Doris Durante – Presidente f.f., Giuseppina Adamo – Estensore.
So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l. (avv.ti L. Paccione e C. Poliseno) c.
Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari (avv. L. Digirolamo),
SGD Vending Dimatic s.r.l. (avv.ti A. Loiodice e I. Lagrotta),
Sigma s.r.l. (avv.ti G. Iuliano e G. Moggia).

sulla ratio dell’art. 38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Fattispecie.

In caso di affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici di bevande calde, fredde e snacks, non è sussumibile nell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, un precedente comportamento consistito nella istallazione illegittima e abusiva di distributori automatici senza pagamento di alcun canone, con conseguenti disagi per l’Amministrazione, perché la ratio di tale norma non consente la percorribilità di un’operazione ermeneutica di tipo analogico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1795 del 2009, proposto dalla

So.Me.D. Ristorazione Automatica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Paccione e Carlo Poliseno, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Q. Sella, 120;

l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Digirolamo, con domicilio eletto in Bari, Lungomare Starita, 6;

SGD Vending Dimatic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

ad opponendum:
Sigma S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Iuliano e Giancarmine Moggia, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Nicolai, 29;

– del provvedimento prot. n. 174022/UOR – 5 del 5.10.2009, a firma del Direttore Area Gestione Patrimonio dell’Asl Bari, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del <
– della sottostante deliberazione direttoriale n. 1959 del 9.12.2008, recante indizione della gara informale, ai sensi dell’art. 30 d. lgs. n. 163/06, per l’affidamento del «servizio di ristoro mediante n. 80 distributori automatici di bevande calde, fred
– della sottostante delibera del Direttore generale n. 954 del 10 aprile 2009, recante presa d’atto delle modifiche al capitolato speciale d’appalto relativo alla detta gara informale, limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e
– della deliberazione direttoriale n. 14/2009, recante proroga dei termini per la presentazione delle offerte;

– dell’avviso pubblico di indizione della detta gara informale limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura delle offerte e illegittima salvaguardia delle postazioni a tutt’oggi abusivamente occupate dalla contro
– del Capitolato Speciale d’Appalto nelle diverse sue stesure, con particolare riguardo alla stesura finale di cui alla deliberazione direttoriale n. 954/09, sempre limitatamente alle parti lesive (omessa indicazione della data, ora e luogo di apertura de
– dell’allegato n. 2 al detto Capitolato speciale relativamente all’individuazione dei luoghi ove allocare n. 80 Distributori oggetto di gara informale;

– di ogni ulteriore atto connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e della SGD Vending Dimatic S.r.l.;

Visto l’atto d’intervento della Sigma S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luigi Paccione, Carlo Poliseno, Ignazio Lagrotta, anche in sostituzione dell’avv. Aldo Loiodice, e Michele Dionigi, per delega dell’avv. Giancarmine Moggia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

A. Originariamente la ASL Bari bandì una gara informale, ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per l’affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali.

Successivamente l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari provvide ad annullare d’ufficio la contestata procedura selettiva nella prospettiva dell’indizione di una nuova gara informale, di cui furono approvati il rinnovato bando di gara e il capitolato speciale (deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario).

Successivamente, espletata la nuova gara informale (che aveva visto prevalere la società SIGMA s.r.l. di Napoli), anch’essa fu annullata dall’Azienda sanitaria – essendo risultati il bando e il disciplinare carenti e indeterminati in relazione alle condizioni della prestazione-, con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022; venne preannunciata una nuova gara informale per la quale sarebbe stato predisposto altro bando e altro capitolato.

In parallelo all’azione della società D.I.A. Distribuzione Automatica S.r.l. (ricorso n. 350/2008), anche la So.Me.D. contestava la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari (recante ad oggetto: “Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»), con il ricorso n. 1745/2008.

Sosteneva sostanzialmente la ricorrente che l’Azienda non potesse affidare il servizio alla SGD Vending DIMATIC S.r.l., visto che esso aveva già formato oggetto della procedura avviata con la pubblicazione dell’avviso pubblico, in data 2 gennaio 2008.

Il Collegio accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza 18 dicembre 2008 n. 774, “Considerato che, con il ricorso, vengono dedotte censure analoghe a quelle già avanzate contro il medesimo provvedimento dalla società DI.A. s.r.l., con i motivi aggiunti nel ricorso n. 350/2008;

considerato quindi che, alla stregua delle medesime ragioni che hanno condotto alla concessione dell’ordinanza di sospensiva 4 dicembre 2008 n. 729, devono ritenersi sussistenti i presupposti per la concessione della misura cautelare, anche nei confronti della So.Me.D. Ristorazione Automatica S.r.l.”.

La richiamata, precedente ordinanza era così motivata:

“Considerato che il servizio assicurato dalla Sgd Vending S.r.l. è in gran parte sovrapponibile a quello oggetto della gara, contestata con il ricorso;

considerato che tale tipo di affidamento dev’essere effettuato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, a tutela sia della concorrenza sia dell’interesse pubblico, anche di tipo finanziario”.

L’appello cautelare (ordinanza della quinta Sezione, 12 maggio 2009 n. 2423) veniva dichiarato improcedibile essendo stato emessa la sentenza 17 febbraio 2009 n. 315 sul parallelo ricorso n. 350/2008, proposto dalla società DI.A. s.r.l.

Sull’identico presupposto, il Collegio ha respinto la richiesta di esecuzione dell’ordinanza 18 dicembre 2008 n. 774 (ordinanza 8 luglio 2009 n. 426).

Nell’ambito sempre del ricorso n. 1745/2008, con motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2009, la So.Me.D. ha impugnato la deliberazione direttoriale n. 1959 del 9 dicembre 2008, recante indizione della gara informale, ai sensi dell’art. 30 d. lgs. n. 163/06, per l’affidamento del «servizio di ristoro mediante n. 80 distributori automatici di bevande calde, fredde e snacks e relativa concessione di spazi pubblici – proroga termini», nelle parti lesive, e il provvedimento prot. n. 174022/UOR – 5 del 5 ottobre 2009, a firma del Direttore Area Gestione Patrimonio della ASL Bari, recante l’esclusione della ricorrente da tale gara. Ha chiesto altresì il risarcimento dei danni subiti.

Il detto ricorso n. 1745/2008, riservato per la decisione all’udienza odierna, è stato dichiarato improcedibile (perché l’atto contestato era già stato annullato in via giurisdizionale), mentre i motivi aggiunti sono stati invece dichiarati inammissibili, anche in considerazione del fatto che i medesimi atti (sulla base delle medesime censure) erano stati impugnati con il gravame in esame.

In particolare, la società, nel frattempo esclusa dalla nuova gara informale, con nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5, anch’esso impugnato, con quest’ultimo ricorso deduce i seguenti motivi:

– nei confronti del provvedimento espulsivo-

1) violazione della legge 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione dei principi di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria;

2) incompetenza; violazione dell’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria e per l’enormità procedimentale;

3) incompetenza; violazione dell’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto, in relazione alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

4) violazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria;

5) violazione dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione all’articolo 25 del capitolato speciale d’appalto; violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara pubblica; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria, illogicità; sviamento di potere e di procedura;

– nei confronti degli atti inditivi –

6) violazione dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, abnormità logica ed erronea presupposizione; sviamento di potere in relazione all’illegittima protezione degli interessi privatistici di SGD Vending;

7) violazione dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, abnormità logica ed erronea presupposizione; sviamento di potere in relazione all’illegittima protezione degli interessi privatistici di SGD Vending;

violazione dell’articolo 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (cosiddetta “legge antimafia”), in relazione all’articolo 38, lett. d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione al D.P.C.M. n. 187/1991;

Nullità degli atti impugnati in relazione all’esecuzione della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, n. 315/2009 e dell’ordinanza del Tribunale civile di Bari del 24 marzo 2009.

Si sono costituite l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la SGD Vending Dimatic S.r.l. Ha in seguito spiegato intervento la Sigma S.r.l.

Con ordinanza della Sezione 2 dicembre 2009 n. 759, è stata accolta la domanda cautelare ammettendo la ricorrente, con riserva, al prosieguo della gara, per le considerazioni che si riportano:

“Visto che la ragione di esclusione fondata sulla falsità di precedenti dichiarazioni rilasciate in occasione di altre procedure contiene un riferimento del tutto generico, senza che possano desumersi gli elementi del relativo provvedimento espulsivo, come formalmente emanato;

ritenuto per il resto di non doversi discostare dall’ordinanza 18 novembre 2009 n. 703, emessa in relazione ad un caso del tutto analogo, con cui è stata accolta la domanda cautelare con la seguente motivazione:

“Considerato che il provvedimento di esclusione si fonda espressamente sul disposto dell’art. 38, I comma, lett. f), nella parte in cui sono espulsi dalle procedure di affidamento coloro “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”;

considerato che i comportamenti valutati a tal fine dall’Azienda (installazione illegittima e abusiva di distributori automatici senza pagamento di alcun canone, conseguenti disagi per l’Amministrazione e instaurazione di contenziosi) non appaiono, prima facie, sussumibili nella riportata fattispecie sanzionatoria; in astratto, anche tali comportamenti potrebbero costituire causa del venir meno dell’elemento fiduciario, la cui tutela rappresenta la ratio della norma, ma essi non appaiono legislativamente contemplati”.

All’udienza del 14 aprile 2010, la causa è stata riservata per la decisione.

B. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate in udienza dalla ricorrente in ordine all’intervento della Sigma S.r.l. Invero, quest’ultima società ha segnalato che l’intervento (in ogni caso non apportante alcun nuovo elemento alla dialettica processuale) é sorretto e giustificato dalla posizione di partecipante alla gara informale.

L’intervento deve ritenersi inammissibile poiché, dopo la notifica in data 2 aprile 2010 del relativo atto, il medesimo è stato depositato solo il 13 aprile 2010, quindi oltre il termine dimidiato di cinque giorni.

C. La nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5 è illegittima, alla stregua delle censure dedotte.

Il provvedimento, premesso il testo dell’articolo 38, lett. f), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e richiamata la decisione del Consiglio di Stato, Sezione quarta, n. 4999/2006, espelle dalla gara la ricorrente, considerato che

“1. Nel caso di specie questa stazione appaltante rileva che un rapporto fiduciario non possa sussistere, alla luce dell’accertato comportamento in malafede della ditta in indirizzo che per anni ha installato distributori automatici all’interno dei locali dell’ASL BA senza corrispondere alcun canone ed in maniera illegittima ed abusiva e che, solo dopo ripetuti interventi degli organi di questa ASL e la concreta possibilità che gli stessi distributori fossero rimossi in danno, ha ritirato detti distributori.

2. La ditta in indirizzo, nel corso di analoga gara indetta da questa ASL, si è resa responsabile di dichiarazioni non veritiere in ordine al possesso dei requisiti previsti all’art. 22.7 del CSA di detta procedura di evidenza pubblica, circostanza già sottoposta all’attenzione della Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con nota di questa ASL prot. 103671/UORS del 03/06/2009;

3. La ditta in indirizzo, a causa del descritto comportamento, ha procurato disagi all’Azienda nonché ai propri utenti e ha trascinato la stessa in contenziosi non ancora completamente risolti, provocando un’estenuante rallentamento della procedura di gara in essere”.

Si deve ritenere che l’atto non sia adeguatamente giustificato in base alle ragioni di cui ai numeri 2 e 3.

Per quanto riguarda il n. 2 la sostanza di tali dichiarazioni non veritiere in una precedente gara e i relativi atti e segnalazioni dell’Amministrazione sono rimasti ignoti, nonostante che già il Collegio avesse evidenziato, nell’ordinanza cautelare, “che la ragione di esclusione fondata sulla falsità di precedenti dichiarazioni rilasciate in occasione di altre procedure contiene un riferimento del tutto generico, senza che possano desumersi gli elementi del relativo provvedimento espulsivo, come formalmente emanato”. Né è al proposito comprensibile il rilievo della SGD Vending (memoria del I-2 dicembre 2009, pagina 3), secondo la quale il comportamento menzognero consisterebbe nella dichiarazione (nell’ambito della prima gara bandita nel 2008) di avere installato in una pubblica amministrazione 40 distributori automatici per ciascun anno (dal 2004 al 2006), mentre in realtà ne avrebbe installati un numero leggermente superiore (e cioè 43), non rivestendo tale leggera discrasia alcun significato particolare nell’economia della gara.

Per quanto attiene invece n. 3, è evidente che l’esercizio del diritto di difesa non possa costituire un addebito, comportante l’esclusione di una concorrente da una procedura selettiva.

Di conseguenza, dev’essere verificata la legittimità del provvedimento, in riferimento alla ragione esposta al n. 1.

È utile premettere il testo dell’evocato dell’articolo 38, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

…

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Il Collegio ha rilevato, in sede cautelare, un aspetto caratterizzante la fattispecie concreta da esaminare in conformità del parametro normativo relativo all’ipotesi di coloro che “hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”). Ha osservato in ordinanza che “i comportamenti valutati a tal fine dall’Azienda (installazione illegittima e abusiva di distributori automatici senza pagamento di alcun canone, conseguenti disagi per l’Amministrazione e instaurazione di contenziosi) non appaiono, prima facie, sussumibili nella riportata fattispecie sanzionatoria; in astratto, anche tali comportamenti potrebbero costituire causa del venir meno dell’elemento fiduciario, la cui tutela rappresenta la ratio della norma, ma essi non appaiono legislativamente contemplati”. Peraltro neppure può ritenersi che la società abbia “commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, non essendo stata riportata l’esistenza di alcun precedente rapporto negozial-obbligatorio.

Sostiene la controinteressata che la norma debba essere intesa non nel suo significato letterale (come ha fatto la Sezione in sede cautelare), bensì tenendo presente che “il principio secondo il quale chi agisce senza contratto e in maniera abusiva e illegittima possa essere escluso dalla medesima Stazione appaltante è un presupposto logico del sistema e non ha bisogno di una disposizione normativa espressa”. In definitiva la parte prefigura un’operazione ermeneutica di tipo analogico, orientata alla tutela della pubblica amministrazione, in relazione all’elemento della fiducia, nei suoi rapporti economico-contrattuali con i privati.

Il significato della disposizione è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, soprattutto rilevando che l’esclusione della ditta, incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (Sez. IV, 25 agosto 2006 n. 4999; 12 giugno 2007 n. 3092; Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1071).

Tali pronunce hanno altresì segnalato che l’esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Individuata la ratio della norma, però, non è possibile in materia ipotizzare, come sostenuto dalla SGD Vendig, la percorribilità di un’operazione ermeneutica di tipo analogico, partendo dalla premessa dell’esistenza di una lacuna nella tutela della posizione contrattuale della pubblica amministrazione. Tale analogia legis verrebbe infatti a scontrarsi con la vigente Costituzione (articolo 117, primo comma: “La potestà legislativa esercitata dallo Stato delle regioni nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”), con i principi generali in tema di azione amministrativa (articolo 1, comma primo, della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’articolo 1 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 e successivamente dall’articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 18 giugno 2009 n. 69, per il quale: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta …dai principi dell’ordinamento comunitario”), con l’articolo 2, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e, in radice, con lo stesso Trattato che istituisce la Comunità Europea (nella sua versione consolidata a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona).

È invero noto che, nella realizzazione dei fini di cui all’articolo 2 e nell’ambito dei compiti segnati dall’articolo 3, l’azione comunitaria s’ispira “al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza” (articolo 4 – ex 3A).

Orbene, se si considera che, per l’articolo 45, secondo comma (lettera d), della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, già solo l’inserimento nella legislazione di recepimento dell’ipotesi di esclusione costituita dalla pregressa circostanza “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice” rappresentava un’opzione facoltativa, non si può ignorare che l’allargamento dei casi in cui un’impresa viene esclusa dagli appalti, restringendo il mercato e la concorrenza, quale eccezione a tale regime competitivo, deve trovare un suo fondamento e una sua valida giustificazione. Ciò non può esaurirsi in una mera attività interpretativa, considerato che, come si deduce dall’articolo 80 della direttiva 04/18/CE del 31 marzo 2004, le misure essenziali di applicazione delle importanti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici devono essere espresse, devono contenere il riferimento all’atto comunitario e devono essere comunicate alla Commissione.

In relazione a tali profili, la Corte di giustizia europea ha invero richiamato in molteplici occasioni gli Stati al rispetto del principio della certezza del diritto, il quale, secondo la giurisprudenza costante della Corte, richiede, da un lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti (sentenze 30 maggio 1991, causa C-361/88, Commissione/Germania, punto 24; 15 febbraio 1996, causa C-63/93, Duff e a., punto 20; 7 novembre 1996, causa C-221/94, Commissione/Lussemburgo, punto 22; 18 maggio 2000, causa C-107/97, Rombi e Arkopharma, punto 66, 7 giugno 2005, causa C-17/03, VEMW e a., punto 80; 29 ottobre 2009, causa C-474/08, Commissione/Belgio, punto 19).

Di conseguenza, la nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5, non radicandosi nella disciplina di settore, dev’essere annullata.

Per quanto riguarda invece le restanti censure, tese a contestare gli atti inditivi, esse sono inammissibili in quanto riguardano una procedura che non è giunta al termine attraverso un’aggiudicazione ad altro concorrente; sicché non è possibile rintracciare nell’azione alcun interesse concreto e attuale, non ricorrendo neppure le ipotesi d’impugnabilità immediata del bando, come individuate dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1. Peraltro, la ricorrente dà per scontato un legame di coincidenza tra l’oggetto del servizio posto a gara con gli atti impugnati e quello della delibera 30 giugno 2008 n. 550, annullata con sentenza della Sezione 17 febbraio 2009 n. 315.

Il punto relativo a tale rapporto è stato già affrontato nella sentenza 8 ottobre 2009 n. 2386, con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione della predetta decisione del 17 febbraio 2009, alla stregua di considerazioni, che, qui, nella parte d’interesse non possono che richiamarsi:

“Nel caso in esame, come già anticipato, l’annullamento della delibera 30 giugno 2008 n. 550 è stato disposto dalla sentenza 17 febbraio 2009 n. 315 in ragione della palese violazione dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

Si può prospettare quindi che l’Amministrazione dovrà procedere alla scelta del concessionario del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto nelle strutture dell’Azienda sanitaria, questa volta, “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”, come impone la suindicata norma.

La sentenza però non ha individuato le modalità di tale attività amministrativa, ovvero se, nello specifico, tale selezione possa coincidere con la nuova gara per l’affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici, preannunciata nella deliberazione 2 settembre 2008 n. 1022 ed effettivamente indetta con la delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959 (la cui sorte è sconosciuta) o se invece l’Amministrazione debba prevedere una diversa procedura.

La decisione di cui viene domandata l’esatta e completa esecuzione infatti, dopo aver ricostruito il contenuto della gravata delibera 30 giugno 2008 n. 550, concludeva:

“Da tale pur sommaria descrizione è evidente che il servizio offerto dalla SGD Vending Dimatic è costituito in misura assolutamente prevalente dall’installazione e gestione di apparecchiature per la distribuzione automatica di prodotti, in maggioranza di tipo alimentare.

Orbene, alla luce di tale osservazione, non è necessario verificare precisamente quanto le prestazioni offerte dalla SGD Vending Dimatic coincidano con l’oggetto della gara informale, annullata con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 e nuovamente indetta con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959; d’altra parte, tale controllo si presenta assai difficoltoso, visto che, da un lato, nel bando della selezione informale non era specificata la collocazione degli 80 distributori, mentre il progetto approvato dalla delibera 30 giugno 2008 n. 550 non definisce il numero degli apparecchi”.

Irrilevanti appaiono infine le contestazioni relative alla “illiceità del contegno gestionale dell’Asl Bari”, relative specificamente alla “grave violazione del divieto legislativo di intestazione fiduciaria delle azioni di concessionario di servizio pubblico”, sollevate alle pagine 27-30 del ricorso, poiché riguardano una società (la SGD Vendig) estranea alla gravata procedura di gara.

Visto l’esito del ricorso, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I,

– dichiara inammissibile l’intervento della Sigma S.r.l.;

– accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota del Dirigente dell’Area Gestione patrimonio, 5 ottobre 2009 prot. n. 174022/UOR-5.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Doris Durante, Presidente FF

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/6/2010 n.2259 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Onorato
B. Sammarco (Avv. S. Di Cunzolo) c/ Ministero per i Beni e Le Attività Culturali (Avv. Distr. Stato)

sull’ammissibilità della domanda di accesso a documenti amministrativi anche in pendenza di un giudizio civile o amministrativo

1. Accesso agli atti amministrativi – Giudizio civile od amministrativo pendente – Istanza di accesso – Azione ex art. 25 l. 241/90 – Ammissibilità – Ragioni – Fattispecie.

2. Accesso agli atti amministrativi – Domanda di accesso – Autonomia – Conseguenze – G.A. – Sindacato – Limiti – Posizione giuridica sottostante – Fondatezza – Irrilevanza.

1. L’accesso ai documenti amministrativi e il rimedio speciale di cui all’art. 25 l. 241/90 devono ritenersi consentiti anche in pendenza di un giudizio civile o amministrativo ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso possono anche essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice. Infatti, resta al libero apprezzamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex art.25 cit. o di tentare di conseguire la conoscenza dei documenti amministrativi nel giudizio pendente, mediante esibizione istruttoria. (Nella specie non può ritenersi legittimo il diniego di accesso ai documenti relativi ai lavori per il recupero di alcuni edifici negli scavi di Pompei fondato sull’assunto che tale documentazione potrebbe creare pregiudizio e turbativa ad un ricorso al Capo dello Stato ancora pendente).

2. L’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda ex art. 25 della l. 241/90, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto ad un eventuale giudizio principale pendente. Pertanto, l’accoglimento della domanda di accesso non può essere condizionato da valutazioni circa la fondatezza delle eventuali pretese alla cui tutela l’acquisizione della documentazione è strumentale posto che il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza e prescinde da ogni valutazione circa la fondatezza della stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2779 del 2010, proposto da:

Bruno Sammarco, rappresentato e difeso dall’avv. Sara Di Cunzolo, con domicilio eletto presso Anita Taglialatela in Napoli, via Carbonara N. 33;

contro

Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvoc. Distrett. Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11; Soprintendenza Per i Beni Archeologici di Pompei (Autonoma) e Napoli;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 il dott. Antonio Onorato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1-La parte ricorrente ha chiesto alla Soprintendenza ai BB.AA. di Napoli e Pompei alcuni documenti concernenti attività dalla stessa svolte ed inerenti ai lavori di recupero ed adeguamento funzionale ai fini istituzionali degli edifici demaniali di Porta Stabia e S. Paolino negli scavi di Pompei.

La Soprintendenza ha, tuttavia, rigettato la domanda con la nota impugnata nella quale, preso atto del parere contrario del Direttore dei lavori, ha rilevato che il rilascio della documentazione «potrebbe creare pregiudizio e turbativa ad un procedimento amministrativo (ricorso impugnato al Capo dello Stato) ad hoc promosso dalla S.V. ed il cui esito non è ancora noto ufficialmente» e che «tanto»«va a tutela sia dell’Amministrazione coinvolta sia del dante causa».

Di qui il ricorso in esame che risulta palesemente fondato.

2-Il Collegio rileva innanzitutto che la motivazione del provvedimento impugnato, per come è formulata, risulta di ben difficile comprensione: non è, infatti, agevole ricostruire a quale titolo sia stato consultato il Direttore dei lavori né in quale soggetto debba identificarsi il non altrimenti descritto «dante causa».

Del pari, risultano inspiegate le ragioni per cui la conoscenza di documenti pubblici, quali sono «il certificato di collaudo provvisorio» ed «i verbali di accertamento ai fini della presa in consegna anticipata», possa addirittura «creare pregiudizio e turbativa».

Risulta, pertanto, evidente la violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241, secondo il quale l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l’adozione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, con la conseguenza che sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico – giuridico seguito dall’autorità emanante e sono indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.

3-Né , nella fattispecie, sembra lecito dubitare di quale sia l’interesse giuridicamente qualificato che ha indotto la parte ricorrente a proporre la domanda di accesso in quanto nella stessa è stato specificato l’uso (del tutto lecito) che lo stesso intende fare della documentazione: far valere titoli professionali altrimenti non comprovabili ed ottenere il pagamento di quanto assume essergli dovuto.

E’, pertanto, del tutto evidente che l’arch. Sammarco, essendone titolare, ha agito quale portatrice di quell’ «interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato chiesto l’accesso», che l’art. 22 L. n. 241/90, anche nel nuovo testo conseguente alle modifiche operate dalla L. n. 15/05 e coerentemente a quanto statuito dall’art. 2 D.P.R. n. 352/92 (che richiede un «interesse personale e concreto»), prevede quale presupposto per la legittimazione all’azione e l’accoglimento della relativa domanda.

4-Nè l’accoglimento della domanda di accesso può essere condizionato da valutazioni circa la fondatezza delle eventuali pretese alla cui tutela l’acquisizione della documentazione è strumentale posto che, per costante giurisprudenza, il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza (C.d.S. sez. VI n. 1680/05; C.d.S. sez. VI n. 14/04; C.d.S. sez. VI n. 5240/03) e prescinde da ogni valutazione circa la fondatezza della stessa (C.d.S. sez. VI n. 1881/03; C.G.A. n. 75/02; T.A.R. Lazio n. 2298/04; T.A.R. Campania n. 2779/04).

Deve, poi, rilevarsi che l’eventuale natura privatistica di alcuni degli atti richiesti non osta al riconoscimento del diritto di accesso.

Infatti, ai sensi dell’art. 22 comma 1° lettera d) L. n. 241/90, per «documento amministrativo» soggetto alla disciplina della predetta legge si intende «ogni rappresentazione…del contenuto di atti…detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale».

Del resto, l’insussistenza di espresse limitazioni in proposito desumibili dall’art. 22 comma 2° L. n. 241/90 aveva indotto la giurisprudenza a ritenere ammissibile il diritto di accesso agli atti di diritto privato anche prima delle modifiche apportate dalla L. n. 15/05 (Cons. Stato sez. VI n. 7301/03; sez. V n. 3249/03; sez. IV n. 961/03).

5-L’accesso, poi, nella fattispecie non richiede, alcuna attività di elaborazione dei dati da parte dell’ente dovendo lo stesso essere limitato ai soli atti esistenti.

Infine, non è neppure configurabile un qualche pregiudizio del diritto alla riservatezza in quanto, ai sensi dell’art. 24 comma 7° L. n. 241/90, «deve, comunque, essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici».

Va, per esigenza di completezza, rilevato che, nella fattispecie in esame, la documentazione richiesta non concerne i dati «giudiziari» e c.d. «supersensibili» (ovvero, ai sensi dell’art. 60 D. Lgs. n. 196/03, quelli riguardanti lo stato di salute o la vita sessuale) per i quali l’art. 24 L. n. 241/90 e l’art. 60 D. Lgs. n. 193/03 prevedono una disciplina più restrittiva (Cfr. per tutte Consiglio Stato sez. VI 20 aprile 2006 n. 2223).

6-Certo è, infine, che non può costituire ostacolo all’accesso la circostanza che è già pendente un contenzioso tra il ricorrente e l’Amministrrazione.

Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo (Cfr. Cons. Stato sez. V 9 gennaio 2004 n. 14).

Di conseguenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in pendenza di un giudizio civile o amministrativo ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso possono anche essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice.

La pendenza di un’azione giudiziaria non opera, quindi, preclusivamente né alla sussistenza del diritto di accesso previsto dalla l. 7 agosto 1990 n.241 né all’ammissibilità dell’azione prevista dall’art.25 della stessa legge, restando al libero apprezzamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex art.25 cit. o di tentare di conseguire la conoscenza dei documenti amministrativi nel giudizio pendente, mediante esibizione istruttoria (Cons. Stato, IV, 27 novembre 1996, n.1252).

Inoltre, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente (Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 21 dicembre 2002 , n. 1070).

Tutto ciò per non dire che nella fattispecie la consultazione della documentazione richiesta potrebbe risultare utile alla parte ricorrente per valutare l’opportunità e l’effettiva esperibilità di rimedi giurisdizionali ulteriori anche dinanzi ad Autorità giudiziarie diverse da quella già adita.

7-Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale ad accogliere la domanda di accesso formulata dalla parte ricorrente ed ad annullare il mal motivato provvedimento di reiezione.

Per l’effetto, deve essere ordinato all’Amministrazione intimata di consentire entro tre giorni alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta con l’istanza di accesso a suo tempo depositata.

8-Non può essere invece accolta l’ulteriore domanda di condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni in quanto questi ultimi neppure si verificheranno se, come necessario, l’Amministrazione provvederà a quanto ordinatole nel brevissimo tempo che le è stato assegnato.

9-Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sede di Napoli, Sezione Quinta, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, previo annullamento del diniego contento nel provvedimento 6 maggio 2010, ordina alla Soprintendenza per i beni ambientali e culturali di Napoli e Pompei di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, di tutta la documentazione richiesta con l’ istanza di accesso, a tali fini, assegna alla stessa il termine di giorni 3 (tre) decorrente dalla data di notificazione della presenta a cura della parte ricorrente.

Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio che, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in complessivi € 1.000 (mille).

Il contributo unificato anticipato dalla parte ricorrente deve essere posto carico dell’Amministrazione che ha dato origine alla controversia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Antonio Onorato, Presidente, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/6/2010 n.12659 proviene da Giustamm.

R. Trizzino Pres. Est.
So.Ge.Co S.p.A. (Avv. A. Castrignano) contro il Consorzio della Bonifica
Renana (Avv.ti G. Pittalis e M.G. Roversi Monaco) e nei confronti di C.E.S.I.
Cooperativa Edil-Strade Imolese, (Avv.ti C. Carpani e F. Mastragostino)

la mancata presentazione del DURC già all’atto della presentazione dell’offerta non può essere ritenuta causa di esclusione dalla gara in presenza di una lex specialis di dubbia interpretazione sul punto e di una dichiarazione di essere in regola con i contributiprevidenziali

Contratti della p.a. – DURC – Mancata produzione all’atto della presentazione dell’offerta – Lex specialis di dubbia interpretazione sul punto – Dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi – Sufficienza –Integrazione ex art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006 – Ammissibilità

A fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi (v. bando, punto 13.1 lettera b) resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di esclusione . Ed invero, la previsione contenuta al punto 15 lettera s del bando (comunque oggetto di ricorso incidentale) – se si privilegia un’interpretazione sistematica della stessa, in armonia con le altre clausole del bando e con la specifica disciplina del DURC – non impedisce all’Amministrazione di richiedere un eventuale completamento della documentazione di gara, ai sensi dell’articolo 46, d.lgs. n. 163 del 2006. Tale potere integrativo appare inoltre rafforzato se si considera che il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, in base alle disposizioni del comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2)

N. 05425/2010 REG.SEN.

N. 00071/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 71 del 2010, proposto da:

So.Ge.Co S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Castrignano, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bologna, via Audinot 31;

Consorzio della Bonifica Renana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco, ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Bologna, via S. Vitale 55;

C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristiana Carpani e Franco Mastragostino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

– del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva, mediante deliberazione consortile n. 51/2009, verb. 4/CP del 17 novembre 2009, pubblicato con avviso del 4 dicembre 2009, alla cooperativa Edil – Strade Imolese, della gara d’appalto a mezzo di procedura ristretta per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. per l’alimentazione del settore sud dell’impianto pluvirriguo “Correcchio” nel territorio del Comune di Imola, comunicato alla ricorrente a mezzo fax il 24 novembre 2009;

– di ogni altro atto e provvedimento ad esso presupposto, conseguente o connesso, anche non cognito, comunque lesivo per la ricorrente, in particolare il verbale della seduta della Commissione di gara del 5 agosto 2009 con il quale si stabiliva che: “la C
e per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio della Bonifica Renana e di C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese;

Visto il ricorso incidentale proposto da C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi per le parti i difensori avv. Castrignano per la società ricorrente, avv. Pittalis per il Consorzio di Bonifica e avv. Carpani per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata CESI e gli atti della procedura ristretta per l’affidamento dei lavori per “il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. per l’alimentazione del settore Sud dell’Impianto pluvirriguo “Correcchio”, nel territorio del Comune di Imola (Bo)” , indetta con bando di gara in data 3 febbraio 2009 dal Consorzio della Bonifica Renana.

A sostegno del gravame, con l’unico articolato motivo deduce la violazione della lex specialis di gara e l’eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifeste, rilevando che l’aggiudicataria (unitamente ad altre concorrenti) avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato all’offerta il DURC così come richiesto dal bando di gara.

2. – Si sono costituiti in giudizio il Consorzio per la Bonifica Renana e la Cooperativa aggiudicataria contestando le censure svolte dalla ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

La controinteressata, inoltre, con ricorso incidentale depositato il 20 gennaio 2010, ha impugnato il bando di gara nella parte in cui, all’articolo 15 lettera “s”, prevede a pena di esclusione l’onere di allegare all’offerta il DURC, deducendo:

– violazione dell’articolo 64 dell’allegato IX A del d.lgs n. 163 del 2006;

– violazione dell’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 come modificato dalla legge di conversione n. 266 del 2002;

– irragionevolezza della prescrizione in rapporto all’articolo 55 del Codice dei contratti;

– violazione dell’articolo 38 del d.lgs n. 163 del 2006 e violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, della più ampia partecipazione e della concorrenzialità;

– violazione dei principi di efficacia, efficienza e speditezza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento e illogicità grave e manifesta.

3. – All’udienza dell’8 aprile 2010, fissata per la discussione ai sensi del terzo comma dell’articolo 23 bis della legge 1034 del 1971, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – In punto di fatto e sulla base delle previsioni della lex specialis e della documentazione in atti, va innanzitutto precisato quanto segue:

A) Il bando di gara prescrive che:

– le ditte interessate dovevano presentare richiesta di essere invitate alla gara inserendo nel plico, a pena di esclusione, tutta la documentazione specificata nell’articolo 13, punto 1 – domanda di partecipazione alla gara con allegate le dichiarazioni
– a norma del successivo articolo 15, nel termine di 180 giorni dalla pubblicazione del bando, l’Amministrazione avrebbe provveduto a inviare a ciascun concorrente gli inviti a presentare le offerte;

– il medesimo articolo 15 (alla lettera “s”) specifica poi che le imprese ammesse alla gara, in sede di offerta, sono tenute a presentare, a pena di esclusione, il documento di regolarità contributiva (DURC);

B) La lettera di invito, fra la documentazione che a pena di esclusione doveva essere contenuta nelle varie buste costituenti l’offerta, indica:

a) dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 con la quale il concorrente, assumendosene la piena responsabilità, confermava quanto affermato e indicato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di domanda di partecipazione alla gara e fra gli altri, si impegnava, in caso di aggiudicazione, a produrre la dichiarazione comprovante la regolarità contributiva (DURC);

b) relazione illustrante la gestione della qualità, nonché la capacità dell’Impresa offerente a soddisfare il contratto;

c) quietanza di versamento oppure fideiussione relativa alla cauzione;

d) ricevuta di versamento di € 100,00 ai sensi dell’articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (la presentazione di tale attestazione di pagamento era già prevista nel bando all’articolo 15 lettera”r”).

C) La lettera di invito, dunque, esplicita più in dettaglio le previsioni del bando di gara, ma non ripropone la prescrizione del bando che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendolo solo in caso di aggiudicazione.

Alle indicazioni della lettera d’invito (per quanto qui interessa: conferma di quanto attestato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di domanda di partecipazione e impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione) si atteneva la maggioranza dei 16 concorrenti: infatti, solo 3 (e fra questi la ricorrente) hanno prodotto il DURC già fra la documentazione di cui alla Busta A).

D) Il Consorzio di Bonifica, preso atto del contrasto fra le prescrizioni del bando (articolo 15 lettera s) e quelle della lettera di invito, ha ritenuto – in ossequio al principio del favor partecipationis – di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un termine prefissato.

Allo scadere di tale termine, a seguito della produzione del DURC da parte dei concorrenti a ciò espressamente invitati, il Consorzio ha proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e quella economica e all’aggiudicazione della gara a favore della Cooperativa Cesi.

5. – Premesso quanto sopra, sulla base dei principi generali e delle specifiche prescrizioni in materia, il Collegio, in merito al documento unico di regolarità contributiva (DURC), deve innanzitutto precisare quanto segue:

a) a seguito dell’entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25 settembre 2002 n. 210 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC): certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail, nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento;

b) come chiarito in giurisprudenza, la natura giuridica del Durc è quella di una dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni e, pertanto, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenuti;

c) il comma 1 dell’articolo 2 del d.l. 25 settembre 2002 n. 210 prevede l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria che non presenti il Durc, cosi sanzionando il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla stazione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributiva e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé;

d) peraltro, tale previsione va oggi correlata con le disposizioni del comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), con cui il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l’introduzione dell’obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge (cfr. Tar Molise, 3 dicembre 2009 n. 717, in base al quale è illegittimo il bando di gara che trasferisce l’onere di acquisire il Durc in capo ai partecipanti prevedendone l’esclusione per il caso di mancato adempimento);

e) l’articolo 38 comma 1 lettera i del Codice dei Contratti (d.lgs n. 163 del 2010) prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: . . . . i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;”; il successivo comma 3 dispone, invece che “ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. . . .”.

5.1 – Non è questa la sede per affrontare ex professo le questioni relative alla applicazione delle disposizioni del comma 10 dell’articolo 16-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), ancorché applicabile ratione temporis alla fattispecie (al riguardo va tuttavia sottolineato che il Tar Molise nella sentenza 717/2009 citata ha affermato che “Il tenore testuale della disposizione, ed i principi di cui essa è espressa attuazione, . . . i, depongono per la perentorietà della disposizione, che pertanto non può essere interpretata come se introducesse una mera facoltà per l’amministrazione (interpretazione che, tra l’altro, renderebbe la disposizione quasi totalmente priva di utilità”).

A prescindere da disposizioni, infatti, il Collegio deve rilevare che stante il tenore delle disposizioni dell’articolo 38, la mancata presentazione del Durc già all’atto della presentazione dell’offerta non può essere ritenuta causa di esclusione dalla gara.

5.2 – In proposito va precisato quanto segue, sulla base di quel consolidato e condiviso insegnamento giurisprudenziale che si caratterizza per l’approccio formalistico alle problematiche sottese alla richiesta regolarità contributiva.

1) A norma dell’articolo 38, comma 1, lettera i), deve ritenersi che il requisito della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a gare per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. non solo deve essere presente al momento della offerta, ma deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2876);

2) L’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, peraltro, indica anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’articolo 2 del d.l. n. 210/2002 cit. (articolo 38, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006. Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo;

3) A causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 2010 (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458);

4) Tuttavia, come ribadito dal Consiglio di Stato nella decisione da ultima citata, “una evidente logica di economia dei mezzi giuridici conduce a interpretare la norma nel senso di rendere doverosa l’esclusione dalla gara quante volte, la situazione di irregolarità sia conclamata alla stregua della documentazione amministrativa in possesso della stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento dell’aggiudicazione” atteso che la regolarità va accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una diversità di rigidità della disciplina tra partecipanti e affidatari”.

5) Può, dunque, conclusivamente affermarsi che il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

5.3 – Alla stregua delle suesposte considerazioni è perciò ragionevole ritenere che a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi (v. bando, punto 13.1 lettera b) resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906).

Può infatti conclusivamente sostenersi che il comportamento tenuto nella fattispecie dall’Amministrazione se da un lato va stigmatizzato per il mancato coordinamento fra le prescrizioni del bando e quelle della lettera di invito (ma entrambi gli atti costituiscono la lex specialis di gara), dall’altro non presenta vizi di legittimità suscettibili di favorevole apprezzamento e quindi tali da condurre all’annullamento delle operazioni di gara e a maggior ragione dell’aggiudicazione a favore della Cooperativa Ce.Si, la cui regolarità contributiva già all’epoca della richiesta di partecipazione alla gara è assolutamente incontestata.

Ed invero, la previsione contenuta al punto 15 lettera s del bando (comunque oggetto di ricorso incidentale) – se si privilegia un’interpretazione sistematica della stessa, in armonia con le altre clausole del bando e con la specifica disciplina del DURC – non impedisce all’Amministrazione di richiedere un eventuale completamento della documentazione di gara, ai sensi dell’articolo 46, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 23 aprile 2009 n. 2146 che ammette l’interpretazione sistematica solo in caso di evidente incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole della lex specialis).

5.4 – In merito al principio della integrazione documentale, sancito in via generale dall’articolo 6 comma 1 lettera b) della legge 7 agosto 1990 n. 241, va rilevato che tale principio è stato introdotto in materia di contratti pubblici dall’articolo 46 del d.lgs n. 163 del 2006 in attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.

Esso ha la sua ratio nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.

La giurisprudenza ha tuttavia sottolineato che l’integrazione documentale è sempre ammessa solo se essa non costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (cfr. Consiglio Stato, V, 27 marzo 2009 n. 1840; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 dicembre 2009 n. 1295; T.A.R. Sardegna, I, 9 ottobre 2009 , n. 1537).

5.5 – E dunque, nella fattispecie, la legittimità dell’agire dell’Amministrazione trova giustificazione non solo nella specificità del requisito della regolarità contributiva e della sua verifica, ma anche in tale orientamento giurisprudenziale.

6. – Per tutte le ragioni fin qui esposte il ricorso principale deve essere respinto e conseguentemente il ricorso incidentale della controinteressata va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione.

Peraltro, la questione trattata presenta tratti di peculiarità tali da indurre il Collegio a compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, I sezione respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio dei giorni 8 e 30 aprile 2010 e con l’intervento dei Magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente, Estensore

Grazia Brini, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 7/6/2010 n.5425 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco & C. S.n.c. (Avv. J. Mottillo) contro il
Comune di San Gimignano (Avv. L. Piochi) e nei confronti di G. Bassi
(non costituito)

sull’inappropriatezza dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente per tutelare la quiete di alcuni residenti in relazione all’assunto disturbo prodotto da un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande su proprietà privata

Ambiente e territorio – Potere di ordinanza contingibile ed urgente – Utilizzo per tutelare la quiete di alcuni residenti in relazione all’assunto disturbo prodotto da un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande su proprietà privata – Illegittimità

Il provvedimento contingibile e urgente ha per suo presupposto il pericolo di grave danno che minacci il pubblico interesse a causa di una situazione di carattere eccezionale alla quale non si può far fronte con i normali mezzi predisposti dall’ordinamento giuridico, ovvero situazioni di emergenza, non altrimenti fronteggiabili connesse con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero per altri motivi riconducibili alla sicurezza urbana. Ne consegue che è illegittima l’ordinanza adottata per la risoluzione di problematiche totalmente svincolate dai medesimi ed, anzi, al dichiarato fine di tutelare la quiete e il riposo di taluni condomini che, affacciando le loro proprietà sulla corte dove viene svolta nella stagione estiva l’attività di somministrazione di bevande e alimenti, avevano segnalato al comune l’inconveniente del disturbo della loro quiete. Attesa la natura privata dell’area e degli interessi in questione non potrebbe essere più evidente lo sviamento del potere esercitato. D’altra parte, con riferimento alle censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, non risulta neppure che siano state rilevate, attraverso apposite misurazioni eseguite dall’ARPAT, emissioni sonore eccedenti i limiti di legge

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2263 del 2008, proposto da:
La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Josef Mottillo, con domicilio eletto presso Emanuele Savina in Firenze, via A. Giacomini 25;

Comune di San Gimignano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso Luca Arinci in Firenze, via delle Cinque Giornate, 31;

Giacomo Bassi;

dell’ordinanza n. 16, emessa dal Sindaco del Comune di San Gimignano in data 3/10/2008, notificata in data 6/10/2008, in forza della quale si ordina al signor Bruni Marco, in qualità di legale rappresentante della società “La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco e C. snc.” Gestore dell’esercizio di somministrazione con insegna “La Bettola del Grillo” ubicato in San Gimignano, Via Quercecchio n. 33:

1) “di poter utilizzare l’area esterna dell’esercizio “La Bettola del Grillo” per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, nel rispetto dei seguenti orari: – dal 01 ottobre al 31 maggio fino alle ore 22,00 – dal 01 giugno al 30 settembre fino alle ore 23,00; il sabato ed i giorni prefestivi fino alle ore 23,30 – senza alcuna flessibilità in chiusura”;

2) “di ripristinare ed estendere la barriera vegetale sulla terrazza, in modo che sia sufficiente a delimitare tutta la terrazza medesima, al fine di tutelare la privacy dei confinanti”;

3) “di rispettare ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa, con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente Via Berignano”.

nonché

dell’ordinanza n. 8 dell’11/07/2008 e della delibera del Consiglio Comunale di San Gimignano n. 13 del 20/05/2008, nella parte in cui viene stabilito: “3. considerato che le aspettative di riposo e di quiete differiscono molto qualora gli immobili si affaccino su aree private anziché pubbliche (destinate per loro stessa natura ad un uso pubblico), al fine di limitare le immissioni rumorose nocive, in quanto dannose del riposo, della quiete e della tranquillità delle persone (in particolare nelle ore serali e notturne), la somministrazione di alimenti e bevande all’aperto, su aree private dei nuclei abitati dei centri urbani che non abbiano soluzioni di continuità con abitazioni private, potrà essere limitata con apposito provvedimento”, nonché di ogni altro provvedimento antecedente, conseguente o connesso, ancorché non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Gimignano in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente gestisce un pubblico esercizio di ristorazione sito in Via Quercecchio n. 33, nel Comune di San Gimignano, denominato “La Bettola del Grillo”.

Con l’ordinanza n. 8 dell’11 luglio 2008, emessa ai sensi dell’art. 50 del decreto legislativo n. 267/2000, il Sindaco di detto Comune fissava alcune prescrizioni in merito alla flessibilità degli orari dei pubblici esercizi.

Con tale provvedimento e con la delibera presupposta del consiglio comunale n. 13/2008 si stabiliva che “considerato che le aspettative di riposo e di quiete differiscono molto qualora gli immobili si affaccino su aree private anziché pubbliche, …al fine di limitare le immissioni rumorose nocive in particolare nelle ore serali e notturne, la somministrazione di alimenti e bevande all’aperto, su aree private dei nuclei abitati dei centri urbani che non abbiano soluzioni di continuità con abitazioni private, potrà essere limitata dal sindaco con apposito provvedimento“.

Con l’ordinanza sindacale n. 16/2008 veniva ingiunto alla società ricorrente di poter utilizzare l’area esterna dell’esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico nel rispetto dei seguenti orari: “dal 1º ottobre al 31 maggio fino alle ore 22,00; dal 1º giugno al 30 settembre fino alle ore 23,00; il sabato e nei giorni prefestivi fino alle ore 23.30. Senza alcuna flessibilità di chiusura. 2) di ripristinare ed estendere la barriera vegetale sulla terrazza in modo che sia sufficiente a delimitare tutta la terrazza medesima, al fine di tutelare la privacy dei confinanti. 3) di rispettare ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente via Berignano”.

Contro tali atti ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione di legge con riferimento all’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, come modificato dal d.l. n. 92/2008, convertito con legge n. 125/2008.

2. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.

3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

4. Incompetenza assoluta del Sindaco con riferimento all’ordine sub 2 e sub 3 di cui all’ordinanza n. 16/2008

5. Eccesso di potere per sviamento.

6. Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 per mancata previsione di una scadenza finale.

7. Con riferimento all’ordinanza n. 8 dell’11/07/2008: violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 97 della Costituzione.

8. Con riferimento alla delibera del consiglio comunale n. 13 del 20.05.2008: incompetenza per irregolare composizione dell’organo collegiale.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2009 la ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 18 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnata l’ordinanza in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di San Gimignano ha ingiunto al signor Bruni Marco, in qualità di legale rappresentante della società “La Bettola del Grillo 2 di Bruni Marco & C. snc” l’utilizzo, con limitazioni di orario, dell’area esterna dell’omonimo esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, al contempo disponendo il ripristino della “barriera vegetale sulla terrazza…al fine di tutelare la privacy dei confinanti”, nonché il rispetto di “ogni altra disposizione contenuta nel verbale di composizione citato in premessa, con particolare riferimento al corretto uso della porta prospiciente Via Berignano”.

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame avanzata dalla difesa dell’Amministrazione secondo la quale la ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato la delibera consiliare n. 13 del 25 maggio 2008, né tantomeno l’ordinanza sindacale n. 8, notificata all’interessato il 7 agosto 2008, atti presupposti a quello gravato in questa sede e ai quali sono sostanzialmente rivolte parte delle censure avanzate.

La tesi non può essere seguita.

In proposito pare sufficiente rilevare che tali atti sono stati impugnati congiuntamente al provvedimento per il quale è causa, mentre non vi era necessità di uno loro preventiva contestazione nei termini di decadenza di cui all’art. 21 l. TAR, atteso il carattere non immediatamente lesivo delle prescrizioni ivi dettate aventi, con ogni evidenza, natura e contenuto indeterminato e generale, rivolto all’intera platea degli esercenti l’attività di somministrazione di alimenti e bevande nell’ambito comunale, idonee ad incidere nella sfera giuridica della ricorrente solo dopo l’adozione di un successivo provvedimento applicativo.

Nel merito il ricorso è fondato.

Il provvedimento impugnato è dichiaratamente reso in applicazione dell’art. 50 del TU degli enti locali e del capo X della l. reg. n. 28/2005

In particolare, come evidenziato nella memoria difensiva del Comune, il Sindaco avrebbe applicato i poteri conferitigli dal comma 7 del citato art. 50 secondo cui “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, ….”, nonché l’art. 81 della l. reg. n. 28/2005 i cui primi due commi stabiliscono che “Gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande determinano gli orari di apertura e chiusura al pubblico entro limiti che il comune stabilisce.

2. Il comune stabilisce gli orari di cui al comma 1 tenendo conto delle esigenze dei lavoratori, degli utenti e dei residenti e della garanzia del servizio e previa concertazione con le organizzazioni imprenditoriali del commercio e del turismo, le organizzazioni sindacali dei lavoratori del settore e le associazioni dei consumatori, maggiormente rappresentative”.

L’assunto, tuttavia, non pare persuasivo.

Come è noto, per determinare la natura del potere esercitato dall’Amministrazione non è sufficiente il mero riferimento al nomen juris dell’atto e neppure quello alle norme di cui si asserisce aver fatto applicazione.

Per contro, è utile rammentare che alla tipicità della causa del potere non è necessariamente correlata la nominatività del tipo di provvedimento, con la conseguenza che occorre, allo scopo, una ricostruzione ermeneutica che si basi, oltre che sulla parte dispositiva dell’atto, sulla sua motivazione e sul procedimento che ne costituisce il presupposto.

Nel caso che ne occupa il carattere sostanzialmente ricognitivo delle attribuzioni ordinarie del Sindaco in materia (per quanto attiene al riferimento all’art. 50, comma 7, TUEL) e il generale potere regolatore conferito ai comuni, e non al sindaco, in tema di orari dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande (per il rimando all’art. 81 della l. reg. n. 28/2005) confligge con l’articolata motivazione premessa all’ordinanza sindacale impugnata, nonché con il dispositivo stesso del provvedimento nei punti sub 2) e 3) dove è palese la finalità di dirimere questioni attinenti a rapporti di vicinato tra proprietà limitrofe.

Non immotivatamente, quindi, la società ricorrente richiama nel primo mezzo di gravame l’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e i poteri di ordinanza contingibile e urgente conferiti al sindaco di cui peraltro viene, nella fattispecie, contestato lo sviamento.

Stabilisce l’art. 54, comma 4, del TU degli enti locali, in materia di attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale, che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità’ pubblica e la sicurezza urbana…”.

Quale specifica articolazione di tale generale potere, il comma 6 della stessa disposizione normativa, precisa che “In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4”.

Balza agli occhi che, in entrambi, i casi il provvedimento contingibile e urgente ha per suo presupposto il pericolo di grave danno che minacci il pubblico interesse a causa di una situazione di carattere eccezionale alla quale non si può far fronte con i normali mezzi predisposti dall’ordinamento giuridico (Cons. Stato sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6366), ovvero situazioni di emergenza, non altrimenti fronteggiabili connesse con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero per altri motivi riconducibili alla sicurezza urbana.

Proprio con riferimento alla necessità che sussistano tutti i riferiti presupposti la ricorrente assume anche con le successive doglianze che, nella circostanza, l’Amministrazione abbia adottato il censurato provvedimento per la risoluzione di problematiche totalmente svincolate dai medesimi ed, anzi, al dichiarato fine di tutelare la quiete e il riposo di taluni dei condomini che, affacciando le loro proprietà sulla corte dove viene svolta nella stagione estiva l’attività dell’esercizio, avevano segnalato al comune l’inconveniente.

La tesi, supportata dall’esame della documentazione in atti e dall’analisi dell’ordinanza, merita di essere condivisa.

Dopo aver premesso alcune considerazioni generali sulle problematiche connesse agli inconvenienti legati alla “convivenza” tra residenti ed esercizi autorizzati alla somministrazione di bevande e alimenti in relazione ai disturbi da questi arrecati dalla musica e dai comportamenti inurbani degli avventori, specie quando l’attività viene svolta in spazi aperti, il Sindaco, pur ammettendo la necessità di contemperare le esigenze di natura abitativa e di soggiorno con quelle delle suddette attività economiche, finisce, con riferimento alla situazione di interesse della società ricorrente, per utilizzare argomentazioni inconferenti con detto fine, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità alla quale è possibile riconnettere l’utilizzo del potere di ordinanza extra ordinem.

Si legge infatti nella parte motiva dell’ordinanza che “in riferimento all’area privata di pertinenza dell’esercizio ‘La Bettola del Grillo 2’, ubicata in via Quercecchio n. 33, i confinanti hanno più volte lamentato numerosi inconvenienti derivati dalla gestione dell’attività, con particolare riferimento alla rumorosità indotta dall’attività di somministrazione esercitata sulla terrazza e alla violazione della privacy, in conseguenza del fatto che nessuna protezione, naturale o artificiale è stata posta come barriera tra i tavoli degli avventori e le finestre delle abitazioni”.

Altrettanto dicasi per la successiva affermazione in cui si riferisce che “i confinanti hanno lamentato il mancato rispetto degli accordi intercorsi tra le parti…” come pure per l’ultimo “Ritenuto”, nel quale è palese che l’intervento sindacale si muova con lo scopo di “intervenire mediante una disciplina specifica, al fine di contribuire al raggiungimento di una conciliazione tra le parti, con lo scopo di salvaguardare la quiete e la privacy in un contesto architettonico specifico”.

Attesa la natura privata dell’area e degli interessi in questione non potrebbe essere più evidente lo sviamento del potere esercitato.

D’altra parte, con riferimento alle censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, non risulta neppure che siano state rilevate, attraverso apposite misurazioni eseguite dalla’ARPAT, emissioni sonore eccedenti i limiti di legge.

In proposito la giurisprudenza (anche di questa Sezione) ha avuto modo di rilevare che presupposto per la misura contingibile è, tra l’atro, che il pericolo che si intende fronteggiare minacci un interesse di natura generale, in qualche modo diffusa, o che comunque trascende la posizione del singolo nominativamente individuato cittadino al quale l’ordinamento offre, peraltro, nella fattispecie all’esame, la tutela privatistica del codice civile in tema di immissioni (T.A.R. Toscana, sez. II, 27 dicembre 2000, n. 2695; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 08 febbraio 2006, n. 1776).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 16/2008.

La società ricorrente avanza, altresì, autonome doglianze (motivi n. 7 e 8) nei riguardi dell’ordinanza sindacale n. 8 dell’11/07/2008 e della delibera del Consiglio Comunale n. 13 del 20/05/2008.

In proposito deve osservarsi, da un lato che l’esame di tali censure appare ultroneo, avendo la ricorrente già conseguito, per effetto dell’accoglimento dei precedenti motivi, la soddisfazione dell’interesse alla caducazione dell’atto idoneo a comprimere (illegittimamente, come si è visto) la sua sfera giuridica.D’altro canto, l’evidenziato sviamento interrompe qualsiasi presupposizione diretta con i suddetti provvedimenti, denunciandone comunque una distorta applicazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi in motivazione precisati il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il Comune di San Gimignano al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva e Cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/6/2010 n.1704 proviene da Giustamm.

Pres.
A. Guida, est. P. Corciulo
Giustina Cinquegrana, Annamaria Mollica, Anna Giancaspro e Commissione Regionale
della Campania per le pari opportunita’ tra uomo e donna (Avv. Luca Coletta) c. Comune di
Benevento (Avv.ti Luigi Giuliano ed Eugenio Carbone) c. Aldo Damiano, Giuseppe De Lorenzo,
Giovanni D’Aronzo, Angelo Miceli, Enrico Castiello, Luigi Boccalone, Renato Lisi, Cosimo
Lepore, Pietro Iadanza, Del Vecchio Raffaele, Luigi Ionico, Luigi Scarinzi (N.C.)

sull’illegittimità della composizione di una Giunta Comunale che non preveda nella propria compagine una rappresentanza femminile, violando in tal modo l’art. 51 Cost. che garantisce la pari opportunità tra uomini e donne

1. Processo amministrativo – Impugnazione atti o comportamenti discriminatoria di carattere collettivo – Legittimazione attiva del consigliere provinciale – Art. 37 D.Lgs. 198/2006 – Non sussiste – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorso – Legittimazione processuale della Commissione Regionale della Campania per le pari opportunità – Non sussiste – Ragioni

3. Processo amministrativo – Delibera consiliare – Atti presupposti – Onere di immediata impugnazione – Condizione – Immediata lesività – Nozione.

4. Autonomia e decentramento – Persona fisica e diritti della personalità – Membri di una giunta comunale – Diritti fondamentali – Principio di pari opportunità – – Art. 6, D.Lgs. 18 agosto 2000 n.267 – Obbligo – Sussiste

5. Autonomia e decentramento – Scelta di membri della giunta comunale – Presenza femminile – Obbligo – Sussiste – Ragioni

1. Non sussiste la legittimazione attiva del consigliere provinciale ad impugnare atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti, di carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni, dal momento che, ai sensi dell’art. 37 D.Lgs. 11 aprile 2006 n. 198, la legittimazione attiva in tali casi spetta solo al consigliere o consigliera di parità regionale o nazionale.

2. Ai sensi di quanto disposto dalla Legge Regionale della Campania n. 26 del 4 maggio 1987 la Commissione Regionale della Campania per le pari opportunità non è dotata di legittimazione processuale dal momento che tale organo ha soltanto funzioni consultive e di proposta in seno alla Presidenza del Consiglio Regionale, non potendo autonomamente proporre azioni giudiziarie, né ritualmente costituirsi in eventuali giudizi.

3. Al fine di non ostacolare l’accesso alla tutela giurisdizionale, l’onere di impugnazione dell’atto presupposto, seppur debba conformarsi alla fisiologica evoluzione dell’azione amministrativa seguendone gli sviluppi, non può ritenersi esteso a tutti i provvedimenti che possano in qualche modo trovare giustificazione o comunque un collegamento funzionale con quello impugnato direttamente in quanto lesivo dell’interesse azionato; in tal senso, eventuali atti ulteriori dovranno essere impugnati solo in caso di appartenenza ad una medesima sequenza procedimentale o in presenza di un nesso di presupposizione tra provvedimenti che, sebbene derivanti da procedimenti distinti, presentino efficacia lesiva diretta nei confronti dello stesso ricorrente. Solo in questi casi, infatti, l’esistenza di un collegamento strutturale e funzionale tra atti e provvedimenti può giustificare l’insorgenza nei confronti della parte di un più esteso onere di attivazione in sede giurisdizionale, e tanto in ragione della finalità sanzionatoria, tipicamente processuale, riconosciuta alla decadenza dall’azione nei confronti di chi non sia stato diligente nel seguire sviluppi ed articolazioni di una vicenda amministrativa che pur nella sua complessità in ogni caso continua a riguardarlo.

4. In forza dell’art.6, D.Lgs. 18 agosto 2000 n.267, un Sindaco, nell’ambito della procedura per le nomine dei membri della Giunta, deve tener conto del principio delle pari opportunità, eventualmente riservando una aliquota dei componenti da nominare (la cui consistenza deve a sua volta formare oggetto di valutazione in concreto, sulla base delle singole circostanze) al sesso generalmente sottorappresentato, ossia quello femminile.

5. È illegittimo il decreto sindacale di nomina dei componenti della giunta, nella parte in cui esclude dall’organo di governo la rappresentanza femminile, atteso che la disciplina costituzionale (art. 51 Cost.: «… la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini»), primaria (art. 6, D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267) e secondaria (nella specie art. 6/bis dello statuto comunale di Benevento: «Nella composizione della giunta è garantita la presenza dei rappresentanti di entrambi i sessi») di riferimento favorisce e/o garantisce una rappresentanza femminile nell’organo predetto. Ritenuto inoltre che tale previsione vada contemperata, secondo canoni di ragionevolezza, con le prerogative riservate al sindaco nella scelta dei componenti della giunta, nel caso in cui non sia possibile, per ragioni tecnico-politiche, assicurare una rappresentanza femminile, occorre illustrare con motivazione puntuale, esaustiva e concreta le ragioni che impediscono l’attuazione del c.d. principio delle pari opportunità (1)

____________________________________________

1. nella specie il TAR ha annullato il provvedimento sindacale di nomina di un nuovo Assessore Comunale di Benevento in quanto il Sindaco, nel caso di specie, non ha svolto la necessaria attività istruttoria volta ad acquisire la disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile, né tanto meno ha adeguatamente motivato le ragioni della mancata applicazione del principio di cui all’art. 51 della Costituzione in tema di pari opportunità tra uomini e donne

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 3553/09 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consigliera di parità della Provincia di Benevento Giustina Cinquegrana, Annamaria Mollica, Anna Giancaspro e Commissione Regionale della Campania per le pari opportunita’ tra uomo e donna, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Coletta, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Toledo,156 – V. Prisco (Studio Soprano);

contro

Comune di Benevento, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Giuliano ed Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, viale degli Astronauti, 4;

Aldo Damiano, Giuseppe De Lorenzo, Giovanni D’Aronzo, Angelo Miceli, Enrico Castiello, Luigi Boccalone, Renato Lisi, Cosimo Lepore, Pietro Iadanza, Del Vecchio Raffaele, Luigi Ionico, Luigi Scarinzi, non costituiti in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo: del decreto del sindaco di Benevento, n.prot. 48 S.G. del 6.2.09, recante nomina del Sig. D’Aronzo a 12° componente della Giunta Comunale;del provvedimento a firma del Sindaco di Benevento, n.prot. 95 del 26.2.09; quanto al ricorso per motivi aggiunti: del decreto del Sindaco di Benevento n.prot. 430 S.G. del 23.7.09; e di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;

Uditi nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 – relatore il consigliere Paolo Corciulo – i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto n. 48 S.G. del 6 febbraio 2009 il Sindaco d Benevento nominava alla carica di assessore il signor Giovanni D’Aronzo, assegnandogli una delega per “partecipazione, URP, trasparenza, difensore civico statuto e regolamenti, consulte, laboratori di quartiere, tutela dei cittadini nei confronti di racket ed usura, anagrafe, stato civile, elettorale, bilancio sociale”. Con successivo atto n. 95 S.G. del 26 febbraio 2009 al nuovo assessore venivano assegnate deleghe anche per “leva, statistica, censimenti e toponomastica”.

Avverso i richiamati decreti proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Consigliera di parità della Provincia di Benevento, la Commissione Regionale della Campania per le pari opportunità, Mollica Annamaria e Giancaspro Anna, queste ultime in qualità di cittadine elettrici nel Comune di Benevento, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

L’impugnazione si fondava essenzialmente sulla violazione del principio costituzionale di pari opportunità di cui all’art. 51 e delle previsioni statutarie che ne costituivano applicazione in termini di presenza di persone di sesso femminile nella Giunta.

Si costituiva in giudizio il Comune di Benevento, chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare di cui eccepiva l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva e l’irricevibilità per tardività.

Nella camera di consiglio del 15 luglio 2009, con ordinanza n. 2704/09, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare ai fini del riesame.

Con decreto n. 430 S.G. del 23 luglio 2009 il Sindaco di Benevento nominava nuovamente il signor Giovanni D’Aronzo alla carica di assessore, attribuendogli le stesse deleghe della precedente nomina.

Avverso tale atto le ricorrenti proponevano motivi aggiunti di impugnazione notificati in data 25,28,29 e 30 settembre 2009 e depositati il 26 ottobre 2009, chiedendo anche questa volta idonea tutela cautelare.

Si costituiva in giudizio il Comune di Benevento chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2009, con ordinanza n. 2763/09, il Tribunale respingeva la domanda cautelare e fissava l’udienza di discussione per il 24 marzo 2010.

All’udienza del 24 marzo 2010, in vista della quale parte ricorrente ed il Comune di Benevento depositavano memorie conclusionali e di replica, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.

DIRITTO

La Consigliera di parità della Provincia di Benevento, la Commissione Regionale della Campania per le pari opportunità e le signore Mollica Annamaria e Giancaspro Anna, cittadine elettrici nel Comune di Benevento, hanno impugnato il decreto n. 48 S.G. del 6 febbraio 2009 con cui il Sindaco di Benevento ha nominato il signor Giovanni D’Aronzo alla carica di assessore per le attività di “partecipazione, URP, trasparenza, difensore civico statuto e regolamenti, consulte, laboratori di quartiere, tutela dei cittadini nei confronti di racket ed usura, anagrafe, stato civile, elettorale, bilancio sociale”. Oggetto di impugnazione è stato anche il decreto n. 95 S.G. del 26 febbraio 2009 con cui al nuovo assessore sono state assegnate deleghe anche per “leva, statistica, censimenti e toponomastica”.

Con motivi aggiunti di ricorso è poi stato impugnato il decreto n. 430 S.G. del 23 luglio 2009 con cui il Sindaco di Benevento, in esecuzione di ordinanza cautelare propulsiva di questo Tribunale, ha nuovamente nominato il signor Giovanni D’Aronzo alla carica di assessore, attribuendogli le stesse deleghe della precedente nomina.

Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso sollevate dalla difesa del Comune di Benevento, rilevando che le prime riguardano anche la proposizione dei motivi aggiunti.

E’stata in primo luogo rilevata la carenza di legittimazione all’impugnazione della Consigliera di parità della Provincia di Benevento, atteso che le attribuzioni di quest’ultima in tema di tutela della parità tra uomo e donna sono limitate all’ambito del mercato del lavoro, senza estendersi a nomine in organi di governo come quella afferente alla carica di assessore.

L’eccezione è fondata.

Osserva il Collegio che quella proposta costituisce un’azione volta a rilevare “l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni”, secondo quanto previsto dall’art. 37 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198, disposizione che riconosce legittimazione attiva solo al consigliere o consigliera di parità ragionale o nazionale, senza estenderla anche a quello provinciale. Quest’ultimo, infatti, è dal precedente art. 36 legittimato al solo intervento in giudizio o alla proposizione su delega di ricorsi relativi a comportamenti discriminatori di cui all’art. 25 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 nei confronti di soggetti singoli o comunque determinati.

Inoltre, la puntuale formulazione della norma non consente di oltrepassarne il dato letterale – onde riconoscere legittimazione a ricorrere ai sensi dell’art. 37 anche al consigliere provinciale di pari opportunità e tanto in ragione delle specifiche attribuzioni ricevute – in quanto la ricerca della ratio legis non può mai giungere a presumere una volontà implicita che il legislatore ben avrebbe potuto manifestare in modo espresso, perché in questo modo l’operazione ermeneutica, sganciandosi completamente dal dato letterale, eccederebbe i limiti propri dell’interpretazione.

E che il legislatore abbia inteso mantenere distinte le azioni proponibili in caso di discriminazioni individuali da quelle collettive ed i soggetti rispettivamente legittimati a proporle, è confermato da quanto previsto nel secondo comma dell’art. 36 che, nel riconoscere legittimazione attiva al consigliere di parità provinciale e regionale nei casi di azioni proponibili da parte di soggetti determinati, ha mantenuto ferme le azioni collettive di cui all’art. 37, secondo e quarto comma spettanti ai soli consiglieri nazionali e provinciali, così comunque assicurando un sistema completo di tutela avverso situazioni discriminatorie rilevanti ai sensi del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198.

Riguardo poi alla Commissione Regionale della Campania per le pari opportunità, è stato eccepito che tale organo avrebbe soltanto funzioni consultive e di proposta in seno alla Presidenza del Consiglio Regionale, non potendo autonomamente proporre azioni giudiziarie, né ritualmente costituirsi in eventuali giudizi.

Anche tale eccezione è fondata.

Infatti, la legge regionale campana 4 maggio 1987 n. 26, istitutiva della Commissione per la parità dei diritti e delle opportunità tra uomo e donna, all’art. 1 ha attribuito alla stessa unicamente funzioni consultive e di proposta, tra l’altro meglio specificate nel successivo articolo 2.

Ebbene, in nessuno di tali compiti figurano funzioni di amministrazione attiva tali da presupporre la titolarità di posizioni giuridiche autonomamente tutelabili attraverso il riconoscimento di una corrispondente legittimazione processuale.

Con la terza eccezione di inammissibilità è stato rilevato che le signore Mollica Annamaria e Giancaspro Anna, cittadine elettrici nel Comune di Benevento, non avrebbero agito in veste di soggetti aspiranti alla nomina, ma quali titolari di un interesse all’applicazione da parte del Sindaco di disposizioni regolanti la composizione della Giunta, in osservanza del principio di pari opportunità ascrivibile ad un interesse costituzionale di natura collettiva; ne discenderebbe la mancanza di una personale legittimazione all’impugnazione in capo alle due ricorrenti, non potendo prospettarsi nella fattispecie né l’esercizio di un’azione popolare, né la violazione del diritto di elettorato attivo, non essendo la scelta dei componenti della Giunta espressione di volontà diretta del corpo elettorale.

L’eccezione è priva di pregio.

La questione si fondava su quanto originariamente dichiarato in sede di ricorso introduttivo, dal momento che l’illegittimità della nomina di un assessore non è ricorribile da parte del cittadino, non essendo questi titolare di un’autonoma posizione di legittimazione e di interesse all’impugnazione, dal momento che ogni conseguenza di un cattiva scelta si traduce in un’ipotesi di responsabilità politica del Sindaco titolare del potere.

Solo ove il ricorrente si legittimi quale possibile aspirante all’incarico, la sua posizione assume la qualificazione ed il grado di differenziazione necessari a configurare la sussistenza delle condizioni di legittimazione ed interesse all’impugnazione.

Nel caso di specie, a pagina 4 della memoria depositata in data 11 marzo 2010, le ricorrenti Annamaria Mollica ed Anna Giancaspro hanno rappresentato di aver agito in giudizio anche perché in possesso di tutte le condizioni per la nomina a garanzia della rappresentanza femminile; di conseguenza, non rilevando preclusioni o ipotesi di decadenza in ordine a tale precisazione, l’impugnazione deve senz’altro ritenersi ammissibile.

A giudizio del Comune resistente il ricorso sarebbe anche tardivo, in quanto notificato il 5 giugno 2009 e quindi ben oltre il termine di sessanta giorni dal completamento delle formalità di pubblicazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 6 del 18 febbraio 2009, con la quale il nuovo assessore D’Aronzo è stato surrogato nella sua carica di consigliere comunale dal primo dei non eletti in lista, Vincenzo Iele.

L’eccezione è infondata, in quanto per le ricorrenti non sussiste alcun onere di impugnare anche la deliberazione consiliare di surroga del consigliere nominato assessore, provvedimento che sebbene consequenziale a quello oggetto del presente giudizio, ne resta tuttavia distinto ed autonomo, oltre che privo di concreta lesività; va, in linea di principio, evidenziato che, al fine di non ostacolare eccessivamente l’accesso alla tutela giurisdizionale, l’onere di impugnazione dell’atto presupponente, seppur debba conformarsi alla fisiologica evoluzione dell’azione amministrativa seguendone gli sviluppi, non può ritenersi esteso a tutti i provvedimenti che possano in qualche modo trovare giustificazione o comunque un collegamento funzionale con quello impugnato direttamente lesivo dell’interesse azionato; in tal senso, eventuali atti ulteriori dovranno essere impugnati solo in caso di appartenenza ad una medesima sequenza procedimentale – come accade, ad esempio, nell’ipotesi di impugnazione di un provvedimento di esclusione e della successiva aggiudicazione disposta in favore di terzi – o in presenza di un nesso di presupposizione tra provvedimenti che, sebbene derivanti da procedimenti distinti, presentino efficacia lesiva diretta nei confronti dello stesso ricorrente.

Solo in questi casi, infatti, l’esistenza di un collegamento strutturale e funzionale tra atti e provvedimenti può giustificare l’insorgenza nei confronti della parte di un più esteso onere di attivazione in sede giurisdizionale, e tanto in ragione della finalità sanzionatoria, tipicamente processuale, riconosciuta alla decadenza dall’azione nei confronti di chi non sia stato diligente nel seguire sviluppi ed articolazioni di una vicenda amministrativa che pur nella sua complessità in ogni caso continua a riguardarlo.

Passando al merito della controversia, con il ricorso introduttivo è stato impugnato il decreto del sindaco di Benevento, n. prot. 48 S.G. del 6 febbraio 2009 con cui è stato nominato alla carica di assessore il signor Giovanni D’Aronzo, considerato che “l’attuale assetto degli equilibri politici non consente la nomina di un assessore di sesso femminile”.

Muovendo dall’analisi del principio di pari opportunità sancito dall’art. 51 della Costituzione, di cui l’art. 6 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 costituisce attuazione con riferimento all’autonomia degli enti locali, parte ricorrente ha lamentato la violazione dei principi contenuti negli artt. 6 bis e 26 dello statuto del Comune di Benevento, il primo dei quali impone di favorire la presenza di ambo i sessi nella Giunta e negli organi collegiali, il secondo imponendo al Sindaco nell’esercizio del proprio potere di nomina di tener conto delle disposizioni di legge per promuovere la presenza di entrambi i sessi nell’amministrazione. In tal senso, è stato rilevato che costituisce specifico obbligo del Sindaco di riservare almeno un posto di assessore ad una persona di sesso femminile o, almeno, di attivarsi utilmente al fine di assicurare tale prerogativa, dovendo comunque adeguatamente motivare l’adozione di una soluzione diversa, adempimento che nel caso di specie non si poteva assolutamente ritenere compiutamente assolto attraverso il laconico riferimento ad un attuale assetto degli equilibri politici che non consentirebbe la nomina di un assessore di sesso femminile.

I motivi aggiunti hanno riguardato il decreto n. 430 S.G. del 23 luglio 2009 con cui il Sindaco di Benevento, a seguito di ordinanza cautelare propulsiva di questo Tribunale, ha nuovamente nominato il signor Giovanni D’Aronzo alla carica di assessore.

A fondamento del provvedimento il Sindaco ha evidenziato che, nonostante nelle liste elettorali fossero state presenti molte donne, nessuna di loro era risultata eletta alla carica di consigliere comunale; inoltre, a seguito di specifica consultazione, i partiti di maggioranza non avevano proposto alcun nominativo di donne come possibile assessore esterno, tenuto comunque conto del fatto che la Giunta era composta solo da assessori interni, ossia da persone elette alla carica di consigliere. Nel provvedimento si rappresentava poi la necessità di assicurare la tenuta della maggioranza di governo e che molte donne avevano comunque avuto la possibilità di ricevere importanti incarichi nell’amministrazione.

Nei motivi aggiunti si ribadiva che quello di pari opportunità costituisce un principio di risultato, imponendo al Sindaco uno specifico obbligo di nominare in Giunta almeno un assessore donna; al riguardo, veniva richiamata la delibera consiliare n. 59 del 16 ottobre 2006 di interpretazione autentica dello Statuto, in cui è contenuto proprio un riferimento al principio di pari opportunità nella formazione della Giunta come invocato da parte ricorrente.

Inoltre, la scelta dei componenti della Giunta costituisce, per espressa ammissione del Sindaco il frutto di accordi politici, che avevano privilegiato la nomina di soli assessori interni, cioè di candidati eletti alla carica di consigliere che avessero riportato il maggior numero di preferenze, non potendo tuttavia una tale opzione impedire la nomina di un assessore donna in applicazione del principio di pari opportunità sancito dalla Costituzione. Tantomeno la decisione del Sindaco di rimettersi sostanzialmente al risultato elettorale per la nomina degli assessori poteva giustificare tale limitazione. Inoltre, si negava che la Giunta fosse stata composta dal soli assessori interni, essendovi stata la presenza di due componenti che non si erano mai candidati alla carica di consigliere; né si comprendeva come fosse possibile che la nomina di un assessore donna potesse compromettere gli equilibri nella maggioranza, così come affermato nel provvedimento impugnato.

Infine, l’aver affidato a persone di sesso femminile altri incarichi in seno all’amministrazione comunale ai sensi dell’art. 6 bis dello Statuto, non costituiva ragione per non assicurare anche in Giunta la presenza di una donna, atteso che tale norma stabiliva la presenza ad altri incarichi “oltre che nella Giunta”.

Il ricorso è fondato.

Ritiene il Collegio di procedere innanzitutto ad una ricognizione delle fonti, partendo da quella di livello costituzionale.

L’art. 51, primo comma della Costituzione stabilisce che “tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.

La norma pone, ai fini del presente giudizio, due fondamentali problemi: quello della portata effettiva del principio di pari opportunità e quello degli strumenti necessari per darvi compiuta attuazione, aspetto che coinvolge anche l’ulteriore questione concernente la portata programmatica o precettiva della disposizione.

Sotto il primo profilo, appare sussistere un rapporto di simmetria o comunque di continenza tra l’art. 51, primo comma ed il principio di uguaglianza di cui all’art. 3, secondo cui “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. É compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Pertanto, l’accesso in condizioni di eguaglianza ai pubblici uffici e cariche elettive, a prescindere dal sesso di appartenenza, costituisce specificazione del più generale principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, nel senso che la lettura combinata delle due norme costituzionali impone di rimuovere ogni ingiustificata distinzione o disparità di trattamento determinata da ragioni di sesso.

In questo modo può ritenersi che la Costituzione abbia inteso rafforzare il principio di uguaglianza sostanziale, riservando una disposizione specifica all’elemento discriminante costituito dal sesso. Va tra l’altro osservato che la disposizione di cui all’art. 51, coerentemente con la sua simmetria rispetto al principio di cui all’art. 3, muove dalla premessa di un’eguaglianza assoluta, nel senso che non si presume alcun preesistente rapporto di prevalenza del sesso maschile su quello femminile.

Ma se la pari opportunità nell’accesso alle cariche pubbliche è espressione del principio di uguaglianza sostanziale il dato costituzionale deve intendersi come impositivo nei confronti di chi sia chiamato a darvi applicazione del principio di cui al secondo comma dell’art. 3, nel senso di pretendere la necessaria rimozione di tutti gli ostacoli che possono ingiustificatamente assegnare o mantenere posizioni di agevolazione o privilegio in favore di appartenenti ad uno dei sessi.

D’altronde, una simile lettura della fonte costituzionale è avallata anche dall’esigenza di dare attuazione al principio di cui al secondo comma dell’art. 4 che, volendo accedere ad una sua più ampia accezione, tale da disancorarlo dal primo comma e quindi da limiti costituiti dalla necessaria afferenza alla condizione del cittadino quale lavoratore, impone a ciascuno il dovere, secondo le proprie possibilità e scelte, di svolgere un’attività o una funzione – intesa, quindi, anche come esercizio di cariche elettive o di governo – che concorra al progresso materiale o spirituale della società; ed è di tutta evidenza che la portata di tale principio verrebbe fortemente compressa ove il preteso dovere di scelta fosse limitato da fattori ingiustificatamente discriminatori, quale potrebbe essere la distinzione per ragioni di sesso.

Passando al secondo punto dell’esame della fonte costituzionale, la questione della portata programmatica o precettiva deve essere risolta tenendo conto dell’assimilazione del principio di pari opportunità all’accesso agli uffici pubblici e alle cariche pubbliche di cui all’art. 51 al principio fondamentale di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, e quindi dovendo riconoscere allo stesso natura di diritto fondamentale.

Al riguardo, pur non presentando la questione specifica rilevanza ai fini del presente giudizio – in cui infatti si discute, più limitatamente, della portata e della legittimità costituzionale della fonte primaria che ne costituisce applicazione – non può non riconoscersi immediata applicabilità al principio, inteso, ovviamente, come parametro di legittimità sostanziale di attività amministrative discrezionali rispetto alle quali si pone come limite conformativo.

Ma – venendo così alla questione dell’attuazione del precetto – la norma costituzionale, onde assicurare l’eguaglianza tra i sessi nell’accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive, affida alla Repubblica il promovimento delle pari opportunità attraverso appositi provvedimenti.

Ferma restando la diretta applicazione del principio – tra l’altro confermata per espresso dictum costituzionale nella parte in cui l’art. 51 opera un riferimento a “provvedimenti”- la sua attuazione si ritiene debba avere innanzitutto luogo attraverso l’interposizione di fonti primarie o di altro livello. Tale è il senso del compito che la Costituzione affida alla Repubblica e quindi, per espressa previsione costituzionale, a Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato (art. 114).

Naturalmente, attesa la trasversalità del principio, ciascun soggetto che compone la Repubblica, dovrà darvi attuazione in considerazione degli strumenti normativi di cui dispone ed entro i limiti di competenza per materia ad esso riconosciuti.

Principi fondamentali sono così presenti in fonti statali, innanzitutto nel d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 che all’art. 1, riprendendo le coordinate costituzionali, assicura la pari opportunità in tutti i campi, assegnando tale obiettivo a tutti gli attori istituzionali attraverso ogni possibile strumento di disciplina, normativo e non.

Ma ulteriore strumento di attuazione, nonché nodo di raccordo tra livello costituzionale e fonte subordinata, è costituito dagli statuti comunali e provinciali che, ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, “stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della legge 10 aprile 1991, n. 125, e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti”.

Quella che può essere ritenuta una norma di indirizzo per gli organi di governo degli enti locali – essendo la doverosa applicazione dei principi ivi contemplati piuttosto direttamente ascrivibile alla volontà costituzionale – va intesa come conformazione della libertà statutaria entro i confini naturali del principio posti dal tessuto costituzionale, quindi non oltre la rimozione di ostacoli all’uguaglianza sostanziale, in modo che uomini e donne siano posti nelle medesime condizioni di accesso agli uffici collegiali ed alle cariche pubbliche.

In altri termini, la norma costituzionale e così quella statale, non impongono all’autonomia statutaria di prevedere riserve in favore del sesso che si ritiene discriminato, anche perché, a ben vedere, una siffatta scelta potrebbe condurre ad ingiustificate limitazioni di accesso nei confronti della categoria che quelle stesse riserve è costretta a subire, così capovolgendo i termini del rapporto; a tacere, inoltre, dell’esistenza di altri principi costituzionali che necessariamente limitano la forza del principio di pari opportunità, ad esempio quello di elettorato attivo che, oltre a limiti nella formazione delle liste, non può giungere a prescrivere riserve di posti in favore del sesso ritenuto discriminato, in quanto ciò potrebbe pregiudicare la necessaria prevalenza riconosciuta alla volontà del corpo elettorale ed al principio di rappresentatività diretta.

Del tutto coerentemente lo statuto del Comune di Benevento all’art. 6 bis stabilisce che ”nelle nomine e designazioni dei rappresentanti del Comune presso enti, aziende, istituzioni e nelle commissioni di concorso,oltre che nella Giunta, e negli organi collegiali si deve favorire complessivamente la presenza di ambo i sessi”. Analogamente l’art 26 stabilisce che “il Sindaco, nell’esercizio del proprio potere di nomina, deve tenere conto delle disposizioni di legge per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle amministrazioni”.

Infatti, l’attività di promozione, lungi dal tradursi in una riserva di posti in favore del sesso ritenuto discriminato – nel caso di specie quello femminile – in quanto una simile interpretazione eccederebbe i limiti e le intenzioni rinvenibili nella Costituzione, deve ritenersi consistente nel sostegno da parte dell’organo competente del massimo impegno esigibile per assicurare ad appartenenti di entrambi i sessi l’accesso a cariche pubbliche per le quali non operano meccanismi vincolanti di tipo tecnico-meritocratico.

In questo senso, il ruolo dell’interposizione legislativa e normativa in senso più esteso, cioè comprensiva anche della fonte statutaria, finisce sostanzialmente per neutralizzarsi – con conseguente irrilevanza della questione di costituzionalità sollevata dalla difesa del Comune di Benevento riguardo all’art 6 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – sussistendo unicamente un problema di legittimità sostanziale dei decreti di nomina sotto il profilo dell’osservanza del limite conformativo posto direttamente dalla norma costituzionale di cui all’art. 51.

Al riguardo, gli artt. 46 e 47 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 riconoscono al Sindaco un ampio potere discrezionale in ordine alla scelta dei componenti della Giunta, potere che può estendersi anche all’individuazione di persone esterne al Consiglio, senza che sussista uno specifico obbligo di motivazione, questo essendo previsto per la sola ipotesi di revoca.

Del resto, quanto maggiore è l’ambito della scelta, tanto più si riduce la necessità di una formale motivazione, in considerazione di corrispondenti minori esigenze di controllo che esistono in ordine ad una decisione che sfugge ad un sindacato generale di perseguimento dell’interesse pubblico, per inquadrarsi piuttosto nell’alveo di una responsabilità di tipo politico.

Tuttavia, quando l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è conformato da vincoli o indirizzi che ne segnano in parte l’esercizio, sebbene non in termini di risultato, costituisce requisito di legittimità formale e sostanziale l’illustrazione delle ragioni e delle modalità con cui il potere è stato speso rispetto a quel determinato parametro di conformazione.

Ed è questa un’indagine senza’altro consentita al giudice di legittimità, non trattandosi di sindacare l’opportunità della scelta, ma l’osservanza effettiva di un limite al potere.

In questa direzione è proprio la natura politica della scelta che incontra il limite esterno della promozione del principio di pari opportunità; ne discende che, concretamente, non possono essere posti a sostegno della mancata presenza di una donna nella Giunta ragioni di opportunità politica, perché in questo modo si porrebbe un’aprioristica prevalenza della libertà di scelta che invece deve recedere rispetto all’attuazione di obiettivi di promozione. Ovviamente, il Sindaco può opporre ragioni politiche alla presenza di una donna nella formazione dell’organo di governo, ma deve trattarsi di una condizione di assoluta impossibilità di attuazione del principio, nel caso di specie in alcun modo dimostrata; infatti, nei provvedimenti impugnati, soprattutto in quello oggetto di motivi aggiunti, viene operato un richiamo ad un criterio di scelta in favore di soli assessori interni, che non solo non ha avuto per il Comune di Benevento carattere di assolutezza – essendo stati presenti in Giunta anche assessori esterni – ma che non è in sé inderogabile, atteso che la norma del TUEL consente indifferentemente la nomina di assessori interni ed esterni.

D’altronde, il tentativo di far ricorso ad assessori esterni di sesso femminile di cui vi è menzione nel decreto n. 430 S.G. del 23 luglio 2009 risulta limitato alla mancata proposizione da parte dei capigruppo e segretari dei partiti di maggioranza di nominativi di donne. Ed è ovvio che una tale iniziativa non può di certo ritenersi esaustiva di ogni sforzo esigibile per l’attuazione effettiva del principio di pari opportunità, sia perché affida ancora una volta ad una valutazione di opportunità politica la preliminare individuazione di assessori di sesso femminile, sia perché la scelta deve consistere in un’autonoma determinazione del Sindaco il quale deve dimostrare di essersi concretamente e personalmente attivato, anche al di fuori degli orientamenti politici interni alla maggioranza, per individuare delle donne idonee e disponibili a rivestire l’incarico. Resta salva, naturalmente, la valutazione politica di gradimento dell’assessore donna in pectore da parte delle forze di coalizione al governo, ma ogni possibile dissenso di cui il Sindaco deve prendere atto, deve essere giustificato da concrete ragioni di inidoneità o incompatibilità politica alla funzione, diversamente traducendosi in un’ingiustificata elusione di un cogente precetto costituzionale.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, non avendo il Sindaco di Benevento né compiuto la necessaria attività istruttoria volta ad acquisire la disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile, né avendo motivato adeguatamente le ragioni della mancata applicazione del principio di cui all’art. 51 della Costituzione.

I provvedimenti impugnati vanno quindi annullati, dovendo il Sindaco di Benevento procedere alla nomina del nuovo assessore, tenendo conto dei principi contenuti nella presente decisione.

Attesa la novità e complessità della questione sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Prima Sezione, dichiara l’inammissibilità del ricorso limitatamente all’impugnazione proposta dalla Consigliera di pari opportunità della Provincia di Benevento e dalla Commissione regionale delle pari opportunità della Regione Campania; accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/6/2010 n.12668 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Donadono
Felice Napoletano (Avv. Andrea Abbamonte) c. U.T.G. Prefettura di Napoli,
istero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c.
Comune di Nola (N.C.)

sull’improcedibilità del ricorso avverso il provvedimento prefettizio di sospensione del consiglio comunale adottato pochi giorni prima delle elezioni

Comune e Provincia – Consiglio Comunale – Provvedimento prefettizio di sospensione del consiglio comunale – Nel caso di dimissioni della maggioranza dei consiglieri – Adottato nei giorni precedenti alle elezioni – Improcedibilità del ricorso – Comporta – Ragioni

È improcedibile il ricorso avverso il provvedimento prefettizio con il quale viene disposta la sospensione del consiglio comunale a seguito delle dimissioni della maggioranza dei componenti nel caso in cui tale provvedimento viene adottato nei giorni precedenti alle elezioni (nella specie provvedimento adottato quattro giorni prima delle elezioni) attesa la naturale scadenza del mandato del consiglio stesso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3109 del 2009, proposto da:

Felice Napolitano, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

contro

– U.T.G. Prefettura di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

– Comune di Nola, non costituito;

del decreto del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. 36872/Area II/EE.LL. del 29.5.2009, con il quale, preso atto della dimissione di venti consiglieri comunali su trenta, si dispone la sospensione del Consiglio Comunale di Nola e si nomina il Commissario Prefettizio per la provvisoria gestione del Comune; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. Prefettura di Napoli e di Ministero dell’Interno;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– il ricorrente conseguiva l’elezione a Sindaco del Comune di Nola nella tornata elettorale del 2004;

– in data 8/4/2009 il Prefetto di Napoli convocava i comizi elettorali per il rinnovo degli organi elettivi nei giorni 6 e 7/6/2009 con l’eventuale ballottaggio il 20 e 21/6/2009;

– in data 29/5/2009, con atti autenticati dal Segretario comunale e depositati al protocollo comunale, 20 consiglieri (su 30 facenti parte del Consiglio comunale) rassegnavano le dimissioni dalla carica;

– nello stesso giorno, con decreto prefettizio prot. n. 36872 del 29/5/2009, veniva disposta la sospensione del Consiglio comunale e veniva nominato il Commissario per la provvisoria gestione dell’ente, ai sensi degli artt. 38, co. 8, e 141, co. 1, lett.
– il ricorrente, con ricorso notificato l’8 e 9 giugno e depositato l’8/6/2009, contesta la propria rimozione forzata a distanza di pochi giorni dal termine istituzionale del proprio mandato;

– successivamente non è seguito il decreto ministeriale di scioglimento del Consiglio comunale, cessato per effetto del rinnovo delle elezioni amministrative;

– il ricorrente vanta la sussistenza e la permanenza di un interesse leso sotto il profilo morale dall’atto impugnato;

Rilevato che:

– la lesione prospettata dal ricorrente al prestigio ed all’immagine non risulta imputabile alla determinazione prefettizia, che non deriva da un giudizio di disvalore e non ha alcuna valenza soggettiva negativa, né tanto meno sanzionatoria, in quanto si
– il dedotto pregiudizio è semmai riconducibile, sotto il profilo politico-amministrativo, non già al provvedimento prefettizio, quanto all’iniziativa posta a base del provvedimento stesso, e cioè alle dimissioni rassegnate dai consiglieri comunali, nonos
– tale imminenza non solo affievolisce oggettivamente l’interesse personale vantato dal ricorrente, ma influisce anche sull’esercizio della funzione autoritativa in quanto l’autorità prefettizia è chiamata a valutare la situazione complessiva ed adottare
– il ricorso in esame è stato presentato il giorno stesso delle elezioni ed appena tre giorni prima dell’insediamento del nuovo Consiglio comunale;

Ritenuto pertanto che, ancor prima di evidenziare il carattere ampiamente discrezionale del provvedimento, non censurabile nel merito in sede giurisdizionale, salvo che si manifesti una evidente illogicità ed ingiustizia, nonché la natura essenzialmente urgente e cautelare della determinazione prefettizia (cfr. Cons. St., sez. V, 28/7/2005, n. 4062), va rilevata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, attesa la scadenza naturale del mandato ricoperto dal ricorrente;

Ravvisata la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, in considerazione delle peculiarità e dell’esito processuale della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, dichiara l’improcedibilità del ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/6/2010 n.12811 proviene da Giustamm.

Pres. Scano Est. Plaisant
Presidente del Comitato di Gestione Mulinu Becciu ( Avv.Ditel) C/ Comune di
Cagliari (Avv.Farci) +Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ( Avv. Stato)

sull’approvazione del progetto preliminare di un’ opera pubblica nel caso in cui costituisca adozione della relativa variante al PUC, e sull’accelerazione delle procedure per l’esecuzione delle opere pubbliche

1. Processo amministrativo- Comitati- Legittimazione ad agire – Esclusione

2. Edilizia urbanistica- Destinazione urbanistica intera zona- Proprietari -Irrilevanza- Localizzazione opera pubblica- Rilevanza- Conseguenze- Comunicazione avvio procedimento

3. Edilizia urbanistica-Scelte di natura pianificatoria – Discrezionalità- Obbligo di motivazione specifica -Non sussiste- Ragioni

1. Si deve escludere in radice la legittimazione ad agire dei comitati istituiti in forma associativa temporanea, aventi uno scopo specifico e limitato nel tempo, in quanto essi costituiscono una mera proiezione degli interessi dei soggetti individuali che ne fanno parte e non sono quindi portatori di interessi diffusi radicati nel territorio.

2. Le scelte di natura urbanistica adottate dal Comune riguardano la destinazione urbanistica della zona complessivamente intesa e, pertanto incidono solo indirettamente sugli immobili di proprietà degli abitanti in termini di eventuale perdita di fruibilità e valore economico, senza produrre effetti giuridici ad essi direttamente riferibili come invece accade nei casi in cui la variante di piano sia finalizzata alla localizzazione di una determinata opera pubblica proprio sul terreno di proprietà del privato interessato. Ne consegue che, con la sola eccezione del proprietario del terreno direttamente oggetto della localizzazione di un’opera pubblica, la variante, in quanto provvedimento di pianificazione, non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, posto che la tutela ordinaria della partecipazione al procedimento non opera, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241/1990, in relazione ai procedimenti di adozione degli strumenti urbanistici, anche perché la relativa esigenza risulta già sufficientemente salvaguardata dalla disciplina che regola il procedimento di formazione degli strumenti urbanistici primari.

3. Le scelte di natura pianificatoria, squisitamente discrezionali, non necessitano di una motivazione specifica, essendo sufficiente che trovino una razionale e coerente giustificazione nelle linee portanti della pianificazione, il che certamente esclude la necessità di una motivazione puntuale, che ponga in comparazione gli interessi pubblici perseguiti dall’ente pianificatore con quelli confliggenti degli interessi privati incisi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 20 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Castoni Antonio, in proprio e in qualità di Presidente del Comitato di Gestione “Mulinu Becciu”, e Uselli Antonio, entrambi rappresentati e difeso dagli avv.ti Natale Ditel e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

contro

– Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Genziana Farci e Federico Melis, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, via Roma n. 145;

– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale Edilizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato di Cagliari, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

– Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale agli Enti Locali, Finanze e Urbanistica, Assessorato Regionale ai Lavori Pubblici, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

con il ricorso:

A. della deliberazione del Consiglio comunale di Cagliari 18 ottobre 2005, n. 80, nonché di tutti gli elaborati ad essa allegati, con la quale è stato approvato in linea tecnica il progetto preliminare del “Contratto di Quartiere II Mulinu Becciu” e dato atto che “l’approvazione di detto progetto costituisce adozione della relativa variante al Piano Urbanistico Comunale vigente”;

B. ove occorra, della nota 23 novembre 2005, prot. int. 2546, del Comune di Cagliari – Area Servizi Tecnici;

C. della delibera del Consiglio comunale di Cagliari 30 marzo 2004, n. 19 e relativi allegati;

D. della delibera della Giunta comunale di Cagliari 1 aprile 2003, n. 201 e relativi allegati;

E. della delibera della Giunta comunale di Cagliari 18 marzo 2004, n. 151;

F. della delibera della Giunta comunale di Cagliari 5 maggio 2005, n. 232 e del relativo parere espresso sulla delibera;

G. della determinazione del Capo Area Servizi Tecnici 17 febbraio 2005, n. 20 e relativi allegati;

H. dei pareri rispettivamente espressi dalla Commissione permanente lavori pubblici in data 31 maggio 2005, dalla Commissione permanente ambiente ed urbanistica in data 1 giugno 2005 e dalla Commissione permanente patrimonio in data 21 giugno 2005;

I. della domanda di finanziamento in data 5 aprile 2004, prot. 793 e relativi allegati, presentata dal Comune di Cagliari al Ministero per le Infrastrutture e Trasporti in relazione al “Contratto di Quartiere II Mulinu Becciu”;

L. del decreto del Vice Ministro delle Infrastrutture e Trasporti 4 novembre 2004, n. P/412/04, nella parte in cui ha ritenuto ammissibile la domanda presentata dal Comune di Cagliari per euro 8.480.923,00, nonché, per quanto di ragione, delle risultanze dell’istruttoria effettuata dalla commissione ministeriale di valutazione dei progetti presso lo stesso Ministero in ordine alla predetta domanda di finanziamento;

con i motivi aggiunti notificati in data 31 marzo 2006:

A. della deliberazione della Giunta comunale di Cagliari 13 dicembre 2005, n. 59/19;

B. della deliberazione della Giunta comunale di Cagliari 26 gennaio 2006, n. 19;

C. della deliberazione della Giunta comunale di Cagliari 22 febbraio 2006, n. 25.

con i motivi aggiunti notificati in data 7 dicembre 2006:

della deliberazione della Giunta comunale di Cagliari 12 ottobre 2006, n. 388, avente ad oggetto “Contratti di Quartiere II Mulinu Becciu – Indirizzi per l’Attuazione della deliberazione C.C. n. 25 del 22 giugno 2006 proposta al Consiglio comunale”;

con i motivi aggiunti notificati il 17 gennaio 2007:

della deliberazione del Consiglio comunale di Cagliari 29 novembre 2006, n. 117, avente ad oggetto “Contratti di Quartiere II Mulinu Becciu – Indirizzi per l’Attuazione della deliberazione C.C. n. 25 del 22 giugno 2006;

con i motivi aggiunti notificati il 7 novembre 2007:

– della deliberazione del Consiglio comunale di Cagliari 25 luglio 2007,n. 44;

– della nota 3 aprile 2007, n. 707, con la quale il Dirigente dell’Area Servizi Tecnici del Comune di Cagliari ha inviato al Servizio Pianificazione del Territorio la documentazione utile per la predisposizione della variante al P.U.C.;

– della deliberazione della Giunta comunale 11 luglio 2007, n. 186, avente ad oggetto “Piano Urbanistico Comunale – Variante “Contratto di Quartiere Mulinu Becciu”, proposta la Consiglio comunale”;

– parere favorevole espresso dalla Commissione Permanente Urbanistica in data 20 luglio 2007;

– parere favorevole espresso dal Consiglio Circoscrizionale 19 luglio 2007, n. 3;

con i motivi aggiunti notificati in data 19 febbraio 2009:

deliberazione del Consiglio comunale 18 dicembre 2008, n. 79.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2010 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sul B.U.R.A.S. del 9 ottobre 2003 la Regione Sardegna ha indetto una gara per la realizzazione dei programmi innovativi in ambito urbano denominati “Contratti di quartiere II”, al fine di selezionare gli interventi di riqualificazione urbana – proposti da enti locali – meritevoli di finanziamento ai sensi della legge 8 febbraio 2001, n. 21 e dei relativi decreti ministeriali di attuazione 27 ottobre 2001 e 30 dicembre 2002.

Sulla base di apposite deliberazioni della Giunta comunale 1 aprile 2003, n. 201 e 30 marzo 2004, n. 19, aventi ad oggetto le linee generali dell’intervento, in data 5 aprile 2004 il Comune di Cagliari ha presentato domanda di partecipazione alla predetta selezione, proponendo la riqualificazione di un’area sita nella parte centrale del rione di Mulinu Becciu, caratterizzata da “problemi di degrado edilizio, in particolare degli immobili di edilizia residenziale pubblica, sia di dotazione infrastrutturale, sia infine per quanto riguarda il disagio sociale”. L’intervento proposto prevede, in particolare, la demolizione di un complesso edilizio ubicato nella via Piero della Francesca (denominato “case parcheggio”), nonché la costruzione di una nuova struttura destinata ad edilizia residenziale pubblica su altra area, adiacente la via Binaghi.

Con decreto del Vice Ministro 4 novembre 2004, n. P/412/04, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha valutato positivamente la proposta formulata dal Comune di Cagliari, ammettendola a finanziamento per l’importo di 8.480.923.

Successivamente, poiché l’area individuata quale sede della nuova struttura residenziale risultava destinata a verde pubblico (Zona S3) in base al P.U.C. vigente al momento della presentazione della domanda di finanziamento, il Consiglio comunale, con deliberazione 18 ottobre 2005, n. 80, nell’approvare il progetto preliminare dell’opera pubblica, ha dato atto che ciò “costituisce adozione della relativa variante al Piano Urbanistico Comunale vigente, seguendo lo schema procedimentale stabilito dall’art. 20 della l.r. 22 dicembre 1989, n. 45, nelle forme di cui all’art. 10 della l.r. 31 luglio 1996, n. 32, sull’accelerazione delle procedure per l’esecuzione di opere pubbliche”.

A seguito di domanda di annullamento in autotutela di quest’ultima deliberazione, per iniziativa di alcuni cittadini residenti in zona limitrofa, con nota 23 novembre 2005, prot. n. 2546, il Comune ha confermato le proprie precedenti scelte, precisando che la “proposta di finanziamento presentata dal Comune di Cagliari è pienamente conforme alla ratio del Contratto di Quartiere, tanto che il progetto è stato approvato e finanziato dal Ministero delle Infrastrutture e dalla Regione Sardegna nell’ambito di una procedura concorsuale”.

Con il ricorso in esame, notificato in data 22 novembre 2005, i sigg. Antonio Castoni (che agisce in proprio ed in qualità di Presidente del Comitato di Quartiere “Mulinu Becciu”) e Antonio Uselli, entrambi residenti in zona adiacente a quella scelta quale sede della nuova struttura residenziale, hanno chiesto l’annullamento degli atti della procedura sopra descritta, deducendo le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione della l.r. n. 21/2001 e dei decreti ministeriali 27.12.2001 e 30.12.2001. Violazione e falsa applicazione dei criteri previsti dal bando di gara. Violazione e falsa applicazione del Piano Urbanistico vigente nel Comune di Cagliari dal mese di gennaio 2004. Violazione della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti l’ammissione della domanda presentata dal Comune di Cagliari in relazione al “Contratto di Quartiere II Mulinu Becciu”: Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti legittimanti l’adozione della variante al Piano Urbanistico. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento.

I ricorrenti deducono, in sintesi, censure inerenti – oltre che profili di lesione della loro partecipazione al procedimento – la violazione delle previsioni legislative e di bando che impongono, quale requisito di partecipazione alla selezione per l’assegnazione dei finanziamenti, la conformità degli interventi proposti agli strumenti urbanistici vigenti o adottati al momento della partecipazione alla gara.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture ed il Comune di Cagliari, sollecitando entrambi la reiezione del gravame.

II. Con successive deliberazioni 13 dicembre 2005, 59/19 e 26 gennaio 2006, n. 19, la Giunta comunale ha meglio precisato i termini dell’intervento proposto, individuando, quale soluzione progettuale preferibile, quella denominata “B” e basata sulla redistribuzione delle volumetrie residenziali da realizzare in tre lotti funzionali; tale soluzione è stata poi definitivamente approvata dal Consiglio comunale con deliberazione 22 febbraio 2006, n. 25.

Avverso tali nuovi provvedimenti i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, notificati in data 31 marzo 2006, estendendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

III. Con deliberazione 12 ottobre 2006, n. 388, la Giunta comunale ha ulteriormente precisato il contenuto del progetto, anche al fine di adeguarlo alle esigenze degli abitanti del quartiere, prevedendo la realizzazione di n. 24 alloggi di edilizia residenziale pubblica sull’area originariamente individuata e di altri 50 alloggi su di un diverso lotto ubicato tra la via Piero della Francesca e la via Cimabue.

Mediante motivi aggiunti notificati in data 6 dicembre 2006 i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento di quest’ultima deliberazione, deducendo le medesime censure già oggetto dei precedenti gravami.

IV. Successivamente, con deliberazione 29 novembre 2006, n. 117, il Consiglio comunale ha definitivamente approvato le soluzioni progettuali individuate dalla Giunta con la sopra citata deliberazione n. 388/2006.

Tale nuova deliberazione è stata impugnata con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 17 gennaio 2007, anch’essi affidati alle medesime censure contenute nel ricorso introduttivo.

V. Con deliberazione 25 luglio 2007, n. 44, il Consiglio comunale – su proposta della Giunta con deliberazione 11 luglio 2007, n. 186, nonché previo parere favorevole della Commissione Consiliare Permanente Urbanistica in data 20 luglio 2007 e del Consiglio Circoscrizionale in data 19 luglio 2007 – ha adottato una nuova variante al Piano Urbanistico Comunale vigente, modificando da zona S3 “Verde pubblico” a zona B4 “Completamento residenziale” la destinazione di due aree prospicienti le vie Binaghi-Aresu e Crespellani-Cimabue, nonché trasformando in zona S3 “Verde pubblico” alcuni tratti già occupati da collegamenti stradali (di cui è stata ridotta la sezione) e, infine, modificando da B4 a S3 la destinazione urbanistica dell’area attualmente occupata dagli edifici di edilizia residenziale pubblica di cui è stata prevista la demolizione.

A mezzo di motivi aggiunti notificati in data 7 novembre 2007 i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento di quest’ultima deliberazione, deducendo in via derivata i medesimi motivi già oggetto dei precedenti gravami, nonché nuove e autonome censure di difetto di motivazione e violazione della normativa in materia di classificazione urbanistica del territorio, con specifico riferimento all’art. 3 del D.A. n. 2266/1983.

VI. Con deliberazione 18 dicembre 2008, n. 79, il Consiglio comunale ha definitivamente approvato la variante di piano adottata con la precedente deliberazione n. 44/ 2007.

Anche la deliberazione n. 79/2008 è stata poi impugnata con motivi aggiunti, notificati in data 19 febbraio 2009 e affidati alle medesime censure contenute nei precedenti motivi aggiunti.

Il Comune di Cagliari, con memoria difensiva del 26 febbraio 2010, ha eccepito il difetto di legittimazione attiva e la carenza di interesse dei ricorrenti, nonché la tardività del gravame.

La difesa erariale, con propria memoria difensiva in pari data, ha a sua volta eccepito l’infondatezza del ricorso, evidenziando, inoltre, come le censure dedotte non siano direttamente riferibili ad atti di competenza del Ministero delle Infrastrutture.

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse ad agire formulata dal Comune.

Essa deve ritenersi fondata con specifico riferimento al difetto di legittimazione attiva del Comitato di Quartiere Mulinu Becciu” (in nome e per conto del quale agisce il sig. Castoni), in considerazione del consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale che esclude in radice la legittimazione ad agire dei comitati istituiti in forma associativa temporanea, aventi uno scopo specifico e limitato nel tempo, in quanto gli stessi costituiscono una mera proiezione degli interessi dei soggetti individuali che ne fanno parte e non sono, quindi, portatori di interessi diffusi radicati nel territorio, per cui nei confronti di tali centri rappresentativi difettano in radice la qualificazione e la differenziazione dell’interesse portato all’attenzione del giudice (in tal senso cfr, da ultimo, T.A.R. Latina, Sez. I, 8 luglio 2009, n. 670, e TAR Liguria, Sez. II, 27 marzo 2008 n. 439).

Ciò, tuttavia, non è di per sé concludente, posto che entrambi i ricorrenti hanno proposto il ricorso anche a titolo personale (in qualità di residenti in zone immediatamente adiacenti a quella del previsto intervento di edilizia residenziale pubblica) e si dolgono del fatto che quest’ultimo comporterà la trasformazione dell’area interessata da zona S3 “Verde pubblico” a zona residenziale, con una conseguente diminuzione di valore economico e di concreta fruibilità delle abitazioni limitrofe.

È, quindi, necessario esaminare l’interesse individuale dei sig.ri Castoni e Uselli alla proposizione del ricorso, tenendo conto, peraltro, della diversa natura dei numerosi provvedimenti impugnati.

Cominciando dai provvedimenti che riguardano l’indizione, lo svolgimento ed i risultati della procedura di gara indetta dalla Regione – nonché la partecipazione del Comune alla stessa – il Collegio ritiene che i ricorrenti siano privi di un interesse qualificato ad ottenerne l’annullamento.

E, difatti, questi ultimi, nel lamentare una lesione del loro diritto di proprietà su case di abitazione adiacenti l’area direttamente interessata dall’intervento, pongono a base del ricorso una situazione giuridica per definizione non giuridicamente incisa dalla procedura di selezione dei progetti ammissibili a finanziamento, la quale ha la funzione di assicurare una lata forma di “concorrenza” tra gli enti pubblici interessati a conseguire dei contributi erogati da altri enti pubblici loro sovraordinati. Tanto è vero che, laddove, per ipotesi, fosse escluso dal finanziamento in questione, il Comune di Cagliari ben potrebbe perseguire, comunque, il proprio obiettivo (quello cioè di realizzare l’intervento contestato), reperendo aliunde le risorse necessarie, la qual cosa conferma come la lesione della posizione giuridica dei ricorrenti non sia direttamente ricollegabile alla procedura di gara.

Né può ipotizzarsi, peraltro, un interesse dei ricorrenti di tipo meramente “strumentale” – nel senso di interesse a ritardare o rendere più improbabile, o comunque più difficile, la realizzazione dell’intervento – perché nel caso di specie difetta in radice, ancor prima che l’attualità della lesione, la stessa qualificazione giuridica dell’interesse fatto valere in giudizio, posto che, come già si è rilevato, le norme di cui i ricorrenti deducono la violazione attengono al regolare svolgimento della procedura concorsuale finalizzata all’attribuzione di un finanziamento pubblico e come tali “qualificano” esclusivamente gli interessi di coloro che a quella gara hanno partecipato, o potrebbero partecipare (cfr., ex multis, Consiglio Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8969), tra cui ovviamente non rientrano i privati proprietari di abitazioni in zone limitrofe.

A ciò consegue l’inammissibilità di tutte le domande aventi ad oggetto l’annullamento di atti finalizzati all’indizione, alla predisposizione, allo svolgimento e all’aggiudicazione della gara pubblica di selezione dei progetti finanziabili, nonché degli atti preordinati alla partecipazione del Comune alla gara stessa. Si tratta, in particolare, di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso principale, tra i quali fa eccezione la sola deliberazione consiliare n. 80/2005, che riguarda, invece, una variante al Piano Urbanistico del Comune di Cagliari ed ha, quindi, contenuto ed effetti tipicamente urbanistici (sui quali si tornerà fra breve).

Viene poi in rilievo l’eccezione di tardività del ricorso e dei motivi aggiunti sollevata dallo stesso Comune, il quale sostiene che la conoscenza legale, da parte dei ricorrenti, di molti dei provvedimenti impugnati, dovrebbe essere retrodatata al 22 aprile 2005, data in cui è stata pubblicata nel B.U.R.A.S. la deliberazione della Giunta regionale 29 marzo 2005, n. 13/7, di approvazione del progetto ai fini del suo cofinanziamento regionale e ciò in quanto tale deliberazione conteneva menzione dei provvedimenti impugnati e, in particolare, del decreto ministeriale di approvazione del progetto.

L’eccezione difensiva non merita di essere condivisa, posto che la conoscenza legale di un provvedimento può essere, a certe condizioni, ricollegata alla sua pubblicazione, non certamente alla sua mera menzione in altro provvedimento, questo soltanto pubblicato. In un simile contesto il presupposto della “conoscenza legale” non si configura, quanto meno, in relazione al profilo della conoscibilità del contenuto sostanziale e lesivo delle scelte compiute dall’Amministrazione, necessaria affinché cominci a decorrere il termine per la proposizione del ricorso.

Ciò posto, restano da esaminare la domanda di annullamento della sopra citata deliberazione n. 80/2005 del Consiglio comunale di Cagliari, unitamente a quelle oggetto dei cinque motivi aggiunti, anch’esse aventi ad oggetto atti di natura urbanistica adottati dal Comune in relazione all’intervento in oggetto. Si fa riferimento, nella specie, alle deliberazioni n.59/19/2005 e n. 19/2006, con cui la Giunta comunale ha concretamente distribuito le volumetrie residenziali secondo la cd. “soluzione B” ed alla successiva delibera consiliare di approvazione n. 25/2006 (entrambe impugnate con i primi motivi aggiunti); alla deliberazione n. 388/2006, con cui la Giunta comunale ha precisato i termini dell’intervento, prevedendo la realizzazione di n. 24 alloggi di edilizia residenziale pubblica sull’area originariamente individuata e quella di altri 50 alloggi nell’ambito di un diverso lotto ubicato tra la via Piero della Francesca e la via Cimabue (impugnata con i secondi motivi aggiunti); alla deliberazione n. 117/2006, con cui il Consiglio comunale ha definitivamente approvato le soluzioni progettuali individuate con la sopra citata deliberazione n. 388/2006 (impugnata con i terzi motivi aggiunti); alla deliberazione n. 44/2007, con cui il Consiglio comunale ha adottato una nuova variante al Piano Urbanistico comunale, modificando da zona S3 “Verde pubblico” a zona B4 di “Completamento residenziale” la destinazione di due aree prospicienti le vie Binaghi-Aresu e Crespellani-Cimabue, nonché trasformando in zona S3 “Verde pubblico” alcuni tratti già occupati da collegamenti stradali e, infine, modificando da B4 a S3 la destinazione urbanistica dell’area attualmente occupata dagli edifici di edilizia residenziale pubblica di cui è stata prevista la demolizione (impugnata con i quarti motivi aggiunti); alla deliberazione n. 79/2008, con cui il Consiglio comunale ha definitivamente approvato la variante di piano dianzi citata (oggetto dei quinti motivi aggiunti).

Il Collegio ritiene che rispetto a tali provvedimenti i ricorrenti vantino legittimazione ed interesse a ricorrere, in quanto proprietari di aree adiacenti alla zona interessata dal contestato intervento, di cui si prevede la trasformazione da zona verde in zona residenziale, come tali direttamente incise (sul piano del valore economico e della concreta fruibilità) dalle nuove scelte urbanistiche effettuate dal Comune.

Passando, quindi, all’esame del merito di tali domande di annullamento, giova rilevare che le censure all’uopo dedotte dai ricorrenti, in seno al ricorso principale ed ai motivi aggiunti, possono essere suddivise in due gruppi.

Il primo gruppo comprende le censure di illegittimità derivata da vizi dedotti nei confronti della procedura concorsuale per l’attribuzione del finanziamento; si tratta, in particolare, delle censure dedotte nel ricorso principale e poi estese, in via derivata, a mezzo di tutti i motivi aggiunti, nei confronti di tutti gli atti successivamente adottati e approvati.

Tale primo gruppo di censure non merita accoglimento, per l’evidente ragione che la già descritta parziale inammissibilità del ricorso, relativa agli atti della procedura di aggiudicazione, comporta di per sé l’infondatezza di tutte quelle doglianze che proprio ai vizi originari di quella procedura si collegano in via di illegittimità derivata.

Il secondo gruppo di censure comprende, invece, tre distinte doglianze autonomamente riferibili ai provvedimenti di natura urbanistica ora in esame.

La prima, ripetuta in tutti i gravami, riguarda il mancato previo coinvolgimento degli abitanti del quartiere nella scelta amministrativa inerente il contestato intervento di riqualificazione, con la conseguente violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento.

Il motivo non merita accoglimento.

Si osserva, al riguardo, che le scelte di natura urbanistica adottate dal Comune riguardano la destinazione urbanistica della zona complessivamente intesa e, pertanto, incidono solo indirettamente sugli immobili di proprietà dei ricorrenti (in termini di eventuale perdita di fruibilità e valore economico), senza produrre, invece, effetti giuridici ad essi direttamente riferibili (come accade, invece, nei casi in cui la variante di piano sia finalizzata alla localizzazione di un determinata opera pubblica proprio sul terreno di proprietà del privato interessato).

Trova, quindi, applicazione il consolidamento orientamento giurisprudenziale, che il Collegio pienamente condivide, secondo cui – con la sola eccezione del proprietario del terreno direttamente oggetto della localizzazione di un’opera pubblica, che nel caso di specie non si configura – la variante, in quanto provvedimento di pianificazione, non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, posto che la tutela ordinaria della partecipazione al procedimento non opera, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241/1990, in relazione ai procedimenti di adozione degli strumenti urbanistici, anche perché la relativa esigenza risulta già sufficientemente salvaguardata dalla disciplina (artt. 20 e 21 L.r. 45/89) che regola il procedimento di formazione degli strumenti urbanistici primari (cfr., ex multis, T.A.R. Bari, Sez. III, 8 ottobre 2009, n. 2392; T.A.R. Salerno, Sez. I, 6 giugno 2007, n. 711).

Le altre due censure sono contenute, in termini identici, nei quarti e nei quinti motivi aggiunti.

La prima attiene ad un preteso difetto di motivazione, in quanto la scelta urbanistica di fondo operata dal Comune (cristallizzata nelle tre delibere di variante n.80/2005 del Consiglio comunale, n. 44/2007 e n. 79/2008) – cioè quella di eliminare le grandi aree destinate a verde ed effettuare una mera “compensazione matematica” mediante la riduzione di alcuni tratti stradali e la simmetrica trasformazione di piccole porzioni originariamente destinate a completamento residenziale – non sarebbe supportata da ragioni logiche sufficientemente chiare, anche tenuto conto del fatto che l’assetto urbanistico originario, delineato dal P.U.C. del 2004, era, invece, coerente con i numerosi piani attuativi già da tempo intervenuti.

Il motivo è infondato.

Le scelte di natura pianificatoria, come noto squisitamente discrezionali, non necessitano di una motivazione specifica, essendo sufficiente che trovino una razionale e coerente giustificazione nelle linee portanti della pianificazione, il che certamente esclude la necessità di una motivazione puntuale, che ponga in comparazione gli interessi pubblici perseguiti dall’ente pianificatore con quelli confliggenti dei privati incisi (cfr. ex multis, Consiglio Stato, Sez. IV, 21 giugno 2007, n. 3400). Tali condizioni “minime” certamente si riscontrano nel caso di specie, laddove la motivazione delle nuove scelte urbanistiche è chiaramente desumibile dall’intero e complesso iter procedimentale, volto alla riqualificazione di un’area particolarmente degradata, mediante l’utilizzo di finanziamenti statali, seppure con parziale (e giustificabile, quanto meno sul piano estrinseco della logicità e trasparenza della scelta) sacrificio di altri interessi contrapposti.

Vi è poi l’ultima censura dedotta con i quarti ed i quinti motivi aggiunti, ove si denuncia la violazione dell’art. 3 del D.A. n. 2266/1983, nella parte in cui, con le impugnate delibere di variante, il Comune avrebbe classificato come B4 (di completamento residenziale) aree sprovviste del requisito richiesto dalla citata disposizione regionale (il fatto, cioè, di essere già occupate da edifici aventi complessivamente una volumetria non inferiore al 10% di quella complessivamente realizzabile), trattandosi, invece, di aree completamente libere e dotate di una naturale vocazione a verde pubblico, come in effetti prevedeva il P.U.C. del 2004 nella sua originaria versione.

Neppure questa censura merita di essere condivisa.

E, difatti, il richiamato art. 3 del D.A. 2266/83/U (cd. “Decreto Floris) impone la verifica di sussistenza del rapporto minimo del 10% tra volumetria esistente e volumetria complessivamente realizzabile solo in relazione a comparti ancora da urbanizzare, secondo una logica di espansione dell’abitato nelle aree agricole contermini già parzialmente oggetto, in via di fatto, di insediamenti abitativi. Nel caso ora in esame, invece, l’intervento urbanistico riguarda un’area compresa in un comparto già ampiamente edificato ed urbanizzato (tanto è vero che la destinazione urbanistica originaria dell’area, invocata dagli stessi ricorrenti, era quella a “Verde pubblico”, quale servizio per le aree adiacenti già impegnate da residenze), nel quale il rapporto tra la volumetria esistente e quella realizzabile risulta addirittura superiore all’80% (cfr., sul punto, l’allegato tecnico alla deliberazione consiliare n.79/2008, prodotta quale doc. 21 dal Comune di Cagliari).

Per quanto premesso il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, nei termini in precedenza descritti.

Sussistono giusti motivi per un’integrale compensazione delle spese processuali, vista la particolare complessità della vicenda dal punto di vista giuridico e procedimentale.

P.Q.M.

Dichiara in parte inammissibile il ricorso e per la restante parte lo rigetta, nei termini descritti in motivazione.

Compensa integralmente le spese di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

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