Antonio Cavallari – Presidente, Claudio Contessa – Estensore
Le Cave s.r.l. (avv. N. Zurlo) c. Regione Puglia Comune di Costernino.

sulle competenze regionali in tema di insediamento di attività produttive ex art.5, d.P.R. n.447 del 1998

1. Edilizia e urbanistica – Urbanistica – Insediamento di attività produttive – Competenze regionali – Dopo la sentenza C. cost. n.206 del 2001.

2. Edilizia e urbanistica – Urbanistica – Insediamento di attività produttive – Procedure autorizzative – Modalità operative – Disciplina – Atto di indirizzo regionale – Legittimità.

3. Edilizia e urbanistica – Urbanistica – Insediamento di attività produttive – Progetto – Approvazione – Condizioni indicate dall’art.5, d.P.R. n.447 del 1998 – Avviso negativo della regione fondato su altra ragione – Illegittimità.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Risarcimento per equivalente pecuniario – E’ sussidiario al risarcimento in forma specifica.

1. In materia urbanistica, l’ampiezza delle competenze regionali (con particolare riguardo all’autorizzazione all’insediamento di attività produttive le quali si pongano in contrasto con le previsioni di uno strumento urbanistico) risulta notevolmente rafforzata all’indomani della sentenza C. cost. n. 206 del 2001, con cui la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 25 comma 2 lett. g), d.lg. 31 marzo 1998 n.112, per la parte in cui prevedeva per le procedure autorizzative in questione un iter ritenuto lesivo delle competenze regionali in materia urbanistica.

2. Nessun ostacolo giuridico impedisce ad una Regione (nella specie, alla Regione Puglia) di disciplinare attraverso uno specifico atto di indirizzo le modalità operative cui informare l’agĕre degli organi regionali nell’ambito della procedure autorizzative volte all’insediamento di attività produttive.
3. A fronte di una disposizione (art.5, d.P.R. n.447 del 1998), la quale ammette l’approvazione del progetto di insediamento produttivo in deroga allo strumento urbanistico laddove quest’ultimo non individui aree destinate all’insediamento di impianti produttivi ovvero queste aree siano insufficienti in relazione al progetto presentato, l’avviso negativo della regione non può essere basato solo sulla rilevata presenza, in detto strumento, di non meglio specificate zone omogenee turistico-alberghiere, atte a soddisfare il fabbisogno di edilizia turistico-residenziale.

4. Nel rimodulato sistema risarcitorio rinveniente dalle disposizioni di cui alla l. 21 luglio 2000 n.205, la possibilità di rendere una pronuncia risarcitoria per equivalente pecuniario è da considerarsi come sussidiaria rispetto al riconoscimento del risarcimento in forma specifica, con la conseguenza che il ristoro pecuniario sia da escludere quante volte il soddisfacimento dell’interesse dedotto in giudizio sia possibile a seguito della pronuncia giudiziale, che idoneo ristoro fornisca in forma specifica.

sulle competenze regionali in tema di insediamento di attività produttive ex art.5, d.P.R. n.447 del 1998

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Decis.: 3131/05

Registro Generale: 403/2005

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente;
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario; CLAUDIO CONTESSA Referendario, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 403/2005 proposto da:
LE CAVE S.R.L. rappresentato e difeso da: AVV. NICOLANGELO ZURLO con domicilio eletto in LECCE VIA ZANARDELLI 7 pressoAVV. ANGELO VANTAGGIATO

Contro

REGIONE PUGLIA – BARI
COMUNE DI CISTERNINO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota n. 20130 del 22 dicembre 2004, del Responsabile dello Sportello Unico Attività produttive del Comune di Cisternino, con la quale si comunica l’esito negativo della Conferenza dei Servizi relativa all’esame del progetto di riconversione di una ex cava in un residence turistico-ricettivo, nonché del parere del Dirigente del Settore Urbanistico della Regione Puglia n. 12630 del 9 dicembre 2004, con cui si esclude la possibilità di procedere alla riconversione di una ex cava in una struttura turistico-alberghiera, nonché della delibera della G.R. n. 2226 del 23 dicembre 2003 della Regione Puglia e di ogni atto connesso, presupposto e/o conseguente, nonché

per il riconoscimento del silenzio assenso sulla proposta di intervento di attività produttiva presentato dalla società ricorrente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2005 il relatore Ref. CLAUDIO CONTESSA e udito, altresì, l’avv. Zurlo per la società ricorrente;
Considerando che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione, falsa applicazione, interpretazione aberrante e pretestuosa dell’art. 5, d.P.R. 447/1998 e dell’art. 11, d.lgs. 112/1998. Eccesso di potere per motivazione carente e pretestuosa. Erronea valutazione dei presupposti;

– Violazione, falsa applicazione ed interpretazione aberrante degli artt. 2 e 5 d.P.R. 447/1998. Violazione del procedimento del funzionamento della Conferenza dei Servizi. Incompetenza;

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 d.P.R. 447/1998 e 16 e 17 , l. n. 241/1990 e ss.mm.ii.;

Considerando che va in primo luogo esaminata la censura (articolata nell’ambito del primo motivo di ricorso) concernente la presunta illegittimità della D.G.R. n. 2226/2003 per avere essa fornito una definizione della nozione di ‘riconversione di area’ e di ‘insufficienza delle aree’ del tutto non condivisibile e per avere travalicato i limiti costituzionalmente posti in tema di interventi regionali nella materia urbanistica.
La censura non può trovare accoglimento.
Ed infatti, pur dando atto della circostanza per cui la richiamata D.R.G. abbia fornito una definizione particolarmente restrittiva della nozione di “riconversione“ di area (punto 1.6) e di “aree insufficienti” (punto 3), cionondimeno ritiene il Collegio che l’aver dettato siffatte definizioni non si ponga in contrasto con il vigente quadro costituzionale.
In primo luogo, va infatti osservato che l’ampiezza delle competenze regionali nella materia urbanistica (con particolare riguardo all’autorizzazione all’insediamento di attività produttive le quali si pongano in contrasto con le previsioni di uno strumento urbanistico, come nel caso di specie) risulti notevolmente rafforzata all’indomani della sentenza Corte Cost. n. 206/2001, con cui la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del d.lgs. 112/1998, art. 25, comma 2, lett. g), per la parte in cui prevedeva per le procedure autorizzative in questione un iter ritenuto lesivo delle competenze regionali in materia urbanistica.
Ebbene, ritiene il Collegio che nessun ostacolo giuridico impedisse alla Regione Puglia di disciplinare attraverso uno specifico atto di indirizzo (quale, appunto, la D.G.R. 2226/2003) le modalità operative cui informare l’agĕre degli organi regionali nell’ambito della procedure autorizzative volte all’insediamento di attività produttive. L’atto in questione si è proposto l’obiettivo (certamente non estraneo all’ambito di competenze regionali, come per altro specificato dalla citata pronuncia della Consulta) di dettare criteri operativi uniformi volti ad indirizzare l’attività degli uffici regionali così come a predeterminare i criteri cui informare l’esercizio della discrezionalità nel prestare (o negare) l’assenso necessario per la modifica degli strumenti urbanistici.
Né può condividersi l’argomento (pure proposto dalla ricorrente: pag. 7 del ricorso) secondo cui alla Regione Puglia non sarebbe stato consentito dettare disposizioni qualificate come di mero indirizzo, ma sostanzialmente idonee a sovrapporsi ad una specifica fonte statale (il d.P.R. 447/1998), dal momento che “di fronte a tale normativa alla Regione Puglia non rimaneva che impugnare giudizialmente il d.P.R. 447/1998 e s.m.i., giammai intervenire a modificare, mediante un atto di indirizzo, peraltro restringendola, la fonte statale”.
Ed infatti, è principio ormai pacifico nella giurisprudenza costituzionale quello per cui, a fronte di una norma emanata da organo successivamente divenuto incompetente, il principio di continuità dell’ordinamento giuridico postuli che il solo mutamento nella distribuzione delle competenze non comporti ex se la sopravenuta illegittimità della norma in questione, spettando piuttosto, se del caso, al soggetto subentrato nella competenza in quel settore sostanziale il compito di disciplinare ex novo la materia medesima (sul punto: Corte Cost., sentt. 422/2002; 270/2003; 329/2003). Ne consegue che nel caso di specie nessuno specifico onere di impugnativa in tal senso gravasse sulla Regione.
L’argomento in questione, d’altronde, va esaminato in maniera congiunta con l’altro (pag. 8 del ricorso) secondo cui nel caso de quo alla Regione non sarebbe stato consentito di modificare l’ambito disciplinare di cui alla normativa primaria e regolamentare statale attraverso un mero atto di indirizzo, poiché essa avrebbe dovuto (se del caso) reimpadronirsi in toto del relativo ambito normativo, emanando una nuova disciplina ad hoc, necessariamente di rango primario.
Gli argomenti in questione non possono essere accolti. Da un lato, infatti, nessuna disposizione positiva o di principio impone che la Regione, laddove intenda ridisciplinare una materia già regolata da norme statali di carattere cedevole, abbia l’obbligo di regolare per intero (e non anche con singoli interventi) il settore in questione. Dall’altro lato, nessun ostacolo sistematico sembra impedire ai competenti organi regionali di individuare, nell’ambito della normativa statale di carattere cedevole, alcuni aspetti che possono essere disciplinati attraverso atti di indirizzo (come nel caso di specie, in cui la Regione ha inteso disciplinare in maniera uniforme l’esercizio della discrezionalità amministrativa degli uffici regionali nell’ambito delle procedure autorizzative), senza avere l’onere di regolare in toto la materia attraverso disposizioni sostitutive – se del caso – di rango primario.
Né appare dirimente l’osservazione secondo cui la Regione Puglia avrebbe dettato tali regole di indirizzo nell’ambito di prescrizioni asseritamente volte a fornire una ‘interpretazione autentica’ delle disposizioni statali cedevoli.
Ed infatti, al di là della qualificazione formale fornita alle disposizioni in parola, appare necessario attenersi al dato sostanziale della questione, secondo cui la Regione Puglia ha legittimamente ritenuto di ridisciplinare solo in parte un settore già regolato con norma statale cedevole, decidendo (nel pieno esercizio della propria autonomia costituzionalmente tutelata in materia) il quantum ed il quomŏdo dell’intervento normativo in parola;
Considerando che va in secondo luogo esaminata la censura (articolata nell’ambito del secondo motivo di ricorso) secondo cui la decisa conclusione negativa del procedimento autorizzatorio sarebbe viziata per un error in procedendo. Secondo la ricorrente, infatti, una volta intervenuto il negativo avviso degli uffici regionali (per altro, successivo al parere favorevole sul progetto espresso dalla conferenza di servizi in data 5 novembre 2004), il responsabile del procedimento non avrebbe potuto assumere autonomamente la determinazione negativa conclusiva del procedimento autorizzatorio, ma avrebbe dovuto piuttosto rimettere la questione alla conferenza medesima: non operando nel senso indicato, egli avrebbe realizzato un atto di certo viziato di incompetenza.
La censura non può essere condivisa.
Ed infatti, va in primo luogo osservato che, alla luce del vigente quadro normativo in tema di conferenza di servizi (l. 241/1990, art. 14, ss., nel testo risultante dalla novella di cui alla l. 340/2000) la nozione di ‘determinazione conclusiva della conferenza di servizi’ non può essere sovrapposta a quella di ‘determinazione conclusiva del procedimento’ (cfr. artt. 14-ter e 14-quater, l. 241/1990, cit.), dal momento che, indipendentemente dall’esito – in ipotesi, positivo – della prima, non si verifica l’effetto di sottrarre al responsabile del procedimento la competenza all’emanazione dell’atto conclusivo della serie procedimentale (sul punto, v. in particolare l’art. 14-ter, comma 9, l. cit).
In secondo luogo, è ben noto che anche successivamente alla pronuncia positiva da parte della conferenza di servizi, non è affatto preclusa alle amministrazioni assenti o dissenzienti la possibilità di esprimere il proprio dissenso nei confronti delle determinazioni in tale sede assunte, con le conseguenze disciplinate dall’art. 14-quater della l. 241/1990 (conseguenze che, in taluni casi, possono giungere sino a porre nel nulla le determinazioni assunte in sede di conferenza).
In terzo luogo si osserva che dallo sviluppo concreto della vicenda di cui è causa non emerge alcuna violazione delle competenze del consiglio comunale in tema di gestione del territorio. Il punto è che l’esercizio di tali competenze va piuttosto combinato (e, per alcuni versi, temperato) alla luce delle concorrenti prerogative regionali nella medesima materia, come riconfermate dalla più volte richiamata sentenza Corte Cost., n. 206/2001.
E’ noto che la sentenza in parola abbia affermato il principio dell’illegittimità costituzionale delle disposizioni (in specie: d.lgs. 112/1998, art. 25, comma 2, lettera g)) volte a consentire varianti agli strumenti urbanistici nonostante il dissenso dell’amministrazione regionale.
Nessuna violazione procedurale si è dunque verificata nel caso di specie: a fronte dell’insuperabile diniego opposto dagli organi regionali (insuperabile perché espresso da un soggetto le cui intangibili prerogative in subjecta materia risultano riconfermate dalla stessa giurisprudenza della Consulta), infatti, il soggetto responsabile del procedimento (nonché certamente responsabile dell’emanazione del provvedimento conclusivo, secondo le menzionate disposizioni di legge) ha correttamente emanato l’atto impugnato il quale si limita a prendere atto della negativa conclusione della procedura autorizzativa nel suo complesso;
Considerando che va in terzo luogo esaminata la censura di violazione di legge (in specie: d,P.R. 447/1998, art. 6) per non avere l’amministrazione intimata ravvisato che nel caso di specie si fosse perfezionato il silenzio-assenso sull’istanza della società Le Cave s.r.l.
La censura non può trovare accoglimento.
Ci si limiterà ad osservare sul punto che la disposizione richiamata dalla ricorrente (concernente il particolare procedimento autorizzativo mediante autocertificazione di cui al Capo III del d.P.R. 447, cit. – art. 6, ss. – ) non può trovare applicazione nel caso in questione (relativo alla diversa ipotesi del procedimento autorizzativo semplificato di cui al Capo II del medesimo d.P.R.), per il quale non è previsto il meccanismo del silenzio-assenso invocato dalla ricorrente;
Considerando che va in quarto luogo esaminata la censura di carenza di motivazione relativa al parere negativo espresso dalla regione Puglia attraverso l’impugnata nota in data 9 dicembre 2004. Secondo la ricorrente, infatti, la Regione avrebbe negato in modo apodittico e senza alcuna specifica indagine sul punto che nello strumento urbanistico del Comune di Cisternino vi fosse insufficienza di aree da destinare all’insediamento di impianti produttivi.
La Regione avrebbe basato il proprio avviso in materia sul mero rilievo per cui “nello strumento urbanistico vigente PdF risultano individuate zone omogenee turistico-alberghiere, atte a soddisfare il fabbisogno di edilizia turistico-residenziale”, senza fornire sul punto alcun ulteriore elemento di valutazione.
Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento.
Ed infatti, appare evidente che, a fronte di una disposizione (d.P.R. 445/1998, art. 5, ampiamente riprodotto nella D.G.R. 2226/2003, punto 3) la quale ammette l’approvazione del progetto di insediamento produttivo in deroga allo strumento urbanistico laddove quest’ultimo “non individui aree destinate all’insediamento di impianti produttivi ovvero queste aree siano insufficienti in relazione al progetto presentato”, l’avviso negativo della regione non possa essere basato solo sulla rilevata presenza, in detto strumento, di non meglio specificate “zone omogenee turistico-alberghiere, atte a soddisfare il fabbisogno di edilizia turistico-residenziale”.
L’indicazione in parola, se pure esclude in radice l’ipotesi di totale assenza di aree destinate all’insediamento di impianti produttivi, nulla dice con riferimento alla diversa questione dell’adeguatezza delle aree in parola con riferimento alle caratteristiche oggettive e dimensionali del progetto predisposto dall’odierna ricorrente.
A ciò si aggiunga che la stessa D.G.R. 2226/2003 detta una serie di articolate previsioni in tema di ‘insufficienza di aree’, in tal modo vincolando gli operatori regionali ad una particolare cautela nell’escludere la sussistenza del ripetuto requisito di ‘insufficienza’.
In particolare, giova richiamare il brano della ripetuta D.G.R. in cui si esprime l’avviso secondo cui la nozione di insufficienza vada riferita “alle situazioni in cui non sia possibile per un’impresa insediarsi in un determinato Comune perché mancano del tutto aree a destinazione produttiva, o comunque per la presenza di parametri, limitazioni, indici che producono un effetto impeditivo di carattere equivalente”.
Ebbene, a parere del Collegio, a fronte di una così articolata serie di indicazioni riferite alla nozione di ‘insufficienza’ di aree, l’amministrazione regionale non avrebbe potuto legittimamente escludere la sussistenza in concreto di tale elemento sulla base della sola verifica della generica presenza di aree a tal fine destinate (è di tutta evidenza, infatti, che tale affermazione sarebbe stata semmai sufficiente a suffragare l’inconfigurabilità della diversa nozione di ‘assenza di aree’).
Il particolare onere motivazionale in parola sarebbe risultato vieppiù rafforzato in presenza di un progetto del tutto particolare tanto per la sua rilevantissima estensione (circa 21.000 mq.), quanto per la sua peculiare consistenza oggettiva (trasformazione di cave dimesse in strutture ricettive) che, come è evidente, non ammettevano neppure in astratto una ubicazione diversa da quella prevista.
Ciò a tacere della circostanza per cui la stessa D.G.R. 2226/2003 (punto 5), nel disciplinare la fase istruttoria del procedimento autorizzativo per nuove attività produttive prevede in via esclusiva in capo al responsabile del S.U.A.P. la competenza circa le verifiche in ordine alla mancanza e/o insufficienza di aree a destinazione produttiva, sottraendo espressamente tale competenza agli organi regionali (“In tutti i casi competono al responsabile S.U.A.P. le verifiche in ordine: (…) alla mancanza e/o insufficienza di aree a destinazione produttiva”);
Considerando che va infine esaminata la domanda risarcitoria relativa ai presunti danni “che i provvedimenti impugnati hanno determinato (…) alla società ricorrente [: danni dei quali], all’esito della declaratoria di illegittimità degli stessi, si chiede l’integrale risarcimento a norma di legge (…) ”.
La domanda in questione non può, allo stato, trovare accoglimento.
Ed infatti, secondo un’opzione ermeneutica cui il Collegio ritiene di prestare adesione , nel rimodulato sistema risarcitorio rinveniente dalle disposizioni di cui alla l. 205/2000, art. 7, la possibilità di rendere una pronuncia risarcitoria per equivalente pecuniario è da considerarsi come sussidiaria rispetto al riconoscimento del risarcimento in forma specifica, con la conseguenza che il ristoro pecuniario sia da escludere quante volte il soddisfacimento dell’interesse dedotto in giudizio sia possibile a seguito della pronuncia giudiziale, che idoneo ristoro fornisca in forma specifica.
Ora, quanto al contenuto della pronuncia giudiziale idonea a soddisfare in forma specifica l’interesse dedotto in giudizio, è noto che siano state enucleate in dottrina (in via di estrema sintesi) due distinte tesi.
In base ad una prima tesi, recante una nozione – per così dire – ‘estesa’ della pronuncia risarcitoria specifica, il giudice amministrativo potrebbe spingersi sino ad imporre all’amministrazione convenuta l’adozione di un atto puntuale, idoneo ad attribuireil bene della vita oggetto della domanda originaria, ovvero a riconoscere al ricorrente in via diretta (e laddove possibile) la spettanza del bene medesimo con la stessa decisione sul ricorso.
Secondo altra tesi (c.d. della ‘portata innovativa minima’), cui il Collegio ritiene di aderire, l’annullamento del provvedimento impugnato esaurisce l’ampiezza del risultato ottenibile attraverso il risarcimento in forma specifica, facendo se del caso residuare un possibile ricorso al risarcimento per equivalente per il solo danno c.d. ‘da ritardo’ – danno del quale, comunque, nel caso di specie non è stata dimostrata la sussistenza dei relativi elementi costitutivi- (in tal senso, ex plurimis: T.A.R. Sicilia, Sez. II, sent. 18 gennaio 2003, n. 36).
Considerando che da quanto esposto discende l’accoglimento parziale del presente ricorso, ma che sussistono nondimeno giusti motivi per disporre l’irripetibilità delle spese di giudizio;
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce accoglie in parte il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla la nota n. 20130 del 22 dicembre 2004 del Responsabile dello Sportello Unico Attività produttive del Comune di Cisternino ed il parere del Dirigente del Settore Urbanistico della Regione Puglia n. 12630 del 9 dicembre 2004.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2005

Pubblicata il 7 giugno 2005

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 7/6/2005 n.3131 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Saltelli
S. (avv.ti Carcione e Gagliardi) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

giurisdizione amministrativa per i concorsi interni

Giurisdizione e competenza – concorsi interni per la copertura di posti dirigenziali – giurisdizione amministrativa

La controversia avente ad oggetto l’’impugnazione della graduatoria definitiva del concorso per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di posti di dirigente nel ruolo di un’Amministrazione statale è devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 che, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei cosiddetti settori non contrattualizzati, e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

giurisdizione amministrativa per i concorsi interni

N.2998/2005
Reg. Dec.
N. 10929 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 10929 dell’anno 2004 proposto da
SEBASTIANO NICOLO’, rappresentato e difeso dagli avvocati Renato Carcione e Filippo Gagliardi, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Piave n. 52 (presso lo studio del primo);

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

RULLI CHIARA, INZANA ANTONINO, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 8227 del 10 ottobre 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Finanze;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza pubblica udienza del 19 aprile 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi l’avvocato dello Stato Tortora e l’avv. Carcione Renato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con la sentenza n. 8227 del 10 ottobre 2003 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto dal dott. Nicolò Sebastiano per ottenere l’annullamento della graduatoria definitiva del concorso per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di 163 posti di dirigente nel ruolo del Ministero delle finanze, bandito con decreto direttoriale del 2 luglio 1997, nonché di tutti gli atti presupposti e consequenziali, con particolare riferimento al bando di concorso, limitatamente all’articolo 3, nonché al verbale della commissione esaminatrice n. 2 del 23 giugno 1998, recante la specificazione dei titoli posseduti dai candidati.
Ad avviso del Tribunale, infatti, la controversia non riguardava una procedura concorsuale di assunzione, bensì un concorso riservato al personale già interno, così che lo svolgimento della procedura selettiva costituiva attività di gestione del rapporto di lavoro e rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi delle disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 29 del 1993, trasfuse poi nel T.U. n. 165 del 2001.
Avverso tale statuizione ha proposto appello l’interessato con atto notificato il 24 novembre 2004, sostenendo, innanzitutto, che nel caso di specie sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dai primi giudici, trattandosi di una vera e propria procedura concorsuale (così come peraltro precisato dalla Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003) e riproponendo, poi, tutte le censure sollevate in prime cure e non esaminate dal Tribunale. .
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

D I R I T T O

I. La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dalla sentenza di primo grado.

I.1. L’articolo 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei cosiddetti settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

La Corte di Cassazione, dopo aver inizialmente ritenuto riservate al giudice amministrativo solo le controversie concernenti l’assunzione “in senso stretto”, relative, cioè, alla sola costituzione di nuovi rapporti di lavoro, con esclusione quindi dei concorsi interni (Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3568), ha successivamente assunto un più articolato orientamento che, traendo argomento dall’indiscutibile applicabilità dell’articolo 97 della Costituzione anche alle progressioni dei dipendenti verso posizioni di lavoro più elevate (Corte Costituzionale 30 ottobre 1997, n. 320; 30 aprile 1999, n. 151; 17 luglio 2000, n. 296), ha riconosciuto sussistere la giurisdizione amministrativa anche in relazione alle procedure selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o ad un’area superiore (Cass. SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403).

Tale indirizzo ha trovato definitiva conferma nella recente ordinanza della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, n. 10183 del 26 maggio 2004 (pronunciata su di un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione ad un processo pendente innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, concernente proprio la legittimità del concorso a 163 posti di dirigente del Ministero delle Finanze, bandito con decreto ministeriale 2 luglio 1997), secondo cui, tra l’altro, sussiste la giurisdizione amministrativa anche “quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area all’altra, spettando, poi, al giudice di merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno”.

I.2. I delineati principi sono pienamente applicabili al caso di specie in cui, come risulta dalla documentazione in atti, la controversia concerne una procedura concorsuale per il passaggio dall’area direttiva a quella dirigenziale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; sez. VI, 7 ottobre 2004, n. 6510).
II. Pertanto l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio dell’affare al primo giudice, in quanto l’erronea declinatoria di difetto di giurisdizione da parte del tribunale amministrativo regionale concretizza un difetto di procedura che importa l’annullamento della sentenza con rinvio della controversia in primo grado (C.d.S., A.P., 8 novembre 1996, n. 23; C.d.S., sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3404; sez. VI, 17 aprile 2003, n. 8143; sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; 29 novembre 1994, n. 1426; 10 dicembre 2003, n. 8143).
Il giudice del rinvio, cui spetta di verificare anche l’integrità del contraddittorio, provvederà anche in ordine alle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal dott. Nicolò Sebastiano avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 8227 del 10 ottobre 2003, lo accoglie e dichiara che la controversia de qua appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo; per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, rinviando l’affare al giudice di primo grado, che provvederà anche sulle spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 aprile 2005, con l’intervento dei signori:
SALVATORE PAOLO – Presidente
ANASTASI ANTONINO – Consigliere
POLI VITO – Consigliere
SALTELLI CARLO – Consigliere est.
DEODATO CARLO – Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 giugno 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2005 n.2998 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Mollica
Ditta Paolo BRAVI (avv.ti F. Lanocita, G. Paolino e M. Annunziata) c. REGIONE TOSCANA (avv.ti R. Ciofi e F. Lorenzoni), ARTIGIANCREDITO TOSCANO (n.c.)

le controversie concernenti decadenze dal beneficio di aiuti comunitari e nazionali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario

Industria e commercio – Aiuti di stato – Decadenza dal beneficio ed obbligo di restituire le somme – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

Le controversie concernenti decadenze dal beneficio di aiuti comunitari e nazionali (nel caso di specie, per omessa realizzazione di opere ammesse a contributo), con conseguente obbligo di restituire le somme percepite, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2834/1999 proposto dalla

Ditta Paolo BRAVI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata (in sostituzione degli avv.ti Claudio Schwarzenberg e Maria Antonelli) e con i primi elettivamente domiciliata in Roma, presso lo Studio De Angelis, via Portuense, n. 104.

contro

– REGIONE TOSCANA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosa Ciofi e Fabio Lorenzoni ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del secondo difensore, via del Viminale, n. 43;

– ARTIGIANCREDITO TOSCANO, non costituta in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 659 del 24.11.1998, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005, la relazione del Consigliere Bruno Mollica;
Uditi, altresì, l’avv. Fiorentino su delega degli avv.ti Lanocita e Annunziata, e l’avv. Loria su delega dell’avv. Lorenzoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Toscana nel novembre 1996 il signor Paolo BRAVI, titolare della omonima ditta artigiana di installazione di impianti elettrici e manutenzione-installazione di impianti di distribuzione di carburanti, assegnatario di un contributo per la realizzazione di un capannone artigianale e l’acquisizione di nuova attrezzatura, nella misura del venti per cento della spesa preventivata, impugnava il decreto del dirigente del Dipartimento attività economiche e produttive della Regione Toscana n. 6210 del 16 settembre 1996, con il quale gli si comunicava la decadenza dal beneficio comunitario e nazionale e gli si ingiungeva di restituire le somme percepite con maggiorazione degli interessi.

Il Tribunale amministrativo adìto rigettava il gravame.
Avverso la pronuncia del giudice di primo grado propone ricorso in appello la Ditta Paolo BRAVI e ne chiede l’annullamento sulla base di un unico motivo complesso, ulteriormente illustrato in memoria difensiva: violazione dell’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241; travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti; carenza o quanto meno apoditticità della motivazione, contraddittorietà e ingiustizia manifesta.
Resiste in giudizio la Regione Toscana.

2. – La controversia esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. – Va ricordato, sul piano dei consolidati arresti giurisprudenziali, che il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme oggetto di finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere); con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (e non erogati) ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (cfr. fra le tante, Cass. civ., SS.UU., 10 maggio 2001, n. 183 e 12 novembre 1999, n. 758; Cons. Stato, IV Sez., 30 maggio 2002, n. 2999 e 11 aprile 2002, n. 1989 e V Sez., 27 marzo 2000, n. 1765).

La posizione del privato nella fase procedimentale successiva al provvedimento di concessione del contributo ha ad oggetto, invero, il pagamento integrale delle somme originariamente accordate; sì che il destinatario del beneficio è titolare di un diritto soggettivo perfetto all’erogazione (cfr., fra le tante, Cass. civ. 18 febbraio 1997, n. 1483 e 22 maggio 1995, n. 5604).
Analogamente, quando la sovvenzione risulti accordata e trovi la sua fonte immediata ed esclusiva nel provvedimento di attribuzione (assumendo, cioè, natura convenzionale, dato che consegue all’adesione del beneficiario alle condizioni fissate dall’autorità procedente), quanto nell’ipotesi che la stessa regolamentazione trovi la sua fonte immediata nella legge, la posizione dell’attributario del beneficio ha consistenza di diritto soggettivo a fronte della contraria posizione assunta dall’ente pubblico che non provveda alla materiale erogazione delle somme o che faccia valere fatti sopravvenuti mediante provvedimenti di autotutela (cfr., ex plurimis, Cass. civ. 11 maggio 1998, n. 4751, 22 ottobre 1997, n. 10373 e 5 settembre 1997, n. 8585) ovvero adduca l’omessa realizzazione di opere ammesse a contributo e, quindi, la mancata utilizzazione del contributo medesimo per le finalità in vista delle quali era stato concesso, e disponga la restituzione delle somme (cfr. Cass. civ., SS.UU., 28 dicembre 2001, n. 16221, e numerose conformi: 12 febbraio 1999, n. 57, 22 ottobre 1997, n. 10373, 5 settembre 1997, n. 8585).

4. – Nel caso all’esame della Sezione, la declaratoria di decadenza dal beneficio trova giustificazione (cfr. decreto di G.R. n. 06210 del 16.9.1996, impugnato in 1° grado) nell’accertata realizzazione dell’intervento in misura pari al 29,85%, come tale inferiore al parametro di ammissibilità a contributo, correlato alla realizzazione dell’intervento medesimo “almeno per il 50%” ai sensi della deliberazione di G.R. 23 agosto 1993, n. 18.

Si tratta, in altri termini, di questioni relative allo svolgimento del rapporto, instauratosi a seguito del provvedimento di erogazione (inerenti, specificatamente, all’omessa realizzazione di opere ammesse a contributo) e configurantesi secondo lo schema diritto-obbligo, le quali, attenendo a fatti sopravvenuti, non si ricollegano all’emanazione di provvedimenti discrezionali incidenti sulla validità o efficacia di tale atto, e rientrano quindi nell’area del diritto soggettivo (cfr., in termini, fra le tante, Cass. civ., SS.UU., 7 maggio 2002, n. 6489, 28 dicembre 2001, n. 16221, 12 febbraio 1999, n. 57 e 5 settembre 1997, n. 8585); ne consegue la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria relativamente alla controversia azionata.

5.- In conclusione, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso di primo grado, con annullamento della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), pronunciandosi sull’appello, dichiara inammissibile il ricorso di 1° grado; annulla la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in euro tremila/00, comprensive del doppio grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma nella camera di consiglio del 22 febbraio 2005, con l’intervento dei signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere, rel.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2005 n.2871 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini, est. Deodato
Consiglio di Stato (Avv. Stato) c. Orlando e altri (Avv. G. Marone)

sul riconoscimento dell’indennità di missione per il solo fatto della temporanea assegnazione a sede diversa da quella ordinaria di servizio

Pubblico impiego – Indennità di missione – Art. 1 L. 836 del 1973 – Presupposti – Assegnazione a sede diversa da quella ordinaria di servizio – Automaticità del riconoscimento del diritto al beneficio – Sussiste – Conseguenze

Ai sensi dell’art.1 L. 836 del 1973, il diritto al trattamento economico di missione risulta costituito in capo al dipendente per il solo fatto della sua temporanea assegnazione ad una sede diversa da quella ordinaria di servizio, purchè distante almeno 30 chilometri da quest’ultima. Ne consegue che, in presenza delle predette condizioni, il dipendente acquista il diritto al beneficio; né tantomeno rileva che l’atto organizzativo di attribuzione di incarico continuativo in una località diversa da quella di assegnazione non rechi la formale ed esplicita dicitura dispositiva dell’invio in missione, ma, ad esempio, quella di distacco, quando il provvedimento contenga tutti gli elementi essenziali e costitutivi dell’autorizzazione alla missione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.5495/2002 proposto dal

Consiglio di Stato, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

CONTRO

Orlando Giuseppe, Vicinanza Carmine e Vitale Patrizia, rappresentati e difesi dall’Avv. Gherardo Marone ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Napolitano in Roma, Viale Angelico n.38;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez.IV, n.2356/01 in data 25 maggio 2001;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione e la memoria difensiva dei Sigg.ri Orlando Giuseppe, Vicinanza Carmine e Vitale Patrizia;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2005, relatore il consigliere Carlo Deodato, uditi l’Avvocato dello Stato Bachetti e l’avv. Marone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata, in accoglimento di un ricorso proposto dai Sigg.ri Orlando Giuseppe, Vicinanza Carmine e Vitale Patrizia, dipendenti del Consiglio di Stato in servizio presso la sezione distaccata di Salerno del T.A.R. della Campania, veniva annullato il provvedimento con il quale era stata negata ai ricorrenti l’indennità di missione, reclamata dagli stessi per il servizio prestato (nel periodo 1.8.-31.12.1995) presso la sede di Napoli, in esecuzione dei decreti (nn.60, 61 e 62 del 7.7.1995) con i quali il Presidente del Consiglio di Stato aveva disposto ivi il loro distacco.
Avverso siffatta decisione proponeva rituale appello il Consiglio di Stato, criticando la correttezza del giudizio di illegittimità reso in prima istanza, ribadendo l’insussistenza dei presupposti costituivi del diritto nella specie reclamato dagli originari ricorrenti, difendendo, quindi, la correttezza del proprio operato e concludendo per la riforma della statuizione gravata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Resistevano gli originari ricorrenti, contestando la fondatezza delle ragioni addotte a sostegno dell’appello ed invocandone la reiezione.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 aprile 2005.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono sulla legittimità del provvedimento (prot. n.2253/TE in data 29.11.1995) con il quale l’Ufficio trattamento economico del Consiglio di Stato ha negato ai Sigg.ri Orlando Giuseppe, Vicinanza Carmine e Vitale Patrizia l’indennità di missione dagli stessi rivendicata per il servizio prestato (nel periodo 1.8.-31.12.1995) presso la sede di Napoli, in esecuzione dei decreti (nn.60, 61 e 62 del 7.7.1995) con i quali il Presidente del Consiglio di Stato aveva disposto ivi il loro distacco.
Il Tribunale di prima istanza ha, in particolare, giudicato illegittimo il contestato diniego – fondato sul rilievo del difetto dell’indefettibile condizione del provvedimento (formale) autorizzativo della missione – sulla base della presupposta qualificazione come tale del decreto dispositivo (rectius: dei decreti dispositivi) del distacco temporaneo dei dipendenti interessati presso la Segreteria della sede di Napoli.
L’amministrazione appellante critica siffatto convincimento, negando l’equiparabilità, ai fini che qui interessano, del disposto distacco all’invio in missione, e conclude per l’annullamento della decisione impugnata.
Gli appellati difendono, di contro, il giudizio di illegittimità pronunciato dai primi giudici, ribadiscono la ricorrenza di tutti i presupposti stabiliti dalla legge per la costituzione del diritto all’indennità di missione ed invocano la reiezione dell’appello.

2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, pertanto, respinto.

3.- Come già rilevato, l’amministrazione appellante assume, quale unico motivo di appello, la mancanza dell’indefettibile presupposto della formale autorizzazione della missione (ai fini della costituzione del relativo diritto) e sostiene, quindi, l’erroneità dell’equiparazione a quell’atto del distacco nella specie disposto dal Presidente del Consiglio di Stato.
L’assunto non può essere condiviso.
Premesso, invero, che la presente controversia, ancorchè impostata ed attivata secondo lo schema impugnatorio, si risolve nella verifica della spettanza del diritto all’indennità di missione (rivendicato dagli originari ricorrenti e negato dal Consiglio di Stato) e che, quindi, la fondatezza della relativa pretesa sostanziale dev’essere giudicata alla stregua della configurazione normativa dei presupposti costitutivi del beneficio controverso, deve rilevarsi che, secondo l’art.1 legge 18 dicembre 1973, n.836, il diritto al trattamento economico di missione risulta costituito in capo al dipendente per il solo fatto della sua temporanea assegnazione ad una sede diversa da quella ordinaria di servizio, purchè distante almeno 30 chilometri da quest’ultima (così come confermato da Cons. St., sez.V, 4 novembre 1997, n.1250).
Ne consegue che, in presenza delle predette condizioni (comando temporaneo dell’interessato ad una sede distante oltre 30 chilometri da quella di servizio), il dipendente acquista il diritto al beneficio in questione e che quest’ultimo non può validamente essere negato per il fatto che l’atto organizzativo di attribuzione all’interessato di un incarico continuativo in una località diversa da quella di assegnazione non rechi la formale ed esplicita dicitura dispositiva dell’invio in missione, ma, ad esempio, quella (del tutto neutra ed atecnica) di distacco, quando (come nella fattispecie in esame) il provvedimento contenga tutti gli elementi essenziali e costitutivi dell’autorizzazione alla missione.

4.- Resta, in definitiva, confermato, il giudizio di illegittimità reso in prima istanza, in considerazione dell’inidoneità dell’unica ragione ostativa esaminata a legittimare l’impugnato diniego, con conseguente rigetto dell’appello del Consiglio di Stato.

5.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa le spese del presente grado di giudizio;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 aprile 2005, con l’intervento dei signori:

LUCIO VENTURINI – Presidente

ALDO SCOLA – Consigliere

ANNA LEONI – Consigliere

CARLO SALTELLI – Consigliere

CARLO DEODATO #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2005 n.2877 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Saltelli
Ministero delle Finanze (Avv. Stato) c/ Negro Fernando, ed altri (n.c.)

sulla natura della domanda di trasferimento proposta dal pubblico dipendente

1 Pubblico impiego – Trasferimento del dipendente – Domanda di assegnazione a nuova sede di servizio – Qualificazione come trasferimento a domanda – Ammissibilità
2 Pubblico impiego – Trasferimento del dipendente – Assegnazione a posti vacanti di polizia giudiziaria – Domanda di trasferimento proposta dall’interessato – Natura di dichiarazione di disponibilità o di assenso preventivo all’eventuale trasferimento – Sussiste

1 Non è sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente e dovendo, altresì, tenersi conto anche delle funzioni che effettivamente il pubblico dipendente è chiamato a svolgere nella nuova sede. Infatti, anche in presenza di una domanda del dipendente, può ritenersi che si sia in presenza di un trasferimento d’ufficio qualora questo sia preordinato ad un effettivo mutamento delle funzioni concretamente espletate.

2 Le domande proposte dagli interessati per l’assegnazione ai posti vacanti delle sezioni di polizia giudiziaria devono essere interpretata come delle dichiarazioni di disponibilità o di assenso preventivo all’eventuale trasferimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 8007 dell’anno 1996, proposto dal
MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia ope legis in Roma alla via dei Portoghesi 12;

contro

NEGRO FERNANDO, DE GIOVANNI ANTONIO, PERRONE FERNANDO, PISANIELLO PAOLO, DANESE GIOVANNI, FERSINI ANTONIO E RUSSO MICHELE, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione II, n. 1140 del 25 giugno 1996 ;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la memoria in data 18 marzo 2005 a sostegno della propria tesi difensiva;
Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19 aprile 2005 la relazione del consigliere Carlo Saltelli;

Udito l’avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza n. 1140 del 25 giugno 1996 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione II, accogliendo il ricorso proposto dai signori Fernando Negro, Antonio De Giovanni, Fernando Perrone, Paolo Pisaniello, Giovanni Danese, Antonio Ferini e Michele Russo, tutti ufficiali e sottufficiali della Guardia di Finanza, trasferito dalla 17^ Legione della Guardia di Finanza alla Sezione di polizia giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce, ha dichiarato il loro diritto a percepire l’indennità di cui alla legge 10 marzo 1987 n. 100, negato dall’amministrazione in sede amministrativa.
Secondo il Tribunale, benché i ricorrenti avessero espressamente formulato domanda di assegnazione alle sezioni di polizia giudiziaria, essa doveva essere considerata come una mera dichiarazione di disponibilità o assenso alla nuova sistemazione e non idonea, quindi, a trasformare l’assegnazione in argomento in un trasferimento a domanda.
Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero delle Finanze con atto notificato il 3 ottobre 1996, sostenendone l’erroneità, in quanto l’assegnazione dei ricorrenti alla Sezione di polizia giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce era avvenuta esclusivamente sulla base di un’apposita istanza degli interessati, nell’ambito della procedura latu sensu concorsuale prevista dagli articoli 7 e 8 del D. Lgs. 28 luglio 1989 n. 271, così che si era in presenza di un trasferimento a domanda, per il quale non spettava la indennità richiesta.
L’amministrazione con memoria in data 18 marzo 2005, depositata il successivo 19 marzo, ha insistito per l’accoglimento dell’appello, invocando anche la disposizione contenuta nell’articolo 3, comma 74, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
Gli appellati, cui il gravame risulta essere stato tempestivamente e ritualmente notificato, non si sono costituiti in giudizio.

DIRITTO

I. L’appello è infondato e deve essere respinto.
I.1. La questione controversa concerne la spettanza ai ricorrenti, ufficiali e sottufficiali della Guardia di Finanza, assegnati a seguito di trasferimento alla Sezione di Polizia Giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce, della indennità prevista dalla legge 10 marzo 1987 n. 100, e comporta la qualificazione giuridica del predetto trasferimento, a domanda (come sostenuto dagli interessati e riconosciuto dai primi giudici) ovvero d’ufficio (come eccepito dall’amministrazione appellante).
La Sezione, decidendo controversie analoghe, ha ritenuto che nel caso di specie si è in presenza di un trasferimento d’ufficio, non essendo sufficiente, ai fini della sua diversa configurazione giuridica, la dichiarazione di disponibilità al movimento da parte dell’interessato: da tali conclusioni, che sono sufficientemente consolidate (1° ottobre 2001, n. 5174; 27 novembre 2000, n. 6279; 7 settembre 2000, n. 4734), non vi è motivo di discostarsi.
I.2. In particolare, è stato osservato che la distinzione fra i trasferimenti d’autorità o d’ufficio e i trasferimenti a domanda trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell’amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzioni fissati dall’art. 97 della Costituzione.
Mentre i trasferimenti d’ufficio perseguono in via immediata ed esclusiva l’interesse specifico dell’amministrazione di funzionalità dell’ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione del pubblico dipendente, le aspirazioni del quale possono essere tenute presente eventualmente nei limiti delle preferenza da lui espresse circa la sede di servizio, nei trasferimenti a domanda risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari del ricorrente, rispetto alle quali l’interesse pubblico funziona esclusivamente come limite esterno di compatibilità, dovendo in ogni caso essere sempre assicurato il rispetto dei principi dell’art. 97 della Costituzione.
Non è, pertanto, sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente e dovendo, altresì, tenersi conto anche delle funzioni che effettivamente il pubblico dipendente è chiamato a svolgere nella nuova sede, in quanto se il trasferimento è preordinato anche ad un effettivo mutamento delle funzioni concretamente espletate, può fondatamente ritenersi che si sia in presenza di un trasferimento d’ufficio.
I.3. Alla stregua di tali principi correttamente i primi giudici hanno qualificato come trasferimenti d’ufficio quelli di cui si tratta.
Giova rilevare al riguardo che con D. Lgs. 28 luglio 1989 n. 271 sono state dettate norme di attuazione, coordinamento e transitorie del (nuovo) codice di procedura penale e agli articoli 5 e seguenti è stata espressamente regolamentata la composizione della sezioni di polizia giudiziaria, fissandosi anche le norme per l’individuazione degli organici e la copertura dei posti vacanti.
In particolare, ai sensi del 2° comma dell’art. 7 è previsto che l’amministrazione interessata debba pubblicare, senza ritardo, sul proprio bollettino l’elenco delle vacanze organiche; gli interessati, quindi, ai sensi del primo comma del successivo articolo 8, possono presentare domanda, indicando eventualmente tre sedi di preferenza.
Il terzo comma del richiamato articolo 8 precisa, inoltre, che quando mancano le domande ovvero queste sono in numero inferiore al triplo delle vacanze, ciascuna amministrazione indica al procuratore generale del distretto, in cui si sono verificate le vacanze stesse, coloro che possono essere presi in considerazione ai fini dell’assegnazione alle sezioni sino a raggiungere, tenendo conto anche delle eventuali domande, un numero triplo a quello delle vacanze.
Dal delineato quadro normativo emerge che l’assegnazione del personale alle sezioni di polizia giudiziaria è finalizzata, in modo diretto, immediato ed esclusivo, ad assicurare la funzionalità delle sezioni di polizia giudiziaria, che, ai sensi dell’art. 56 del C.P.P., svolgono la propria attività, di prevenzione e repressione, alle dirette dipendenze e sotto la direzione dell’autorità giudiziaria.
L’ufficialità di tale assegnazione trova conferma nella previsione che, nel caso di mancanza di domande per i posti di organico vacanti nelle sezioni di polizia giudiziaria, ovvero quando queste siano inferiori al triplo delle vacanze stesse, l’Amministrazione provvede direttamente (ed autoritativamente) ad indicare al procuratore generale il personale di polizia giudiziaria che può essere assegnato ai posti vacanti.
Le domande (eventualmente) proposte dagli interessati per l’assegnazione ai posti vacanti delle sezioni di polizia giudiziaria sono, dal punto di vista giuridico, niente altro che delle dichiarazioni di disponibilità o di assenso preventivo all’eventuale trasferimento, il quale non solo è disposto per l’esclusiva realizzazione degli interessi pubblici, per quanto è evidentemente subordinato al gradimento del competente procuratore generale della Repubblica.
Ciò esclude che abbiano potuto avere rilevanza le esigenze personali e familiari degli interessati che, al contrario, connotano notoriamente la fattispecie del trasferimento a domanda.
Non vi è quindi alcun nesso di causalità necessaria, diretto ed immediato, tra la “domanda” formulata dai ricorrenti e il loro trasferimento disposto dall’Amministrazione.
I.4. Per completezza la Sezione rileva che la disposizione contenuta nell’articolo 3, comma 74, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, secondo cui la disponibilità manifestata dagli interessati per essere assegnati alle sezioni di polizia giudiziaria presso le Procure della Repubblica deve essere considerata come domanda di trasferimento, precludendo così il riconoscimento del diritto alla liquidazione dell’indennità di trasferimento di cui alla legge n. 100 del 1987), benché abbia all’evidenza natura interpretativa e quindi retroattiva, non può trovare applicazione per i fatti precedenti la sua entrata in vigore (quali sono quelli per cui è causa), pena la sua incostituzionalità: infatti, deve essere ricordato che: a) affinché una norma interpretativa, e quindi retroattiva, possa essere considerata costituzionalmente legittima, è necessario che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, che non integri il precetto di quest’ultima e, infine, che non adotti un’opzione ermeneutica non desumibili dall’ordinaria esegesi della stessa (C.d.S., sez. V, 2 luglio 2002, n. 3612); b) l’efficacia retroattiva della legge di interpretazione autentica è soggetta al limite del rispetto del principio dell’affidamento dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico, con la conseguenza dell’illegittimità costituzionale di una disposizione interpretativa che indichi una soluzione ermeneutica non prevedibile rispetto a quella affermatasi nella prassi (Corte Costituzionale 27 novembre 2000, n. 525).
In senso conforme a tale avviso la Sezione si è già espressa con la decisione n. 872 del 7 marzo 2005.
II. In conclusione l’appello proposto dall’Amministrazione va respinto.
Non vi è luogo alla pronuncia sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamentepronunciando sull’appello proposto dal Ministero delle Finanze avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1140 del 25 giugno 1996, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 aprile 2005, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

SALVATORE PAOLO – Presidente
ANASTASI ANTONINO – Consigliere
POLI VITO – Consigliere
SALTELLI CARLO – Consigliere est.
DEODATO CARLO – Consigliere
IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE
Carlo Saltelli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
07-giu-05

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2005 n.2991 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli, Est. Deodato
Cipolletta Raffaele (Avv.ti E. Procaccino, L. Grimaldi Filioli) c/ Regione Campania (Avv. R. Saturno)

sulla necessità di impugnare il provvedimento di inquadramento ai fini della tempestiva contestazione del nuovo trattamento retributivo

Pubblico impiego – Inquadramento del pubblico dipendente – Natura autoritativa del provvedimento – Impugnazione riguardante il nuovo trattamento retributivo – Onere del dipendente leso di impugnare entro il termine decadenziale – Sussiste – Conseguenze

La natura autoritativa del provvedimento di inquadramento comporta, a carico del dipendente che si assuma leso da tale determinazione, l’onere della sua impugnazione nel termine di decadenza, sia per la parte prettamente giuridica (inquadramento) sia per la parte economica (trattamento retributivo). Pertanto si deve ritenere inammissibile una contestazione concernente l’insufficiente trattamento retributivo che non sia stata tempestivamente gravata in sede giudiziaria con l’impugnazione del provvedimento di inquadramento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 3577/1996 proposto da

Cipolletta Raffaele, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Ernesto Procaccini e Luigi Grimaldi Filioli ed elettivamente domiciliato presso la dr.ssa S. Iasonna in Roma, Viale Mazzini n.132;

CONTRO

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Rosaria Saturno ed elettivamente domiciliata presso l’ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, Via Poli n.29;
Casa Soccorso ATAN e Ministero del Tesoro, non costituiti;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n.696/95, in data 21 novembre 1995;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 marzo 2005, relatore il consigliere Carlo Deodato; uditi l’avv. B. Panariti su delega dell’avv. Procaccini Ernesto, l’Avvocato dello Stato Attilio Barbieri e l’avv. Saturno Rosaria.

Ritenuto che il presente giudizio può essere definito con sentenza succintamente motivata, ai sensi dell’art.26 della legge 6 dicembre 1971 n.1034, così come novellato dall’art.9, comma 1, primo periodo della legge 10 agosto 2000 n.205;
Rilevato, infatti, che, nel caso di manifesta infondatezza del ricorso, la decisione può essere assunta con le modalità semplificate sopra indicate, anche quando la causa è stata trattata in pubblica udienza (Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2001, n.268);
Considerato che il ricorso in esame risulta manifestamente infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono;
Rilevato che con la decisione appellata è stata respinto il ricorso del Cipolletta inteso ad ottenere, previo annullamento della nota prot. n.8175/12 del 26.11.1980 del coordinatore del servizio trasporti della Regione Campania, la declaratoria del suo diritto all’inquadramento nella qualifica di “impiegato amministrativo” (superiore a quella di “dattilografo” formalmente riconosciutagli) ed alle conseguenti differenze retributive, sulla base dell’assorbente rilievo della valenza preclusiva (in ordine all’invocato accertamento) dell’omessa, tempestiva impugnazione della delibera con cui era stata attribuita al ricorrente la qualifica di dattilografo;
Rilevato che l’appellante critica la gravata statuizione reiettiva, soprattutto là dove ha giudicato l’invocato accertamento del diritto alle differenze retributive impedito dalla presunta acquiescenza (che, pure, nega) alla delibera del suo inquadramento come dattilografo, e ne invoca la riforma, con conseguente accoglimento della pretesa svolta in primo grado;
Ritenuto che la pronuncia reiettiva oggi impugnata si appalesa, di contro, corretta e conforme ai principi di diritto univocamente affermati dalla giurisprudenza in merito alla natura giuridica dei provvedimenti di inquadramento ed alle conseguenze preclusive, sul piano della tutela delle posizioni giuridiche connesse, dell’omessa, tempestiva impugnazione delle relative delibere;
Considerato, infatti, che risulta costantemente enunciato il principio, condiviso dalla Sezione, per cui la natura autoritativa del provvedimento di inquadramento comporta, a carico del dipendente che si assuma leso da tale determinazione, l’onere della sua impugnazione nel termine di decadenza ed implica l’ulteriore conseguenza dell’inammissibilità della contestazione degli effetti economici costituiti dalla delibera di inquadramento non tempestivamente gravata (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2001, n.2285).
Rilevato, invero, che con l’inquadramento si provvede a definire, con efficacia autoritativa, lo status del dipendente all’interno dell’Amministrazione, senza che possano distinguersi, come vorrebbe il ricorrente, gli effetti giuridici da quelli economici, in considerazione dell’inscindibile unitarietà della scelta relativa alla posizione assegnata all’impiegato;
Ritenuto, da ultimo, che la dedotta impugnazione dell’inquadramento (sostanzialmente contestato) con il ricorso gerarchico specificamente previsto per il personale degli autoferrotranvieri non vale ad inficiare le conclusione appena raggiunte, sia in quanto, com’è noto, la proponibilità o la concreta attivazione di rimedi amministrativi non condizionano l’ammissibilità dei ricorsi giurisdizionali, sia in quanto non consta che (come, invece, affermato dal ricorrente) sia stato impugnato, con il presente gravame, il provvedimento reiettivo del ricorso giustiziale;
Considerato, in definitiva, che l’omessa, tempestiva impugnazione (ut supra riscontrata) del provvedimento di inquadramento (che si deve necessariamente rimuovere, ai fini dell’invocato accertamento della spettanza del trattamento retributivo ivi configurato) implica l’inammissibilità della contestazione degli effetti economici prodotti dalla delibera divenuta inoppugnabile, anche tenuto conto dell’assenza di qualsivoglia carattere provvedimentale nella comunicazione ritualmente impugnata in prima istanza;
Ritenuto, pertanto, che la decisione gravata va confermata e che l’appello dev’essere respinto;
Rilevato, nondimeno, che sussistono ragioni di equità per compensare tra le parti le spese processuali;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese processuali del grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 marzo 2005, con l’intervento dei signori:

Carlo Saltelli – Presidente f.f.

Carlo Deodato – Consigliere, est.

Salvatore Cacace – Consigliere,

Sergio De Felice – Consigliere

Eugenio Mele #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2005 n.2973 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore
Addante e altro (avv. B. Rampello) c. A.u.s.l. Ba/4 (avv. G. Colella)

sul carattere di norma ordinaria dell’art. 2, l. n. 15 del 2005, e sulla conseguente impossibilità di applicazione a fatti anteriori alla sua entrata in vigore

1. Processo – Processo amministrativo – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Decisione – Mancata esecuzione da parte della p.a. – Rimedi esperibili.

2. Pubblica amministrazione – Silenzio della p.a. – Art.2, l. n.15 del 2005 – E’ norma di ordine sostanziale – Applicazione a casi anteriori all’entrata in vigore – Esclusione.

1. Posto che, avverso l’inerzia della p.a. nel dare esecuzione ad una decisione su ricorso straordinario non può esperirsi il rimedio del ricorso per l’ottemperanza di cui all’art. 27, r.d. 24 giugno 1924 n.1054, ed art. 37, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, perché manca il “giudicato” che non può formarsi su una decisione avente natura amministrativa, il ricorrente vincitore in sede straordinaria può diffidare la p.a. e contro il silenzio rifiuto esperire il normale ricorso alla giurisdizione di legittimità del Tar.
2. In tema di silenzio-inadempimento, l’art.2, l. 11 febbraio 2005 n.15, nel prevedere che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, rende più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto la p.a. si considera senz’altro inadempiente; pertanto, questa novella legislativa, venendo ad influire profondamente sulla formazione del silenzio-inadempimento, è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale, con la conseguenza che non può servire a regolamentare un caso anteriore alla sua entrata in vigore.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1733 del 2000, proposto da
Addante Anna Sandra, Caliolo Andreuccia, Divella Rosa, Leone Antonia, Tene Immacolata, Sammarelli Antonia, rappresentate e difese dall’avv. Beniamino Rampello ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Bari alla via Calefati n. 266, poi via G. Bottalico n. 74;

contro

la AUSL Ba/4 in persona del suo Direttore Generale pro tempore, nella espressa qualità di liquidatore pro tempore della Sezione Stralcio della ex USL Ba/10, corrente in Bari alla Via Lungomare Sparita n. 6, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Colella –subentrato all’avv. Leonardo Digirolamo collocato in quiescenza- ed elettivamente domiciliata in Bari al Lungomare Sparita n. 6;
per l’annullamento
del silenzio rifiuto dell’Ente

nonché per l’accertamento
del diritto delle ricorrenti all’inquadramento secondo i canoni del rapporto di lavoro subordinato in relazione ai periodi di seguito esplicitati con le consequenziali determinazioni e statuizioni giuridiche e economiche;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della AUSL Ba/4;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 marzo 2005, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto (n. 1733/2000) notificato e depositato rispettivamente il 27 luglio e 2 agosto 2000, le ricorrenti, assistenti sanitarie ed infermiere professionali alle dipendenze della AUSL Ba/4 (prima della USL Ba/10 confluita nella AUSL Ba/4, ed ancora prima in servizio presso il Comune di Bari legate con l’Ente locale dapprima da rapporto convenzionale e poi da incarico e/o rapporto di ruolo) svolgono l’azione impugnatoria e quella di accertamento di cui in epigrafe.
Premettono di aver svolto attività convenzionale col Comune di Bari nei seguenti periodi: Addante dal 7.1.1975 al 30.9.1979; Caliolo dal 5.5.71 al 1.1.77; Divella dal 12.1.76 al 1.1.78; Leone dal 7.11.70 al 19.5.73; Sammarelli dal 8.10.75 al 1.1.78; Tene dal 3.12.74 al 1.1.78; e che dal 31.12.1981 tutte transitavano, in applicazione della L. 833/78, alle dipendenze della USL Ba/10 (assorbita in seguito dalla Ba/4).
Aggiungono che con istanza dell’1.2.1989 esse deducenti, rilevato che le prestazioni professionali svolte nei confronti del Comune di Bari in forza di convenzioni. in realtà configuravano un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, chiedevano alla USL Ba/10 la ricostruzione della carriera in ragione del riconoscimento della natura di p.i. del servizio già prestato in favore del Comune di Bari. Avutone riscontro negativo giusta nota provvedimentale del 20.2.1989 n. 2319, impugnavano essa nota con ricorso straordinario al Capo dello Stato del 7.6.89, nel cui ricorso pure chiedevano espressamente il riconoscimento del rapporto di pubblico impiego per i periodi di cui sopra si è detto. Il ricorso si concludeva con decisione a loro favorevole, dPR del 21.12.1988, avente il seguente dispositivo: “ Il ricorso indicato nelle premesse è accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione”. Sul silenzio della AUSL Ba/4 cui la decisione Presidenziale era stata comunicata con nota dell’assessore regionale del marzo 99, le interessate con missiva del 2.6.99 chiedevano espressamente al D.G. della AUSL di porre in essere le determinazioni finalizzate al riconoscimento di quanto chiesto in sede di ricorso straordinario.
L’amministrazione rimaneva inerte concretizzando, a dire delle ricorrenti, il silenzio rifiuto che viene ora impugnato siccome contrario a canoni di legge e difforme da quanto statuito dal Presidente della Repubblica.
Le ricorrenti, che dichiarano espressamente di proseguire nell’azione volta ad ottenere il riconoscimento del rapporto di p.i. alle dipendenze del Comune, deducono nel corpo del presente gravame tutta una serie di indici rilevatori di esso rapporto di p.i. (vincoli di prestazioni a carattere continuativo, subordinazione disciplinare e didattica, vincolo di esclusività o prevalenza a favore dell’Ente, trattamento economico predeterminato, riconoscimento previdenziale ed assicurativo, rispetto dell’orario di servizio, mancanza di autonomia, ecc.). Aggiungendo pure che non emettevano fattura, concludono richiamando giurisprudenza per cui non è rilevante la terminologia usata (nella specie convenzione) dovendosi invece privilegiare la sostanza e cioè la effettività della prestazione, nella specie rapportabile a rapporto di impiego pubblico.
Si è costituita in giudizio la AUSL Ba/4 opponendosi all’avverso gravame siccome infondato nel merito eccependo in via preliminare la inammissibilità, la improcedibilita, la intervenuta prescrizione per il riconoscimento degli effetti economici.

DIRITTO

Il ricorso va qualificato inammissibile vuoi quanto alla svolta azione impugnatoria vuoi quanto all’azione di accertamento nei termini di seguito annotati.
A) Quanto alla svolta azione impugnatoria, erroneamente le ricorrenti ritengono concretizzatosi nella fattispecie il silenzio rifiuto che vanno ad impugnare.
Ed invero dopo la decisione del Capo dello Stato di accoglimento del ricorso straordinario dalle stesse proposto, e cioè il dPR del 21.12.1998 nel cui dispositivo si facevano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione , le interessate chiedevano con missiva del 2.6.1999 inviata con racc.ta a.r. che il D.G. della ASL Ba/4 assumesse i provvedimenti opportuni finalizzati al riconoscimento di quanto dalle stesse richiesto col ricorso straordinario; sul silenzio della amministrazione hanno fatto seguire il presente ricorso giurisdizionale.
Il Collegio premettendo che, come è noto, avverso l’inerzia della amministrazione nel dare esecuzione ad una decisione su ricorso straordinario non può esperirsi il rimedio del ricorso per l’ottemperanza di cui all’art. 27 r.d. n. 1054/1924 ed art. 37 l. n. 1034/1971 perché manca il “giudicato” che non può formarsi su una decisione avente natura amministrativa, , sottolinea che ai fini della contestazione legale del silenzio rifiuto della p.a. in vista della successiva impugnazione mediante ricorso giurisdizionale, è (rectius era al tempo, anni 1999/2000) necessaria la diffida (qui invece carente) prevista dall’art. 25 del t.u. n. 3 del 1957, atteso che tale formalità è (rectius era) imprescindibile per formare la prova dell’effettivo intendimento della amministrazione di persistere nel proprio comportamento inerte. Nella narrativa di cui innanzi si sono usati verbi al passato in quanto alla data in cui viene assunta la presente decisione cioè 9 marzo 2005 è già entrata in vigore la recentissima legge 11 febbraio 2005 n. 15 (pubblicata in G.U. 21.2.2005) recante modifiche ed integrazioni alla legge 241/90 e che, all’art. 2, prevede che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente e ciò in determinati termini. Essa norma rende ora più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente; la novella legislativa viene, quindi, ad influire profondamente sulla formazione del silenzio rifiuto (rectius inadempimento) ed appunto per ciò è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale e pertanto non può servire a regolamentare il caso che ci occupa risalente al 1999 (nella prospettazione delle ricorrenti, rifiuto successivo alla missiva del 2.6.99 ed impugnato con ricorso del luglio 2000). Ciò puntualizzato, osserva il Collegio che –e ratione temporis- la giurisprudenza (ex multis CdS Sez. IV, 23 sett. 2004, n. 6201; Tar Napoli Sez. III, 15 luglio 2004 n. 10269), anche dopo la entrata in vigore della legge 241/90 –art. 2- ha avuto modo di precisare che il soggetto che intenda reagire contro la inerzia della p.a. ha l’onere di seguire il rigoroso iter ordinario caratterizzato ai sensi dell’art. 25 sopra detto dalla presentazione di una istanza e dal silenzio protrattosi per almeno 60 gg. dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine comunque non inferiore a trenta gg., notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari. Merita di essere ricordato il rigore con cui la giurisprudenza valuta la ricorrenza del requisito della diffida. Infatti affinché possa formarsi il silenzio impugnabile giurisdizionalmente è necessario che la diffida all’adozione dell’atto sia notificata a mezzo di ufficiale giudiziario così da richiamare l’attenzione del destinatario circa le conseguenze cui va incontro in caso di persistente inadempienza; si è pure sottolineato il contenuto monitorio della diffida e l’esatta formulazione del petitum da trascriversi nella diffida in modo da porre la p.a. nella condizione di coglierne il preciso significato (CdS Sez. V 12.7.96, n. 848), menzionandosi pure che il gravame giurisdizionale è stato ritenuto irricevibile ove a seguito della formazione del silenzio rifiuto non sia stata proposta impugnazione nel termine di decadenza (CdS Sez. V, 6.5.1991, n. 759). Per inciso va pure detto che la necessità della previa diffida non è venuta meno neanche dopo l’entrata in vigore della legge n. 205/2000, perché la stessa non ha modificato il procedimento di formazione del silenzio rifiuto, ma si è limitata ad imporre un più agile svolgimento delle sole procedure che si svolgono in sede giudiziale; resta pertanto estranea alla nuova disciplina (quella di cui alla legge 205) il regime della formazione del silenzio che attiene al momento sostanziale dello stesso (così TAR Puglia, Sez, I, 9 aprile 2002, n. 1725).
In conclusione l’azione impugnatoria avverso il silenzio rifiuto va qualificata inammissibile siccome carente la rituale diffida ad adempiere, al tempo presupposto indispensabile per la configurazione del silenzio rifiuto.
B) Passando ora all’azione di accertamento -la stessa come evincibile dall’atto introduttivo (preambolo, narrativa, conclusioni)- è intesa al riconoscimento del rapporto di pubblico impiego intercorso tra le attuali ricorrenti e l’amministrazione comunale presso cui ebbero (prima del transito alle dipendenze della amministrazione sanitaria) a prestare servizio in virtù di convenzioni. Orbene, osserva il Collegio che viene nel presente ricorso “ripetuta” la stessa azione di accertamento avanzata dalle stesse ricorrenti nel ricorso straordinario al Capo dello Stato deciso con dPR del 21.12.1998 di cui più volte si è detto, ricorrenti in via straordinaria che a detta azione di accertamento del diritto erano ben abilitate, atteso che la tutela offerta dal ricorso straordinario investe tutte le posizioni soggettive, sia di interesse legittimo che di diritto.
Da ciò deriva che la particolare azione di accertamento, ripetuta in questa sede, va qualificata inammissibile in quanto il ricorso straordinario al Capo dello Stato è un rimedio alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale nel senso che una volta proposto il primo non è più esperibile il secondo (electa una via non datur recursus ad alteram) (cfr. CdS. Sez.IV, 31 dic. 2003, n. 9292; Sez. VI, 17 aprile 1997 n. 601).
In conclusione l’intero ricorso va dichiarato inammissibile.
Quanto alle spese di giudizio si ravvisano ragioni per disporne la compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari Sez. I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 9 marzo 2005, con l’intervento dei Magistrati
Gennaro Ferrari – Presidente

Vito Mangialardi – Componente Est.

Raffaele Greco #NOME?

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/6/2005 n.2770 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Intercantieri s.p.a. (avv. G. e T. Scattarelli) c. Consorzio per la Bonifica della Capitanata (avv. G. Notarnicola), Regione Puglia (avv. E. Toma)

in tema di colpa della p.a. e sull’obbligo della p.a. appaltante di disapplicare l’art. 21 comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, nella versione introdotta dall’art. 7, d.l. n. 101 del 1995

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Illecito della p.a. – Colpa – Individuazione – Ricorso al criterio della responsabilità del professionista – Ammissibilità.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Art.13, l. n.142 del 1992 – Abrogazione – Non riguarda i criteri della risarcibilità del danno.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Esclusione illegittima dalla gara – Lucro cessante – Risarcimento.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Esclusione illegittima dalla gara – Lucro cessante – Risarcimento – Criteri.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.21 comma 1-bis, l. n.109 del 1994 – Testo introdotto dall’art.7, d.l. n.101 del 1995 – Contrasto con la normativa comunitaria – Disapplicazione – Obbligo della p.a. appaltante – Sussiste.

1. In tema di colpa della p.a. nell’ambito di una procedura di affidamento di un appalto di lavori pubblici, è condivisibile il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art.2236, c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale; pertanto, se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere.

2. In tema di risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici, l’abrogazione dell’art.13, l. 19 febbraio 1992 n.142, è riferibile alla sola competenza del giudice ordinario in materia di risarcimento, come esplicitato nella seconda parte del comma, e non attiene alle modalità ed ai criteri della risarcibilità del danno derivante dalle procedure di aggiudicazione in violazione del diritto comunitario.

3. In caso di illegittima esclusione da una gara di appalto di lavori pubblici, costituisce un indirizzo giurisprudenziale univoco quello che individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta -per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata- l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.

4. In tema di risarcimento del lucro cessante in favore dell’impresa partecipante ad una gara di appalto di lavori pubblici, occorre distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata: infatti, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento nella forma della fissazione dei criteri ai sensi dell’art.35, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, pari al 10% del valore dell’appalto, (riveniente dall’art.345, l. 20 marzo 1865 n.2248, all. F), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto; mentre, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una “chance” a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.

5. In tema di procedimento per l’accertamento dell’anomalia delle offerte in una gara di appalto di lavori pubblici, l’art.21, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994 n.109, nel testo introdotto dall’art.7, d.l. 3 aprile 1995 n.101, convertito nella l. 2 giugno 1995 n.216, il quale consentiva l’esclusione automatica dell’offerta anomala fino al 1° gennaio 1997 per gli appalti di lavori pubblici, in contrasto con l’art.30 n.4, della direttiva 93/37/CE del 14 giugno 1993, andava disapplicato dalla p.a. appaltante, in base al principio secondo cui, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva, con conseguente obbligo, non solo in capo al giudice, ma anche in capo agli organi della p.a., di disapplicare le norme di diritto interno.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
BARI, SEZ.PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.2636 del 2004, proposto da

“Intercantieri s.p.a.”, con sede legale in Limena (Pd) -in persona del suo Amministratore Unico geom. Piergiorgio Lazzaro- rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Scattarelli e Tullia Scattarelli, presso il cui studio, in Bari, piazza Luigi di Savoia, n.37, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il “Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia” -in persona del suo Presidente pro-tempore, dott. Francesco Paolo Capaccio- rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, presso il cui studio, in Bari, via De Rossi, n.16, è elettivamente domiciliato;

E NEI CONFRONTI DI

Regione Puglia, in persona del suo Presidente pro-tempore -nelle qualità di litisconsorte necessario del suddetto Consorzio per effetto della rispondenza patrimoniale ex art.6 del Regolamento Regionale n.3 del 1983- rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, presso il cui studio, in Bari, via Calefati, n.133, è elettivamente domiciliata;

PER LA CONDANNA
delle resistenti, con vincolo di solidarietà tra loro, al risarcimento dei danni consequenziali alle inadempienze ed alle violazioni di norme di diritto comunitario in materia di appalti pubblici, accertate con sentenza del T.A.R. Puglia, Sez.II°, n.735 del 30/10-14/11-1996, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez.VI° n.251 del 10.5.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Constatata la costituzione in giudizio del Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia intimato;
Constatata la costituzione in giudizio della Regione Puglia intimata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Designato Relatore, alla camera di consiglio del 18 maggio 2005, il Cons. dott.ssa CONCETTA ANASTASI e uditi gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 15 novembre 2001, la ricorrente società premetteva che, con bando regolarmente pubblicato sia nella G.U. che nella G.U.C.E. del novembre 1995, il Consorzio per la Bonifica della Capitanata indiceva una licitazione privata per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Completamento delle opere occorrenti per la utilizzazione irrigua delle acque reflue depurate del Comune di Cerignola”, per l’importo base di £.9.074.538.000 (oggi: €.4.686.607,75).
Esponeva che, nella seduta del 16 dicembre 1995, la Commissione di Gara, disponeva l’esclusione automatica per anomalia dell’offerta presentata dall’esponente -ancorché fosse la più vantaggiosa per l’amministrazione, con un ribasso del 21,94%- applicando il comma 1° bis, ultima parte, dell’art.21 della legge n.109/94, come modificato dall’art.7 del D.L. n.101/95 convertito nella legge n.216/95, in violazione dell’art.30 n.4 della Direttiva Comunitaria n.93/37/CE, come sarebbe stato in seguito acclarato con sentenza di questo Tribunale, Sezione II°, n.735/1996, confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV°, disp. n.251/2002.
Precisava che il punto fondamentale su cui si incentrava l’impugnativa della ricorrente, riconosciuto fondato dal giudicante in entrambi i gradi del giudizio, è costituito proprio dalla violazione, da parte della stazione appaltante, dell’obbligo, posto dalla normativa comunitaria, di non procedere all’esclusione automatica dell’offerta anomala, ma di procedere alla relativa verifica, invitando la stazione appaltante a produrne le relative giustificazioni.
Rilevava, a tal uopo, che l’amministrazione, dopo aver tardivamente chiesto le giustificazioni con nota prot. n.17102 del 4.12.1996, prontamente riscontrate dalla Intercantieri con nota del 20.12.1996, ometteva di pronunciarsi sulle stesse e di dare corso al procedimento di verifica.
La ricorrente ribadiva che l’aggiudicazione della gara si sarebbe dovuta concludere in proprio favore e che pertanto, aveva già avanzato formale richiesta di risarcimento danni con le note R.a.r. del 23.1.2003 – 30.10.2003 – 01.12.2003 anche agli effetti della costituzione in mora, sia nei confronti del Consorzio di Bonifica appaltante che nei confronti della Regione Puglia, in ragione della sua posizione di concessionaria nonché della sua responsabilità solidale ex art.6 Regolamento Regionale n.3 del 9.12.1983 attuativo della L.R. 31.5.1980 n.54.
Dopo aver esposto puntualmente le argomentazioni in diritto a sostegno della propria tesi, concludeva formulando le seguenti richieste:
1) riconoscimento del diritto al risarcimento per il mancato guadagno per l’importo di €.468.660,77 oltre interessi e danni da svalutazione monetaria per l’illegittima esclusione dell’offerta fino al soddisfo;
2) rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara nella misura da indicarsi, oltre quelle sostenute per assistenza e consulenza legale, quantificate in €.97.705,00, oltre IVA E CPA;
3)in via gradata e salvo gravame, ritenuto che dalla mancata aggiudicazione sarebbe derivato all’esponente un rilevante danno per perdita di “chances”, la somma quantificata in relazione alle elevate probabilità che essa avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione in base alle giustificazioni fornite.
Formulava altresì richieste istruttorie e concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 23 dicembre 2004, si costituiva il Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia e premetteva, quanto al pregresso giudizio di legittimità, che l’ordinanza cautelare n.108 del 28.2.1996, con cui questo Tribunale, Sez.II° aveva sospeso gli atti impugnati, era stata annullata dal Consiglio di Stato, Sez.VI°, con ordinanza n.625 del 25 maggio 1996, con la motivazione secondo cui “dall’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado non deriva un danno grave ed irreparabile” .
Il Consorzio rilevava altresì che, dopo la sentenza di merito di questo Tribunale, Sez. II°, n.735 del 14.11.1996, con cui era stato accolto il ricorso proposto della “Intercantieri s.p.a.”, l’amministrazione, con nota prot. 17.102 del 4.12.1996, aveva invitato la medesima ditta a produrre le proprie giustificazioni in merito all’offerta sospettata di anomalia e che le suddette giustificazioni, pervenute il successivo 20 dicembre 1996, erano state esaminate dal Consorzio che, con relazione del Direttore dei Lavori del 16 gennaio 1997, le aveva ritenute inattendibili, pur senza emanare il provvedimento conclusivo, poiché, nelle more, interveniva l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, Sez.VI°, n.102 del 17.1.1997, che sospendeva l’efficacia della sentenza di questo Tribunale n.735/96, facendo così rivivere il provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Il Consorzio rilevava altresì che la decisione del Consiglio di Stato n.1867 del 31.3.2000, pur confermando la sentenza di questo Tribunale, aveva ravvisato giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese per il doppio grado del giudizio.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto depositato in data 11.1.2005, si costituiva la Regione Puglia e, preliminarmente, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, poiché, secondo la sua interpretazione dell’art.6 del Regolamento Regionale del 9.12.1983 n.3, l’intervento della Regione Puglia nella rifusione delle spese derivanti da concessionari sarebbe soltanto eventuale, in quanto conseguente ad una valutazione, da parte della Regione Puglia, in ordine al comportamento tenuto dal Consorzio nella fattispecie.
Assumeva, quindi, che il rapporto intercorrente fra la Regione ed in Consorzio avrebbe mera valenza interna tra le parti -insuscettibile di poter essere fatto valere da soggetti esterni- in assenza di alcun vincolo di solidarietà passiva.
Nel merito, affermava che non risulterebbe dimostrato alcun nesso eziologico fra il comportamento tenuto dalla Regione Puglia ed il danno presuntivamente subito dalla stessa e ribadiva, comunque, la mancanza di prove.
Concludeva per l’estromissione dal giudizio e, in subordine, per il rigetto del ricorso.
Con memoria depositata in data 6 maggio 2005, la Regione Puglia insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 7 maggio 2005, la ricorrente società rilevava preliminarmente che la mera violazione della norma di cui alla Direttiva 93/37, art.30 n.4 –come giudizialmente accertata- già di per sé costituirebbe l’illecito tipico, previsto dalla normativa comunitaria di cui all’art.1, comma 1°, direttiva 89/665/CE, recepita nell’art.13, comma 1° della legge n.142/92, che non richiederebbe alcuna onere probatorio né alcuna indagine circa eventuali colpe dell’amministrazione, come argomentato altresì da una recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea sent. 14.10.2004 C 275/03.
Insisteva nella tesi secondo cui l’art.13 della legge n.142/92 avrebbe carattere speciale e prevalente anche in sede di interpretazione dell’ordinamento interno su qualsiasi altra disposizione di carattere generale che porebbe essere invocata, come ad esempio l’art.2043 c.c.
La ricorrente svolgeva inoltre le proprie argomentazioni in ordine alla sussistenza di colpa del Consorzio resistente per imperizia e grave negligenza, dal momento che, fin dal 1971, il legislatore comunitario ha emanato disposizioni in materia di offerte anomale, intese a vietare l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, imponendo alle amministrazioni appaltanti l’espletamento di un subprocedimento in contraddittorio con la ditta offerente, inteso a verificarne la congruità in concreto, non derogabile da parte dell’ordinamento interno, come già evidenziato dalla Corte di Giustizia Europea, con sentenza 26.10.1995, emessa nella causa n.143/94 e come esplicitato dal parere dell’Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei Lavori Pubblici in data 2.11.1995 prot. 3142/UL, su specifico quesito posto dall’A.N.A.S., nonché dal parere del 21.11.1995 dell’Avvocatura dello Stato.
Nel merito, illustrava gli elementi di fatto intesi a dimostrare la congruità dell’offerta, quali la preesistenza di altri lavori in corso di esecuzione nella medesima area, le condizioni particolarmente favorevoli in cui si trovava ad operare l’azienda, che disponeva di proprie strutture decentrate (uffici, aree destinate a parcheggio dei mezzi, mense, etc.) in Puglia e Basilicata, di personale altamente qualificato, che avrebbero comportato la possibilità di gestire contemporaneamente più commesse ricadenti nella zona di competenza a prezzi altamente competitivi nonché di portare a compimento in modo encomiabile e con soddisfazione le diverse committenze.
La ricorrente società contestava la relazione sfavorevole dell’amministrazione sulle proprie giustificazioni e, dopo aver formulato richieste istruttorie, insisteva per le propria domanda risarcitoria, rilevando anche la corresponsabilità della Regione Puglia, concessionaria del Consorzio di Bonifica, per aver omesso di effettuare i debiti controlli.
Con memoria del 7 maggio 2005, anche il Consorzio insisteva in ordine alla sussistenza di eventuali corresponsabilità della Regione Puglia, e, nel merito, svolgeva compiutamente le proprie argomentazioni, intese a dimostrare la carenza di alcuna colpa in capo all’amministrazione procedente.
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2005, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione, svolta dalla Regione Puglia, intesa a rilevare il proprio difetto di legittimazione passiva con riferimento all’odierna controversia.
La ricorrente ha evocato nel presente giudizio la Regione Puglia -concessionaria del Consorzio della Bonifica della Capitanata secondo la disciplina prevista dalla legge regionale 31 maggio 1980, n.54 («Norme in materia di determinazione dei comprensori e costituzione dei consorzi di bonifica integrale»)- assumendo, in sostanza, la medesima regione essere responsabile in solido con il Consorzio appaltante, a causa dei vincoli di solidarietà passiva, quali emergerebbero, particolarmente, dall’art.6 del Regolamento 9-12-1983 n.3 («Regolamento di attuazione dei programmi di intervento e per l’esecuzione delle opere pubbliche di bonifica») nonché dei poteri di supremazia (vigilanza e di controllo) su quest’ultimo esercitati, ai sensi dell’art.36 della precitata legge regionale 31 maggio 1980, n.54.
L’art.6 del precitato Regolamento n.3/1983, recita:
“Sull’assunzione di maggiori impegni finanziari rispetto all’importo di concessione assentito decide la Giunta regionale, sempre che essi non derivino da carenze tecnico-amministrative imputabili al Consorzio concessionario.
I maggiori impegni di spesa riguardano:
a) le espropriazioni, asservimenti ed occupazioni;
b) la revisione dei prezzi contrattuali;
c) le eccezioni e le riserve dell’appaltatore;
d) le controversie tra concessionario ed imprese appaltatrici e fornitrici, nonché le spese di patrocinio legale;
e) le varianti nell’esecuzione delle opere.
La Regione assumerà a proprio carico le maggiori spese per revisione prezzi rigorosamente determinate in base alla vigente normativa regionale.
L’istruttoria tecnico-amministrativa delle eccezioni e riserve dell’appaltatore è di competenza del Consorzio concessionario e deve essere definita entro il termine contrattuale previsto per l’approvazione del collaudo dei lavori.
Le definitive determinazioni sulle riserve ed eccezioni dell’appaltatore sono di competenza della Giunta regionale.
Il Consorzio concessionario resta competente della gestione di eventuali rapporti contenziosi, in sede giurisdizionale.
Le relative deliberazioni sono soggette al visto di legittimità ex art. 35 L.R. 31 maggio 1980, n. 54 e ex art. 63 del R.D. 13 febbraio 1933, n. 215.
Le maggiori spese, ivi comprese quelle per patrocinio, nei limiti ritenuti ammissibili dalla Giunta regionale, saranno riconosciute solo nel caso in cui la vertenza non tragga origine da inadempienze colpose o negligenze del concessionario”.
L’art.36 della legge regionale 31-5-1980 n.54 -nel testo che trova applicazione nel caso di specie, anteriore a quello sostituito dall’art. 29, comma 1, L.R. 4 maggio 1999, n.17- così dispone:
“Di tutte le deliberazioni dei Consorzi, escluse quelle relative alla mera esecuzione di provvedimenti già deliberati, è trasmessa quindicinalmente copia all’Assessore all’Agricoltura.
Se dall’esame delle deliberazioni l’Assessore rileva delle irregolarità ne riferisce per i provvedimenti di competenza agli Organi della Regione.
Il visto o l’approvazione si intenderanno concessi, qualora non si sia provveduto entro 30 giorni dal ricevimento degli atti».
L’art.34, 1° comma, della legge regionale 31-5-1980 n.54, così dispone:
“Qualora nella gestione dei Consorzi di bonifica vengano riscontrate gravi irregolarità, non sanabili mediante l’esercizio dei controlli amministrativi spettanti alla Regione, il Presidente della Giunta regionale, su conforme delibera del Consiglio regionale, lo scioglimento degli Organi di amministrazione dei Consorzi”.
L’art.35 della legge regionale 31-5-1980 n.54 -nel testo che trova applicazione nel caso di specie, anteriore a quello sostituito dall’art. 28, comma 1, L.R. 4 maggio 1999, n.17- così recita:
“Sono sottoposti al visto di legittimità della Giunta regionale:
1) i bilanci preventivi e le eventuali variazioni;
2) i conti consuntivi;
3) le assunzioni di mutui”.
Considerata l’ontologica immanenza al procedimento amministrativo del principio “tempus regit actum”, occorre considerare la specifica incidenza delle suddette disposizioni legislative e regolamentari sulla fattispecie in questione.
Da una mera interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni precitate nonché dal quadro normativo generale di riferimento, non emerge alcun elemento idoneo a consentire la configurazione di alcun vincolo di solidarietà passiva fra l’ente regione ed il Consorzio concessionario, come correttamente dedotto dalla stessa Regione Puglia.
Analogamente, non risulta desumibile, in capo alla Regione Puglia, la sussistenza di alcun obbligo di rimborso delle spese sostenute dal Consorzio per l’adempimento di obbligazioni risarcitorie nei confronti di terzi, atto a configurare un titolo autonomo che, in forza della garanzia impropria, legittimerebbe la “vocativo in ius” della suddetta Regione.
Al contrario, proprio il tenore dell’invocato art.6 del Regolamento n.3/83 consente di escludere ogni possibilità di litisconsorzio necessario fra concedente e concessionario (“Il Consorzio concessionario resta competente della gestione di eventuali rapporti contenziosi, in sede giurisdizionale”) nelle controversie instaurate da terzi avverso il Consorzio e, soprattutto, consente di ritenere che, nella fase della determinazione della quantità del finanziamento, la Regione si avvale di poteri discrezionali (“Le maggiori spese, ivi comprese quelle per patrocinio, nei limiti ritenuti ammissibili dalla Giunta regionale, saranno riconosciute solo nel caso in cui la vertenza non tragga origine da inadempienze colpose o negligenze del concessionario”), a fronte dei quali non può esistere alcuna posizione di diritto soggettivo di credito dell’ente gestore (cfr.: Cass. Sez. Sez. Un., 17 giugno 1982 n.3945).
Risulta particolarmente significativa, al riguardo, la circostanza secondo cui il giudizio di legittimità sugli atti di gara –da cui trae origine la presente controversia- si è svolto senza che la Regione Puglia sia stata evocata in giudizio.
Né a differenti conclusioni si può pervenire argomentando da una corresponsabilità della Regione Puglia, derivanti da un non corretto uso dei suoi poteri di controllo e di vigilanza.
Va premesso, al riguardo, che gli atti adottati dalle regioni nell’esercizio dei poteri di vigilanza sugli enti strumentali dalle stesse creati e ai quali sono state trasferite funzioni loro proprie, sono atti di controllo e non di amministrazione attiva (cfr.: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 27 maggio 1999, n.705).
La legge regionale n.54/80 prevede, sui Consorzi di Bonifica, controlli di legittimità (funzioni di vigilanza) e controlli di merito (funzioni di merito), che assumono, rispettivamente, il nome di “visto” o di “approvazione”, entrambi, confinati al di fuori del processo di perfezionamento del provvedimento sottostante, in base ai noti principi regolanti il rapporto atto di controllo/atto controllato.
Tali controlli sono previsti in relazione alla specifica tipologia di provvedimenti amministrativi espressamente indicati dalla legge, senza che, dal tenore dell’art.36, comma 1°, della precitata l.r. n.54/1980, possa desumersi la sussistenza di un generale potere di controllo, posto che l’obbligo di invio quindicinale di copia degli atti del Consorzio all’Assessore all’Agricoltura, ha funzione conoscitiva e strumentale (“Se dall’esame delle deliberazioni l’Assessore rilevi delle irregolarità ne riferisce per i provvedimenti di competenza agli organi regionali”), rispetto all’esercizio dei poteri diversi di cui all’art.34 della stessa legge.
Invero, il rapporto di vigilanza su detti enti comporta un potere d’indirizzo che la regione esercita al momento del controllo sul bilancio nonché un potere sugli organi del Consorzio.
L’approvazione degli atti di gara e, in particolare, dell’operato della commissione non può essere tecnicamente ascritta alla nozione di controllo, che esige l’espressa attribuzione normativa ad un organo terzo di compiti di verifica della legittimità di provvedimenti od attività, ma si risolve nella diversa funzione di (ultima) revisione, interna al procedimento, della correttezza del suo svolgimento, implicando l’esercizio di una potestà funzionalmente connessa alla responsabilità unitaria del procedimento di gara.
Infatti, l’approvazione dell’intero iter procedimentale di una gara per l’aggiudicazione di contratti della p.a. compete ad un organo interno di amministrazione attiva che, nell’esercizio di tale potere, può assumere provvedimenti difformi da quelli adottati dalla commissione giudicatrice, qualora ravvisi specifici vizi che inficino questi ultimi provvedimenti, potendo procedere anche all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, in caso di riscontro di illegittima attività istruttoria della commissione (il cui compito è precipuamente quello di orientare la stazione appaltante verso la scelta dell’offerta migliore).
Nella specie, l’approvazione degli atti della gara per cui è causa è avvenuta con delibera del Presidente del Consorzio n.819 del 20.12.1995 -con i poteri di cui all’art.20.9 dello Statuto Consortile- soggetta a ratifica da parte della Deputazione Amministrativa del Consorzio.
In conformità alla normativa di riferimento, non è intervenuto alcun provvedimento di amministrazione attiva da parte della Regione Puglia in fase di approvazione degli atti gara e neanche è avvenuto il controllo esterno né sottoforma di “approvazione” né sottoforma di “visto”.
Pertanto, non può assumere rilievo, ai fini della dimostrazione di un’eventuale corresponsabilità della Regione, la circostanza –valorizzata dalla ricorrente società- secondo cui la precitata delibera n.819/1995 del Consorzio della Capitanata sia stata trasmessa alla Regione Puglia-Assessorato Agricoltura e Foreste con nota del Direttore Generale del Consorzio prot. n.512 del 5.1.1995, posto che detto invio è avvenuto ai sensi ed agli effetti dell’art.36 della legge regionale n.54/80, in funzione conoscitiva e strumentale rispetto all’esercizio dei diversi poteri di cui all’art.34 della stessa legge.
In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della Regione Puglia merita adesione e, per l’effetto, detta Regione va estromessa dal presente giudizio, non essendo entrata nei procedimenti che hanno condotto all’emanazione delle delibere impugnate ed agli atti consequenziali.

2.1. Con la sentenza del Tribunale di Bari, Sez.II°, n.735 del 14.11.1996, confermata in appello con decisione Cons. Stato, Sez. VI°, n.5242 del 4.10.2002, è stato accolto il ricorso proposto dalla ricorrente “Intercantieri s.p.a.”, sul rilievo dell’acclarato contrasto della norma applicata di cui all’art.21, comma 1° bis, della legge n.109/94, nel testo introdotto dall’art.7 del D.L. n.101/95, conv. nella legge n.216/95 (richiamata dal punto 6, 2° periodo, del bando di gara), il quale consente l’esclusione automatica dell’offerta anomala fino al 1° gennaio 1997 per gli appalti di lavori pubblici, in contrasto con l’art.30, n.4, della direttiva 93/37/CE del 14 giugno 1993, che, nel prevedere l’obbligo di verifica in contraddittorio dell’offerta sospettata di anomalia, stabilisce in via transitoria la sua applicabilità alla gare svolte a decorrere dal 1 gennaio 1992.
Secondo lart.30, n.4 della Direttiva 93/37/CE, l’Amministrazione aggiudicatrice, a partire dal 1° gennaio 1992, è tenuta a seguire il seguente subprocedimento:
a) in primo luogo, deve identificare le offerte sospette;
b) in secondo luogo, deve consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune;
c) in terzo luogo, deve valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati;
d) in quarto luogo, deve adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte.
Tanto risulta altresì ribadito dalla stessa Corte di Giustizia nella decisione del 27.11.2001 (C 285 e 286/1999), proprio in relazione all’esame del precitato art.21, comma 1/bis, della legge n.109/94.
Devesi, quindi, ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art.30, n.4 della direttiva 93/37/CE, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.
La direttiva 93/37/CE, ha coordinato le procedure di aggiudicazione nel settore degli appalti di lavori pubblici, proponendosi, come obiettivo fondamentale, l’apertura alla concorrenza effettiva di tutte le imprese operanti nella comunità, che si realizza mediante il rispetto, da parte delle Amministrazioni, del principio della parità di trattamento degli offerenti, con conseguente divieto di discriminazione in base alla nazionalità ed obbligo di trasparenza: ciò anche in armonia anche con i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia.
Invero, l’amministrazione è tenuta ad ammettere le imprese a far valere utilmente e dialetticamente il loro punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, consentendo che tale facoltà possa essere esercitata dalle imprese nel modo più ampio e completo possibile, in modo che esse possano presentare tutte le giustificazioni a sostegno delle offerte, senza alcuna limitazione.
La discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante non esclude, e anzi, al contrario, impone, la necessità che il giudizio finale di anomalia/non anomalia dell’offerta debba essere congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta, e delle ragioni di attendibilità/inattendibilità dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme.
L’obbligo di motivazione si impone non solo nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio finale positivo, sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241), sia a tutela, negli appalti, della par-condicio dei concorrenti (Cons. Stato, VI Sez., 21 agosto 2000 n. 4502).
Se, infatti, è interesse dell’escluso poter controllare il giudizio di anomalia negativo, è interesse dei non aggiudicatari poter controllare il giudizio positivo.
Le valutazioni operate dall’amministrazione, nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, richiedendo la conduzione di un’analisi su elementi di natura tecnica, che presenta, o può presentare in relazione a talune voci, margini di opinabilità, fatta salva, ovviamente, l’ipotesi in cui siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (Cons. Stato, Sez.IV°, 29 ottobre 2002, n.5945; Cons. Stato, Sez.V°: 1 ottobre 2001, n.5188; 6 agosto 2001, n.4228; 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, Sez.VI°, 11 dicembre 2001, n.6217 -punto 3.4-).
Con l’odierno ricorso, la “Intercantieri s.p.a.” chiede il risarcimento dei danni derivati dall’illegittimo comportamento della stazione appaltante “Consorzio di Bonifica della Capitanata”.
Invero, il diritto al risarcimento del danno presuppone la positiva verifica di tutti i requisiti di legge, per cui, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il “danno ingiusto”), è indispensabile che sia accertata anche la colpa (o dolo) dell’Amministrazione.
Pertanto, se l’acclarata illegittimità del provvedimento amministrativo non costituisce ex se un dato sufficiente a supportare una pronuncia di condanna al risarcimento del danno, è però indiscutibile che, a partire da essa, debba essere avviato l’esame della fondatezza della domanda risarcitoria, ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza di tutti gli altri elementi costitutivi della fattispecie.
2.2. Occorre brevemente accennare al quadro giurisprudenziale formatosi in ordine al concreto atteggiarsi del concetto di colpa della Pubblica Amministrazione, ai fini dell’integrazione del concetto di colpevolezza postulata dall’art.2043 c.c., per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria.
La giurisprudenza tradizionale era orientata nel senso di far discendere la presunzione assoluta di colpa (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez.III°, 9 giugno 1995, n.6542) dall’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte di un soggetto dotato di capacità istituzionale e di competenza funzionale (cioè da parte di un soggetto consapevole della violazione di leggi, regolamenti o norme di condotta non scritte nella quale si risolve la colpa, secondo i criteri di cui all’art.43 c.p.), fino alla nota sentenza Cass. Sez. Un. n.500 del 22 luglio 1999, che ha superato il tradizionale concetto di “culpa in re ipsa”, mediante l’elaborazione del criterio della cosiddetta “colpa d’apparato”, che riferisce l’indagine alla pubblica amministrazione come apparato impersonale e non al funzionario legittimato ad esprimerne la volontà o ad esso legata da un vincolo di subordinazione (come accade per le ipotesi di responsabilità, diretta e indiretta, degli enti privati).
Da questa nuova impostazione, tuttavia, sono emerse, in sede applicativa, alcune difficoltà derivanti dall’introduzione, nella struttura dell’illecito, della verifica di una disfunzione amministrativa, che non sempre è causa dell’illegittimità dell’atto e risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno, oltre che inidonea a valorizzare adeguatamente le circostanze esimenti, che possono essere apprezzate soltanto mediante la riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa.
Conseguentemente, si è cercato di ancorare il concetto di colpa all’apprezzamento dei vizi provvedimentali, mutuando dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi quali “…la gravità della violazione in relazione all’ampiezza dei margini di discrezionalità dell’amministrazione, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento” (ex plurimis: Cons. Stato, Sez.IV°, 14 giugno 2001, n.3169).
In applicazione di tali canoni valutativi, pertanto, il giudizio sulla colpevolezza dell’amministrazione va affermato quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre va negato, viceversa, allorquando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto).
Inoltre, i caratteri della responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale sono stati ricostruiti dogmaticamente in termini di responsabilità da contatto sociale qualificato, precisandosi che -in analogia alle forme di accertamento giudiziale dell’illecito contrattuale o precontrattuale (e, in particolare, del criterio di imputazione del danno definito dall’art.1218 c.c.)- la responsabilità dell’amministrazione per l’adozione di un atto illegittimo può presumersi -sotto il profilo dell’ascrivibilità del pregiudizio- da una condotta colposa dell’apparato, per cui, il privato va ammesso alla mera allegazione del danno patito e della sua riconducibilità eziologia all’adozione od all’esecuzione di un provvedimento viziato, con attribuzione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza mediante la deduzione di elementi di fatto e di diritto idonei a documentare la ricorrenza di un “errore scusabile” e, quindi, a dimostrare l’assenza di colpa nel proprio operato (Cons. St., Sez.V°, 6 agosto 2001, n.4239).
In tale ottica, la semplificazione probatoria viene giustificata e legittimata in relazione ad una distribuzione dell’onere della prova intesa a garantire la posizione processuale del privato e l’illecito dell’amministrazione viene configurato in termini in qualche modo corrispondenti all’inadempimento dei doveri di correttezza, ravvisabili nella fase delle trattative (e, quindi, tipici della responsabilità precontrattuale), in modo da superare l’equivalenza dei concetti colpa-violazione grave ( conf.: Cons. Stato, Sez.VI°, 20 gennaio 2003, n.204; Cass. Civ., Sez.I°, 10 gennaio 2003, n.157 che hanno assimilato la responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale, segnatamente nel campo lesione degli interessi c.d. pretesivi, a quella contrattuale per violazione di diritti relativi).
Successivamente, le suddette esigenze di semplificazione probatoria sono state ricondotte all’interno dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana -caratterizzati da una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela- utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt.2727 e 2729 c.c. ( elementi indiziari o indici rivelatori della colpa, come la gravità della violazione, non intesa, quindi, come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento (Cons. Stato, Sez. IV°, 10/08/2004 n.5500).
Anche in quest’ottica, all’amministrazione spetta l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile (in coerenza con le prospettazioni di cui alla nota sentenza della Cassazione n.500/99), quali la gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, vista pure in relazione all’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo (che assume valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione), il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, la novità di quest’ultima, etc. (elementi indicati anche da Corte Giustizia C.E.: sent. 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; sent.23 maggio 1996, causa C5 del 1994), riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in un certo senso in analogia con l’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni, con esclusione del rilievo del livello culturale e delle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto.
Ne consegue che l’esenzione da colpa può essere ammessa soltanto in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza, restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
In tale prospettazione, risulta condivisibile il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art.2236 c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
Conseguentemente, se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere (Cons. Stato, Sez. IV, 14/06/2001, n. 3169; Cons. Stato, Sez. VI, 18/12/2001, n. 6281).
Ciò appare coerente anche la recente sentenza della Corte di giustizia della Comunità europea 14.10.2004, C-275/03 –richiamata dalla ricorrente- che ha ritenuto illegittime ed inadeguate rispetto all’art. 2 paragrafo 1 sub. c) della Direttiva n. 89/665/CE le norme dell’ordinamento portoghese nella misura in cui esigono (dai ricorrenti) la prova del comportamento colposo o doloso di coloro che agiscono per un determinato soggetto appartenente alla pubblica amministrazione, poiché, in tal modo, il soggetto leso da un atto illegittimo rischia di essere privato della possibilità di essere risarcito per il pregiudizio causato dal provvedimento o di ottenerlo tardivamente a motivo del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa.
Va, infine, precisato che tutte le suesposte considerazioni non mutano in relazione all’applicazione dell’art.13 della legge 19.2.92 n.142 (vigente all’epoca dei fatti), poi abrogato dall’ultimo comma dell’art.35 del Decreto legislativo n.80/98, poiché, ad avviso del Collegio, l’abrogazione è riferibile alla sola competenza del giudice ordinario in materia di risarcimento, come esplicitato nella seconda parte del comma, e non attiene alle modalità ed ai criteri della risarcibilità del danno derivante dalle procedure di aggiudicazione in violazione del diritto comunitario.
Invero, l’art.13 costituisce soltanto la norma primigenia che ha introdotto nell’ordinamento giuridico il principio della risarcibilità dei danni per interessi legittimi, limitatamente ai soggetti lesi in materia di appalti pubblici di lavori e forniture, recependo la Direttiva CEE 89/440/ CEE., poi ampliata in relazione ad altri campi del diritto amministrativo.
2.3. Ai fini della quantificazione del “quantum debeatur”, in caso di risarcimento del danno per illegittima esclusione da una gara, debbono seguirsi le indicazioni di cui all’art. 1223 c.c., tenendo conto delle due componenti del “danno emergente” e del “lucro cessante”.
Per quanto concerne la determinazione del “danno emergente”, la mera circostanza della presentazione dell’offerta da parte della società esclusa costituisce ex se un dato sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese sostenute per la redazione della stessa, mentre, per quanto concerne la determinazione del “lucro cessante”, si pongono questioni alquanto complesse, implicanti altresì un giudizio prognostico, in riferimento alla normativa applicabile, al fine di stabilire se il pretendente sia titolare non già di una mera aspettativa, di per sè non tutelabile, ma di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva.
La giurisprudenza amministrativa si è fatta carico dell’ onere di determinazione del “lucro cessante”, individuando nell’art.345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F, un prezioso riferimento positivo, laddove quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 8 luglio 2002, n.3796).
Ulteriore conferma positiva della validità di tale criterio presuntivo è stata, poi, rinvenuta nell’art.37 septies, comma 1, lett.c) della legge 11 febbraio 1994 n.109, laddove prevede, in materia di “project financing”, che, nelle ipotesi in cui la concessione venga risolta per inadempimento del concedente o venga revocata per motivi di interesse pubblico, al concessionario spetti un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% delle opere ancora da eseguire.
Il medesimo criterio risulta poi sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99.
Invero, si è consolidato ormai un indirizzo giurisprudenziale univoco, che, sulla base delle predette indicazioni normative, individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta -per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata- l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.
Occorre, però, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
Invero, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento nella forma della fissazione dei criteri ai sensi dell’art.35 d. lgs. n.80/98, pari al 10% del valore dell’appalto, (riveniente, come già detto, dll’art.345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
Viceversa, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una “chance” a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.
2.4. Orbene, nella specie, l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta mediante il subprocedimento appositamente previsto dalla normativa comunitaria è stato effettuata dall’amministrazione in applicazione di una clausola del bando di gara che richiama la disposizione legislativa nazionale in vigore dal 3.6.1995, costituita dall’art. 21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 -nel testo introdotto dall’art.7 del decreto-legge 3 aprile 1995, n.101, convertito con legge 2 giugno 1995, n.216- che si pone in obiettivo contrasto con l’art.30, par.4, della Direttiva 14 giugno 1993 93/37/CEE, il quale impone agli Stati destinatari un ben preciso comportamento, inteso alla verifica dell’offerta sospettata di anomalia in contraddittorio con l’impresa nonché un conseguente divieto generalizzato di esclusione automatica dell’offerta sospettata di anomalia sulla base di un criterio automatico, direttamente ordinatorio con natura imperativa sulla normativa statale in contrasto, immediatamente applicabile a partire dal 31 dicembre 1992, e, pertanto, non compatibile con un’ulteriore proroga da parte del legislatore nazionale.
Pertanto, ai fini della verifica della sussistenza della “colpa” dell’amministrazione, occorre accertare se, nel caso di specie, l’amministrazione aveva un ben preciso dovere di valutazione in ordine alla compatibilità dell’art.21 bis, della legge 11 febbraio 1994 n.109 (nel testo allora vigente) con la precitata norma comunitaria e, quindi, di procedere, in caso di positiva delibazione, alla sua disapplicazione.
Va precisato che il predetto termine del 31.12.1992 era già stato previsto dalla Direttiva 89/440/CEE ed era già stato puntualmente rispettato dalla norma interna di recepimento di cui all’art.29, comma 6°, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406: quindi, la sopravvenuta direttiva 93/37/CEE, con il precitato art.30, comma 4, ultimo periodo, non ha fatto altro che ribadire detto termine del 31.12.1992, da considerarsi insuperabile.
La proroga ulteriore fino alla data del 1.1.1997, arbitrariamente introdotta dall’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994, pertanto, costituisce, quindi, una elusione delle preesistenti direttive 89/440/CEE e 93/37/CEE di palmare evidenza.
La norma transitoria di cui all’ultimo periodo del comma 1° bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994 –nel testo allora vigente- andava dunque disapplicata dall’ Amministrazione appaltante, in base a principi già noti ed affermati da risalente e consolidata giurisprudenza anche del giudice delle leggi (Corte Cost., sent.: 11 luglio 1989 n.389; 18 aprile 1991 n.168; 7 novembre 1995 n.482; Cons. Stato: Sez.V°, 6 aprile 1991 n.452; Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; Cassaz., SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410), secondo cui, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva, con conseguente obbligo, non solo in capo al Giudice, ma anche in capo agli organi della Pubblica Amministrazione, di disapplicare le norme di diritto interno.
Invero, la giurisprudenza ha sempre costantemente ribadito che l’obbligo di disapplicazione del diritto interno in contrasto con il diritto comunitario fa carico non solo al Giudice, ma anche agli organi della Pubblica Amministrazione nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’Ufficio ed indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (ex pluirimis : Cons. Stato: Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; sez.V, 6 aprile 1991 n.452; Cassaz.SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410; TAR Sardegna, 30 dicembre 1996 n.1908; TAR Parma, 23 luglio 1996 n.241; TAR Veneto, sez.I, 24 febbraio 1997 n.487; TAR Pescara, 6 luglio 1996 n.440).
Per completezza, giova ricordare che, successivamente, la stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella sentenza della Sez.IV° del 16 ottobre 1997 in causa Hera s.p.a. c/U.S.L. n.3 di Genova e Romagnoli, proprio in sede di esame dell’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994 come modificata dalla legge n.216 del 1995, ha ricordato alle Amministrazioni italiane che l’art.30, comma 4, della direttiva 93/37/CEE non consente, dopo il 31.12.1992, di rifiutare le offerte che presentino un carattere anormalmente basso senza previamente osservare la procedura di verifica prevista dal primo comma dello stesso art.30.
2.5. Questo giudice, investito dell’esame della questione nella pregressa controversia di legittimità di cui al R.G. 446 /1996, con ordinanza T.A.R. Puglia, Bari, Sez.II°, n.108/96 del 28.2.1996, ha “ritenuto che l’art.21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 va disapplicato in quanto contrastante con la normativa comunitaria in materia di offerta anomala, e che questo contrasto non è superabile con l’affermata transitorietà della normativa”, e, pertanto, ha sospeso gli atti di gara impugnati dalla ricorrente.
Detta statuizione giurisdizionale interinale, in esito ad appello proposto dal medesimo Consorzio, è stata poi annullata dall’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI°, n.625 del 25.5.1996, con la seguente motivazione: “Considerato che, nel contemperamento fra l’interesse privato della ricorrente in primo grado e l’interesse pubblico connesso alla realizzazione dell’opera, appare meritevole di favorevole considerazione, nella presente fase cautelare, la posizione dell’amministrazione, anche in relazione alla possibilità di perdere i finanziamenti”.
Successivamente, il ricorso della “Intercantieri s.p.a.” è stato accolto con la sentenza di merito di questo Tribunale Sez. II° n.735 del 30/10-14/11/196, i cui effetti sono stati successivamente sospesi con ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, Sez.VI° n.625 del 25.5.1996, con la seguente motivazione: “Ritenuto che dall’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado non deriva un danno grave ed irreparabile, così come previsto dall’ultimo comma del citato art.21 che, pertanto, sussistono i presupposti per l’accoglimento del presente appello”.
Invero, la lettura delle precitate ordinanze cautelari del Consiglio di Stato -che non contengono alcuna valutazione in ordine al “fumus” del ricorso- va condotta anche in relazione al rapporto tra il risarcimento del danno per equivalente e la reintegrazione in forma specifica (art.2058 c.c.): quest’ultima, nel campo della lesione dei cosiddetti “interessi pretesivi”, assume, in sostanza, i connotati propri della rinnovazione dei provvedimenti annullati, con la conseguenza che il comando giurisdizionale demolitorio-conformativo viene a soddisfare direttamente e pienamente l’interesse azionato, precludendo l’esercizio della pretesa risarcitoria generica, ammissibile soltanto in via sussidiaria, qualora il provvedimento controverso abbia prodotto effetti irreversibili ed intangibili che hanno consolidato posizioni soggettive di terzi e che escludono l’assegnazione al ricorrente (per via amministrativa) dell’utilità giuridica od economica alla quale egli aspira.
Invero, le statuizioni delle precitate pronunce cautelari dell’organo di appello accordano prevalenza alla tutela dell’interesse pubblico alla celere definizione del procedimento per non perdere i finanziamenti ed alla rapida conclusione dei lavori, rispetto all’interesse privato di natura sostanzialmente patrimoniale azionato in giudizio, la cui soddisfazione può sempre trovar luogo in sede di definizione nel merito del giudizio, proprio mediante la reintegrazione per equivalente (art.2058 c.c.).
Il giudizio di legittimità, da cui trae origine l’odierna pretesa risarcitoria, risulta concluso con decisione disp. n. 251/2002 del Consiglio di Stato, Sez. VI°, che ha confermato la sentenza di I° grado di questo Tribunale, compensando le spese del doppio grado di giudizio.
La suddetta statuizione di compensazione delle spese di giudizio, ampiamente evidenziata dalle parti resistenti, è espressione di un apprezzamento latamente discrezionale del giudice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2000 n. 2423; id. 6 luglio 1999 n. 818; Sez. VI, 2 marzo 1999 n. 234, Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2000 n. 9271), che non pone alcun obbligo di motivazione a giustificazione della pronuncia (Consiglio Stato, Sez. V°, 12 ottobre 2004, n.6579) e, pertanto, non consente di trarre argomentazioni oltremodo significative, potendo, al massimo, costituire un mero indizio.
2.6. Per tutte le suesposte argomentazioni, è dato affermare che la situazione complessiva in cui è venuta a maturare la fattispecie non era tale da consentire di poter integrare obiettivamente gli estremi dell’errore scusabile e, quindi, da poter escludere la sussistenza della “colpa”, posto che il quadro legislativo nazionale e comunitario di riferimento, alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale e della stessa giurisprudenza univocamente orientata, avrebbe consentito alla stazione appaltante, con l’osservanza delle normali regole di diligenza e di perizia, pervenire alla conclusione che era suo compito procedere alla disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 -nel testo allora vigente- che si poneva in obiettivo contrasto con l’art.30, 4 della Direttiva 93/37/CEE nonché con la precedente Direttiva 89/440/CEE e con la relativa norma interna di recepimento di cui all’art.29, comma 6°, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406, che aveva puntualmente rispettato il termine transitorio di cui al 31.12.1992 per l’ammissibilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala.
Né il Consorzio può trarre argomenti a sé favorevoli dalle precitate ordinanze del Consiglio di Stato, non soltanto perché esse non entrano nella valutazione del “fumus” del ricorso, ma, soprattutto, perché, nella specie, rileva non solo il comportamento tenuto dell’amministrazione in fase successiva all’aggiudicazione dell’appalto e nel corso del giudizio di legittimità, ma anche (e soprattutto) quello ad esso antecedente, relativo alla redazione della stessa “lex specialis” trasfusa nel bando di gara – che va inteso quale proposta di contratto avanzata nelle forme dell’offerta diretta al pubblico- ed a tutta quella serie di relazioni formali e informali con le imprese interessate all’appalto, fino all’approvazione definitiva della gara.
In questi casi, non può ritenersi scusabile l’omessa disapplicazione dell’art.21, comma 1° bis, ultimo periodo della legge n.109/94, anche perché era interesse anche della stazione appaltante lo svolgimento della procedura aperta alla massima partecipazione, alla selezione dell’offerta più conveniente nonché ad evitare l’eventuale insorgenza di contenzioso, come puntualmente avvenuto.
D’altra parte, facendo applicazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia CE con la ricordata sentenza 14.10.2004, C-275/03, sarebbe stato onere della resistente fornire la prova che l’inadempimento è stato determinato da una causa a lei non imputabile ovvero offrire la prova del proprio diligente comportamento in queste fasi del procedimento: ma di siffatta prova non è dato trovare alcuna traccia oltre alle generiche deduzioni incentrate su un quadro giurisprudenziale asseritamene incerto.
Si configurano, quindi, nella fattispecie, tutti i sintomi estrinseci di un non corretto uso, da parte della stazione appaltante, delle proprie potestà pubblicistiche, con lesione degli interessi ad esso sottostanti, idonei a configurare gli estremi della colpa nella condotta dell’Amministrazione stessa.
Va altresì osservato che i chiarimenti che la Commissione avrebbe dovuto chiedere alla ricorrente società, non avrebbero avuto alcun effetto distorsivo della “par condicio” dei concorrenti.
In conclusione, non risultano sufficientemente apprezzabili gli elementi -fra quelli oneratavi allegati dall’amministrazione- riconducibili alla configurabilità dell’errore scusabile, per escludere la sussistenza di alcuna colpa in capo all’Amministrazione, se alla stessa possano essere mosse censure sul piano della diligenza e della perizia (criterio di cui alla dec. Cons. Stato, Sez.IV°, 14 giugno 2001, n.3269).
Sotto altro aspetto, la pretesa al risarcimento per equivalente, invocata dalla ricorrente quale forma di tutela surrogatoria in ipotesi di prestazione già eseguita, comporta la necessità di disporre un risarcimento per equivalente, quantificabile anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro il danno lamentato per la mancata aggiudicazione.
Invero, nella fattispecie, il “bene della vita” individuabile (“bene” che può sicuramente configurarsi per ogni soggetto di diritto, sia esso persona fisica o giuridica) potrebbe essere quello della libertà di iniziativa economica privata, sancito dall’art. 41 Cost., e, in relazione ad essa, della realizzazione economica, del conseguimento di incrementi patrimoniali, del giusto guadagno di impresa, dell’aspettativa di godere e disporre dei propri profitti futuri, ottenendo dai terzi un comportamento che non impedisca o limiti la loro realizzazione, dell’esigenza di integrità e sviluppo del proprio patrimonio.
L’acclarata lesione degli interessi pretensivi e procedimentali della ricorrente pone particolari problemi in ordine alla verifica della spettanza del bene della vita oggetto della controversia, giacchè il suo conseguimento postulava un’intermediazione amministrativa favorevole, rappresentata dalla positiva conclusione della verifica dell’anomalia dell’offerta e, quindi, dall’aggiudicazione.
Conseguentemente, la situazione soggettiva tutelabile della ricorrente si configura alla stregua di una “chance”, posto che la possibilità di un esito favorevole alla gara, nella specie, va considerata al 50% delle possibilità (essendo due i concorrenti in gioco, la ricorrente e l’aggiudicataria effettiva).
Né appare condivisibile la domanda istruttoria di C.T.U. proposta dalla ricorrente al fine di valutare se, in caso di verifica della propria offerta, essa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara, giacchè appare poco agevole valutare ex post, in sede giurisdizionale, tutti gli elementi tecnici dell’offerta, in cui confluiscono notevoli margini di discrezionalità dell’amministrazione, di natura tecnica e giuridica, anche in relazione al concreto atteggiarsi dei tutto il ventaglio degli interessi pubblici perseguiti, che avrebbero guidato l’azione amministrativa nella conduzione della verifica in contraddittorio.
Parimenti non po’ attribuirsi rilievo determinante per escludere la validità dell’offerta della “Intercantieri s.p.a.” –come sembra voler suggerire il Consorzio resistente- alla citata relazione interna del Direttore dei Lavori del 16.1.1997, dal momento che essa sarebbe potuta essere debitamente contestata e confutata dalla ricorrente nel corso del procedimento di verifica in contraddittorio, ma anche in sede giurisdizionale, in caso di provvedimento di rigetto, emesso a conclusione della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Sotto altro aspetto, ai fini della determinazione dell’obbligazione risarcitoria vanno tenuti presente altri elementi.
In primis, va rilevato che, non risulta che l’odierna società ricorrente abbia in qualche misùra concorso al fatto produttivo di danno nella sua stessa sfera giuridica.
Inoltre, occorre tener conto, ai fini della determinazione del lucro cessante, della eventuale perdita di altre occasioni di stipula di contratti simili o identici a quello non concluso, imputabili al mancato espletamento dell’appalto di lavori di che trattasi nonché dell’eventuale inutilizzazione di maestranze e mezzi.
A tal uopo, possono essere apprezzati alcuni elementi e dati fattuali, allegati dalla stessa ricorrente a dimostrazione della validità della sua offerta, costituiti dalla contemporanea esistenza di altre commesse nella zona di riferimento, che avrebbero consentito notevoli risparmi per la gestione di mezzi, aree, uffici, parcheggi, mense, risorse umane, etc. per la conduzione contestuale d diversi appalti, con notevole risparmio economico, in condizioni particolarmente favorevoli.
Tali dati incontrovertibili, allegati dalla stessa ricorrente, consentono di ridurre in via equitativa ex art.1226 c.c. la percentuale del risarcimento per perdita di “chances” dal 5% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente (criterio del 10% previsto dall’art. 345 della legge n. 2248/1865, allegato F, diviso per 2, essendo per il numero delle chances di aggiudicazione individuabile nel 50%, come già precisato) al 3% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente società, posto che l’utilizzazione di maestranze ed i mezzi per l’espletamento di altri lavori ha consentito alla ricorrente una discreta riduzione delle perdite patrimoniali subite.
Pertanto, il risarcimento del danno per lucro cessante va determinato, in via equitativa, in misura pari al 3% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente (sulla riduzione: Cons. Stato, Sez. V°: 27 settembre 2004, n. 6302; 8 luglio 2002, n. 3796; 24 ottobre 2002, n. 5860; 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l’utilizzo dell’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare).
Per quanto riguarda il danno emergente, spetta alla ricorrente il rimborso delle spese documentati o dei costi documentati sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione (cfr. art. 2, comma 7, della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 25 febbraio 1992, 92/13/CEE).
Invece, non sono imputabili le spese legali sostenute a fronte dei giudizi intrapresi, in quanto la relativa liquidazione è oggetto di autonoma statuizione giurisdizionale.
Sulle somme così liquidate, che riguardano tutte le voci del risarcimento del danno, sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale, a decorrere dalla data della stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria e fino a quella di effettivo soddisfo.
In applicazione del disposto di cui all’art. 35, 2º comma, d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, il Collegio assegna al Consorzio di Bonifica per la Capitanata un termine per formulare una offerta di risarcimento, da ragguagliarsi, nel quantum, ai parametri di cui sopra, che appare opportuno indicare in giorni centoventi (120), decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
In conclusione, il ricorso si appalesa parzialmente FONDATO e VA ACCOLTO NEI SENSI E NEI LIMITI DI CUI IN MOTIVAZIONE.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:
1) ESTROMETTE LA REGIONE PUGLIA, in persona del suo Presidente pro-tempore, dal presente giudizio, PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA;
2) ACCOGLIE PARZIALMENTE IL RICORSO, e, per l’effetto, CONDANNA IL CONSORZIO PER LA BONIFICA DELLA CAPITANATA, in persona del suo Presidente pro-tempore, a risarcire il danno alla ricorrente, secondo i criteri di cui in motivazione, ASSEGNANDO all’uopo il termine giorni centoventi (120), decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, per formulare un’offerta ragguagliata ai suddetti criteri.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del 18 maggio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott.VITO MANGIALARDI – CONSIGLIERE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS. REL. EST.

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Pres. Sammarco, Est. Daniele.
Ric. Società Formarche s.r.l. contro la Regione Marche e nei confronti dell’Istituto Addestramento Lavoratori IAL) + altri (Art. 97 Costituzione, Art. 1 L. n° 241/90)

assenza del controinteressato prima della graduatoria finale e divieto di forme equipollenti al timbro dell’impresa partecipante

1. Bando per l’accesso a interventi di promozione di piano formativi – Ricorso avverso la graduatoria provvisoria – Individuazione del controinteressato in soggetto diverso dall’ultimo classificato – Inammissibilità del ricorso – Non sussiste.
2. Bando per l’accesso a interventi di promozione di piano formativi – Clausola che prevede l’apposizione di un timbro in ogni pagina di un allegato – Apposizione del timbro mediante riproduzione elettronica e stampa per mezzo di computer –Equipollenza – Non sussiste.
3. Bando per l’accesso a interventi di promozione di piano formativi – Principio del procedimento minimo – Clausola che esonera gli enti bilaterali dal produrre il documento di accordo – Clausola che richiede la presentazione di un allegato al documento di accordo – Illogicità e contraddittorietà – Sussistono.

1. Nelle more della graduatoria provvisoria non è ravvisabile alcun soggetto qualificabile come controinteressato, non sussistendo un interesse di chicchessia ad opporsi alla declaratoria di inammissibilità di un progetto limitatamente alla fase di valutazione.

2. La clausola di Bando che preveda l’apposizione del timbro dell’impresa partecipante non ammette forme equipollenti (quali quelle informatiche) per garantire la provenienza e l’autenticità del documento.

3. Se avuto riguardo alla particolare natura degli enti bilaterali, il bando di gara ha previsto nei loro confronti un regime di favore esonerandoli dal produrre il documento di accordo, è illogico e contraddittorio che il bando richieda a pena di esclusione la presentazione di un allegato al documento di accordo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn.324 e 969 del 2003, proposti:

A) il ricorso n.324 del 2003,
dalla s.r.l. coop. FORMARCHE, corrente in Ancona, in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Settimio Honorati, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini n.107;

contro

– la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Berardinis del Servizio legale regionale ed elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli n.36;
– il DIRIGENTE del SERVIZIO FORMAZIONE PROFESSIONALE e PROBLEMI del LAVORO della REGIONE MARCHE, non costituito in giudizio;

e nei confronti
– dell’ISTITUTO ADDESTRAMENTO LAVORATORI – I.A.L. corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Lucchetti ed Alessandro Lucchetti, presso i quali è elettivamente domiciliato in Anc
– della s.r.l. coop. L.A.B., FORMAZIONE PROFESSIONALE e SERVIZI LINGUISTICI, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;
– dell’ENTE BILATERALE ARTIGIANATO MARCHE – EBAM, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;
– dell’ENTE BILATERALE REGIONALE FORMAZIONE e AMBIENTE COOP – FORM, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche in data 27.2.2003 n.99 nella parte in cui non viene ammesso a valutazione il progetto della ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto conseguente e connesso, compresi i documenti istruttori e la nota 28.2.2003 prot. n.2708/FPL;

nonché per l’annullamento
con i motivi aggiunti notificati il 20 e il 23.6.2003, depositati il 27.6.2003, del decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche in data 5.6.2003 prot. n.7452/FLP, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

B) il ricorso n.969 del 2003,
dall’ENTE BILATERALE ARTIGIANATO MARCHE – EBAM, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Lucchetti ed Alessandro Lucchetti, presso i quali è elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini n.156;

contro

– la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Berardinis del Servizio legale regionale ed elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli n.36;
– il DIRIGENTE del SERVIZIO FORMAZIONE PROFESSIONALE e PROBLEMI del LAVORO della REGIONE MARCHE, non costituito in giudizio;

e nei confronti
– di A.P. INDUSTRIA ANCONA – MACERATA, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;
– della s.r.l. coop. L.A.B., FORMAZIONE PROFESSIONALE e SERVIZI LINGUISTICI, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;
– dell’ENTE REGIONALE FORMAZIONE AMBIENTE MARCHE – ERFAM, corrente in Ancona, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche in data 1.10.2003 prot. n. 297/FPR, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi la nota del medesimo dirigente prot. n.11187/FPL del 7.8.2003 e la deliberazione della Giunta regionale 25.6.2002 n.1181.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e dell’Istituto Addestramento Lavoratori – I.A.L. (ric. n.324/2003);
Viste le proprie ordinanze 30 aprile 2003, n.151 (per il ricorso n. 324 del 2003) e 1° aprile 2004, n.97 (per entrambi i ricorsi);
Visti i motivi aggiunti proposti, nel ricorso n.324 del 2003, con atti notificati, rispettivamente, il 16 e il 17.6.2003 e il 20 e il 23.6.2003, depositati il 27.6.2003, e nel ricorso n. 969 del 2003, con atto notificato il 30.7.2004, depositato il 10.8.2004;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Uditi l’avv. Settimio Honorati, l’avv. Gabriella De Berardinis e l’avv. Giovanni Ranci, su delega dell’avv. Alessandro Lucchetti, per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A) Con deliberazione della Giunta regionale n.1181 del 25.6.2002 la Regione
Marche approvava il bando di accesso per gli interventi di promozione di piani fomativi aziendali e territoriali e sviluppo della prassi di formazione continua, annualità 2001.
Il punto n.3) del provvedimento stabiliva, in particolare, che i progetti compilati via Web dai soggetti proponenti avrebbero dovuto essere accompagnati, ai fini della loro ammissibilità, dall’allegato B4, cioè da un modello da utilizzare per la sottoscrizione del progetto da parte dei soggetti promotori, delle parti sociali e degli eventuali partners.

Il suddetto modello consisteva in una scheda prestampata contenente degli spazi in bianco predisposti per l’apposizione delle relative firme e timbri da parte dei soggetti promotori, dalle parti sociali e dagli eventuali partners; in prossimità di ognuno degli spazi in bianco pre¬disposti era apposta l’indicazione “timbro e firma leggibile”.

Il bando approvato con la succitata deliberazione della Giunta regionale (confermando quanto affermato nel provvedimento) stabiliva, al punto n.11), che per l’ammissibilità alla fase di valutazione i pro-getti avrebbero dovuto riportare, utilizzando gli appositi spazi di cui all’allegato B4, timbro e firma leggibile di tutti i soggetti che li promuovevano; il medesimo punto n.11) affermava che non sarebbero stati ritenuti ammissibili alla fase di valutazione tutti i progetti presentati in modo difforme rispetto alle indicazioni date dal bando.

Entro i termini stabiliti (30 giorni dalla pubblicazione del bando nel B.U.R.) sono pervenuti alla Regione Marche 60 progetti, che sono stati sottoposti alla fase istruttoria volta alla verifica della regolarità dei requisiti formali fissati dalla lex specialis del procedimento; con decreto 27.2.2003 n.99 il dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche ha approvato l’elenco dei progetti ritenuti non ammissibili, per i motivi indicati (per ciascuno di essi) nell’allegato B dello stesso decreto. Fra gli altri, è stato escluso anche il progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche, con la motivazione che “Il progetto è risultato privo dell’allegato B4; le pagine del progetto pur se sottoscritte da tutti i soggetti promotori, mancano dei timbri di convalida. Esso è risultato non in linea con quanto disposto dal punto 11 del bando di cui alla D.G.R. n.1181/ 2002”.

Il provvedimento di non ammissione alla fase di valutazione, unitamente a quelli presupposti, connessi e conseguenti, è stato impugnato dalla s.r.l. coop. Formarche, con atto notificato il 17.4.2003, depositato il 18.4.2003 (che ha assunto il n. 324/2003 del Reg. Gen.), che ne ha chiesto l’annullamento, deducendo molteplici censure di violazione di legge ed eccesso di potere, articolate in cinque distinti motivi.

Con ordinanza 30 aprile 2003, n.151 questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, ai fini del riesame del progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche, con ulteriore verifica della sua conformità sostanziale alle prescrizioni del bando.

Con atti notificati, rispettivamente, il 16 e il 17.6.2003 e il 20 e il 23.6.2003, depositati il 27.6.2003, la s.r.l. coop. Formarche ha proposto motivi aggiunti d’impugnazione, estendendo il gravame al decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche in data 5.6.2003 prot. n.7452/FLP con il quale, a seguito del riesame effettuato in ottemperanza della succitata ordinanza 30 aprile 2003, n.151 di questo Tribunale, è stata confermata la non ammissione alla fase di valutazione del progetto presentato da essa ricorrente.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Marche e l’Istituto Addestramento Lavoratori – I.A.L., che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, deducendone nel merito l’infonda-tezza, concludendo per la reiezione.

B) Con decreto in data 1.10.2003 prot. n.297/FPR il dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche, avendo verificato – a seguito del riesame dei progetti ritenuti ammissibili nell’ambito del bando di accesso per gli interventi di promozione di piani fomativi aziendali e territoriali e sviluppo della prassi di formazione continua, annualità 2001, conseguente al ricorso a questo T.A.R. proposto dalla s.r.l. coop. Formarche – che anche i progetti presentati dall’Ente Bilaterale Artigianato Marche – EBAM e dall’Ente Bilaterale Regionale Formazione e Ambiente COOP – FORM risultavano privi dell’allegato B4, ha stabilito di escludere dalla graduatoria di merito i progetti stessi, in attesa del pronunciamento di questo Tribunale sul ricorso proposto dalla s.r.l. coop. Formarche, disponendo però nel contempo l’accantonamento delle risorse destinate al finanziamento del progetto presentato dall’EBAM, pari ad €. 409.790,99, in attesa degli sviluppi della vicenda.
Il provvedimento, unitamente a quelli presupposti e connessi (compreso quello di approvazione del bando) è stato impugnato dal-l’Ente Bilaterale Artigianato Marche – EBAM il 13 e il 14.11.2003, depositato il 26.11.2003 (che ha assunto il n.969/2003 del Reg. Gen.), che ne ha chiesto l’annullamento, deducendo molteplici censure di eccesso di potere e violazione di legge, successivamente integrate mediante la proposizione di motivi aggiunti.

Costituitasi in giudizio la Regione Marche, ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza 1° aprile 2004, n.97 il Tribunale ha disposto la riunione dei due ricorsi in epigrafe indicati per ragioni di connessione, ha ordinato alla s.r.l. coop. Formarche di provvedere all’integrazione del contraddittorio nel ricorso n.324/2003 ed ha disposto l’espletamento di incombenti istruttori a carico della Regione Marche.

DIRITTO

1.- Innanzi tutto il Tribunale deve confermare la riunione dei due ricorsi in epigrafe indicati, ai fini della loro decisione con unica sentenza, già disposta con la precedente ordinanza 1° aprile 2004, n.97.
2.- Passando alla delibazione del primo di essi (n.324/2003), vanno esaminate, in primo luogo, le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa dell’Istituto Addestramento Lavoratori – I.A.L., con le quali si sostiene che:
– la s.r.l. coop. Formarche non ha alcun interesse alla decisione del-l’impugnativa, poiché il progetto da essa presentato si è classificato al-l’ultimo posto dei non ammissibili, sicché la posizione di essa ricorrente non sarebbe comunque suscettibile di
– il ricorso non è stato notificato ad almeno un (effettivo) controinteressato.
Tali eccezioni sono destituite di fondamento.

2.1.- Quanto alla prima, dalla documentazione in atti si evince che con il decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche in data 27.2.2003 n.99 l’Am-ministrazione regionale si è limitata ad approvare l’elenco dei progetti ritenuti non ammissibili (per i motivi ivi indicati per ciascuno di essi), senza effettuare alcuna gradazione di maggiore o minore idoneità dei progetti stessi, sicché del tutto casualmente quello presentato dalla s.r.l. coop. Formarche risulta all’ultimo posto dell’elenco (e non per una valutazione di merito). A tanto consegue che non è revocabile in dubbio la sussistenza dell’interesse della medesima ricorrente alla caducazione degli atti impugnati, onde ottenere l’ammissione del progetto da essa presentato alla successiva fase di valutazione e di eventuale ammissione a finanziamento.
2.2.- Quanto alla seconda, l’Istituto Addestramento Lavoratori – I.A.L. deduce di essersi classificato al sesto posto su tredici posti utili nella graduatoria finale per l’accesso ai contributi formativi, approvata con decreto del dirigente del Servizio Formazione Professionale e Pro-blemi del Lavoro della Regione Marche in data 1.10.2003 prot. n. 297/FPR, e di non poter essere quindi qualificato come controinteressato (tale dovendo essere individuato il concorrente posizionato al tredicesimo posto, cioè la s.r.l. coop. L.A.B., Formazione Professionale e Servizi Linguistici), sicché il ricorso dovrebbe essere ritenuto inammissibile, per omessa notifica ad almeno un (effettivo) controinteressato.
Osserva il Collegio che alla data di notifica del ricorso (17.4.2003) e dei motivi aggiunti (16/17.6.2003 e 20/23.6.2003) non era ancora esistente il provvedimento di approvazione della graduatoria finale per l’accesso ai contributi formativi (intervenuto soltanto l’1.10.2003), onde non era ravvisabile alcun soggetto qualificabile come controinteressato, cui dovessero essere notificati il ricorso ed i motivi aggiunti (non sussistendo un interesse di chicchessia ad opporsi alla declaratoria di inammissibilità di un progetto alla fase di valutazione, anteriormente alla individuazione dei beneficiari al finanziamento); tanto è vero che il petitum del ricorso, e dei motivi aggiunti, è limitato alla domanda di annullamento dei provvedimenti (quello originario, e quello adottato a seguito di riesame) di non ammissione del progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche. Si deve quindi concludere per l’ammissibilità, sotto tale profilo, sia dell’atto introduttivo del giudizio che dei motivi aggiunti.

Per quanto riguarda poi l’ulteriore problema della rituale instaurazione del contraddittorio nel momento della decisione della presente controversia (che interviene successivamente all’approvazione della graduatoria finale per l’accesso ai contributi formativi), questo Tribunale ha già provveduto, con l’ordinanza 1° aprile 2004, n.97, a disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti suscettibili di subire un potenziale pregiudizio, nel caso dell’accoglimento della domanda proposta in questa sede dalla s.r.l. coop. Formarche.

3.- Nel merito, osserva il Collegio (come già evidenziato nella premessa in fatto) che la non ammissione alla fase di valutazione del progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche è stata disposta poiché “Il progetto è risultato privo dell’allegato B4; le pagine del progetto pur se sottoscritte da tutti i soggetti promotori, mancano dei timbri di convalida. Esso è risultato non in linea con quanto disposto dal punto 11 del bando di cui alla D.G.R. n.1181/2002”. L’esclusione dalla fase di valutazione (secondo la formulazione testuale del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, parzialmente riveduta a seguito del riesame effettuato in ottemperanza a quanto disposto dall’ordinanza 30 aprile 2003, n.151 di questo Tribunale) è, quindi, riconducibile ad un duplice e concorrente ordine di ragioni:
a) mancanza dei timbri di convalida in tutte le pagine del progetto;
b) mancanza dell’allegato B4, o comunque non conformità alle disposizioni del punto n.11 del bando.
3.1.- La prima di tali motivazioni è palesemente erronea, poiché nessuna norma del bando stabiliva che i timbri di convalida dovessero essere apposti in tutte le pagine del progetto (il punto n.11 si limitava a stabilire che ciascun foglio del progetto dovesse essere sottoscritto da tutti i soggetti promotori).
3.2.- La motivazione di cui alla lettera b) è, invece, fondata.
Il punto n.11 del bando affermava che i progetti avrebbero dovuto riportare, utilizzando gli appositi spazi di cui all’allegato B4, timbro e firma leggibile di tutti i soggetti promotori, e aggiungeva che non sarebbero stati ritenuti ammissibili alla fase di valutazione i progetti presentati in modo difforme rispetto alle indicazioni date dal bando stesso.

Dagli atti del giudizio è agevole rilevare che il progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche era sprovvisto dell’allegato B4; il documento prodotto in sua vece, redatto in forma diversa da quella del modulo predisposto dall’Amministrazione, e denominato “documento di intesa”, in realtà non è altro che il documento di accordo previsto dal punto 8.1. del bando.

Non possono essere condivise le argomentazioni del ricorso, secondo cui il suddetto “documento di intesa” è provvisto dei requisiti sostanziali di cui all’allegato de quo (timbri e firme dei legali rappresentanti degli organismi proponenti). In disparte la diversità rispetto al modulo predisposto dall’Amministrazione, che potrebbe essere irrilevante, va evidenziato che il documento prodotto dalla s.r.l. coop. Formarche è carente dei requisiti formali richiesti dal bando e relativi alla convalida delle firme attraverso appositi timbri accanto ad ogni sottoscrizione.

Il ricorso sostiene che i timbri invece sono stati apposti, essendo stati scritti con il computer. L’assunto non può essere condiviso, essendo evidente che il bando, quando parla di “timbro”, si riferisce unicamente all’impronta a inchiostro o a secco impressa sulla carta con un marchio di gomma o di metallo, che non ammette forme equipollenti, proprio per garantire la provenienza e l’autenticità del documento. Il timbro dei soggetti promotori, impresso con le modalità sopra precisate, non risulta tra l’altro presente in alcuno dei fogli di cui è composto il progetto della s.r.l. coop. Formarche, impedendo così al-l’Amministrazione di ricavare tale elemento aliunde; si deve quindi concludere che il progetto della società ricorrente è stato presentato in maniera difforme a quanto stabilito dal punto n.11 del bando, e le censure formulate con l’atto introduttivo del giudizio vanno pertanto disattese.

4.- Fondate sono, invece, le censure di eccesso di potere per disparità di trattamento dedotte con il primo atto di motivi aggiunti.
Dalla documentazione acquisita al presente giudizio emerge che altri due concorrenti (Ente Bilaterale Artigianato Marche – EBAM e Ente Bilaterale Regionale Formazione e Ambiente COOP – FORM) non hanno corredato il proprio progetto dell’allegato B4 e ciò nonostante sono stati ammessi alla successiva fase di valutazione. Tale comportamento integra una palese disparità di trattamento fra soggetti che versano in identiche condizioni e, in ultima analisi, anche una disapplicazione delle disposizioni del bando, con cui la Regione Marche aveva autolimitato la propria discrezionalità. Infatti per espressa disposizione del bando (punto n. 11) che non aveva operato alcuna distinzione, in proposito, circa la natura giuridica dei soggetti promotori, tutti i concorrenti (compresi gli enti bilaterali) dovevano presentare un progetto comprensivo dell’allegato B4.

Alla fondatezza della censura di eccesso di potere per disparità di trattamento testè esaminata (di tre progetti privi dell’allegato B4 due sono stati ritenuti ammissibili, mentre quello presentato dalla srl coop. Formarche è stato escluso) consegue l’accoglimento del ricorso (recte: dei motivi aggiunti) e l’annullamento degli atti impugnati, da cui deriva l’obbligo della Regione Marche, in sede di esecuzione del giudicato, di ammettere il progetto presentato dalla s.r.l. coop. Formarche alla fase di valutazione, nell’ambito della procedura di cui al bando di accesso per gli interventi di promozione di piani fomativi aziendali e territoriali e sviluppo della prassi di formazione continua, annualità 2001.

5.- Con il successivo ricorso n. 969 del 2003 l’Ente Bilaterale Artigianato Marche – EBAM ha chiesto l’annullamento del provvedimento in data 1.10.2003 prot. n.297/FPR con cui il dirigente del Servizio Formazione Professionale e Problemi del Lavoro della Regione Marche, a seguito di un approfondimento dell’intera vicenda, conseguente al contenzioso promosso dalla s.r.l. coop. Formarche, ha ammesso a finanziamento i progetti di cui all’allegato “A”, mentre ha escluso dalla graduatoria di merito i progetti presentati dallo stesso EBAM e dal COOP – FORM, in quanto privi dell’allegato B4, disponendo però nel contempo l’accantonamento delle risorse destinate al finanziamento del progetto dell’EBAM, pari ad €. 409.790,99, in attesa degli sviluppi della vicenda.
Il ricorso merita accoglimento, risultando fondate, ed assorbenti, le censure dedotte con il quinto motivo (eccesso di potere per violazione del principio del procedimento minimo e del divieto di aggravamento del medesimo a tutela della semplificazione dell’azione amministrativa, ex art.1 della L. 7 agosto 1990, n.241 ed ex art.97 Cost.) nei confronti del bando di gara.

Osserva il Collegio che il bando di gara – nel rispetto del principio del procedimento minimo, cioè della necessità di non onerare i concorrenti dell’obbligo di produrre documentazione superflua o ridondante – ha previsto un regime particolare per gli enti bilaterali, cioè per quegli enti (come l’EBAM ed il COOP – FORM) che vengono costituiti a seguito degli accordi interconfederali tra le associazioni imprenditoriali e le organizzazioni sindacali dei lavoratori, e rappresentano uno strumento di dialogo e di programmazione e realizzazione di attività di interesse comune, comprese quelle formative.

Avuto riguardo alla particolare natura degli enti bilaterali (in quanto composti da rappresentanti sia delle associazioni datoriali, sia delle organizzazioni sindacali dei lavoratori) il bando di gara ha previsto nei loro confronti un regime di particolare favore, esonerandoli (punto 8.1) dall’onere di produrre il documento di accordo, cioè un documento volto alla definizione delle motivazioni, dei contenuti e delle metodologie dai quali scaturisce il piano formativo proposto, e che deve essere sottoscritto, oltre dai soggetti promotori del piano formativo, dalle parti sociali intese come associazioni datoriali e organizzazioni datoriali. Tale agevolazione deriva dalla particolare natura degli enti bilaterali che, come si è detto, vengono costituiti per iniziativa congiunta delle associazioni datoriali e delle organizzazioni sindacali dei lavoratori, sicché l’accordo tra il soggetto promotore e le parti sociali, previsto dal punto 8.1. del bando, è implicito nella natura di ente bilaterale, ed è evidentemente superfluo quando l’iniziativa formativa sia promossa da uno di tali enti.

Senonché il bando (punto 11), inspiegabilmente ed in maniera contraddittoria, richiede a pena di esclusione che anche i progetti presentati dagli enti bilaterali debbano essere corredati dell’allegato B4. Tale statuizione è illogica, e rappresenta un inutile aggravamento del procedimento, dato che l’allegato B4 non rappresenta altro che una consacrazione formale, con le particolari modalità previste dal bando (timbro e firma leggibile dei legali rappresentanti degli organismi proponenti, e delle parti sociali) del documento di accordo contemplato dal punto 8.1. Se quindi gli enti bilaterali, per la loro particolare natura, sono esonerati dalla presentazione del documento di accordo, non si vede la ragione per cui debbano essere obbligati a produrre, a pena di esclusione, l’allegato B4.

Si osserva infine che l’impugnazione del bando è tempestiva, poiché la sua formulazione complessiva poteva ingenerare dei dubbi (gli enti bilaterali potevano ragionevolmente ritenere che, non essendo tenuti a produrre il documento di accordo, fossero esonerati anche dal presentare l’allegato B4) e le parte ricorrente ne ha percepito l’effet-tiva lesività, solo a seguito dell’interpretazione effettuatane dall’Am-ministrazione regionale.

Anche il ricorso n.969 del 2003 deve essere pertanto accolto, con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati (bando di gara, in parte qua, e provvedimento dirigenziale 1.10.2003 prot. n. 297/FRP, nella parte relativa all’esclusione dalla graduatoria di merito dei progetti ammessi a finanziamento, di quello presentato dal-l’EBAM).

La domanda di risarcimento del danno (peraltro proposta con memoria non notificata, e quindi irrituale) deve essere invece respinta, atteso che l’EBAM non ha subito alcun pregiudizio per effetto del-l’atto impugnato, poiché le risorse destinate al finanziamento del progetto da esso presentato sono state accantonate e potranno essere utilizzate a seguito della positiva definizione della controversia.

6.- Si ravvisano ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese dei due giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, previa riunione dei due ricorsi in epigrafe indicati, li accoglie, e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati.
Respinge la domanda di risarcimento del danno proposta con il ricorso n. 969 del 2003.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 7/6/2005 n.665 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a. (Avv.. C. Narese) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Minucci ed M. Selvaggi)

sulla differenza tra insegna di esercizio ed insegna pubblicitaria

1. Autonomia e decentramento – Disciplina di Comuni Province ed enti locali – Potere regolamentare del Comune in materia di pubblicità ed impianti pubblicitari – Finalità – Tutela o conservazione dei monumenti – Non vi rientra
2. Autorizzazione e concessione – Art. 37 del D.P.R. 16 settembre 1996 n. 610 – Insegna di esercizio – Nozione e fattispecie

1. Il potere regolamentare attribuito al Comune in materia di pubblicità è volto a soddisfare due distinte finalità: quella di natura tributaria ai fini della determinazione dell’imposta sulla pubblicità e quella relativa all’assetto urbanistico ed alla viabilità. È dunque estranea la ulteriore finalità volta alla tutela o alla conservazione dei monumenti, la quale, com’è noto, è primariamente attribuita all’organo statale competente (fattispecie relativa al diniego di installazione di due insegne su immobile vincolato)

2. Ai sensi dell’art. 37 del d.p.r. 16 settembre 1996 n. 610, che ha sostituito l’art. 47 del d.p.r. n. 495/92 (recante il regolamento di attuazione del codice della strada), la scritta installata nella sede dell’attività è definita come “insegna di esercizio” ed è connessa allo svolgimento di una generica “attività” economica della quale serve ad individuare la sede. Nella fattispecie, gli uffici della Direzione commerciale della Cassa di Risparmio, ancorché non svolgano attività di sportello, bensì attività di consulenza finanziaria ai clienti, offrono un servizio che costituisce comunque attività economica nella sede aziendale e che, in quanto tale, deve essere suscettibile di agevole individuazione da parte della clientela

sulla differenza tra insegna di esercizio ed insegna pubblicitaria

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2770 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2935 REG. RIC.
ANNO 1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2935/1996 proposto da
CASSA DI RISPARMIO DI FIRENZE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Calogero Narese ed elettivamente domiciliata in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

c o n t r o

COMUNE DI FIRENZE, in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Minucci e Marco Selvaggi ed elettivamente domiciliato in Firenze, piazza della Signoria (Palazzo Vecchio);

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

dell’atto 28 maggio 1996, recante diniego di installazione di due insegne orizzontali da apporsi sulle pareti di Palazzo Incontri, nonché dell’atto in data 4 marzo 1996;
in ipotesi, dell’art. 2, secondo comma, del regolamento comunale sulla pubblicità e le pubbliche affissioni;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 aprile 2005 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’avv. C.Narese e l’avv. A.Minucci;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con istanza del 18.12.1995, la Cassa di Risparmio s.p.a. chiedeva al Sindaco di essere autorizzata ad installare, su Palazzo Incontri, ubicato in Firenze, in angolo tra via de’ Pucci e via de’ Servi, due insegne, che sarebbero state poste sulle due pareti del palazzo prospicienti sulle due vie anzidette, essendo state collocati, nel medesimo palazzo, gli uffici della propria direzione commerciale, aperti al pubblico.
Con atto del 4.3.1996, la richiesta veniva respinta “in quanto non esiste un’attività prospettante la pubblica via, oltre a ragioni di salvaguardia dell’edificio”, suggerendosi di collocare “una targa in pietra forte a lato dell’ingresso sulla parete intonacata”.
Proposto ricorso amministrativo, con il quale si osservava, da un lato, che gli uffici, ivi collocati, “devono essere facilmente individuabili anche a distanza per motivi logistici” e, dall’altro, che le ragioni salvaguardia dell’edificio non potevano essere addotte a motivazione del diniego stante la richiesta di nulla osta già inoltrata alla competente Soprintendenza, il comune ha respinto la domanda, nonché il ricorso proposto, confermando i motivi già addotti e precisando che si tratterebbe di attività amministrative e non commerciali e che la richiesta si configurerebbe non come insegna, ma come impianto pubblicitario e quindi sottoposto a diversa regolamentazione.
Gli atti richiamati sono stati impugnati con il ricorso in esame, con il quale si deduce: a) eccesso di potere per difetto di presupposti, stante l’erroneità di parte della motivazione del diniego; b) violazione dell’art. 47, primo comma, d.p.r. 16.12.1992 n. 495 e dell’art. 15 d. lgs. 15.11.1993 n. 507, eccesso di potere per erronea interpretazione del regolamento comunale di disciplina della pubblicità e delle pubbliche affissioni, in quanto la nozione di insegna corrisponderebbe a quanto richiesto dalla ricorrente; c) violazione dell’art. 18 l. 1.6.1939 n. 1089 in combinato disposto con l’art. 2 del regolamento comunale, incompetenza per difetto assoluto di motivazione, in quanto la tutela dell’edificio è riservata alla competenza della Soprintendenza ai Monumenti, mentre il potere regolamentare riconosciuto al comune attiene ad altri profili, potendosi negare l’affissione solo per motivi urbanistici o di sicurezza stradale; contrasto con il parere rilasciato dalla Soprintendenza; d) in ipotesi, violazione dell’art. 18 l. n. 1089/1939 ed eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, quanto all’art. 2 del regolamento comunale sulla pubblicità e le pubbliche affissioni, ove il regolamento intenda attribuire al comune una competenza autonoma e parallela a quella della Soprintendenza.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – Con il ricorso in esame, si impugna il diniego di installazione di due insegne sulle facciate di un immobile posto nel centro storico cittadino e soggetto a tutela ai sensi della legge n. 1089 del 1939, motivato, da parte del comune, con riferimento ad analogo precedente provvedimento, sia con ragioni di salvaguardia dell’edificio sia con ragioni attinenti all’attività ivi esercitata che sarebbe di natura amministrativa e non commerciale e, perciò, non necessitante una visibilità al pubblico; inoltre, la richiesta si configurerebbe come impianto pubblicitario, quindi sottoposto a diversa regolamentazione.

2 – Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, sia pure con le precisazioni di seguito illustrate.
In ordine alle asserite ragioni di salvaguardia dell’immobile vincolato, va in primo luogo rilevato che, con nulla osta reso in data 3 maggio 1996 (prodotto anche dalla difesa comunale), la locale Soprintendenza ha approvato il progetto di installazione di una sola insegna (quella apposta sulla facciata prospiciente su via de’ Pucci) e la sostituzione dell’altra (su via de’ Servi) con targa a fianco del portale di ingresso, alle condizioni ivi indicate (cfr. doc. n. 6 del comune).
Avendo l’autorità competente alla tutela del vincolo espresso il proprio parere in merito al progetto di intervento presentato dalla ricorrente, che solo in parte coincide con il giudizio (interamente) ostativo al progetto manifestato dal comune con l’atto impugnato, quest’ultimo deve ritenersi illegittimo nella parte in cui impedisce la realizzazione del progetto, nei sensi e nei limiti di cui al nulla osta soprintendentizio.
E’ evidente, infatti, che la competenza in materia spetta, in primo luogo, all’organo al quale è riservata la tutela del vincolo, che la esercita attraverso il nulla osta che deve essere richiesto su qualsiasi intervento da realizzarsi sull’immobile vincolato.

3 – In ordine alle altre motivazioni del provvedimento impugnato, la difesa del comune, in primo luogo, eccepisce che lo stesso parere della Soprintendenza fa salvo il potere dell’amministrazione comunale di accertare l’ammissibilità del progetto proposto in rapporto alla vigente legislazione; in secondo luogo, osserva che, al tempo di emanazione del provvedimento impugnato, la normativa di riferimento era costituita dal regolamento comunale sulla disciplina della pubblicità, il cui art. 2, comma 2, pone il divieto di collocare cartelli ed altri mezzi di pubblicità sugli edifici e nei luoghi di interesse storico e artistico.
Pertanto, non potrebbe mai essere autorizzata l’installazione di mezzi pubblicitari sugli immobili di particolare interesse storico, artistico o architettonico, ad eccezioni di strumenti, quali le “targhe”, che abbiano caratteristiche tali da non contrastare con il pregio di detti immobili.
Osserva il Collegio che il potere regolamentare attribuito al comune, in materia di pubblicità è volto a soddisfare due distinte finalità: quella di natura tributaria ai fini della determinazione dell’imposta sulla pubblicità e quella relativa all’assetto urbanistico ed alla viabilità.
Le normative primarie di riferimento del potere regolamentare comunale possono così individuarsi nel d. lgs. 15 novembre 1993 n. 507 e nel d. lgs. 30 aprile 1992 n. 285, recante il nuovo codice della strada.
L’art. 12 del d. lgs. n. 507/93, tra la pubblicità ordinaria, comprende “la pubblicità effettuata mediante insegne, cartelli, locandine, targhe, stendardi…”.
L’art. 23 d. lgs. 285/92 stabilisce che “lungo la strada è vietato collocare insegne, cartelli, manifesti e impianti di pubblicità propaganda………che possono generare confusione con la segnaletica stradale…ovvero possano arrecare disturbo visivo agli utenti della strada o distrarre l’attenzione.”
Al potere regolamentare attribuito in materia al comune è dunque estranea la finalità, che non può essere ricompresa in quelle dianzi precisate, volta alla tutela o alla conservazione dei monumenti, la quale, com’è noto, è primariamente attribuita all’organo statale competente.
E’ interessante notare, a proposito, che tale competenza appartiene interamente, per quanto riguarda i singoli immobili soggetti alla tutela ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (oggi, a quella di cui al d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42), all’autorità statale, diversamente dalla competenza in materia di beni paesaggistici la quale è invece attribuita, in un sistema definito di cogestione del relativo vincolo, sia all’autorità locale sia a quella statale.
Ciò non toglie, peraltro, che nell’ambito della disciplina urbanistica, il comune possa prevedere i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico (art. 7, comma 2, n. 5 della legge 17.8.1942 n. 1150).
Sotto tale profilo, rileva che, mentre il Soprintendente, in deroga al divieto di collocare cartelli o altri mezzi di pubblicità sugli edifici tutelati come beni culturali, può autorizzarne il collocamento quando non ne derivi danno all’aspetto, al decoro e alla pubblica funzione dei predetti edifici, l’autorizzazione è trasmessa al comune ai fini dell’eventuale rilascio del provvedimento autorizzativo di competenza (art. 49, comma 1, d. lgs. n. 42 del 2004).
Per le ragioni esposte, nella fattispecie, nella parte in cui vieta cartelli ed altri mezzi di pubblicità sui singoli edifici di interesse storico artistici soggetti alla legge n. 1089 del 1939, nonostante il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, la norma regolamentare dovrebbe ritenersi illegittima, per violazione delle fonti primarie richiamate.
Nella fattispecie, peraltro, ai fini dell’accoglimento del ricorso, non occorre passare attraverso il giudizio di illegittimità dell’atto regolamentare, posto che l’impianto oggetto dell’intervento progettato non può correttamente qualificarsi come pubblicità.
Ai sensi dell’art. 37 del d.p.r. 16 settembre 1996 n. 610, che ha sostituito l’art. 47 del d.p.r. n. 495/92 (recante il regolamento di attuazione del codice della strada), la scritta installata nella sede dell’attività è definita come “insegna di esercizio”.
A livello di disciplina comunale, il “Regolamento per l’installazione delle insegne”, che ha sostituito quello previgente, qualifica come insegne di esercizio “le iscrizioni esposte nella sede di un esercizio, di un’industria, di un commercio, di un’arte o professione, che contengano il nome dell’esercente o la ragione sociale della ditta, la categoria merceologica dell’esercizio o l’attività in esso svolta, a cui l’insegna è strettamente collegata”.
Pertanto, sia la legislazione statale che quella comunale connettono l’insegna allo svolgimento di una generica “attività” economica della quale l’insegna serve ad individuare la sede.
Come statuito da una recente giurisprudenza, per insegna di esercizio va intesa quella che risulti installata nella sede dell’attività per individuare l’azienda nella sua dislocazione fisica e che non contenga alcun elemento grafico o comunque simbolico teso a pubblicizzare l’attività produttiva dell’impresa, limitandosi soltanto a segnalare la denominazione dell’attività medesima” (Tar Trentino-Alto Adige, 8 aprile 2002 n. 118).
La distinzione tra insegna di esercizio e insegna pubblicitaria era, peraltro, già stata rilevata da questo stesso Tribunale (cfr. sentenza n. 345 del 21 giugno 1991).
Nella fattispecie, gli uffici della Direzione commerciale della Cassa di Risparmio, ancorché non svolgano attività di sportello, bensì attività di consulenza finanziaria ai clienti, offrono un servizio che costituisce comunque attività economica nella sede aziendale che, in quanto tale, deve essere suscettibile di agevole individuazione da parte della clientela.
Tanto basta, ad avviso del Collegio, per ritenere che l’istanza della ricorrente, in quanto volta all’installazione di un’insegna di esercizio, non è soggetta al divieto posto dal previgente regolamento comunale sulla disciplina della pubblicità.

4 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dell’atto di diniego impugnato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e condanna il comune resistente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 2.000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 5 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 GIUGNO 2005
Firenze, lì 7 GIUGNO 2005

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