dei requisiti della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale. La Relais Le Jardin evidenzia al riguardo che nessun’ambiguità è configurabile rispetto ad una norma di lex specialis riproduttiva di una primaria, da cui deriva conseguentemente la necessità di rispettare l’obbligo dichiarativo sancito dal successivo comma 2 dell’art. 38, concernente tutte le condanne penali riportate.
7. Il motivo non può essere accolto.
Come evidenzia la Bar Banqueting nelle proprie difese, la procedura in contestazione è finalizzata all’affidamento di un contratto di concessione, tipologia negoziale per la quale le norme dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono applicabili nei ristretti limiti stabiliti dall’art. 30, in combinato con l’art. 27 del medesimo Codice, ed alternativamente in forza di autovincolo dell’amministrazione, attraverso puntuale rinvio ad esse contenuto nel bando di gara.
8. Ciò premesso, con specifico riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38 la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462). Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale. Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.
9. Ciò precisato, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un richiamo agli obblighi dichiarativi valevoli per le procedure di affidamento di appalti pubblici non è nel caso di specie riscontrabile nell’art. 6.1, punto A.1, lett. c) del disciplinare di gara. Questa previsione riproduce infatti la lett. c) dell’art. 38, comma 1, ma non enuncia l’ulteriore obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, limitandosi a quelle relative a reati gravi in danno dello Stato ed incidenti sulla moralità professionale, ivi comprese quelle per le quali si è beneficiato della non menzione.
Pertanto, poiché nel caso di specie non è dato rilevare alcun richiamo all’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, l’aggiudicazione resta a questi riguardi legittima: la società Zètema Progetto Cultura ha evidentemente, senza con cioè errare in diritto, stimato che la condanna per guida in stato di ebbrezza riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria – fattispecie contravvenzionale e dunque sanzionabile anche titolo di colpa – non costituisse un precedente di gravità tale da incidere negativamente sull’affidabilità in relazione all’ambìta concessione.
10. Con un ulteriore ordine di censure la Relais le Jardin sostiene che l’offerta della Bar Banqueting doveva essere esclusa per non essere ivi inclusa l’indicazione dei contenuti delle proposte gastronomiche per il dinner buffet ed illight dinner buffet, invece richieste dal punto 6.2 del disciplinare di gara, e per avere predisposto un progetto di allestimento della terrazza Caffarelli all’interno di Palazzo Caffarelli, costituente un plagio rispetto alla propria.
11. Entrambe queste doglianze sono infondate.
Rispetto alla prima la controinteressata Bar Banqueting s.r.l. ha specificato nel presente giudizio quanto evincibile da una lettura secondo buona fede dell’offerta tecnica presentata dalla stessa in sede di gara. Ivi sono formulate separatamente le proposte di lunch buffet e light lunch buffet (pag. 18 e 19 dell’offerta tecnica), mentre nella parte dedicata ai prezzi vi è un riferimento distinto per il lunch e il dinner ed uno ulteriore per la versione light di questi pasti (pag. 22).
Pertanto, come bene ritenuto dal Tribunale amministrativo, da ciò è ragionevolmente evincibile l’identità di contenuti gastronomici del buffet servito a pranzo e di quello servito a cena, nella duplice versione leggera e rinforzata, e così l’impegno contrattualmente assunto dall’aggiudicataria.
12. Con riguardo alla seconda censura si rileva che l’aggiudicataria Bar Banqueting s.r.l. ha riconosciuto di aver riprodotto in offerta la soluzione di allestimento della terrazza del precedente gestore e odierna appellante Relais le Jardin. Ciò – a suo dire – sulla base dell’erroneo convincimento indotto dalla normativa di gara che il gazebo ivi collocato non fosse modificabile (al riguardo è richiamato l’art. 6.2, n. 4 del disciplinare di gara, recante il divieto di apportare modifiche esterne all’edificio). Nondimeno, la riproduzione pedissequa dell’allestimento non si pone in contrasto con alcuna norma di lex specialis e dunque non può dare luogo all’esclusione della Bar Banqueting dalla gara (a questo giudice non compete valutare quanto può attenere ai rapporti interprivati tra le due imprese su questi specifici temi).
13. Passando ad esaminare la censura con cui la Relais le Jardin sostiene che l’offerta di Bar Banqueting s.r.l. sarebbe stata anomala, vengono in rilievo i seguenti profili di inattendibilità:
– mancata giustificazione da parte della Bar Banqueting dei costi di alcune figure professionali (manager e “teampermanente”), per un totale di 5 addetti al servizio sui 17 complessivamente previsti, per un totale di € 144.293,77;
– conseguente modifica della composizione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia;
– sottostima del costo del personale a chiamata (€ 45.000,00) e mancata imputazione del costo per lo chef, con conseguente differenziale negativo fino ad un massimo di oltre 42.000 euro.
14. Con riguardo al primo profilo di asserita incongruità, va rilevato in contrario che la mancata imputazione di costi per tre addetti è stata oggetto di specifiche giustificazioni da parte dell’aggiudicataria Bar Banqueting nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Sul punto la Bar Banqueting ha infatti precisato che si tratta di soci della società.
A escludere comunque inattendibilità del giudizio di congruità compiuto dalla stazione appaltante sovviene il rilievo che quella in esame rappresenta una scelta aziendale ordinaria e ragionevole, che sottende la volontà di ridurre i costi per la produzione del servizio e di formulare in questo modo un maggiore ribasso in sede di gara, grazie alla remunerazione comunque assicurata ai soci attraverso la loro partecipazione agli utili di impresa.
15. Quindi, nessuna discrasia è configurabile tra il numero di 17 addetti dichiarato dalla Bar Banqueting in sede di offerta tecnica e quello minore, pari a 12 figure professionali, indicato invece nella giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia.
Nell’offerta tecnica quest’ultima ha infatti elencato le 10 figure professionali, facenti parte del team permanente, e di seguito ulteriori 4 addetti, da utilizzare nei periodi di maggior lavoro, i quali sommati ai soci conducono al numero di 17 (tabella a pag. 13). Come anche chiarito nel presente giudizio, la stima di un costo pari a 12 addetti a tempo pieno, fornita a Zètema Progetto Cultura nei chiarimenti inviati il 23 giugno e 12 luglio 2015, a giustificazione del ribasso offerto non comporta una difformità, ma tiene conto del minor costo del lavoro per il personale a chiamata. In questo modo la rappresentazione dell’onere per il personale impiegato nel servizio è effettuata secondo valori omogenei, cui sono applicati i livelli salariali del comparto di contrattazione relativa ai pubblici esercizi di ristorazione collettiva.
16. Quanto al costo del personale a chiamata, le deduzioni dell’appellante circa l’asserita sottostima costituiscono il frutto di valutazioni che tendono a sovrapporsi al giudizio proprio dell’amministrazione. La censura si impernia in particolare sulla contrapposizione alla stima previsionale dei costi offerta dall’aggiudicataria di una diversa ed alternativa, ritenuta maggiormente plausibile, che tuttavia, benché dettagliata attraverso analitici calcoli e tabelle, si colloca sul terreno dell’opinabilità e dunque in un ambito in cui sono in discussione valutazioni di merito della stazione appaltante che restano non sindacabili in sede di giudizio di legittimità. Tanto più che, come evidenzia la controinteressata, il costo per il personale impiegato nel servizio stimato dall’odierna appellante è sia pure di poco inferiore (euro 852.000 nel triennio contro gli euro 887.500 previsti dall’aggiudicataria).
17. Per quanto concerne lo chef, il giudice di primo grado ha correttamente riscontrato che è stato incluso nel teampermanente, in conformità al progetto tecnico proposto dalla Bar Banqueting (pag. 14). L’appellante censura nondimeno questo apprezzamento di fatto, obiettando che in questo modo tale figura professionale sarà costretta a turni di lavoro ulteriori, necessari a coprire non solo i servizi di caffetteria ma anche i catering.
Sennonché, questo rilievo, che altro non è che una previsione, non è certamente sufficiente a ritenere incongrua l’offerta dell’aggiudicataria.
18. Le considerazioni ora svolte sono estensibili all’ultimo motivo d’appello (l’ottavo), con cui la Relais le Jardin ricostruisce i valori economici della complessiva offerta di controparte, pretendendo così di dimostrare che le incongruità e le sottostime di costi emerse in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta determinerebbero un completo assorbimento dell’utile netto di impresa.
19. Con un’ulteriore censura la Relais le Jardin sostiene che la controinteressata avrebbe fornito una dichiarazione falsa relativamente ai requisiti di capacità tecnica necessari per partecipare alla procedura di affidamento in contestazione, in particolare nell’elencare i principali servizi di caffetteria/ristorazione svolti nel triennio precedente, con specifica indicazione di luoghi, date, importi ed eventualmente dei committenti (art. 6.1, punto A.3, del disciplinare di gara).
In base a questa prospettazione, la falsità consisterebbe appunto nell’omessa specificazione di questi ultimi elementi per gli 856 servizi dichiarati dalla Bar Banqueting e nella divergenza tra il fatturato risultante dai bilanci ufficiali della stessa società, necessario a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria relativi al medesimo triennio, e quello, superiore, derivante dalla somma dei servizi dichiarati dall’aggiudicataria al fine di dimostrare la propria capacità tecnica.
20. Il ragionamento induttivo con cui l’appellante perviene a ritenere falsa la dichiarazione di controparte circa i servizi analoghi precedentemente svolti è però adeguatamente contraddetto dal rilievo che il volume di fatturato riveniente da questi ultimi deriva da prestazioni rese non solo nel triennio cui si riferiscono i bilanci della Bar Banqueting, ma anche ad annate ulteriori. Ciò si ricava in via documentale dall’esame dell’istanza di partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione, e precisamente dall’elenco dei servizi forniti al punto A.3) di tale istanza.
Il fatto che siano stati dichiarati servizi al di fuori del triennio rilevante ai fini della gara e dunque in difformità alle norme per essa valevoli non toglie che la falsità dedotta dalla Relais le Jardin sia comunque priva della necessaria base dimostrativa e rimanga quindi a livello di mera congettura, inidonea a condurre all’accoglimento del motivo.
21. Essendo infondati tutti i motivi di impugnazione, vanno respinte le consequenziali domande della Bar Banqueting volte al subentro nel contratto o al risarcimento per equivalente. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto del diverso impegno defensionale delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Relais Le Jardin s.r.l. a rifondere alle altre parti costituite le spese del presente grado di giudizio, liquidate a favore di Roma Capitale e Zetema Progetto Cultura s.r.l. in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna; ed € 5.000,00, oltre agli accessori, per la Bar Banqueting s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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