Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

sull’ammissibilità della richiesta di referendum per l’abrogazione delle nuove norme che consentono la produzione nel territorio nazionale di energia elettrica nucleare

Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

Energia nucleare – Art. 5, commi 1 e 8, del d.l. 31/03/2011 n. 34 (“Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo”) convertito con modificazioni dalla legge 26/05/2011 n. 75 – Abrogazione delle disposizioni oggetto della originaria richiesta referendaria – Fissazione della “Strategia energetica nazionale” demandata ad un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri – Quesito riformulato dall’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione con ordinanza 1° giugno 2011 – Richiesta di referendum abrogativo – Ammissibilità.

È ammissibile la richiesta di referendum popolare, come modificata per effetto dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum del 1°-3 giugno 2011, per l’abrogazione dei commi 1 ed 8 dell’art. 5 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34 (Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio sull’ammissibilità, ai sensi dell’art. 2, primo comma, della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dei commi 1 e 8 dell’art. 5 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34 (Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, giudizio iscritto al n. 155 del registro referendum.

Vista l’ordinanza del 1°-3 giugno 2011 con la quale l’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte Suprema di cassazione ha riformulato il quesito relativo alla richiesta di abrogazione referendaria di alcune norme in materia di nuove centrali per la produzione di energia nucleare, già dichiarata ammissibile con la sentenza n. 28 del 2011.

Udito nella camera di consiglio del 7 giugno 2011 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi l’avvocato Alessandro Pace per Di Pietro Antonio, De Filio Gianluca, Maruccio Vincenzo e Parenti Benedetta, l’avvocato dello Stato Maurizio Fiorilli per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Gianluigi Pellegrino per il Partito Democratico, per i Gruppi parlamentari del Partito Democratico presso il Senato della Repubblica e la Camera dei deputati e per il Movimento Difesa del Cittadino e Stefano Crisci per Fare Ambiente – Movimento ecologista europeo onlus.

1. – Con sentenza n. 28 del 2011 questa Corte ha dichiarato ammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione di una molteplicità di disposizioni, e di frammenti di disposizioni, che disciplinavano la costruzione e l’esercizio di nuove centrali nucleari, per la produzione di energia elettrica, contenute: nel decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133; nella legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia); nel decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo); nel decreto legislativo 15 febbraio 2010, n. 31 (Disciplina della localizzazione, della realizzazione e dell’esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, di impianti di fabbricazione del combustibile nucleare, dei sistemi di stoccaggio del combustibile irraggiato e dei rifiuti radioattivi, nonché misure compensative e campagne informative al pubblico, a norma dell’articolo 25 della legge 23 luglio 2009, n. 99); richiesta dichiarata legittima, previa modifica, con ordinanza del 6-7 dicembre 2010 dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione.

2. – Successivamente al predetto giudizio di ammissibilità, il decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34 (Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della Regione Abruzzo) convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, all’art. 5 ha disposto che «al fine di acquisire ulteriori evidenze scientifiche, mediante il supporto dell’Agenzia per la sicurezza nucleare, sui profili relativi alla sicurezza nucleare, tenendo conto dello sviluppo tecnologico in tale settore e delle decisioni che saranno assunte a livello di Unione europea, non si procede alla definizione e attuazione del programma di localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare» (comma 1); che «entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano e acquisito il parere delle competenti Commissioni parlamentari, adotta la Strategia energetica nazionale, che individua le priorità e le misure necessarie al fine di garantire la sicurezza nella produzione di energia la diversificazione delle fonti energetiche e delle aree geografiche di approvvigionamento, il miglioramento della competitività del sistema energetico nazionale e lo sviluppo delle infrastrutture nella prospettiva del mercato interno europeo, l’incremento degli investimenti in ricerca e sviluppo nel settore energetico e la partecipazione ad accordi internazionali di cooperazione tecnologica, la sostenibilità ambientale nella produzione e negli usi dell’energia, anche ai fini della riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra, la valorizzazione e lo sviluppo di filiere industriali nazionali. Nella definizione della Strategia, il Consiglio dei ministri tiene conto delle valutazioni effettuate a livello di Unione europea e a livello internazionale sulla sicurezza delle tecnologie disponibili, degli obiettivi fissati a livello di Unione europea e a livello internazionale in materia di cambiamenti climatici, delle indicazioni dell’Unione europea e degli organismi internazionali in materia di scenari energetici e ambientali» (comma 8).

L’incidenza della nuova normativa sul procedimento referendario è stata esaminata dall’Ufficio centrale per il referendum, il quale, con ordinanza del 1°-3 giugno 2011, ha trasferito la richiesta di abrogazione referendaria delle disposizioni già individuate come «Norme in materia di nuove centrali per la produzione di energia elettrica nucleare» sulle disposizioni di cui al riportato articolo 5, commi 1 e 8, del d.l. n. 34 del 2011.

3. – Ad avviso dell’Ufficio centrale il suindicato intervento, «in contraddizione manifesta con le dichiarate abrogazioni, dà luogo ad una politica flessibile dell’energia, che include e non esclude anche nei tempi più prossimi, la produzione di energia a mezzo di centrali nucleari e vanifica nell’attuale e in modo totale il fine abrogativo della proposta referendaria»; di qui la riformulazione del quesito nei seguenti termini «Volete che siano abrogati i commi 1 e 8 dell’articolo 5 del d.l. 31/3/2011 n. 34 convertito con modificazioni dalla legge 26/5/2011 n. 75 ?”, con il seguente titolo “Abrogazione delle nuove norme che consentono la produzione nel territorio nazionale di energia elettrica nucleare”».

4. – Ricevuta la comunicazione dell’ordinanza dell’Ufficio centrale, il Presidente di questa Corte ha fissato il giorno 7 giugno 2011 per la conseguente decisione in ordine all’ammissibilità della richiesta, così come modificata, dandone regolare comunicazione.

5. – Nell’imminenza della camera di consiglio hanno depositato memorie il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il Movimento Fare Ambiente – Movimento ecologista europeo, in persona del Presidente e del legale rappresentante, che hanno chiesto che sia dichiarata inammissibile la richiesta di referendum in esame. Hanno, altresì, depositato memorie i presentatori, il Partito Democratico, in persona del tesoriere nazionale, nonché i gruppi parlamentari del Partito Democratico presso il Senato della Repubblica e la Camera dei deputati, in persona dei capigruppo, il Movimento Difesa del Cittadino, in persona del suo Presidente nazionale e legale rappresentante, il WWF Italia, tutti chiedendo di dichiarare ammissibile il referendum.

6. – Nella camera di consiglio del 7 giugno 2011 sono intervenuti l’avvocato Alessandro Pace per Di Pietro Antonio, De Filio Gianluca, Maruccio Vincenzo e Parenti Benedetta, l’avvocato dello Stato Maurizio Fiorilli per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Gianluigi Pellegrino per il Partito Democratico, per i Gruppi parlamentari del Partito Democratico presso il Senato della Repubblica e la Camera dei deputati e per il Movimento Difesa del Cittadino e Stefano Crisci per Fare Ambiente – Movimento ecologista europeo onlus.

1. – Il presente giudizio ha ad oggetto l’ammissibilità della richiesta di referendum abrogativo, così come modificata dalla Corte Suprema di cassazione, Ufficio centrale per il referendum, con ordinanza del 1°-3 giugno 2011, la quale ha disposto «il trasferimento della richiesta di abrogazione referendaria circa le disposizioni già individuate come “Norme in materia di nuove centrali per la produzione di energia elettrica nucleare” sulle disposizioni di cui all’articolo 5, commi 1 e 8, d.l. 31/3/2011 n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011 n. 75».

Le norme oggetto del quesito referendario dichiarato ammissibile da questa Corte con la sentenza n. 28 del 2011 sono state, infatti, modificate da tale intervento legislativo.

L’art. 5 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34 (Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2001, n. 75, benché abbia disposto l’abrogazione di tutte le disposizioni oggetto della originaria richiesta referendaria (commi 2-6), ha previsto, tra l’altro, che «al fine di acquisire ulteriori evidenze scientifiche […] non si proced[a] alla definizione e attuazione del programma di localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare» (comma 1), disponendo che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, emanato all’esito del procedimento stabilito da detta norma, deve essere fissata «la Strategia energetica nazionale, che individua le priorità e le misure necessarie al fine di garantire la sicurezza nella produzione di energia», tenendo «conto delle valutazioni» pure indicate dalla norma (comma 8).

L’Ufficio centrale per il referendum ha trasferito la richiesta referendaria sui commi 1 ed 8 del richiamato art. 5, ritenendoli «non suscettibili di produrre l’impedimento del corso delle operazioni referendarie», poiché recano una disciplina che fa «salva, nell’immediato e contro la volontà referendaria, una scelta attuale nuclearista definendo anche le articolazioni e gli strumenti attraverso i quali essa è, e resta, immediatamente operativa».

2. – In via preliminare, ed al fine di identificare l’ambito del giudizio riservato a questa Corte, va premesso che, secondo la sentenza n. 68 del 1978, qualora nel corso del procedimento referendario la disciplina oggetto del quesito sia modificata, all’Ufficio centrale per il referendum spetta accertare se l’intenzione del legislatore sia diversa rispetto alla regolamentazione precedente della materia. Qualora, infatti, tale intenzione rimanga «fondamentalmente identica, malgrado le innovazioni formali o di dettaglio che siano state apportate dalle Camere, la corrispondente richiesta non può essere bloccata, perché diversamente la sovranità del popolo (attivata da quella iniziativa) verrebbe ridotta a mera apparenza». In siffatta ipotesi, spetta, quindi, all’Ufficio centrale per il referendum verificare se, nonostante gli effetti abrogativi della nuova disciplina, la consultazione popolare debba «svolgersi pur sempre», trasferendo od estendendo la richiesta alla legislazione successiva, al fine di evitare che sia violato l’art. 75 della Costituzione (sentenza n. 68 del 1978).

La giurisprudenza costituzionale ha, altresì, precisato che, in riferimento al quesito riformulato dall’Ufficio centrale per il referendum, compete, invece, a questa Corte verificare che non sussistano eventuali ulteriori ragioni d’inammissibilità rispetto all’art. 75 Cost. ed ai parametri desumibili dall’interpretazione logico-sistematica della Costituzione (sentenze n. 70 del 1978, n. 48 del 1981, n. 137 del 1993).

3. – Così delimitato l’ambito del presente giudizio, il quesito referendario, nella formulazione risultante dal trasferimento operato dall’Ufficio centrale, rispetta i limiti espressamente indicati dall’art. 75 della Costituzione o comunque desumibili dall’ordinamento costituzionale.

3.1. – In particolare, va anzitutto ribadito il giudizio di ammissibilità espresso con la sentenza n. 28 del 2011, tenuto conto dell’identità della materia oggetto della disciplina originaria e di quella modificata. Anche l’attuale quesito, infatti, «non viola […] i limiti stabiliti dall’art. 75, secondo comma, Cost. e quelli desumibili dall’interpretazione logico-sistematica della Costituzione», poiché le disposizioni legislative delle quali si chiede l’abrogazione, «non rientrano fra quelle per le quali detta norma esclude il ricorso all’istituto referendario. In particolare, essa non si pone in contrasto con obblighi internazionali e, segnatamente, con il Trattato istitutivo della Comunità europea dell’energia atomica (EURATOM), firmato a Roma il 25 marzo 1957, ratificato in base alla legge 14 ottobre 1957, n. 1203».

Inoltre, il quesito è connotato da una matrice razionalmente unitaria e possiede i necessari requisiti di chiarezza, omogeneità ed univocità.

Le disposizioni di cui si propone l’abrogazione (commi 1 ed 8 del citato art. 5) risultano, infatti, a seguito della riformulazione del quesito da parte dell’Ufficio centrale, unite da una medesima finalità: quella di essere strumentali a consentire, sia pure all’esito di «ulteriori evidenze scientifiche» sui profili relativi alla sicurezza nucleare e tenendo conto dello sviluppo tecnologico in tale settore, di adottare una strategia energetica nazionale che non escluda espressamente l’utilizzazione di energia nucleare, ciò in contraddizione con l’intento perseguito dall’originaria richiesta referendaria, in particolare attraverso l’abrogazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 31 del 2010.

Dunque, anche il quesito in esame mira a realizzare un effetto di mera ablazione della nuova disciplina, in vista del chiaro ed univoco risultato normativo di non consentire l’inclusione dell’energia nucleare fra le forme di produzione energetica, fermo restando, ovviamente, che spetta al legislatore e al Governo, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, di fissare le modalità di adozione della strategia energetica nazionale, nel rispetto dell’esito della consultazione referendaria.

dichiara ammissibile la richiesta di referendum popolare, come modificata per effetto dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum del 1°-3 giugno 2011, per l’abrogazione dei commi 1 ed 8 dell’art. 5 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34 (Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionalizzazione dello spettro radioelettrico, di abrogazione di disposizioni relative alla realizzazione di nuovi impianti nucleari, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonché per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 giugno 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA , Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

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Pres. Severini – Est. Scanderbeg
Terzo Millennio s.a.s. (Avv.ti M. B., D. Marrama) c/ Circumvesuviana s.r.l. (Avv. E. Soprano) e Florida 2000 s.r.l. (Avv. A. Clarizia)

sull’insussistenza di un interesse al ricorso in capo al concorrente definitivamente escluso dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Omissione – Conseguenze – Interesse al ricorso – Non sussiste

2. Contratti della p.a. – Bando – Impugnazione – Presupposto – Titolo a partecipare alla gara – Necessità – Eccezione – Requisiti richiesti dalla clausola impugnata – Ragioni

1. In capo a chi sia stato escluso da una gara con atto non impugnato, non sussiste un interesse al ricorso avverso gli atti della medesima selezione, neppure nella declinazione mediata dell’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara.

2. Una posizione legittimante all’impugnazione del bando può sussistere solo in capo a chi abbia titolo a partecipare alla gara. L’eccezione a questa regola riguarda i requisiti richiesti dalla clausola del bando su cui si appunta l’impugnazione; ma non si configura in capo a chi pretenderebbe travolgere l’intera gara per pretesa illegittimità del bando, tralasciando di esser stato definitivamente escluso dalla gara per difetto di requisiti partecipativi diversi da quelli sui quali si appunta l’impugnazione della lex specialis, ovvero per omissioni nella domanda di partecipazione (nel caso di specie, il concorrente escluso per molteplici violazioni della lex specialis, si limitava a contestare il bando di gara con riferimento ad una sola delle violazione accertate, con la conseguenza di rendere definitiva la propria esclusione, difettando con ciò la legittimazione a ricorrere in capo allo stesso).

N. 03422/2011REG.PROV.COLL.

N. 08195/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8195 del 2009, proposto dalla

Società Terzo Millennio s.a.s., in persona del presidente e legale rappresentante , rappresentata e difesa dagli avv. Mario Barretta e Daniele Marrama, con domicilio eletto presso Riccardo Riedi in Roma, via Cristoforo Colombo, 436;

contro

Circumvesuviana s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Florida 2000 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv.Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

la Sacom s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 2612/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE E SORVEGLIANZA DEI PASSAGGI A LIVELLO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Circumvesuviana s.r.l. e della Florida 2000 s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Marrama, Clarizia e Lirosi, quest’ultimo per delega dell’avvocato Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania 13 maggio 2009, n. 2612 che ha dichiarato in parte inammissibile e in parte ha respinto il ricorso proposto dalla Terzo Millennio s.n.c. per l’annullamento del bando di gara predisposto dalla Circumvesuviana s.r.l. per l’affidamento biennale del servizio di gestione e sorveglianza dei passaggi a livello, nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale.

2. Assume l’appellante Terzo Millennio s.a.s. l’erroneità della gravata sentenza nella parte in cui ritiene insussistente l’interesse al ricorso in capo alla società Terzo Millennio s.n.c. per non aver impugnato l’atto di esclusione dalla gara, senza considerare che l’impugnazione del solo bando di gara era autonomamente sorretta dall’interesse alla rinnovazione della gara e non anche al conseguimento dell’aggiudicazione.

3. Di qui i motivi di appello e la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, in riforma dell’impugnata sentenza anche nel capo afferente la declaratoria di infondatezza della censura inerente la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania 28 luglio 2005, n. 10436.

4.Si è costituita in giudizio la Circumvesuviana s.r.l. nonché la Florida 2000 s.r.l.. La prima ha altresì interposto appello incidentale e ha fatto valere, in tale sede, la tardività del ricorso di primo grado.

5.All’udienza del 6 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

6. L’appello è infondato e va respinto.

6.1 L’odierna appellante è stata esclusa dalla gara per cui è giudizio non soltanto perché priva del requisito inerente la esecuzione nel triennio 2002 -2004 di prestazioni identiche a quelle oggetto di gara, ma anche per altri motivi, inerenti omissioni nelle dichiarazioni di gara da produrre sotto comminatoria di nullità. La stessa ha impugnato il bando di gara nella parte in cui richiedeva l’esecuzione di prestazioni identiche a quelle oggetto d’appalto, sull’assunto della natura discriminatoria della prescrizione e del suo carattere irragionevole.

6.2 E’ altresì pacifico, in fatto, che la società Terzo Millennio abbia omesso di gravare, come la stessa riconosce nell’atto di appello, la propria esclusione dalla gara, che pertanto è divenuta definitiva ed inoppugnabile.

6.3 Ritiene il Collegio che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, in capo a chi sia stato escluso da una gara con atto non impugnato, non sussiste un interesse al ricorso avverso gli atti della medesima selezione, neppure nella declinazione mediata dell’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara.

Tali conclusioni sono conformi, oltre che alla prevalente giurisprudenza amministrativa di epoca più risalente, con la recente sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n.4 che ha ribadito l’orientamento per cui l’esclusione da una gara d’appalto pone l’ escluso in posizione di fatto non diversa dal non partecipante, perché non fa sorgere il titolo su cui si fonda la legittimazione al ricorso.

6.4 Non può essere pertanto condivisa la prospettazione della società appellante, secondo cui attraverso la impugnazione del solo bando la stessa ha titolo per far valere soltanto il suo interesse strumentale alla ripetizione delle operazioni di gara (cioè indipendentemente dal possesso di un idoneo titolo partecipativo). Una posizione legittimante all’impugnazione del bando può sussistere solo in capo a chi abbia titolo a partecipare alla gara. L’eccezione a questa regola riguarda i requisiti richiesti dalla clausola del bando su cui si appunta l’impugnazione; ma non si configura in capo a chi, come l’odierna appellante, pretenderebbe travolgere l’intera gara per pretesa illegittimità del bando, tralasciando di esser stata definitivamente esclusa dalla gara per difetto di requisiti partecipativi diversi da quelli sui quali si appunta l’impugnazione della lex specialis, ovvero per omissioni nella domanda di partecipazione.

In tali casi è evidente il difetto di legittimazione al ricorso del soggetto escluso (che non contesti la propria esclusione), se si considera il dato di base che il processo amministrativo non è un astratto strumento di ripristino della legalità violata indipendentemente da una posizione che configuri un concreto ed effettivo titolo per agire in giustizia.

Nemmeno rileva che l’odierna società appellante, prevedendo di restare esclusa dalla gara a causa della carenza del requisito di capacità tecnica, abbia prodotto la domanda di partecipazione con riconosciuta superficialità (donde le carenze documentali a base della sua esclusione). A rilevare in senso ostativo è il dato oggettivo della carenza di titolo partecipativo in capo alla ricorrente, a causa della sua esclusione dalla gara per fatti e circostanze rimaste inoppugnate, data la mancata proposizione di specifico gravame.

7. In definitiva, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

8. La reiezione dell’appello principale comporta la declaratoria di improcedibilità, per evidente difetto di interesse, dell’appello incidentale (avente il contenuto proprio di una impugnazione condizionata).

9.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (r.g. n. 8195/2009), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore delle intimate parti costituite delle spese e competenze del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna parte costituita, oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/6/2011 n.3422 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. F. Scano
S. M. in proprio e quale Rappresentante legale della V. Srl (avv.ti R. Soddu e A. Gaia) contro Istituto Comprensivo “Don Milani Tuveri Cagliari” (Avv. Distr .St.) Università degli Studi di Cagliari (Avv. Distr. St.) nei confronti di S. per N. T. F., C. per T. C. P., R. per L. M. F., M. P. per G. C E G M. (n.c.)

sulle condizioni per l’accesso alla documentazione amministrativa

Procedimento amministrativo – Accesso ai documenti – Condizioni – Interesse legittimo tutelabile e/o fondatezza della pretesa costitutiva – Non vi rientrano – Ragioni

L’accoglimento delle domande di accesso non può essere condizionato da valutazioni circa l’esistenza di una posizione di interesse legittimo tutelabile in sede giurisdizione e tantomeno dal valutazioni sulla fondatezza della pretesa alla cui tutela l’acquisizione della documentazione è strumentale, posto che il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza e prescinde da ogni accertamento sull’esistenza di un interesse legittimo da tutelare e da ogni valutazione l’circa la fondatezza della pretesa sostanziale, eventualmente, sottesa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 210 del 2011, proposto da:


S. M. in proprio e quale Rappresentante legale della Viacolvento Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Soddu, con domicilio eletto presso Antonio Gaia in Cagliari, via Cavaro 23;

contro

Istituto Comprensivo “Don Milani Tuveri Cagliari”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Cagliari, via Dante N.23;
Università degli Studi di Cagliari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

S. per N. T. F., C. per T. C. P., R. per L. M. F., M. P. per G. C E G M., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della nota del 07.01.2011, prot. n. 0048/B32/d notificata il 17.11.11, con la quale è stata rigettata la richiesta di accesso alle “liberatorie” di alunni ed insegnanti che hanno partecipato alla realizzazione del film “Via Schiavazzi”;

nonché per la declaratoria

del diritto del ricorrente a detto accesso e per il conseguente ordine all’amministrazione di esibizione della documentazione predetta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Comprensivo “Don Milani Tuveri” Cagliari e della Università’ degli Studi di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Riferisce il ricorrente di aver realizzato, in qualità di regista, il cortometraggio dal titolo “Via Schiavazzi”, al quale hanno partecipato in qualità di attori alcuni studenti ed alcuni insegnanti.

Con istanza del 9.12.2010 il ricorrente ha chiesto all’Istituto scolastico di poter prendere visione e di estrarre copia “degli atti di consenso, altrimenti detti liberatorie, di tutti coloro che hanno preso parte al film, siano essi insegnanti e alunni”.

Con l’atto impugnato il Dirigente dell’Istituto scolastico ha respinto la richiesta ritenendo che il richiedente non vantasse un interesse legittimo ad ottenere le liberatorie richieste.

A sostegno del ricorso l’interessato ha proposto le censure di violazione degli artt. 1, 22 e 24 della legge 7 agosto 1990 n. 241, e dell’art. 97 della Costituzione. L’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della chiamata in causa dell’Università degli Studi di Cagliari, per difetto di legittimazione passiva; ha inoltre chiesto, in rappresentanza dell’Istituto scolastico “Don Milani-Tuveri”, il rigetto del ricorso perché infondato.

Alla camera di consiglio del 4.5.2011 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Va preliminarmente disposta, in accoglimento dell’eccezione della difesa Erariale, l’estromissione dal giudizio dell’Università degli studi di Cagliari, non avendo la stessa alcuna legittimazione passiva in ordine al rilascio dei documenti richiesti all’Istituto scolastico.

L’ulteriore eccezione dell’Avvocatura dello Stato, con la quale rileva l’inammissibilità del ricorso per non avere la domanda di accesso ad oggetto atti annoverabili tra i documenti amministrativi cui fa riferimento l’art. 22 della legge 241/90, non può essere accolta.

I documenti amministrativi, sui quali può essere esercitato il diritto di accesso ai sensi dell’articolo 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sono indicati all’articolo 22, dove alla lettera d) del comma 1, si precisa che per documento amministrativo deve intendersi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che la definizione di documenti amministrativi deve intendersi nella sua più ampia accezione, costituendo documenti amministrativi tutti quegli atti formati o utilizzati dall’Amministrazione ai fini dello svolgimento della propria attività. Dovendosi conseguentemente ritenere ammissibile il diritto di accesso anche agli atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l’espletamento delle proprie attività istituzionali ( cfr.T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 maggio 2010, n. 9766).

Nel merito il ricorso è fondato.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura dello Stato, l’interesse del ricorrente ad ottenere la documentazione richiesta è sufficientemente evidenziato nella domanda di accesso, nella quale il dott. Mereu precisa di essere autore del film “Via Schiavazzi”, avendone firmato la regia.

E’ evidente che tale qualità giustifica la sua richiesta di prendere visione ed estrarre copia delle liberatorie relative agli alunni ed ai docenti che hanno preso parte al film.

Del tutto irrilevanti, nel procedimento di accesso, sono le questioni sulla titolarità del progetto e del diritto ad utilizzare il film, indicate dall’Avvocatura dello Stato in difesa del diniego opposto dal Dirigente scolastico.

Parimenti estranee al procedimento in questione sono le osservazioni, contenute nella domanda di accesso e nel ricorso, sulle attività svolte dal ricorrente e non previste nel progetto, come pure le affermazioni sulla sua contribuzione alle spese per il film.

L’Amministrazione non può respingere la domanda di accesso ai documenti amministrativi, presentata ai sensi dell’articolo 25 della legge 241 del 1990, sulla base di eventuali pregresse situazioni contenziose con l’istante, ancorché il qualche modo collegate con il procedimento cui ineriscono i documenti oggetto della domanda, ma deve rilasciare, per il principio di trasparenza, i documenti richiesti ove la domanda di accesso evidenzi l’interesse di cui è portatore il richiedente l’accesso e non sussista alcuno dei motivi di esclusione del diritto disciplinati dall’articolo 24 della stessa legge.

Non condivisibile appare inoltre l’affermazione dell’Amministrazione, anch’essa posta a fondamento del diniego, sulla infondatezza della richiesta di accesso per la mancata indicazione della “posizione giuridica facente capo all’istante da tutelare attraverso la conoscenza dei dati per sui si chiede l’accesso”.

L’accoglimento delle domande di accesso non può essere condizionato da valutazioni circa l’esistenza di una posizione di interesse legittimo tutelabile in sede giurisdizione e tantomeno dal valutazioni sulla fondatezza della pretesa alla cui tutela l’acquisizione della documentazione è strumentale, posto che il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza e prescinde da ogni accertamento sull’esistenza di un interesse legittimo da tutelare e da ogni valutazione l’circa la fondatezza della pretesa sostanziale, eventualmente, sottesa.

In conclusione il ricorso va accolto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Dichiara il difetto di legittimazione dell’Università degli Studi di Cagliari e, per l’effetto, dispone la sua estromissione dal giudizio.

Nel merito accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e dichiara il diritto del ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta, con facoltà di prenderne visione e di estrarne copia.

Condanna l’Istituto Comprensivo “Don Milani-Tuveri” al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente che liquida nella complessiva somma di € 1500,00 (millecinquecento//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge; condanna altresì il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’Università degli Studi, che quantifica, tenuto conto della modesta attività difensiva svolta dall’Avvocatura, nella complessiva somma di € 500,00 (cinquecento//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 7/6/2011 n.534 proviene da Giustamm.

Va sospeso un provvedimento di revisione della patente di guida ed eventuale variazione retroattiva di punteggio. (G.S.)

N. 00078/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00125/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 125 del 2011, proposto da:

Gabasch Karl Heinz, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Coran, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Bolzano, via Amba Alagi, 14;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate Von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna e Cristina Bernardi, domiciliata per legge in Bolzano, via Crispi, n. 3;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di revisione della patente di guida prot. n. 221185 del 12.4.2011, notificato in data 15.4.2011, emesso dalla Provincia autonoma di Bolzano – Ripartizione Mobilità;

nonché di ogni altro provvedimento presupposto infraprocedimentale e conseguente ed in particolare dell’eventuale variazione retroattiva di punteggio in difformità con la comunicazione dd. 20.11.2007 di data ignota e mai comunicata al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e dell’Amministrazione delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 il consigliere Terenzio Del Gaudio e uditi per le parti i difensori:

avv.to F. Coran per il ricorrente;

avv.to J. Segna per la Provincia autonoma di Bolzano;

Avvocato dello Stato S. Pirrone per l’Amministrazione delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Considerato che sono emerse problematiche che necessitano di un approfondimento tipico della fase di merito;

considerato che non può escludersi la sussistenza di elementi di fondatezza del ricorso;

ritenuto necessario acquisire sin d’ora copia della comunicazione dell’Anagrafe nazionale degli abilitati alla guida dd. 26.12.2003, richiamata nel provvedimento impugnato;

ritenuto sussistente il pregiudizio lamentato;

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, ACCOGLIE la suddetta istanza di emanazione di misure cautelari e, per l’effetto, sospende l’impugnato provvedimento.

ORDINA l’acquisizione in giudizio del documento di cui in motivazione, mediante deposito dello stesso presso la Segreteria di questo Tribunale entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

FISSA per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21.12.2011, alle ore 9,30.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Hugo Demattio, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere, Estensore

Margit Falk Ebner, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Ordinanza sospensiva – 7/6/2011 n.78 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Polito
Italstrade S.r.l. (Avv. R. Bernasconi) c/ S.I.I. s.p.a. – Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese (Avv.ti V. Barosio, C. Mirabelli) e Marinelli Costruzioni s.p.a. (Avv. A. Salomoni)

sui presupposti per la configurabilità di un errore di fatto revocatorio

1. Giustizia amministrativa – Attività G.A. – Lettura e percezione atti – Errore di fatto revocatorio – Configurabilità – Sussiste – Interpretazione e valutazione – Esclusione

2. Giustizia amministrativa – Sentenza – Errore di fatto revocatorio – Presupposto – Omissione pronuncia – Estensione decisione a domande non proposte

1. L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo – quanto alla loro esistenza e significato letterale – senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezione ai fini della formazione del convincimento, insindacabile a mezzo del ricorso per revocazione.

2. Rientrano nella nozione dell’errore di fatto di cui all’ 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo.

N. 03427/2011REG.PROV.COLL.

N. 04073/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4073 del 2010, proposto da

Italstrade S.r.l., in persona del legale rappresentate p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rita Bernasconi, con domicilio eletto presso l’avv. Ennio Mazzocco in Roma, via Ippolito Nievo, 61, scala D;

contro

S.I.I. s.p.a. – Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Barosio e Cesare Mirabelli, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Forster, 174;

Marinelli Costruzioni s.p.a., in persona dell’amministratore delegato p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Salomoni, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Marzano in Roma, via F.P. De Calboli, 60;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.I.I. s.p.a. – Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese e di Marinelli Costruzioni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Picciano – per delega dell’avv. Bernasconi – Salomoni e Mirabelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Il Servizio idrico integrato del biellese e del vercellese indiceva nel giugno 2009 una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori di rifacimento della pavimentazione stradale nel Comune di Masserano, per un importo complessivo pari a Euro 1.379.565,09, da aggiudicarsi al prezzo più basso, mediante offerta ai prezzi unitari, ai sensi art. 82 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 286, senza esclusione automatica delle offerte anomale.

Il bando di gara, in particolare, prevedeva che l’offerta economica dovesse essere accompagnata – nello stesso plico ed a pena di esclusione dalla gara – dalla relazione giustificativa di una serie di voci di prezzo, ai sensi dell’art. 86, comma 5, del richiamato d.lgs. n. 163 del 2006, in osservanza di determinate prescrizioni ed istruzioni indicate nel regolamento allegato (doc. 4 bis ricorrente).

La società Italstrade a r.l. produceva offerta, corredata delle giustificazioni preventive, come prescritto dalla disciplina di gara.

L’offerta presentava il maggior ribasso.

Calcolata la soglia di anomalia la commissione di gara procedeva alla dovuta verifica di congruità.

In tale sede era disposta l’ esclusione dell’ offerta prodotta dalla soc. Italstrade, sul riscontro della non conformità delle giustificazioni preventive dei prezzi alle istruzioni per la redazione delle stesse dettate nel regolamento allegato al bando di gara.

Con ricorso proposto al T.A.R. per il Piemonte, la soc. Italstrade impugnava – per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili – i verbali delle adunanze della commissione di gara del 28.9.2009, 22.7.2009 e 16.9.2009, nella parte recante esclusione dal concorso e l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla soc. Marinelli Costruzioni, nonché: la relazione di verifica del 22 settembre 2009, a firma del responsabile del procedimento allegata al suddetto verbale del 28.9.2009; l’ informativa dell’esclusione dalla procedura concorsuale di cui alla nota n. 8777 del 28.9.2009; il provvedimento n. 9171 del 8.10.2009, recante il rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela della disposta esclusione; la clausola del bando di gara recante la previsione di redazione della relazione giustificativa dei prezzi offerti, pena l’esclusione dalla gara, in base alle prescrizioni ed istruzioni indicate nel regolamento allegato al bando stesso; l’allegato regolamento recante prescrizioni, a pena di esclusione, per la redazione della predetta relazione giustificativa dei prezzi secondo quanto prescritto dall’art. 86, comma 5, del codice degli appalti.

Con la sentenza n. 226 del 2010, il T.A.R. adito riconosceva fondato il secondo motivo di ricorso – indirizzato avverso la “lex specialis” del concorso – e riconosceva l’illegittimità delle prescrizioni volte ad imporre la redazione, a pena di esclusione, delle giustificazioni preliminari relative alla voci di prezzo, secondo elementi contenutistici tassativamente predeterminati. Il T.A.R. assorbiva il primo motivo di ricorso, volto a sindacare nel merito la statuizione espulsiva.

Il Servizio idrico integrato e la soc. Marinelli Costruzioni, risultata aggiudicataria dei lavori, proponevano distinti atti di appello, contrastando le statuizioni del T.A.R. e concludendo per la riforma della sentenza impugnata con rigetto del ricorso in primo grado.

Con decisione in forma semplificata n. 1853 del 2 aprile 2010, questo Consiglio, Sez. VI, disponeva la riunione dei ricorsi e li accoglieva entrambi, col conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Avverso detta decisione ha proposto ricorso per revocazione la soc. Italstrade che, in via rescindente, ha dedotto, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., la sussistenza di errore di fatto, risultante dagli atti e documenti di causa, per l’omessa pronunzia del giudice di appello sul primo motivo di impugnativa, dichiarato assorbito dal T.A.R., e riproposto in memoria nel giudizio di secondo grado.

In via rescissoria la soc. Italstrade rinnovava le doglianze articolate in prime cure, insistendo sulla conformità delle giustificazioni preliminari prodotte alle istruzioni ed alle linee di indirizzo dettate dal regolamento allegato al bando di gara.

Si sono costituiti in resistenza il Servizio idrico integrato e la soc. Marinelli Costruzione, che hanno contrastato, con le rispettive memorie, le deduzioni della ricorrente ed hanno chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 5 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Il ricorso per revocazione resiste alle censure di inammissibilità formulate sia dal Servizio idrico integrato che dalla società Marinelli costruzioni.

2.1). Diversamente da quanto sostenuto dal Servizio idrico integrato la domanda di revocazione non introduce un sindacato nel merito della sentenza impugnata.

La società Italstrade si duole infatti – muovendo dal dato testuale della decisione – per l’omesso esame di uno specifico motivo di censura (volto a contestare nel merito l’atto di esclusione motivato sulla non conformità alla disciplina di gara delle giustificazioni preventive prodotte in concomitanza con l’offerta), assorbito dal giudice di primo grado e riproposto in memoria nel secondo grado di giudizio.

Su detta questione non è intervenuta in sentenza alcuna pronunzia, né la reiezione del motivo può ricondursi, per implicito, alla statuizione che, in riforma della sentenza del T.A.R., ha riconosciuto legittima la clausola del bando, recante la comminatoria di esclusione dalla gara, del caso di produzione di giustificazioni preliminari difformi dai criteri e modalità stabiliti nella “lex specialis” del concorso.

L’esame di legittimità ha investito la sola clausola del bando oggetto di contestazione, sotto il profilo del dedotto contrasto con l’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla prevista sanzione di esclusione nella fase delle giustificazioni preventive e senza verifica in contraddittorio dell’eventuale anomalia dell’offerta.

Il solo richiamo nella parte motiva della sentenza – a sintesi del thema decidendum – al riflesso della legittimità o meno della clausola contestata sull’atto di esso applicativo (esclusione del concorso della soc. Italstrade), non esprime alcuna presa di cognizione dell’ulteriore motivo che, in via autonoma, aveva censurato nel merito la motivazione posta a sostegno dell’ atto di esclusione.

Per concorde giurisprudenza l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo – quanto alla loro esistenza e significato letterale – senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezione ai fini della formazione del convincimento, insindacabile a mezzo del ricorso per revocazione

Rientrano, quindi, nella nozione dell’errore di fatto di cui all’ 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. St., A.P. n. 3 del 22.1.1997; Cons. St., Sez. IV^, n. 1159 del 2.03.2001; Corte di Cassazione, n. 3137 del 30.3.1994).

2.2). In contrario a quanto dedotto dalla soc. Marinelli Costruzioni, l avvenuto esame del motivo in argomento non può essere ricondotto al mero ed astratto richiamo nell’epigrafe della decisone alle note a difesa della soc. Italstrade.

Non può, inoltre, accedersi alla tesi che si versi a fronte di un errore di diritto per difetto di motivazione della sentenza, non rinvenendosi nel suo contenuto una parziale o insufficiente esternazione delle ragioni rigetto del motivo, il cui esame è stato invece radicalmente pretermesso.

Va, quindi, accolta – per la parte rescindente – la domanda di revocazione, per essere il giudice incorso in omessa pronunzia su un motivo che – per il suo carattere autonomo, in quanto riferito alle giustificazioni preliminari annesse alla produzione dell’offerta – non poteva considerarsi assorbito, neanche per implicito, nella pronunzia che ha investito la legittimità della sola clausola del bando di gara oggetto di contestazione

3). Deve quindi esaminarsi, in via rescissoria, il primo motivo di impugnativa del ricorso al T.A.R., assorbito dal primo giudice e riproposto in appello.

Ciò posto, il bando di gara per l’appalto di lavori di lavori di rifacimento di sotto servizi e pavimentazione stradale nel Comune di Maserano prevedeva per i concorrenti l’obbligo di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, di una relazione giustificativa di voci di prezzo nominativamente indicate, da redigersi “in base alle prescrizioni e istruzioni indicate nel regolamento allegato al modulo di offerta”, con l’avvertenza che l’inosservanza della formalità richieste avrebbe comportato “l’automatica esclusione dalla gara prima di entrare nel merito della valutazione della congruità dell’offerta”.

Il medesimo regolamento, per ciò che rileva ai fini della presente controversia, imponeva che per ogni voce di prezzo doveva “essere sviluppata la completa analisi, contenente le singole componenti, con l’esposizioni di ogni prezzo elementare applicato e i relativi calcoli eseguiti nel determinarlo”. Era, inoltre, previsto l’obbligo di numerare progressivamente tutti i documenti allegati a ciascuna analisi. Relativamente al costo del personale la ditta concorrente era, tra l’altro, tenuta ad indicare “l’onere di trasferta, se necessario, così come previsto anche dai contratti integrativi settoriali”:

La soc. Italstrade era esclusa dalla gara per non aver sviluppato “le analisi dei singoli prezzi elementari riguardanti noli e trasporti”. Per ogni prezzo elementare indicato nelle schede di analisi non risultava, inoltre, il richiamo all’allegato prodotto a sua comprova. Era, inoltre, riscontrata la carenza di ogni documentazione sui luoghi di assunzione del personale da utilizzarsi per l’esecuzione dell’appalto risultando, in conseguenza, immotivata la mancata indicazione della voce per onere di trasferta nell’analisi dei prezzi.

3.1). L’esame delle giustificazioni preliminari rassegnate dalla società Italstrade, relativamente alle voci di prezzo per “noli e trasporti”, mostra che le stesse non sono state improntate alla regola di analiticità stabilita al punto 1) del regolamento, cui rinvia la disciplina dei gara, da osservarsi a pena di esclusione.

Come, invero, posto in rilievo dal resistente Servizio idrico integrato, la soc. Italstrade si è limitata ad indicare, per ciascuna tipologia di mezzo meccanico utilizzato, il prezzo unitario per ogni ora di impiego, senza tuttavia specificare le componenti elementari dell’importo indicato, e cioè i diversi fattori (consumo carburante, oneri di manutenzione, ecc.) che concorrono a determinare l’onere di spesa. Né le giustificazioni possono ritenersi integrate dallo stralcio del libro dei cespiti ad esse allegato, che reca la sola voce sull’ammortamento dei mezzi meccanici e non i restanti costi elementari che concorrono nel prezzo offerto.

La statuizione di esclusione, espressione della sfera di discrezionalità tecnica dell’amministrazione in sede di analisi dei costi che concorrono a comporre l’offerta economica, non si configura manifestamente irragionevole né adottata in travisamento dei presupposti di fatto esaminati, e, quanto all’ “an”, resta del tutto vincolata alla tassatività della disciplina di gara che ha regolamentato la fase di esame delle giustificazioni preliminare.

L’accertata difformità delle giustificazioni dei prezzi per noli e trasporti da quanto stabilito nel regolamento, cui il bando fa rinvio, giustificava di per sé la comminatoria di esclusione; ciò esime il collegio dalla disanima delle censure che investono le ulteriori difformità ascritte alle giustificazioni prodotte dalla società ricorrente con richiamo ai punti 3 e 8 del predetto regolamento.

In definitiva pronunzia, ferme restando le altre statuizioni della sentenza di questa Sezione n. 1893 del 2010, va, quindi, respinta la censura formulata e assorbita in primo grado, non esaminata dalla medesima sentenza (di cui va ribadito il dispositivo, con la conseguente reiezione del ricorso di primo grado).

Per la reciprocità dei capi di soccombenza spese ed onorari di questa fase del giudizio possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):

– accoglie il ricorso per revocazione per la parte rescindente;

– in definitiva pronunzia respinge, quanto al rescissorio, la censura di primo grado, riproposta in grado d’appello e non esaminata dalla sentenza n. 1893 del 2010;

– ribadisce, pertanto, il dispositivo della medesima sentenza n. 1893 del 2010;

– compensa fra le parti spese ed onorari della presente fase del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/6/2011 n.3427 proviene da Giustamm.

Pres. Leo – Est. Di Mario
Consorzio di Roggia Vettabbia (Avv. F. Mantovani) c/ Comune di Milano (Avv.ti
S. Ammendola, M. R. Surano)

Ambiente e territorio – Sito Inquinato – Ripristino – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Responsabilità – Accertamento – Necessità.

L’ordine di smaltimento rifiuti ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, presuppone l’accertamento di una responsabilità a titolo quantomeno di colpa in capo all’autore dell’abbandono dei rifiuti, e lo stesso vale per il proprietario o titolare di altro diritto reale o personale sull’area interessata, che venga chiamato a rispondere in solido dell’illecito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2008, proposto da:

Consorzio di Roggia Vettabbia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mantovani, con domicilio eletto presso Francesco Mantovani in Milano, via S. Senatore, 10;

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Ammendola, Maria Rita Surano, domiciliata per legge in Milano, via Andreani 10;

Regione Lombardia;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

dell’invito del direttore del Settore Attuazione Politiche Ambientali del Comune di Milano del 27.03.2008 avente ad oggetto: inconvenienti igienici presso l’area di via San Bernardo 16 e contenente l’invito a provvedere entro 30 giorni in relazione all’area identificata catastalmente al foglio 641, particella 41 del nuovo catasto terreni del Comune di Milano: 1) ad effettuare il taglio della vegetazione incolta ed al mantenimento in costante stato di pulizia dell’area; 2) a pulire l’area mediante raccolta e smaltimento dei rifiuti presenti in conformità alle disposizioni di legge e portare via il serbatoio carrellato; 3) ad effettuare idonei trattamenti di derattizzazione con mantenimento della situazione nel tempo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29 marzo 2010 n. 832;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2011 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Milano, con il provvedimento impugnato, ha ordinato al Consorzio la manutenzione dell’area in questione attraverso una serie di opere.

Contro il suddetto provvedimento il Consorzio solleva le seguenti questioni in fatto ed in diritto.

I) Violazione dell’art. 948 c.c. ed eccesso di potere nell’individuare il destinatario dei suddetti obblighi in quanto il Consorzio non è il proprietario dell’area.

II) Violazione dell’art. 192 del D. Lgs. 152/2006 in quanto il Consorzio non sarebbe responsabile in ordine al deposito dei rifiuti e quindi non sarebbe obbligato alla loro rimozione.

La difesa erariale chiede l’estromissione dell’Agenzia del Demanio in quanto la vigilanza sul demanio idrico appartiene alla Regione.

Con la sentenza parziale 29/03/2010 n. 832 questa Sezione ha respinto in parte il ricorso mentre per quanto riguarda l’obbligo di raccolta e smaltimento dei rifiuti, è ritenuto necessario verificare gli aspetti relativi alla responsabilità del Consorzio per cui si ritiene necessario acquisire dal Comune gli atti richiamati nel provvedimento impugnato, che sono: a) il verbale del sopralluogo effettuato dall’A.S.L. città di Milano; b) il verbale del sopralluogo effettuato dal servizio tecnico ed energia del Settore attuazione politiche ambientali del Comune, oltre alle deduzioni del Comune sui profili di fatto e sui motivi in diritto del ricorso.

La difesa comunale ha provveduto al deposito in giudizio della documentazione indicata.

La ricorrente ha insistito per la reiezione del ricorso in quanto la documentazione fotografica presentata e gli accertamenti dell’ASL si riferirebbero ad un mappale diverso da quello per il quale è stata emanata l’ordinanza.

La difesa comunale ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 24 maggio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre estromettere l’Agenzia del Demanio in quanto estranea alla lite, trattandosi di ente sul quale non grava alcun obbligo di manutenzione o di vigilanza dell’area.

Nel merito il secondo motivo di ricorso è fondato in quanto dagli accertamenti effettuati risulta solo una situazione di degrado cagionata dall’accumulo di rifiuti sull’area senza che sia possibile risalire alla responsabilità del Consorzio, che il Comune ha ritenuto implicitamente esistente.

Secondo l’art. 192 del D. Lgs. 152/2006, invece, l’ordine di smaltimento presuppone l’accertamento di una responsabilità a titolo quantomeno di colpa in capo all’autore dell’abbandono dei rifiuti, e lo stesso vale per il proprietario o titolare di altro diritto reale o personale sull’area interessata, che venga chiamato a rispondere in solido dell’illecito (TAR Toscana Sez. II sent. 1447 del 17 settembre 2009).

Ciò non significa che, nel caso in questione, non possano sussistere responsabilità del Consorzio in quanto, dalla documentazione fotografica in atti risulta che almeno parte dei rifiuti sarebbero detriti provenienti da edifici semi diroccati rispetto ai quali non è possibile individuare una responsabilità diversa rispetto a quella del proprietario o del gestore dell’area. In ogni caso l’amministrazione deve valutare la provenienza dei rifiuti e ricercare i responsabili.

A ciò si aggiungono i dubbi in merito alla corrispondenza tra gli accertamenti effettuati dall’ASL ed il mappale oggetto di ordinanza, dubbi che l’amministrazione non è stata in grado di fugare.

In definitiva quindi il provvedimento impugnato va annullato nella parte in cui ordina la rimozione dei rifiuti dal parte del Consorzio.

Sussistono quindi giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, nella parte in cui non è stato già deciso con la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29 marzo 2010 n. 832, estromette l’Agenzia del Demanio e per il resto lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui ordina la rimozione dei rifiuti dal parte del Consorzio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Alberto Di Mario, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2011 n.1408 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Anastasi
Nòvasol Calabria srl (Avv.ti E. Saldutti, S. Starace, V. Viti) c/ Regione
Calabria (Avv. G. Naimo)

Ambiente e territorio – Energia – Impianto fotovoltaico – Autorizzazione unica – Istanza – Silenzio della P.A. – Termine di 180 giorni – Decorrenza – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione regionale in ordine all’istanza di autorizzazione unica si sensi dell’art. 12 D.lgs. 387/2003 per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltica, poichè si pone in contrasto con il principio fondamentale del Decreto citato, che esige la conclusione del procedimento entro il termine perentorio di 180 giorni dalla presentazione della relativa istanza, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme e sull’intero territorio nazionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 181 del 2011, proposto da

“Nòvasol Calabria srl”, rappresentato e difeso dagli avv. Elisa Saldutti, Sergio Starace, Valeria Viti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà, in Catanzaro, corso Mazzini, n. 4;

–Regione Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso Giuseppe Naimo in Catanzaro, Uff.Legale Reg.Cal; Regione Calabria -Dipartimento Attivita’ Produttive,Settore 2, Politiche Energetiche ed Attivita’ Estrattive; –Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore;
–Dipartimento Attivita’ Produttive, Settore 2 Politiche Energetiche ed Attivita’ Estrattive della Regione Calabria;
rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso lo stesso, in Catanzaro, presso Avvocatura Regionale Palazzo Europa;

del silenzio mantenuto dalla Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, Settore 2°, Politiche Energetiche ed Attività Estrattive sulla istanza di attivazione del procedimento di autorizzazione unica presentata dalla ricorrente in data 30.12.2009, nonché sulla diffida inoltrata in data 22.09.2010;

e per

– l’adozione dei conseguenti provvedimenti, ivi compreso l’ordine alla Regione di provvedere sulla predetta istanza e la nomina di un Commissario ad acta;

nonché per

– la condanna della Regione al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del 20 aprile 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 28.1.2011 e depositato in data 11.2.2011, la ricorrente società premetteva che, in data 30.12.2009, aveva presentato, presso la Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, istanza di Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, della potenza nominale attesa di 1,70 MW, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada “ Parco Nuovo”, precisando che, a tal uopo, aveva ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, aveva sottoposto il progetto al Comune competente ai fini della localizzazione dell’opera, aveva costituito, come previsto dal legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Esponeva che, in data 23 marzo 2010, aveva altresì prodotto, presso i competenti uffici regionali, una perizia giurata inerente l’importo totale, la durata dei lavori per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico e delle relative opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale.

Con il presente ricorso, lamentava che, nonostante la completa produzione documentale, la Regione Calabria non si determinava sulla precitata istanza, per cui si vedeva costretta ad inviare la lettera di diffida del 22.09.2010 e, infine, a proporre l’odierno, per ottenere la declaratoria di illegittimità del comportamento serbato dall’Amministrazione Regionale.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

I) Violazione e falsa applicazione art. 12 del D. Lgs. 387/2003 e s.m. e i.; Violazione e falsa applicazione della legge della Regione Calabria n. 42/2008. Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 2 bis legge n. 241/90 e successive modifiche ed integrazioni;

Il comportamento serbato dalla Regione Calabria, che non avrebbe neanche provveduto a convocare la necessaria Conferenza dei Servizi, si porrebbe in contrasto con l’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la l. r. n. 42/2008, che, agli artt. 6 e 8 dell’Allegato 1, prescriverebbe agli uffici regionali competenti una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti nonché la convocazione, entro il termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, della Conferenza dei Servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che avrebbe ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni, per la conclusione del procedimento.

II) Violazione degli artt. 2, 2 bis e 3 della legge 7/08/1990 n. 241 e succ. modifiche ed integrazioni, nonché dei principi generali in tema di conclusione del procedimento amministrativo, del principio di buon andamento della P.A. – Eccesso di potere per illogicità – Contraddittorietà; Violazione dell’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, nonché della L. R. Calabria n. 42/2008 e della L. R. Calabria n. 19/2001; Violazione dell’obbligo di provvedere.

Il comportamento osservato dalla Regione si porrebbe altresì in violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, inerente l’obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni di natura economico-finanziaria, per avviare l’iter amministrativo di autorizzazione unica.

Dopo aver formulato istanza di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 3.3.2011, si costituiva la Regione Calabria e, con memoria depositata in data 1.4.2011, deduceva l’insussistenza dell’obbligo di provvedere, a causa della incompletezza dell’istanza della ricorrente società, alla luce della nuova disciplina in materia di autorizzazione unica. Sotto altro aspetto, evidenziava che il ricorso sarebbe altresì inammissibile ed improcedibile, poiché parte ricorrente non avrebbe ottemperato all’obbligo di integrare la propria istanza mediante la produzione della documentazione prevista al punto 13 della Parte III delle Linee Guida, entrate in vigore in data 3.10.2010, entro novanta giorni dal termine per l’adeguamento di cui al punto 18.3.

Con memoria depositata in data 8.4.2011, parte ricorrente evidenziava che le ulteriori integrazioni documentali, imposte dalle Linee Guida e della Delibera della Giunta Regione Calabria 29.12.2010, n. 871, pubblicata sul BURC dello 02.02.2011, di recepimento delle stesse, non si sostanzierebbero in una variazione progettuale e, quindi, non determinerebbero né la sospensione né l’interruzione dell’iter procedimentale.

Ribadiva, inoltre, che la documentazione prodotta alla data del 30.12.2009, unitamente all’istanza di Autorizzazione Unica, sarebbe sufficiente a soddisfare anche le previsioni poste dalla successiva Delibera di G.R. n. 871/2010, di recepimento delle “Linee Guida” e, inoltre, né il prescritto aggiornamento delle dichiarazioni, né la prescritta integrazione del pagamento degli oneri istruttori potrebbero aver determinato la decorrenza ex novo del termine per provvedere in favore della Regione.

Con memoria depositata in data 08/04/11, la Regione Calabria precisava che il progetto presentato dalla ricorrente società non sarebbe completo della soluzione di connessione indicata al punto 13.1, lettera f) della Parte III delle “Linee Guida” e non avrebbe ancora ottenuto il prescritto parere di nulla-osta ambientale, in ottemperanza alla disposizione transitoria di cui al punto 18.5 del D.M. Sviluppo Economico del 10 settembre 2010.

Alla camera di consiglio del 20 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

1. Con il presente ricorso, viene chiesta la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, Settore 2, Politiche Energetiche ed Attività Estrattive sull’istanza del 30.12.2009 della ricorrente “Nòvasol Calabria s.r.l.”, con sede in Belvedere Marittimo (Cs), intesa ad ottenere l’Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada “ Parco Nuovo”, della potenza nominale attesa di 1,70 MW.

2.1.Possono essere esaminati congiuntamente il primo ed il secondo profilo di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente “Nòvasol Calabria s.r.l.” deduce che il comportamento inerte della Regione Calabria, che non avrebbe neppure provveduto a convocare la necessaria Conferenza dei Servizi, si porrebbe in contrasto con l’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la l. r. n. 42/2008, che, agli artt. 6 e 8 dell’Allegato 1, prescrive che gli uffici regionali competenti effettuino una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti e convochino, nel termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, la Conferenza dei Servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che ha ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni previsto per la conclusione del procedimento.

Con il secondo motivo, deduce che il comportamento osservato dalla Regione Calabria violerebbe altresì l’art. 2 della legge n. 241/1990, in tema di obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni correlati in capo alla ricorrente società.

Il Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, emanato in Attuazione della Direttiva 2001/77/CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ( seguita poi dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/28/CE del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), con l’art. 12, comma 3, prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”.

Il successivo comma 4 prevede che “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (con sent. 29.5.2009 n.166 e, in particolare, con sent. 6.11.2009 n. 282), l’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle “fonti energetiche rinnovabili”, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 12 del D. L. n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Cost., sent. 9.11.2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell’art. 117, comma 3° , Cost. (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”).

Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge 23.8.2004, n. 239, che ha realizzato “il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice” (cfr: Corte Cost. sent. 14.10.2005 n. 383).

Invero, l’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall’Italia con la sottoscrizione del cosiddetto “Protocollo di Kyoto” dell’11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell’impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell’ambito della suddetta conferenza di servizi ( conf.: Cons. Stato, Sez. III° par. 14.10.2008 n. 2849).

La cosiddetta “moratoria eolica” si pone anche in contrasto con i principi stabiliti dalla disciplina comunitaria in materia e, in particolare, della già citata Direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/CE “direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”, che ha individuato, tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, quello di “ridurre gli ostacoli normativi all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili”, quello di “razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo”, quello di “garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili” nonché con lo spirito di “favor” per gli impianti di tale tipologia, che traspare, da tutta la precitata normativa comunitaria ed internazionale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 124 del 1.4.2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Calabria 11 novembre 2008, n. 38 (Proroga del termine di cui al comma 3, art. 53, legge regionale 13 giugno 2008, n. 15), degli artt. 2, 3, comma 1, dell’Allegato sub 1, punti 2.3 e 4.2, lettere f), i), l) ed o), della legge della Regione Calabria 29 dicembre 2008, n. 42 (Misure in materia di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili), evidenziando, in particolare, il contrasto con le esigenze di semplificazione amministrativa e l’introduzione di ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato.

Con riferimento al primo aspetto, la pronuncia della Corte ha confermato che la previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico, volto al rilascio di un’autorizzazione unica (delineato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387), costituisce un principio fondamentale della materia, in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa (come già evidenziato con la sent. n. 364 del 2006, concernente la disciplina della regione Puglia degli impianti eolici, e la sentenza n. 282 del 2009, relativa alle previsioni della regione Molise in tema di impianti eolici e fotovoltaici), per cui censura di illegittimità costituzionale sia la proroga della sospensione del rilascio dei titoli autorizzatori che porti al superamento di tale termine massimo, sia la proroga della sospensione della realizzazione degli impianti autorizzati.

Con riferimento al secondo aspetto, ha espressamente indicato come contraria al “libero mercato” ed alla libera circolazione di servizi la disciplina regionale che definisce requisiti ingiustificati per i soggetti legittimati ad ottenere parte della potenza autorizzabile, definendo una preferenza per il partenariato calabrese ed imponendo di indirizzare una parte degli investimenti nel territorio regionale.

In quest’ottica, va riconosciuto all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003 valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22-02-2010, n. 1020).

La sentenza Corte Cost. 1.4.2010 n. 124 ha altresì precisato che l’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 42 del 2008, che individua, nelle more di approvazione del PEAR e della ripartizione tra regioni della produzione di energia, limiti massimi autorizzabili di potenza di energia da fonti rinnovabili entro l’anno 2009, fissa senza alcun criterio i suddetti limiti, pregiudicando l’iniziativa economica del relativo settore, nonché il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di tale energia perseguito dallo Stato, in attuazione di specifici impegni internazionali e comunitari ( direttive 2001/77/CE e 2006/32/CE e Protocollo di Kyoto, ratificato e reso esecutivo con legge n. 120 del 2002), i quali, nell’incentivare lo sviluppo delle suddette fonti di energia, individuano soglie minime di produzione che ogni Stato si impegna a raggiungere entro un determinato periodo di tempo, con conseguente violazione anche degli artt. 41 e 117, primo comma, della Costituzione.

2.2. Nella specie, risulta che la ricorrente società ha presentato, in data 30.12.2009, presso la Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, istanza di Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., corredata della prescritta documentazione, ai sensi della vigente normativa di cui alla legge regionale 29/12/2008 n. 42, per l’approvazione del relativo progetto, dopo aver ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, dopo aver costituito, come previsto dal legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Non essendo validamente in contestazione tale dato, il Collegio deve convenire che il termine di 180 giorni per provvedere, previsto dall’art. 12, comma 4°, del Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, nel caso di specie, veniva a scadere alla data del 30 giugno 2010.

Risulta che le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”, invocate dalla difesa della Regione Calabria, siano state adottate con il D.M. 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 18 settembre 2010, n. 219.

Pertanto, nessuna interferenza, poteva assumere, nel procedimento di che trattasi, “ratione temporis”, la sopravvenuta normativa.

Conseguentemente, l’operato della Regione Calabria non può essere ritenuto condivisile, poiché si pone in contrasto con il principio fondamentale del D.L.vo n. 383/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni dalla presentazione della relativa istanza di Autorizzazione Unica, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale ( conf.: Corte Cost. sent. 9.11.2006 n. 364, 14.10.2005 n. 383 e n. 336 del 2005).

Pertanto, le doglianze di parte ricorrente si appalesano condivisibili.

2.3. In definitiva, ritiene il Collegio di poter dichiarare l’illegittimità del comportamento inerte serbato dalla Regione Calabria, con conseguente declaratoria dell’obbligo della stessa di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine alla istanza della ricorrente società, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente decisione.

Decorso inutilmente detto termine, parte ricorrente, potrà adire questo Tribunale con una nuova istanza, al fine di ottenere la nomina di un commissario ad acta, che provveda in luogo della Regione inadempiente.

3. Quanto al contenuto del provvedimento finale da assumere, ritiene il Collegio di non avere elementi per potersi spingere sino alla verifica del contenuto dell’obbligo di provvedere, in relazione alla situazione sostanziale posta a fondamento del ricorso ed all’istanza di parte ricorrente, risultando siffatta verifica molto complessa ed involgente la valutazione di elementi di connotati da elevata discrezionalità tecnica ed amministrativa.

Non può, pertanto, questo Giudice formulare la benché minima valutazione, in ordine alle modalità operative concrete ed opportune per perseguire gli interessi pubblici emergenti nel procedimento in questione, per la definizione della pretesa sostanziale vantata, che va rimessa a un momento successivo ed alla eventuale impugnativa del provvedimento espresso che verrà emanato.

3 .Va, infine, rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Invero, la domanda viene prospettata in modo generico nonché in assenza di una sufficiente e concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere, sia avuto riguardo all’effettiva sussistenza di un danno, sia avuto riguardo al suo ammontare ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI . 14.1.2000 n. 244, T.A.R. Lazio, I Sez., 17 gennaio 2001 n. 252).

Inoltre, la complessità dell’attività di analisi della domanda di Autorizzazione Unica, caratterizzata da elevati profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, non consente di formulare quel giudizio prognostico necessario, poiché ciò presupporrebbe un’inammissibile sostituzione del giudice alla P.A. agente, anche in relazione alle ulteriori determinazioni ancora da adottare.

Quanto all’elemento soggettivo, la colpa della P.A. può ritenersi sussistente solo quando la violazione risulti grave nonché commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici, tali da palesare la negligenza dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre tale colpa va esclusa nelle ipotesi di errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, in caso di formulazione incerta di una norma da poco entrata in vigore, in caso di rilevante complessità del fatto o nelle ipotesi di illegittimità dell’atto derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13.7. 2006 n. 4440 e Sez. VI, 9.11.2006, n. 6607).

Tale ultima è l’ipotesi verificata nel caso di specie, in cui si tratta di applicare una normativa complessa, nell’ambito della quale sono altresì intervenute varie sentenze di declaratoria di illegittimità costituzionale.

Pertanto, non può che respingersi la richiesta di condanna al risarcimento dei danni subiti.

La complessità delle questioni valutate consente di disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine all’istanza di parte ricorrente, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 7/6/2011 n.800 proviene da Giustamm.

Pres. Garofoli – Est. Taormina
Lega Anti-vivisezione LAV Onlus Ente morale (Avv.ti G. Ramadori, V. Stefutti) c. Provincia di Rovigo (Avv.ti C. Bernecoli, L. Paparella)

Ambiente e territorio – Caccia – Piani di abbattimento – Utilizzo di metodi ecologici – Necessità – Omessa motivazione – Omesso riferimento nel parere dell’INFS – Illegittimità

Ai sensi dell’art. 19 della legge n. 157/1992, la fauna selvatica costituisce patrimonio indisponibile dello Stato da tutelare nell’interesse della comunità nazionale e sopranazionale, onde i piani di abbattimento debbono essere disposti nel rigoroso rispetto delle regole procedurali e sostanziali previste. E’ quindi illegittimo il piano relativo all’attività di controllo numerico della popolazione della volpe che non faccia riferimento, nella relativa motivazione e nel prescritto parere dell’INFS, all’utilizzo di metodi ecologici nell’esercizio delle attività di controllo selettivo.

N. 03419/2011REG.PROV.COLL.

N. 00271/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2007, proposto da:

Lega Anti-Vivisezione Lav Onlus Ente Morale, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ramadori, Valentina Stefutti, con domicilio eletto presso Valentina Stefutti in Roma, viale Aurelio Saffi, 20;

contro

Provincia di Rovigo, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Carla Bernecoli, Licia Paparella, con domicilio eletto presso Nicola Massafra in Roma, via Val di Non, 18/A;

della sentenza del T.A.R. del VENETO -Sede di VENEZIA- SEZIONE II n. 03511/2006, resa tra le parti, concernente ATTIVITA’ DI CONTROLLO NUMERICO DELLA POPOLAZIONE DELLA VOLPE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Rovigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’ avvocato Lunari per delega degli avvocati Barnecoli e Paparella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva impugnato, chiedendone l’annullamento, i protocolli n. 8121/06 e n. 8122/06 emessi in data 24.2.2006 ed il protocollo n. 9746 emesso in data 8.3.2006 dalla Provincia di Rovigo sull’attività di controllo numerico della popolazione di volpe.

La LAV – Lega Antivivisezione era insorta prospettando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto varii profili sintomatici.

Il Tribunale amministrativo regionale adito, con sentenza assunta in forma semplificata all’adunanza camerale fissata per la delibazione dell’istanza di sospensione della esecutività dei provvedimenti impugnati ha analiticamente esaminato i motivi di censura proposti e li ha respinti.

Quanto alla prima doglianza, ha affermato che la procedura seguita dalla Provincia risultava corretta, poichè la predisposizione del piano di abbattimento era stata preceduta dal parere favorevole dell’INFS ( il quale a sua volta aveva valutato le risultanze delle indagini effettuate dall’ente provinciale in merito all’entità degli animali ed ai risultati conseguiti nella precedente stagione).

In particolare, risultava dagli atti di causa che l’intervento per il controllo numerico delle popolazioni di volpe era stato predisposto sulla base di appositi conteggi delle tane occupate e della rilevata densità della popolazione di volpi rispetto alla superficie ed alla capacità portante del territorio interessato.

Anche la seconda censura meritava la reiezione:la previsione normativa regionale, contenuta nella L.r. n. 50/93, integrata dalla L.r. n. 23/99, di cui si era avvalsa la Provincia mediante il ricorso anche ad operatori in possesso di licenza per l’esercizio dell’attività venatoria, non contrastava con la legge quadro (L. n. 157/92) e quindi non presentava profili di incostituzionalità per violazione dell’art. 117 della Costituzione.

In applicazione della norma regionale, non si era inteso estendere in termini indiscriminati ai cacciatori la possibilità di intervenire nell’ambito del piano di abbattimento: trattavasi di soggetti, muniti della prescritta licenza per l’attività venatoria, espressamente selezionati dalla Provincia e appositamente seguiti dal personale (le guardie venatorie dell’ente).

Risultava pertanto inconferente il richiamo alla pronuncia della Corte Costituzionale, n. 392/2005.

Infine, secondo il primo giudice, il fine perseguito dalla Provincia, (nell’esercizio dei poteri ad essa delegati dalla Regione) era quello di una corretta gestione del patrimonio faunistico, non confondibile con la tutela degli interessi venatori dei cacciatori.

La sentenza è stata appellata dall’ originaria ricorrente di primo grado che ne ha contestato la fondatezza proponendo articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che la legge n. 157 del 1992 muoveva dalla constatata appartenenza della fauna al patrimonio indisponibile dello Stato e dell’obbligo di protezione della medesima.

La Corte Costituzionale, con le decisioni n. 1002/1988 e n.169/1999 aveva affermato l’affievolimento del tradizionale “diritto alla caccia”.

L’art. 19 della citata legge n. 157 del 1992 era imperniato sulla preminenza del “metodo ecologico” nel controllo delle specie di fauna selvatica; tale preminenza era stata del tutto obliata nei provvedimenti impugnati.

La circostanza che fosse intervenuto parere favorevole dell’INFS sulla sostenibilità del prelievo, non poteva indurre ad obliare la circostanza che non era stato acquisito alcun parere sulla non effettività di metodi non cruenti.

Attraverso la soppressione delle volpi si mirava a raggiungere lo scopo di consentire l’espansione di aviofauna di interesse venatorio.

L’appellata amministrazione provinciale ha depositato una articolata memoria chiedendo che venisse dichiarata la carenza di legittimazione processuale della appellante ed in ogni caso la inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica ad almeno un controinteressato (nel novero dei quali doveva certamente rientrare, quantomeno, la Regione Veneto, a cagione della circostanza che era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 23 della legge n. n. 7/1999).

Il mezzo di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile anche per omessa impugnazione del parere INFS.

In ogni caso era intervenuta una nuova regolamentazione, il che privava di interesse l’appellante alla prosecuzione del giudizio.

Nel merito l’appello era infondato e meritava la reiezione in quanto l’adozione dei piani di abbattimento si era resa necessaria a cagione della non efficacia dei metodi ecologici (questi ultimi sempre adottati e perseguiti).

Alla camera di consiglio del 6 Febbraio 2007 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione con ordinanza cautelare n. 727/07 ha accolto l’appello cautelare sulla scorta delle considerazioni per cui “i provvedimenti relativi al controllo della volpe impugnati in primo grado risultavano difformi dal paradigma normativo di cui al combinato disposto dell’art. 19 della legge quadro n. 157/1992 e dell’art.17, comma 2, L.R. n. 50/1993, nella misura in cui:

a) non risultava intervenuta la necessaria verifica, da parte dell’INFS, in ordine alla inadeguatezza di quei metodi ecologici considerati dalla legge prioritari rispetto ai sussidiari sistemi di abbattimento;

b) mancava un’adeguata motivazione in ordine alla necessità della misura selettiva ai fini della tutela degli interessi di cui alle norme in parola, tale non potendo essere il mero interesse alla caccia di specie animali antagoniste della volpe.”.

Alla odierna pubblica udienza del 12 aprile 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello è fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente riforma della appellata sentenza, accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento degli atti impugnati.

2. Devono essere disattese le eccezioni preliminari sollevate dall’appellata amministrazione. 2.1.L’interesse che l’appellante associazione si propone di perseguire ha certamente natura riconducibile alla tutela ambientale considerata in senso esteso, armonicamente con l’insegnamento della Corte costituzionale secondo cui che la disciplina dell’introduzione, della reintroduzione e del ripopolamento di specie animali rientra nella esclusiva competenza statale di cui all’art. 117, comma II, lettera s), Cost., trattandosi di regole di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e non solo di disciplina d’uso della risorsa ambientale-faunistica (Corte costituzionale, 06 febbraio 2009 , n. 30).

2.2.Avuto riguardo al suo concreto contenuto l’impugnazione non doveva essere notificata ad altri soggetti diversi dall’amministrazione che aveva emesso i provvedimenti impugnati e men che meno ai singoli proprietari dei fondi.

Sotto altro profilo l’appellata non ha provato la sopravvenuta carenza di interesse dell’appellante alla odierna decisione, dal che discende, in ossequio alla pacifica giurisprudenza, la impossibilità di dichiarare la improcedibilità dell’appello.

2.3. Per altro verso va rammentato che ai sensi dell’art. 17 della legge regionale del Veneto n. 50 del 9 dicembre 19993 (“Le Province, per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico – artistico, e delle produzioni zoo – agro – forestali ed ittiche per la tutela della fauna di cui alla lettera m, comma 2, articolo 9, sono delegate ad esercitare il controllo delle specie di fauna selvatica e di fauna domestica inselvatichita anche nelle zone vietate alla caccia. Tale controllo viene praticato selettivamente di norma mediante l’ utilizzo di metodi ecologici, su parere dell’ INFS Le operazioni di controllo sono svolte da personale dipendente della Provincia.

Qualora l’ Istituto verifichi l’ inefficacia dei predetti metodi, la Provincia può autorizzare piani di abbattimento i quali possono essere attuati, anche in deroga ai tempi e orari ai quali è vietata la caccia, dai soggetti previsti al comma 2 dell’ articolo 19 della legge n. 157/1992 e da operatori muniti di licenza per l’esercizio dell’attività venatoria, all’uopo espressamente autorizzati dalla Provincia, direttamente coordinati dal personale di vigilanza della stessa.”) il parere dell’INFS era destinato a confluire nel complesso atto programmatorio-autorizzativo impugnato e, non avendo autonomia e neppure carattere assolutamente vincolante non poteva al medesimo attribuirsi la caratteristica predecisoria che ne avrebbe imposto l’immediata ed autonoma impugnazione.

3.Nel merito, le doglianze sono fondate.

L’art. 19 della legge 11 febbraio 1992, n. 157 così dispone: “ Le regioni possono vietare o ridurre per periodi prestabiliti la caccia a determinate specie di fauna selvatica di cui all’articolo 18, per importanti e motivate ragioni connesse alla consistenza faunistica o per sopravvenute particolari condizioni ambientali, stagionali o climatiche o per malattie o altre calamità.

Le regioni, per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico-artistico, per la tutela delle produzioni zoo-agro-forestali ed ittiche, provvedono al controllo delle specie di fauna selvatica anche nelle zone vietate alla caccia. Tale controllo, esercitato selettivamente, viene praticato di norma mediante l’utilizzo di metodi ecologici su parere dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica. Qualora l’Istituto verifichi l’inefficacia dei predetti metodi, le regioni possono autorizzare piani di abbattimento. Tali piani devono essere attuati dalle guardie venatorie dipendenti dalle amministrazioni provinciali. Queste ultime potranno altresì avvalersi dei proprietari o conduttori dei fondi sui quali si attuano i piani medesimi, purché muniti di licenza per l’esercizio venatorio, nonché delle guardie forestali e delle guardie comunali munite di licenza per l’esercizio venatorio.

Le province autonome di Trento e di Bolzano possono attuare i piani di cui al comma 2 anche avvalendosi di altre persone, purché munite di licenza per l’esercizio venatorio.”.

Questa Sezione ha in passato espresso il convincimento, che si ritiene doversi ribadire, secondo il quale “ai sensi dell’art. 1, l. n. 157 del 1992, la fauna selvatica costituisce patrimonio indisponibile dello Stato da tutelare nell’interesse della comunità nazionale e sopranazionale, onde i piani di abbattimento debbono essere disposti nel rigoroso rispetto delle regole procedurali e sostanziali previste (nella specie, è stato dichiarata illegittima la delibera provinciale volta al contenimento del numero delle volpi, per aver disatteso senza motivazione parte del parere dell’Irfis e non aver sottoposto gli abbattimenti al controllo delle guardie forestali dipendenti dalla Provincia).” (Consiglio Stato , sez. VI, 13 maggio 2005, n. 2399).

Nel caso di specie ricorre una evenienza che, ancorché non perfettamente sovrapponibile, appare del tutto simile a quella presa in esame dal Consiglio di Stato nella citata pronuncia.

Sebbene infatti sia la legge-quadro nazionale che la legge regionale prima indicate facessero riferimento alla necessità dell’utilizzo di metodi ecologici, prescrivendo che anche su tale aspetto dovesse intervenire il parere dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica gli impugnati provvedimenti hanno del tutto disatteso la prescrizione citata, e non si rinviene nei medesimi motivazione alcuna in ordine a tale profilo, né tampoco su tale aspetto è intervenuto il prescritto parere.

4. Ne consegue l’accoglimento del ricorso in appello e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnata decisione, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento degli atti impugnati.

5. La particolarità della situazione di fatto e la natura della controversia consentono di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali sostenute.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 271 del 2007 come in epigrafe proposto,lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata decisione, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti impugnati.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente FF

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

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