Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott.ssa Eleonora Di Santo Est.
Simoni Fabrizio e Simoni Valter (Avv. Roberto Righi) contro la Provincia di Lucca (non costituita), il Comune di Camaiore (Avv. Carmelo D’Antone) e la Regione Toscana (non costituita)

sulla legittimità del R.U. che mantenga zone agricole, non indicate nelle previsioni del P.S., ma necessarie per non modificare la vocazione e lo stato attuale dei luoghi

1. Piani regolatori e piani territoriali – Piano Strutturale – Regolamento Urbanistico – Previsioni apparentemente in contrasto – Mantenimento di zone agricole non previste nel Piano Strutturale – Motivazione –Necessità di non modificare la vocazione e lo stato attuale dei luoghi – Sufficienza

2. Piani regolatori e piani territoriali – Modifica della zonizzazione urbanistica – Conseguimento del condono edilizio – Irrilevanza

3. Piani regolatori e piani territoriali – Vincolo a verde agricolo –Finalità – Realizzazione di un migliore equilibrio tra aree edificate ed aree libere – Realizzazione di manufatti – Legittimità

1. Non vi è contrasto tra le previsioni di Piano Strutturale che prevedono nell’UTOE n.3 “una sequenza di edifici singoli con funzioni residenziali, commerciali o artigianali, attrezzature e servizi, tali da formare un piccolo sistema specializzato” ed il Regolamento Urbanistico che preveda, nello stesso ambito territoriale, il mantenimento di alcune zone agricole laddove quest’ultimo abbia esplicitamente indicato la necessità di non modificare la vocazione e lo stato attuale dei luoghi (che nella specie erano prevalentemente di tipo agricolo)

2. Il conseguimento del condono edilizio non attribuisce al proprietario alcun diritto o aspettativa giuridicamente rilevante in ordine alla modificazione della zonizzazione urbanistica dell’immobile di proprietà

3. Nella pianificazione urbanistica il vincolo a verde agricolo è ormai per opinione diffusa preordinato non tanto alla mera salvaguardia degli interessi dell’agricoltura, quanto piuttosto alla realizzazione di un migliore equilibrio tra aree edificate ed aree libere, ovvero a preservare una determinata area da un’eccessiva espansione edilizia che ne comprometta i valori ambientali e, dunque, anche a consentire la realizzazione di manufatti nei limiti delle previsioni di PRG ad essa relative, manufatti che ben possono avere destinazione commerciale o industriale e non agricola, dovendosi avere riguardo esclusivamente al collegamento economico e funzionale con la zona interessata

sulla legittimità del R.U. che mantenga zone agricole, non indicate nelle previsioni del P.S., ma necessarie per non modificare la vocazione e lo stato attuale dei luoghi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n° 1892/04 REG. DEC.
n°741/2002 REG. RIC.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA I^ SEZ.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.741/2002 proposto da

SIMONI Fabrizio e SIMONI Valter rappresentati e difesi dall’Avv. Roberto Righi, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Firenze, Via A. Lamarmora n.14;

contro

– la Provincia di Lucca, non costituita;
– il Comune di Camaiore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmelo D’Antone, ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria dell’intestato Tribunale;
– la Regione Toscana, non costituita;

PER L’ANNULLAMENTO PARZIALE PER QUANTO DI RAGIONE
del Regolamento Urbanistico del Comune di Camaiore, definitivamente approvato con la deliberazione del Consiglio Comunale di Camaiore n.70 del 30 novembre 2001, nella parte in cui, a seguito dell’accoglimento soltanto parziale dell’osservazione presentata dai ricorrenti, l’area e gli edifici afferenti al complesso produttivo di proprietà dei ricorrenti sono rimasti inclusi nelle “Aree Agricole con funzioni prevalentemente produttive” ex art.34 delle NTA;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Camaiore;
Vista la memoria prodotta da quest’ultimo a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Eleonora Di Santo;
Uditi alla pubblica udienza del 4 febbraio 2004 di difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti rappresentano di essere proprietari di un immobile posto in Camaiore, fraz. Lido di Camaiore, Via del Trebbiano e distinto nel foglio 43 del mappale 2051 costituito da un edificio, tre magazzini e da un vasto piazzale asfaltato, recintato ed attrezzato che costituisce la sede operativa della attività imprenditoriale esercitata dalla s.n.c. F.lli Simoni nel campo della produzione, lavorazione, montaggio di manufatti in cemento, conglomerato cementizio, gesso ed altri materiali o composti affini e derivati.
Il PS del Comune di Camaiore, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n.130 del 7 dicembre 1999, includeva tale area all’interno della “unità territoriale organica elementare” (UTOE) n.3, avente ad oggetto “L’insediamento lineare della via Italica”, disciplinato dall’art.15 delle NTA del PS, secondo il quale “L’insediamento della via Italica si sviluppa a margine del fosso del Trebbiano ed è caratterizzato da una sequenza di edifici singoli con funzioni residenziali, commerciali o artigianali, attrezzature e servizi, tali da formare un piccolo sistema specializzato.
Questo insediamento si è consolidato con caratteri di spontaneità che, per le dimensioni raggiunte, deve essere governato in modo specifico dal Regolamento Urbanistico.
Il Regolamento Urbanistico dovrà stabilire i criteri territoriali e settoriali finalizzati alla realizzazione della strada mercato e precisare le dimensioni degli interventi tali da non produrre congestioni e la crisi del sistema stesso.
A questo proposito dovrà:
– individuare gli edifici di interesse tipologico per i quali gli interventi sono di ristrutturazione edilizia o piccolo ampliamento mediante accorpamento di volumi sparsi nel resede, nel rispetto della L.R. 59/80;
– individuare gli edifici, meglio se ad un piano, per i quali si consente il rialzamento, quelli per i quali si consente un ampliamento, senza considerare parti oggetto di condono edilizio, in modo da rispondere alle esigenze delle famiglie e limitare cos
– individuare gli edifici che restano soggetti in quanto agricoli alla L.R. 64/95 e successive modifiche ed integrazioni;
– disciplinare le destinazioni d’uso degli immobili, commerciali, artigianali e di servizio e i relativi interventi di ristrutturazione, demolizione, ricostruzione ed ampliamento, per un miglior funzionamento degli stessi;
– individuare le aree libere nelle quali prevedere prioritariamente aree pubbliche se mancano, in particolare parcheggi e attrezzature, anche in relazione a un più ampio progetto di recupero del fosso Trebbiano, o altrimenti consentire il completamento ed
Tali aree non devono comunque superare un impegno complessivo di suolo pari a mq 60.000. Devono comprendere interventi tali da garantire gli obiettivi generali di riequilibrio degli spazi pubblici e di dotazione di standards urbanistici. Della superficie complessiva il 50% può essere riservata a superfici fondiarie per la nuova edificazione, con un rapporto tra superficie coperta e superficie fondiaria non superiore al 40% e con un indice compreso tra 1 e 2 mc/mq.
– individuare gli interventi necessari per la riorganizzazione delle reti infrastrutturali e dei servizi”.
Il RU del Comune di Camaiore, adottato con deliberazione consiliare n.20/2001, prevedeva l’inclusione dell’area di proprietà dei ricorrenti tra le aree agricole “con funzioni prevalentemente produttive” normate dall’art.34 delle NTA del RU.
A seguito di tale destinazione urbanistica i ricorrenti presentavano le proprie osservazioni chiedendo che l’area nella loro proprietà fosse inserita tra le aree di cui all’art.29 (Insediamenti produttivi) delle NTA del RU.
In sede di controdeduzioni ed approvazione del RU disposta con la deliberazione del Consiglio Comunale di Camaiore n.70 del 30 novembre 2001, le osservazioni venivano accolte solo parzialmente, con riferimento ad uno degli edifici di cui consta il complesso produttivo nella proprietà dei ricorrenti, e veniva confermata la zonizzazione di PRG dell’area di proprietà di questi ultimi tra le “aree agricole con funzioni prevalentemente produttive” ex art.34 delle NTA del RU.
Con il ricorso in esame gli interessati hanno, quindi, impugnato, in parte qua, la suindicata deliberazione del Consiglio Comunale di Camaiore n.70 del 30 novembre 2001.
Deducono a sostegno del gravame:

1) Violazione dei principi desumibili dagli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n.241; violazione dei principi desumibili dagli artt. 7 e 9 della legge 17 agosto 1942 n.1150; violazione degli artt. 23, 24, 27 e 28 della legge regionale Toscana 16 gennaio 1995 n.5; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per errore o travisamento dei fatti, per illogicità e contraddittorietà e per carenza assoluta di motivazione.
Vi sarebbe un evidente contrasto tra la destinazione dell’area per cui è causa, collocata nel piano strutturale (PS) all’interno dell’UTOE n.3 con quella risultante dal Regolamento urbanistico (RU), benchè quest’ultimo rappresenti la “parte gestionale” del PRG che deve conformarsi agli indirizzi ed ai parametri del PS, le cui “disposizioni” sono vincolanti per il RU, ex artt. 24 e 27 della LRT 5/1995.
Infatti, l’inclusione dell’area all’interno dell’UTOE n.3 ne confermerebbe il carattere morfologicamente urbanizzato – carattere che risulterebbe ulteriormente confermato dalla relazione illustrativa del PS, ove si afferma che “nel subsistema della pianura le UTOE sono sei e si riferiscono alle principali città e alle aree maggiormente urbanizzate” – trattandosi, secondo l’art.15 delle NTA del PS, di un piccolo sistema specializzato “con funzioni residenziali, commerciali o artigianali, attrezzature e servizi”, mentre la zonizzazione agricola compiuta dall’art.9 delle NTA del PS ha ad oggetto tutto quel compendio residuale di aree estranee agli UTOE secondo il disegno comunale contenuto nel PS conformemente ai suoi contenuti tipici ex art.24 della LRT 5/1995, che il RU non può rimettere in discussione.
Inoltre, sempre secondo l’art.15 delle NTA, la destinazione agricola di PRG potrebbe essere attribuita soltanto agli edifici che urbanisticamente e morfologicamente sono riconducibili alle attività agricole produttive, mentre per gli immobili destinati alle altre funzioni produttive – quale è l’immobile nella proprietà dei ricorrenti – che il PS ha rilevato all’interno dell’UTOE la parte gestionale del PRG avrebbe dovuto consentire tutte quelle trasformazioni edilizie opportune “per un miglior funzionamento degli stessi”.
Ne consegue che l’area di proprietà dei ricorrenti non poteva essere inclusa tra le aree agricole “con funzioni prevalentemente produttive”.
La scelta operata dall’Amministrazione sarebbe, inoltre, manifestamente illogica e contraddittoria tenuto conto della effettiva morfologia dell’area dei ricorrenti, la cui destinazione produttiva sarebbe stata confermata e “conformata” dalle stesse concessioni edilizie a sanatoria ex art.31 legge 47/1985 e art.39 legge 724/1994 in virtù delle quali l’area non possederebbe più alcun carattere agricolo, sia per le intervenute trasformazioni edilizie, sia per la sua collocazione nel contesto altamente urbanizzato della via Italica.

2) Ulteriore violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n.241; violazione dei principi desumibili dall’art.9 della legge 17 agosto 1942 n.1150; ulteriore eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per carenza assoluta di motivazione.
Ulteriore riprova della irragionevolezza delle operazioni pianificatorie compiute in parte qua dal Comune di Camaiore si trarrebbe dalla vicenda delle osservazioni dei ricorrenti, che avevano richiamato l’Amministrazione Comunale alla esatta considerazione dei luoghi e della ormai acquisita destinazione produttiva dell’area, anche a seguito degli effetti conformativi delle concessioni a sanatoria in precedenza ricordate, che avrebbero determinato quella destinazione che i ricorrenti tendono a conservare e che lo stesso art.15 delle NTA del PS imporrebbe al Comune di rispettare e di rendere più funzionale.
Tali osservazioni, infatti, sono state accolte solo parzialmente, e cioè soltanto con riferimento all’edificio ex rurale trasformato in magazzino a seguito del condono edilizio ex art.31 della legge 47/1985, e non anche con riferimento ai tre edifici ad uso produttivo condonati ex art.39 della legge 724/1994, nonostante il complessivo mutamento di destinazione dell’area che sarebbe conseguito a tutte le concessioni in sanatoria rilasciate dal Comune, e senza fornire alcuna motivazione giustificativa in ordine al mero accoglimento parziale.

3) Violazione art.117 Cost. come modificato dalla legge costituzionale n.3/2001; violazione dei principi desumibili dall’art.25 della legge 28 febbraio 1985 n.47; violazione artt. 30, 36 e 39 della legge regionale Toscana 16 gennaio 1985 n.5; violazione del principio dell’atto complesso nell’approvazione degli strumenti urbanistici generali.
In assenza del piano territoriale di coordinamento della Provincia di Lucca, previsto dall’art.16 della LRT 5/1995, per l’approvazione del RU avrebbe dovuto essere seguito inderogabilmente il procedimento dell’accordo di pianificazione introdotto dall’art.36 della LRT 5/1995 come previsto dall’art.39, 3° comma, della stessa LRT.
Ove non si ritenesse obbligatorio nel caso in esame il ricorso all’accordo di pianificazione per la formazione del RU e dovesse ritenersi conforme alla LRT n.5/1995 la sua approvazione a livello esclusivamente comunale, secondo l’art.30 di essa, dovrebbe allora ritenersi la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità di tale disposizione, con riferimento al nuovo art.117 Cost..
Il ricorso è infondato.
L’estratto di cartografia prodotto in atti mostra chiaramente come l’area collocata a margine della Via Italica – ricadente nella UTOE n.3 – sia ben fuori dal centro abitato cittadino. Lungo la strada sorgono pochi edifici, oltre i quali si dispiega un’ampia zona inedificata a destinazione agricola, in cui rientra anche il lotto di proprietà dei ricorrenti, che non si affaccia direttamente sulla Via Italica.
Pertanto, coerentemente con la vocazione e lo stato dei luoghi, in cui la zonizzazione agricola dell’area adiacente alla Via Italica risulta particolarmente estesa, e addirittura prevalente rispetto alle diverse destinazioni urbanistiche, l’art.15 del PS ha previsto, come si è visto, per la UTOE n.3 un sistema di limitati interventi di recupero e di ampliamento sul patrimonio edilizio esistente, demandando al RU il compito di “precisare le dimensioni degli interventi tali da non produrre congestioni e la crisi del sistema stesso”. Tra le opzioni possibili nella fase “gestionale” del piano regolatore, il richiamato art.15 ha tra l’altro indicato espressamente quella di “individuare gli edifici che restano soggetti in quanto agricoli alla L.R. 64/95 e successive modifiche ed integrazioni”.
E l’aver esplicitamente contemplato il mantenimento di zone agricole coerentemente con la vocazione e lo stato attuale dei luoghi ricadente nella UTOE n.3 è sufficiente ad escludere l’asserito contrasto tra le previsioni di PS e le previsioni di RU.
D’altra parte, se è vero che l’art.15 del PS ha consentito, in alternativa, di “disciplinare le destinazioni d’uso degli immobili commerciali, artigianali e di servizio ed i relativi interventi di ristrutturazione, demolizione, ricostruzione ed ampliamento, per un miglior funzionamento degli stessi”, non si può, tuttavia, non considerare che i fabbricati di proprietà dei ricorrenti sono attualmente destinati ad un’attività industriale (produzione, lavorazione, montaggio di manufatti in cemento, conglomerato cementizio, gesso ed altri materiali) piuttosto che commerciale o artigianale, e che conseguentemente non si può invocare per gli immobili in questione l’applicazione della disciplina dettata dal PS per gli edifici adibiti alle attività da ultimo indicate.
Né può sostenersi che le scelte operate dal Comune in sede di pianificazione siano state eccessivamente penalizzanti per i ricorrenti, che avevano presentato ritualmente un’osservazione.
Il Comune ha riconsiderato quanto deciso in sede di adozione del RU, accogliendo parzialmente l’osservazione di Sig.ri Simoni in relazione al fabbricato più vicino alla Via Italica (adibito a magazzino), del quale è stata ammessa la ristrutturazione con destinazione d’uso produttiva.
Quanto ai rimanenti edifici, originariamente realizzati sine titulo, non può comunque accogliersi la tesi secondo cui il conseguimento del condono edilizio attribuirebbe ai proprietari una sorta di diritto o di aspettativa giuridicamente rilevante alla modificazione della zonizzazione urbanistica, secondo i principi affermati dalla costante giurisprudenza e da ultimo anche in una recentissima sentenza resa su analoga fattispecie dalla intestata Sezione (TAR Toscana, Sez. I, 17 novembre 2003 n.5826).
Giova, infine, rammentare che, nella pianificazione urbanistica il vincolo a verde agricolo è ormai per opinione diffusa preordinato non tanto alla mera salvaguardia degli interessi dell’agricoltura, quanto piuttosto alla realizzazione di un migliore equilibrio tra aree edificate ed aree libere, ovvero a preservare una determinata area da un’eccessiva espansione edilizia che ne comprometta i valori ambientali e, dunque, anche a consentire la realizzazione di manufatti nei limiti delle previsioni di PRG ad essa relative (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 10 febbraio 2000 n.721; 6 marzo 1990 n.153; Sez.V, 28 settembre 1993 n.968; TAR Lazio, Sez. II, 14 settembre 1994 n.1028; TAR Lombardia, Sez. I, 2 aprile 1996 n.429). Manufatti che ben possono avere destinazione commerciale o industriale e non agricola, dovendosi avere riguardo esclusivamente al collegamento economico e funzionale con la zona interessata (cfr., Cons. St., Sez. V, 13 aprile 1989 n.204).
Anche per tale motivo deve dunque escludersi che la zonizzazione approvata per il lotto di proprietà dei ricorrenti sia palesemente incongrua o illogica.
Del pari infondata è la censura relativa al difetto di motivazione in cui sarebbe incorso il Comune di Camaiore in sede di decisione sull’osservazione presentata dai ricorrenti.
E’ noto il consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui le osservazioni costituiscono un mero apporto collaborativo dei privati all’iter di formazione dello strumento urbanistico. Ne consegue l’assenza di un obbligo di motivazione puntuale in ordine alle scelte discrezionali dell’Amministrazione riguardanti la destinazione delle singole aree, oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico-discrezionale rinvenibili nella relazione di accompagnamento. Fanno eccezione a tale principio le situazioni che giustificano l’esigenza di una più incisiva e singolare motivazione, che la giurisprudenza ravvisa nel sovradimensionamento degli standards di cui al D.M. n.1444/68, nella lesione di un affidamento qualificato del proprietario scaturente da convenzioni urbanistiche già sottoscritte, nell’esistenza di un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia, nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi legittimamente edificati (cfr., per tutte, Cons. St., Ad. plen., 22 dicembre 1999 n.24; Sez. IV, 20 novembre 2000 n.6177).
L’area di proprietà dei ricorrenti non ricadeva in alcuna delle fattispecie sopra descritte.
In ogni caso, contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, il Comune non ha omesso di motivare la propria scelta. Con delibera n.253 approvata dalla Giunta Municipale in data 1° ottobre 2001, sono stati infatti approvati i criteri generali da rispettare nell’esame delle osservazioni pervenute sul progetto di RU, criteri espressamente richiamati dalla delibera di Consiglio Comunale n.70 del 30 novembre 2001 di approvazione del Regolamento, tra i quali vi è quello di cui alla lett. G), in forza del quale “(…) Non sono accoglibili richieste di nuove zone produttive in zona agricola o in verde fluviale in quanto in contrasto con i principi generali stabiliti nel piano strutturale e nel regolamento urbanistico”.
Ne discende che l’organo consiliare ha sufficientemente motivato, seppure per relationem, la decisione di non ammettere nuove zone destinate ad insediamenti produttivi in luogo della preesistente classificazione agricola.
Muove, infine, da un erroneo presupposto di fatto l’ultimo motivo di ricorso, secondo il quale il Comune di Camaiore avrebbe dovuto obbligatoriamente dar corso alla procedura negoziata dell’accordo di pianificazione, ai sensi dell’art.39 della legge regionale n.5/95, in assenza del Piano Territoriale di Coordinamento.
In realtà – come fatto rilevare dal Comune di Camaiore nella memoria versata in atti – la Provincia di Lucca ha approvato con delibera del Consiglio n.189 del 13 gennaio 2000 il proprio Piano Territoriale di Coordinamento, ben prima dell’approvazione dell’impugnato RU del Comune di Camaiore, la cui conformità agli strumenti urbanistici sovracomunali non è peraltro oggetto di specifica doglianza.
Quanto alla ventilata legittimità costituzionale delle norme di legge regionale che escludono la necessità di approvazione del piano regolatore da parte della Regione, si rimanda, ai sensi dell’art.9 della legge n.205/2000, al precedente della intestata Sezione (TAR Toscana, Sez. I, 25 giugno 2001 n.1093) con il quale è stata già dichiarata la manifesta infondatezza della questione sollevata in termini analoghi.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono, tuttavia, equi motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, respinge il ricorso n.741/2002 indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, in data 4 febbraio 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente

Andrea Migliozzi Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

F.to Giovanni Vacirca F.to Eleonora Di Santo
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 GIUGNO 2004
Firenze, lì 7 GIUGNO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/6/2004 n.1892 proviene da Giustamm.

Aldo FINATI – Presidente, Umberto MAIELLO – Estensore
COMUNE DI FAGNANO CASTELLO (avv. F.L. Torchia) c. REGIONE CALABRIA (avv. G. Rotella), COMUNE DI ACQUAPPESA (n.c.), COMUNITÀ MONTANA DELL’APPENNINO PAOLANO (n.c.), SO.CO.GE.S.A. s.p.a. (n.c.).

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti – Localizzazione – Regola generale – In zone industriali – Localizzazione in aree diverse – Variante – Deve essere congruamente motivata

Posto che in base all’art.19, d.lg. 5 febbraio 1997 n.22, viene privilegiata la realizzazione di impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti nelle zone destinate dal piano regolatore a zone industriali, una diversa localizzazione comporta che la scelta di provvedere in variante deve essere congruamente motivata dando atto dell’impossibilità (ed indicandone le ragioni) di localizzare il previsto intervento in aree contraddistinte per effetto della programmazione urbanistica generale da una vocazione industriale

la localizzazione di un impianto di smaltimento e recupero di rifiuti in zona non industriale comporta che la scelta di provvedere in variante deve essere congruamente motivata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA – CATANZARO
PRIMA SEZIONE

composto dai Signori: Dott. Aldo Finati – Presidente; Dott. Giulio Castriota Scanderbeg Primo Ref.; Dott. Umberto Maiello Ref. Est. Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n°1126/1997, proposto dal
Comune di Fagnano Castello, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Francesco Luisa Torchia ed elettivamente domiciliato presso lo studio del predetto difensore in Catanzaro alla via F. Crispi n°37;

contro

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio Rotella ed elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Catanzaro al viale De Filippis n°280;

e nei confronti

del Comune di Acquappesa, in persona del Sindaco p.t., n.c.;
della Comunità Montana dell’Appennino Paolano; in persona del legale rappresentante pro – tempore, n.c.;;

della SO.CO.GE.S.A. s.p.a.- Società Concessioni e Gestioni Servizi Ambientali, in persona del legale rappresentante pro – tempore, n.c.;

per l’annullamento previa sospensiva
– Del decreto del Presidente della Giunta Regionale n°144 del 24.2.1997, di approvazione della variante allo strumento urbanistico generale vigente nel Comune di Acquappesa;

– Di ogni altro atto presupposto, prodromico e/o consequenziale ed, in particolare, ove occorra della delibera del C.C. di Acquappesa n°35/1996 di adozione della predetta variante;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
visti tutti gli atti di causa;
udito il relatore dott. Umberto Maiello all’udienza del 23.4.2004;
uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione n°35 del 22.11.1996, il Consiglio Comunale di Acquappesa ha approvato, ai sensi dell’art. 1 della legge 1/1978, un progetto per la realizzazione di un impianto industriale per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani con variante allo strumento urbanistico vigente.
Con decreto del Presidente della Giunta Regionale n°144 del 24.2.1997, la Regione Calabria ha definitivamente approvato la detta variante.
Avverso i suddetti atti, con il ricorso in epigrafe, il Comune di Fagnano Castello ha articolato le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione art. 1 della legge n°1/1978 – illegittimità derivata.
L’opera approvata non presenterebbe i requisiti tipici dell’opera pubblica.v
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del D. Lgs. 22/1997 – difetto di motivazione e per ciò violazione dell’art. 3 della legge 241/1990.
Risulterebbe violata la normativa di settore che impone di realizzare l’opera in argomento nelle aree con vocazione industriale. Difetterebbe la motivazione della scelta di localizzare l’opera in zona agricola.
3) eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti – illogicità manifesta.
L’opera approvata interferirebbe con il progetto di istituire in area contermine il parco naturale del Monte Caloria.
Resiste in giudizio la Regione Calabria.
Con ordinanza assunta all’udienza camerale del 24.7.1997, questo Tribunale ha respinto la richiesta incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato.
All’udienza del 23.4.2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Preliminarmente, va disattesa la censura rubricata al punto 1) del proposto gravame, con cui la parte ricorrente denuncia l’illegittimità in via derivata del decreto del Presidente della Giunta Regionale n°144 del 24.2.1997, di approvazione della variante allo strumento urbanistico adottata dal Comune di Acquappesa con delibera consiliare n°35/1996.
Segnatamente, oggetto di contestazione è il ricorso al procedimento di cui alla legge n°1/1978, a cagione della dedotta impossibilità di configurare l’opera approvata come pubblica.
Sul punto, basta osservare che questo Tribunale, con sentenza n°3341 del 27.12.2002, già si è pronunciato in senso reiettivo su analoga censura articolata nel ricorso n°616/1997 dalla medesima parte ricorrente avverso la richiamata delibera consiliare del Comune di Acquappesa n°35/1996.La doglianza in esame va, dunque, respinta.
All’uopo, il Tribunale, con motivazione da intendersi in questa sede integralmente richiamata, evidenziava quanto segue: poiché non può discutersi della natura pubblica ( in senso oggettivo ) del servizio di smaltimento ed in genere di trattamento dei rifiuti, ne viene che tutte le opere allo stesso funzionali non possono che partecipare di tale connotazione pubblicistica. L’opera in oggetto, dunque, relativa alla realizzazione di un impianto di termodistruzione di rifiuti, deve ritenersi pubblica ai sensi della legge 1/1978; né osta all’applicazione di tale procedura accelerata la circostanza che a realizzare l’opera sia chiamata la società SO.CO.GE.S.A. s.p.a., peraltro, concessionaria dei servizi ambientali.
Viceversa, appaiono fondate le residue censure con cui la parte ricorrente lamenta l’insufficienza del corredo motivazionale dell’atto gravato.Invero, l’art. 19 del D.Lgs. 5-2-1997 n. 22 espressamente prevede che le Regioni privilegino la realizzazione di impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti in aree industriali, compatibilmente con le caratteristiche delle aree medesime, incentivando le iniziative di autosmaltimento.
La piana lettura della richiamata disposizione evidenzia, dunque, che le aree destinate ad allocare impianti del tipo di quello approvato devono, di norma, essere reperite nelle zone destinate dal piano regolatore a zone industriali.
Ne discende che, ogni qualvolta si privilegi una diversa localizzazione, trattandosi di eccezione ad una regola di portata generale, la scelta di provvedere in variante debba essere congruamente motivata dando atto della impossibilità (ed indicandone le ragioni) di localizzare il previsto intervento edilizio in aree contraddistinte per effetto della programmazione urbanistica generale da una vocazione industriale.
D’altronde, è oramai ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, nell’ipotesi di varianti limitate o ad oggetto specifico, qual è quella che ne occupa, la P.A. è tenuta ad esternare i motivi della scelta urbanistica innovativa, motivando specificamente sia sulla necessità della scelta innovativa, sia sull’opportunità di acquisire quelle aree, anziché altre (ex multis: Consiglio di stato, Sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3868).
Tanto più che, nel caso di specie, la parte ricorrente ha dedotto – senza che le suddette allegazioni siano state in alcun modo contestate dai soggetti intimati, rimasti contumaci ovvero, nel caso della Regione, costituitisi con memoria di stile – l’incompatibilità del progetto approvato con interessi pubblici di indubbio rilievo, il cui apprezzamento in comparazione con l’interesse cui è strumentale il costruendo impianto non si evince dal corredo motivazionale dell’atto impugnato.
Ciò anche in ragione dell’omesso coinvolgimento procedimentale del Comune di Fagnano Castello, già sanzionato da questo Tribunale con il disposto annullamento della delibera di G.R. n°809 del 9.12.1996 di autorizzazione alla costruzione dell’impianto ( cfr. sentenza TAR Calabria – CZ – n°3341 del 27.12.2002).
Segnatamente, viene in rilievo l’interferenza – attesa la dedotta contiguità – dell’opera de qua con un’area di particolare pregio ambientale, caratterizzata dalla presenza di sorgenti diffuse e di importanti corsi d‘acqua, oltre che sede dell’istituendo parco nazionale di Monte Caloria.
Ora, nel caso in esame, pur essendo stata operata la precisa localizzazione dell’opera pubblica in questione, non si rinviene nei provvedimenti gravati alcuna esplicita considerazione giustificativa circa la necessità o l’opportunità della precisa scelta localizzativa compiuta, in comparazione rispetto ad altre possibili soluzioni in astratto compatibili con l’opzione privilegiata dal legislatore ovvero con gli altri interessi pubblici antagonisti a quello cui l’opera è strumentale.
Fermo restando il merito delle scelte tecnico – discrezionali riservate alla P.A. procedente, trova, dunque, riscontro il dedotto vizio di legittimità di eccesso di potere sotto il profilo sintomatico del difetto di motivazione.
Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 23.4.2004.
Il Ref. Estensore
Il Presidente

Depositata in Segreteria il 7 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 7/6/2004 n.1384 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Cacace
Ricorsi riuniti:
– Tecnosistemi S.p.a. (Avv.ti R. Villata e A. Degli Espositi) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Consorzio Securcomm (n. c.), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti);
– Sirti S.p.a. (Avv.ti R. Villata e A. Degli Espositi) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Consorzio Securcomm (n. c.), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti);
– Consorzio Securcomm (Avv.ti L. Acquarone, F.G. Scoca, D. Anselmi e R. Colagrande) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a., Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Sirti S.p.a. (n. c.), Tecnosistemi S.p.a. (n. c.), Ericcson Enterprise S.p.a. (n. c.)

Interesse strumentale e rinnovazione della gara nel giudizio amministrativo in tema di appalti pubblici

1. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Impugnazione dell’atto di esclusione – Ritiro dell’offerta economica da parte dell’impresa ricorrente – Acquiescenza – Non sussiste – Fattispecie

2. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Impugnazione dell’atto di esclusione – Ritiro dell’offerta economica da parte dell’impresa ricorrente – Carenza di interesse – Non sussiste – Interesse strumentale alla rinnovazione della gara – Sussiste – Fattispecie

1. Non si ravvisa acquiescenza quando il ricorso sia proposto da un’impresa che, nel corso del giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’atto di esclusione da una gara, abbia ritirato la propria offerta economica; tale circostanza non manifesta infatti una precisa ed inequivoca volontà di accettare l’esito della gara, ma semmai può dare luogo ad acquiescenza con riguardo alla sola prescrizione della lex specialis che imponga la restituzione alle imprese delle buste contenenti le offerte economiche relativamente a progetti ritenuti tecnicamente inidonei
2. Non si ravvisa carenza di interesse quando il ricorso sia proposto da un’impresa che, nel corso del giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’atto di esclusione da una gara, abbia ritirato la propria offerta economica; difatti, al fine della dimostrazione dell’interesse all’impugnazione di atti in materia di appalti pubblici è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto mediante la rinnovazione della procedura, non occorrendo la prova che il ricorrente avrebbe vinto la gara. Tale interesse strumentale certamente sussiste allorquando la Commissione giudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia altresì proceduto all’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche, poiché l’ impresa originariamente esclusa potrà giocare le proprie chanches di vittoria nel procedimento rinnovando, nel quale le offerte tecniche ed economiche proprie e degli altri concorrenti non hanno alcun valore

— *** —

V. il commento del Dott. Giovanni La Fauci, “Impugnazione dell’esclusione e ritiro dell’offerta economica (riflessioni su una “singolare” sentenza del Consiglio di Stato)”.

Interesse strumentale e rinnovazione della gara nel giudizio amministrativo in tema di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6911 del 2003, proposto
da TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– CONSORZIO SECURCOMM,in persona del legale rappresentante p.t.;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio
e con l’intervento ad opponendum
di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

2) n. 6912 del 2003, proposto
da SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t.;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio

e con l’intervento ad opponendum
di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

3) n. 7842 del 2003, proposto da
CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Franco Gaetano Scoca, Daniela Anselmi e Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Paisiello, 55,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A.,in persona del legale rappresentante p.t.;
– SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di que

e nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO,in persona del Ministro p.t.;
– DIPARTIMENTO DI PUBBLICA SICUREZZA – DIREZIONE GENERALE DEI SERVIZI LOGISTICI E GESTIONE DEL PATRIMONIO – SERVIZIO GESTIONE CONTRATTI E FORNITURE, in persona del legale rappresentante p.t.;
– COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’APPALTO BANDITO IN DATA 6 AGOSTO 2001, in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– ERICCSON ENTERPRISE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio,

tutti per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I ter., n. 4109 del 12 maggio 2003, nella parte in cui rigetta l’eccezione di improcedibilità e/o inammissibilità dei ricorsi di primo grado.
Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, in ciascuno dei tre ricorsi, dell’Amministrazione dell’Interno, nonché di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 6 aprile 2004, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Riccardo Villata per SIRTI S.p.A. e TECNOSISTEMI S.p.A., gli avv.ti Lorenzo Acquarone e Roberto Colagrande per CONSORZIO SECURCOMM, gli avv.ti Stefano Vinti e Pierluigi Piselli, in sostituzione dell’avv. Arturo Cancrini, per MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., nessuno essendo ivi comparso per l’Amministrazione dell’Interno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati ricorsi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, le società Motorola s.p.a. e Datamat s.p.a. ( rispettivamente mandataria e mandante di un’A.T.I. costituenda ai fini della partecipazione alla gara a procedura ristretta indetta dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per la Pubblica Sicurezza, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. C del D. lgs. 24.07.1992, n. 358, per la fornitura di una rete radiomobile digitale “Interpolizie” nell’ambito del Quadro Comunitario di Sostegno 2000-2006 Regioni Obiettivo 1 – Piano Operativo “Sicurezza per lo sviluppo del Mezzogiorno” ), hanno contestato la regolarità della gara stessa, censurando sia la ammissione alla medesima del Consorzio SECURCOMM ( capofila in R.T.I., già al momento della domanda di qualificazione, con le società ERICCSON TECNOSISTEMI S.p.A e SIRTI S.p.A, successivamente esteso alla mandante TECNOSISTEMI S.p.A, prequalificatasi in modo autonomo, risultato aggiudicatario provvisorio e, quindi, definitivo della gara medesima ), sia la legittimità della esclusione della loro offerta tecnica, ritenuta inidonea dalla Commissione appositamente incaricata.
I primi giudici, con decisione parziale n. 4109/2003, hanno tra l’altro respinto l’eccezione, sollevata dalle controinteressate (odierne appellanti), di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi per intervenuta acquiescenza e per carenza di interesse, determinate, a loro avviso, dall’intervenuto ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi.
Appellano ora, con tre distinti ricorsi ( n. 6911/03, n. 6912/03 e n. 7842/03 ), rispettivamente Tecnosistemi S.p.A., Sirti S.p.A. e Consorzio Securcomm ( le prime due mandanti ed il terzo capofila dell’A.T.I. risultata aggiudicataria ), sostenendo, sotto varii profili, l’erroneità delle conclusioni, cui è pervenuta sul punto la decisione di primo grado.
Si sono costituite, per resistere, MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A. ( la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del R.T.I., della cui esclusione dalla gara de qua si controverte ).
Si è pure costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno, sottolineando la fondatezza delle doglianze proposte con gli appelli all’esame.
Le cause sono state congiuntamente chiamate alla udienza pubblica del 6 aprile 2004 ed ivi trattenute in decisione.

DIRITTO

1.– Preliminarmente, deve disporsi la riunione degli appelli all’esame, in quanto proposti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. – In linea preliminare, va altresì accertata l’ammissibilità dell’appello del Consorzio Securcomm, che, benché notificatario degli appelli di Tecnosistemi S.p.A. (n. 6911/03) e di Sirti S.p.A. (n. 6912/03), ha proposto impugnazione non in via incidentale in uno dei detti appelli, ma in forma autonoma ( n. 7842/03 ).
Tale appello è comunque ammissibile.
Infatti, la Sezione non ha motivo di discostarsi dall’indirizzo interpretativo, secondo cui, ai sensi dell’art. 333 c.p.c., la parte che abbia ricevuto la notificazione dell’appello proposto contro una sentenza, ha l’onere di impugnarla in via incidentale se voglia evitare di incorrere nella decadenza nell’ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma ciò non toglie che alla parte stessa vada riconosciuta la facoltà di proporre un’impugnazione in forma autonoma ( v. Consiglio Stato, sez. VI, 3 giugno 1997, n. 835; sez. V, 22 giugno 1996, n. 790 e 15 marzo 2001, n. 1520 ).
Al riguardo, va chiarito che, nel processo amministrativo, si applica l’art. 333 c.p.c., a mente del quale la parte, cui sia stata notificata l’impugnazione principale, deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale.
Tuttavia, allorchè lo scopo di concentrare gli appelli proposti avverso la medesima sentenza sia raggiunto mediante la riunione di gravami proposti separatamente, la violazione della norma predetta non ha rilievo e non possono essere pronunciate la nullità del ricorso in appello e la conseguente decadenza dal relativo potere; la tempestività del successivo appello va, in tal caso, accertata secondo le regole generali e con riferimento ai termini per proporre appello in via principale ( Consiglio Stato sez. V, 15 marzo 1993, n. 357; sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1571 ), términi, che risultano, nel caso in esame, rispettati.
Del resto, questo Consiglio ha costantemente evidenziato che, nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed uno incidentale non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l’appello incidentale è soggetto ai termini ordinarii per l’impugnazione, di cui agli art. 28 della legge n. 1034 del 1971 e 327 del c.p.c. ( Consiglio Stato, sez. V, 29 novembre 1994, n. 1424 ), sottolineando, così, l’autonomia di un tale appello incidentale rispetto all’appello principale e dunque ammettendone pure, indirettamente, la proposizione come appello autonomo, come appunto avvenuto nella fattispecie che ne òccupa.

3. – Venendo alla unica questione sollevata da tutti e tre gli atti di appello, va ricordato che, con la sentenza parziale appellata, il T.A.R. per il Lazio ha, tra l’altro, respinto l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi in primo grado proposti dalle odierne appellate avverso la esclusione dalla gara specificata in narrativa, disposta dall’Amministrazione in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato.
In particolare, i primi giudici hanno reietto l’eccezione, sollevata dalle odierne appellanti, secondo cui sarebbe intervenuta acquiescenza o comunque carenza di interesse all’impugnazione, determinate, a loro avviso, dal ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi.
Va premesso, in linea generale ed astratta, che sussiste sicuramente l’interesse, in capo al partecipante ad una gara d’appalto, a ricorrere contro le clausole del relativo bando di gara e contro le modalità di svolgimento della gara stessa.
In particolare, in caso di esclusione dalla gara, l’interesse concreto fatto valere in giudizio dal concorrente è chiaramente quello di assicurarsi il bene della vita della aggiudicazione, rispetto al quale emerge per intero la funzione meramente strumentale della impugnazione dell’esclusione; la eventuale inutilità, poi, della decisione di accoglimento ( e dunque la carenza di interesse ) del ricorso proposto contro l’esclusione va valutata alla stregua di un giudizio di prognosi delle operazioni, che si renderanno necessarie all’ésito di un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione e degli effetti (positivi o meno), che dal compimento di tali operazioni possano derivarne per l’escluso.
Ciò posto, gli appelli, con i quali tutti viene riproposta l’eccezione respinta dai giudici di primo grado, sono infondati.
Non è, in primo luogo, condivisibile la tesi, secondo la quale i ricorsi originarii avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili per acquiescenza, in forza del fatto che l’impresa interessata ( la mandataria Motorola S.p.a. ) risulta aver ritirato, nel corso del giudizio, la busta contenente la propria offerta economica presentata nella gara in questione.
Non può invero prescindersi dal fatto che la circostanza denunciata non sembra in sé mettere in luce una precisa ed inequivoca volontà dell’interessata di accettare l’esito per essa negativo della procedura ( dopo l’approvazione dei risultati della gara ).
E ciò dicesi non solo alla luce del costante insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale l’acquiescenza postula da parte del ricorrente un comportamento chiaro ed inequivocabile, liberamente posto in essere dall’interessato, dal quale possa evincersi la sua evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa ( cfr., tra le tante, C.d.S., V Sez., 30 marzo 1998, n. 398 e 20 giugno 2001, n. 3259 ), ma soprattutto alla stregua della considerazione che la predetta circostanza ( ritiro della documentazione in data 7 ottobre 2002 ) non può avere il significato che le appellanti vorrebbero attribuirle, dato che detto comportamento risulta tenuto in adempimento degli obblighi posti in capo al concorrente escluso dalla lettera di invito alla gara ( che al punto 9., relativo alla “Aggiudicazione”, prevedeva espressamente che, nella relativa seduta pubblica, il presidente del seggio di gara avrebbe aperto le buste sigillate contenenti le offerte economiche delle ditte a.t.i rimaste in gara e data di esse lettura, mentre “… le buste contenenti le offerte economiche ed i relativi elementi costitutivi, relative ai progetti ritenuti tecnicamente inidonei, non saranno aperte e restituite ai Rappresentanti delle Ditte/A.T.I., se presenti, al termine della seduta pubblica” ); sì che lo stesso configura, al più, una acquiescenza a detta specifica clausola (infatti non impugnata), ma di certo non un atto o comportamento univoco posto in essere liberamente dal destinatario dell’atto ( nella fattispecie, di esclusione dalla gara ), che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività della esclusione stessa e dunque l’ésito irrimediabilmente per lui negativo della gara ( del resto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, non è mai configurabile una acquiescenza per mera presunzione, perché non si può, in tal caso, trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto stesso: v. sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544 ).
Né risulta conferente il rilievo, mosso tanto dalla difesa erariale (dalla questione di ammissibilità delle cui deduzioni si può prescindere, in quanto infondate) quanto dall’appellante Securcomm, secondo cui la citata previsione, recata dalla lettera di invito, “avrebbe dovuto essere impugnata dalle Società appellate unitamente alla nota con cui venivano invitate a ritirare la busta contenente l’offerta economica” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato in data 25 marzo 2004, pag. 9 ); detta nota, infatti, si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di gravarsi anche contro l’atto conseguenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell’atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. St., V, 14 aprile 2000, n. 2237 ).
In secondo luogo, venendo al secondo profilo della questione posta con l’eccezione in argomento ( riproposta con gli appelli all’esame ), nemmeno si può ritenere che l’anzidetto ritiro dell’offerta economica da parte delle appellate (dopo che l’Amministrazione le aveva estromesse dalla gara in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato) valga sicuramente, come ampiamente dedotto negli atti di appello e nelle successive memorie delle appellanti, a configurare una carenza di interesse ai ricorsi proposti avverso detta estromissione.
Anzitutto, profondamente errata si rivela la deduzione, secondo cui “nessuna chance di vittoria può essere … riconosciuta [ alle società appellate ], avendo … [ esse ] ritirato l’offerta economica, e non potendo quindi dimostrare con certezza che potevano avere possibilità di vittoria” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato cit., pag. 10 ); è pacifico, infatti, che, al fine della dimostrazione dell’interesse all’impugnazione di atti in materia di appalti pubblici, è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara, né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo ( v. Cons. St., VI, 14 ottobre 2003, n. 6280 ).
Quanto all’anzidetto interesse strumentale, lo stesso si traduce, nella particolare fattispecie all’esame, in caso di accoglimento dei ricorsi di primo grado, nell’interesse del concorrente illegittimamente escluso alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti; e ciò sulla base dei principii consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, dove l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti ( che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti ) impone il rinnovamento dell’intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell’esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche ( cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2002, n. 340; 25 gennaio 2003, n. 355; 9 dicembre 1986, n. 599; VI, 1 marzo 1996, 281 ).
Nel caso de quo, in cui si discetta di riammissione alla gara delle imprese appellate originariamente escluse, le loro chances, in caso di accoglimento dei ricorsi proposti avverso l’esclusione, andranno quindi “giocate” nel procedimento da rinnovarsi, nel quale le offerte economiche e tecniche dalle stesse e dagli altri concorrenti presentate nel precedente procedimento di gara non potranno avere alcun ruolo, sì che è chiaro come del tutto ininfluente, ai fini della valutazione della sussistenza del loro interesse a ricorrere per denunciare le irregolarità della gara svoltasi, va ritenuta la ridetta circostanza dell’intervenuto ritiro, da parte delle stesse, dell’offerta economica in essa presentata.
In ogni caso, giova rimarcare come, in caso di definitivo accoglimento dei ricorsi di primo grado, rientri negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizii, che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto ( seppur illegittimamente ) aggiudicato.

4. – L’impugnata pronunzia va, in definitiva, confermata e gli appelli avverso la stessa proposti vanno respinti.
Le spese del presente grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna in solido SIRTI S.p.A., TECNOSISTEMI S.p.A., il CONSORZIO SECURCOMM ed il Ministero dell’Interno alla rifusione di spese ed onorarii del presente grado in favore di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., liquidandoli in complessivi Euro 6.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Antonino Anastasi – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE

Cacace Salvatore
IL SEGRETARIO
Giuseppe Testa

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 giugno 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2004 n.3617 proviene da Giustamm.

Aldo FINATI – Presidente, Umberto MAIELLO – Estensore
DE SIMONE e altro (avv. G. Masi, S. Leone) c. COMUNE DI MAIDA (avv. F. Ciriaco).

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Consiglieri comunali – Delibere del Consiglio – Legittimazione ad impugnare – Ammissibilità – Condizioni

Sebbene sia generalmente esclusa la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare in sede giurisdizionale le delibere dell’organo di appartenenza, tale legittimazione è, invece, ammessa in quelle ipotesi in cui vengono dedotti vizi propri del subprocedimento di deliberazione, che si concretano in violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal consigliere comunale (ad es., irritualità della convocazione dell’organo, violazione dell’ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio etc.), interferenti sul corretto esercizio del mandato

sulla legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare in sede giurisdizionale le delibere del consiglio per vizi propri del subprocedimento di deliberazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA CATANZARO
PRIMA SEZIONE

composto dai Signori:Dott. Aldo Finati – Presidente; Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Primo Ref.; Dott. Umberto Maiello – Ref. Est. Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n°786/2000, proposto da

DE SIMONE BERNARDINO, GUZZO SIGISMONDO, MURACA VINCENZO, PETRUZZA FRANCESCO DOMENICO, tutti rappresentati e difesi dagli Avv. Gennarino Masi e Salvatore Leone e domiciliati, in assenza di elezione di domicilio nel Comune di Catanzaro, presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

il Comune di Maida, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Ciriaco ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, alla via Pascali, presso lo studio dell’Avv. Leo Ciriaco;

per l’annullamento previa sospensiva
della delibera del consiglio comunale di Maida n°4 del 4.2.2000 avente ad oggetto l’adozione del piano regolatore generale;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
visti tutti gli atti di causa;
udito il relatore dott. Umberto Maiello all’udienza del 23.4.2004;
uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, consiglieri comunali di minoranza del Comune di Maida, impugnano la delibera consiliare n°4 del 4.2.2000, con la quale è stato adottato il Piano Regolatore Generale.
Lamentano sostanzialmente l’approvazione della proposta di deliberazione per effetto di una votazione sul testo complessivo e non articolo per articolo.
Resiste in giudizio il Comune di Maida
All’udienza del 23.4.2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Va, anzitutto, disattesa l’eccezione formulata in rito dall’Amministrazione comunale di Maida, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
Il Collegio non ignora quel diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui deve escludersi la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare in sede giurisdizionale le delibere dell’organo di appartenenza.
Pur tuttavia, tale legittimazione non può essere negata in quelle ipotesi, come nel caso in esame, in cui vengono dedotti vizi propri del subprocedimento di deliberazione, che si concretano in violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal consigliere comunale (ad es., irritualità della convocazione dell’organo, violazione dell’ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio etc.), interferenti sul corretto esercizio del mandato ( cfr. ex multis Tar Campania – Sez. I n°7203/2002).
Viceversa, appare fondata l’ulteriore eccezione, articolata sempre in rito, afferente alla tardività del proposto gravame.
Com’è noto, ai sensi dell’art. 21 della legge T.A.R. il ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al Giudice amministrativo va proposto mediante notifica del medesimo all’organo che ha emanato l’atto, nonché ad almeno un controinteressato, entro il termine perentorio di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica.
Per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale il dies a quo per proporre impugnativa decorre dal giorno in cui scade il termine della pubblicazione.
In entrambi i casi, però, considerata la ratio legis di assicurare il realizzarsi dell’effetto presuntivo di una legale conoscenza dell’atto da parte dei soggetti interessati, deve ritenersi che la piena ed effettiva conoscenza dello stesso vale ex se a fare decorrere il termine di rito, ancorché non risulti completato il relativo procedimento di notifica ovvero di pubblicazione.
Va, dunque, riconosciuta piena equivalenza tra i suddetti presupposti – notifica, pubblicazione, conoscenza – perchè abbia inizio la decorrenza del termine d’impugnazione di cui al precitato art. 21 della legge T.A.R.
Orbene, nel caso di specie, come efficacemente evidenziato dalla parte resistente, i ricorrenti, avendo concorso alla formazione dell’atto che assumono viziato, hanno avuto piena ed effettiva conoscenza di esso, oltre che della dedotta illegittima incidenza lesiva, sin dal 4.2.2000, laddove, invece, il ricorso risulta notificato solo il 21.4.2000, oltre dunque il termine di rito.
Peraltro, anche a voler prescindere dai suddetti rilievi, nel merito, il ricorso appare infondato.
Va, anzitutto, evidenziato che, nel corso della seduta consiliare del 4.2.2000, alcuna obiezione hanno sollevato i ricorrenti sul punto in questione, mostrando in tal modo acquiescenza all’organizzazione dei lavori della seduta.
Inoltre, la pretesa necessità di un’approvazione distinta dei singoli articoli dell’atto pianificatorio adottato dal consiglio comunale di Maida non risulta imposta, sì da farne discendere un obbligo vincolante ed inderogabile, né dalla disciplina di settore relativa alla formazione dei piani urbanistici né dal testo unico degli enti locali.
Né tanto meno i ricorrenti hanno allegato – ovvero semplicemente richiamato – a supporto delle dedotte censure disposizioni di natura regolamentare o statutarie vigenti nel Comune di Maida.
Ciò che, pertanto, assume rilievo è che i consiglieri comunali abbiano avuto modo di esprimere la propria valutazione di sintesi sul disegno pianificatorio unitariamente ed organicamente considerato, in quanto in essa è assorbita l’approvazione delle singole specifiche disposizioni precettive ed allo stesso tempo salvaguardata la valutazione di sintesi, da ritenersi quest’ultima indispensabile trattandosi di un atto a contenuto unitario, nel quale le diverse scelte di assetto territoriale si combinano fra loro in un disegno organico complessivo ed armonico.
Orbene, tali garanzie minime nel caso di specie risultano pienamente assicurate.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 23.4.2004.
Il Ref. Estensore
Il Presidente

Depositata in Segreteria il 7 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 7/6/2004 n.1387 proviene da Giustamm.

il Garante per la protezione dei dati personali ha individuato le condizioni che permettono agli operatori di telefonia mobile di inviare sms in deroga al principio del necessario consenso degli interessati

Oggetto: il Garante per la protezione dei dati personali ha individuato le condizioni che permettono agli operatori di telefonia mobile di inviare, in deroga al principio del necessario consenso degli interessati, messaggi Sms “in casi di disastri e calamità naturali” e “per ragioni di ordine pubblico, igiene e sanità pubblica”

Sms istituzionali

Il Garante per la protezione dei dati personali ha adottato, sulla base di
numerose segnalazioni e reclami ricevuti, una decisione riguardante gli sms
inviati a tutti gli abbonati di telefonia mobile in occasione delle ultime
elezioni europee, in ordine alle date e agli orari di apertura dei seggi.
L’Autorità richiama il proprio provvedimento generale del 12 marzo 2003 nel
quale aveva già indicato le condizioni di eccezionalità ed emergenza in
presenza delle quali è possibile, per gli operatori di telefonia mobile,
inviare messaggi agli utenti prescindendo dal consenso dell’interessato. In
particolare, nel provvedimento si precisava che si può ricorrere all’invio
di messaggi in deroga alla disciplina sulla protezione dei dati personali in
caso di emergenze e calamità naturali, con un provvedimento emanato, ad
esempio, per ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.
Il Ministro dell’interno aveva disposto che i fornitori di servizi di
telefonia mobile fossero tenuti ad inviare, anche in deroga alle norme
vigenti, a tutti gli abbonati e titolari di carte ricaricabili un messaggio
sms, e aveva motivato l’urgenza e il carattere di eccezionalità ed emergenza
del decreto con il riferimento alla novità del calendario previsto per le
votazioni, all’insufficiente conoscenza tra i cittadini di tali novità, ai
rischi di affollamento ai seggi, al timore di situazioni di forte criticità
come quelle determinatesi in occasione delle passate elezioni politiche,
alle proteste registratesi in occasione della riduzione delle sezioni
elettorali, alla consistente riduzione del contingente militare a presidio
dei seggi, ai disagi e turbamenti sotto il profilo dell’ordine pubblico,
oltre che ai rischi e impedimenti all’esercizio stesso del diritto di voto,
circostanze che il Ministero ha giudicato oggettivamente come eccezionali.
Il Garante ribadisce, come criterio generale, che “le situazioni, poste a
fondamento del provvedimento d’urgenza, debbano presentare effettivamente
carattere di eccezionalità e di emergenza” e sottolinea l’esigenza di
evitare un’utilizzazione estensiva ed impropria del riferimento
all’emergenza.
Dalle informazioni fornite dal Ministero dell’interno e dai gestori è
risultato che i messaggi sono stati inviati agli utenti direttamente da
questi ultimi e non vi è stata, quindi, alcuna comunicazione dei numeri dei
cellulari alla Presidenza del Consiglio dei ministri.
Per quanto riguarda la firma del messaggio, essa va riferita, secondo il
Ministero dell’interno, alla Presidenza del Consiglio dei ministri con
riguardo all’art. 3 della legge n. 150/2000. Il Garante osserva che, nella
specifica materia in questione, non può assumere rilevanza la norma
richiamata, la quale riguarda situazioni diversamente caratterizzate
(trasmissione di messaggi da parte della concessionaria del servizio
pubblico radiotelevisivo). Il corretto rapporto tra cittadini e
amministrazione richiede che debba essere sempre identificabile il soggetto
istituzionale che invia o fa inviare i messaggi.

Sms di pubblica utilità

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, in presenza del prof. Stefano Rodotà, presidente,
del prof. Giuseppe Santaniello, vice presidente, del prof. Gaetano Rasi e
del dottor Mauro Paissan, componenti e del dott. Giovanni Buttarelli,
segretario generale;

Visti i reclami e le segnalazioni pervenuti in ordine all’invio di messaggi
sms relativi agli orari e alle modalità di voto in occasione delle elezioni
del 12 e 13 giugno 2004;

PREMESSO:

1. Il Garante per la protezione dei dati personali ha ricevuto più di 4500
segnalazioni e reclami di privati cittadini, associazioni e di alcuni
parlamentari, in riferimento all’invio di messaggi sms, firmati dalla
Presidenza del Consiglio dei ministri, con i quali si comunicavano a tutti
gli utenti di telefonia mobile gli orari e le modalità per le votazioni del
12 e 13 giugno 2004.

Nella maggior parte delle note ricevute, le lamentele hanno riguardato i
costi sostenuti dal soggetto pubblico per gli invii, la mancanza o la “non
condivisione” del presupposto di ordine pubblico e l’impossibilità di poter
esercitare i propri diritti presso il numero di servizio dal quale sono
stati trasmessi i messaggi.

Al fine di acquisire gli elementi necessari alla valutazione del caso, il
Garante ha richiesto informazioni al Ministero dell’interno ed agli
operatori di telefonia mobile. Il Ministero dell’interno ha risposto con
nota del 28 giugno 2004; gli operatori hanno fornito riscontro entro il
termine previsto del 9 luglio 2004.

2. Il Garante, con provvedimento generale del 12 marzo 2003, aveva già
indicato i presupposti per l’invio degli sms per scopi istituzionali. In
tale provvedimento sono specificate le condizioni in presenza delle quali è
possibile, per gli operatori di telefonia mobile, inviare messaggi agli
utenti prescindendo dal consenso dell’interessato; in particolare si precisa
che “tale evenienza potrebbe ricorrere in caso di disastri e calamità
naturali nei quali l’invio dei messaggi in deroga alla disciplina della
protezione dei dati sia specificamente disposto da un soggetto pubblico
centrale o locale che adotti ai sensi di legge un provvedimento d’urgenza,
con ordinanza o altro provvedimento contingibile ed urgente emanato da
un’autorità centrale o locale, ad esempio ai sensi dell’art. 2 del
t.u.l.p.s. (per ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica)
dell’art. 32 della legge n. 833/1978 (Istituzione del servizio sanitario
nazionale) o dell’art. 50, comma 5, del d.lg. n. 267/2000 (testo unico delle
leggi sull’ordinamento degli enti locali)”.

3. Con decreto del 9 giugno 2004 -emanato in base all’art. 1, comma 2, della
legge 1° aprile 1981, n. 121- il Ministro dell’interno ha disposto che i
fornitori di servizi di telefonia mobile fossero tenuti “ad inviare, anche
in deroga alle norme vigenti, a tutti gli abbonati e titolari di carte
ricaricabili un messaggio sms”, del quale sono stati definiti contenuto e
firma. Il Ministro dell’interno ha motivato il decreto attraverso il
riferimento a specifiche ragioni di ordine pubblico, ed in particolare alla
non sufficiente conoscenza da parte degli elettori delle novità introdotte
sulle giornate e gli orari di voto”, che avrebbe potuto causare eccessivi
affollamenti ai seggi nelle ultime ore di apertura della giornata di
domenica, provocando “come già accaduto in analoghe circostanze, disagi e
turbamenti sotto il profilo dell’ordine pubblico”, oltre che rischi di
distorsione nell’espressione del voto (in base all’eventuale conoscenza dei
primi risultati degli scrutini in altri Paesi europei, o degli exit-poll
interni), se non addirittura impedimenti all’esercizio stesso del diritto di
voto.

CONSIDERATO:

4. Nella predetta nota del 28 giugno 2004, il Ministero dell’interno si è
dichiarato “ben consapevole della delicatezza del provvedimento emanato” e
ne ha sottolineato il “carattere eccezionale”. Le ragioni d’ordine pubblico
e d’urgenza assunte a presupposto del decreto sono state così chiarite dal
Ministero:

a) novità del calendario previsto per le votazioni;

b) insufficiente conoscenza tra i cittadini di tale novità, accertata
attraverso “i sondaggi effettuati in tal senso dalla stessa Presidenza del
Consiglio”, nonostante l’intensificazione delle campagne informative e la
reiterata diffusione di comunicati (peraltro sollecitati alla Presidenza
medesima con apposita lettera del Ministro dell’interno già in data 21
maggio 2004);

c) “timore di situazioni di forte criticità “, analoghe a quelle
determinatesi in occasione delle elezioni del 13 maggio 2001, con il rischio
di affollamento in prossimità della chiusura dei seggi e conseguente
possibilità che “un numero consistente di elettori, scoraggiato o estenuato
dalle lunghe file, rinunciasse ad esercitare il diritto di voto”, incidendo
così “sul regolare svolgimento delle consultazioni”;

d) “forti proteste e, in svariati casi, …tafferugli e intemperanze”
registratisi in occasione della riduzione del 30% delle sezioni elettorali
(disposta in occasione delle predette elezioni europee, ma rimasta poi a
regime), non compensata dalla successiva normativa che ha istituito, laddove
possibile, la quarta cabina;

e) riduzione “quasi della metà ” del contingente militare posto a presidio
dei seggi, “a causa dei molteplici impegni delle FF.AA. sui vari scenari
internazionali”;

f) impossibilità di ricorrere ad un intervento rimesso in forma coordinata
ad organi periferici, e cioè ai prefetti, “che si sarebbe presentato di più
complessa attuazione e avrebbe offerto, perciò, minori garanzie sul piano
del risultato”;

g) preoccupazione per disagi e turbamenti sotto il profilo dell’ordine
pubblico, “il cui apprezzamento, ancorché in forma prognostica, è apparso
realistico e non meramente congetturale o ipotetico”, facendo così ritenere
esistente la conformità dell’atto “ai principi di proporzionalità ed
adeguatezza rispetto all’evento da fronteggiare”, e quindi risolvendo in
senso positivo lo “scrutinio sulla necessità e l’urgenza del provvedere”.

Conclusivamente, la nota del Ministero sottolinea che “si è venuta
profilando sul piano dell’ordine pubblico una situazione di allarme, da
fronteggiare con efficacia ed immediatezza, concretandosi quelle condizioni
emergenziali, connotate da uno stato di necessità, a cui il parere del
Garante fa riferimento”.

5. Le motivazioni indicate nel decreto, e ulteriormente specificate nella
nota del 28 giugno 2004, fanno riferimento ad una serie di circostanze di
fatto che il Ministero dell’interno ha presentato e giudicato come
eccezionali ed irripetibili.

Al riguardo, il Garante ribadisce che le situazioni, poste a fondamento del
provvedimento d’urgenza, debbano presentare effettivamente carattere di
eccezionalità e di emergenza, come esplicitamente sottolineato il 12 marzo
2003.

Il Garante sottolinea quindi il rischio che un’utilizzazione estensiva ed
impropria del riferimento all’emergenza ed alle calamità possa condurre ad
una “banalizzazione” dell’invio di messaggi sms da parte dei diversi
soggetti istituzionali anche a livello locale, così contravvenendo alle
prescrizioni indicate, che debbono essere considerate di stretta
interpretazione. Eccezionalità, straordinarietà delle circostanze ed
analiticità della motivazione debbono essere considerati elementi essenziali
per la legittimità degli interventi d’urgenza in questa materia.

Il Garante ricorda anche che alle modalità eccezionali di comunicazione
tramite messaggi Sms si può legittimamente ricorrere solo quando siano
preventivamente utilizzati tutti gli altri mezzi disponibili. In materia
elettorale, ad esempio, l’art. 9, comma 2, della legge 22 febbraio 2000, n.
28, dispone che “le emittenti radiotelevisive pubbliche e private, su
indicazione delle istituzioni competenti, informano i cittadini delle
modalità di voto e degli orari di apertura e di chiusura dei seggi
elettorali”.

6. Per quanto attiene al profilo riguardante la firma del messaggio, nella
nota del Ministero dell’interno si precisa che la decisione di indicare come
firmataria la Presidenza del Consiglio dei ministri è stata presa “avuto
riguardo alla disposizione dell’art. 3 della legge n. 150/2000, in materia
di comunicazione istituzionale, in base alla quale risale alla competenza
della stessa Presidenza, che dispone anche delle relative risorse
finanziarie, la diffusione di messaggi di utilità sociale e di pubblico
interesse”.

Il Garante osserva che nella specifica materia qui considerata non può
assumere rilevanza la norma richiamata, la quale riguarda situazioni
diversamente caratterizzate (trasmissione di messaggi da parte della
concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo).

Il corretto rapporto tra cittadini e amministrazione richiede che debba
essere sempre identificabile il soggetto istituzionale che invia o fa
inviare messaggi.

7. In relazione al lamentato invio dei messaggi nei confronti di soggetti
minori di età, il Garante osserva che le schede prepagate e gli abbonamenti
ad utenze di telefonia cellulare sono intestate, di regola, a soggetti
maggiori di età. L’invio dei messaggi in questione, per questo motivo, non
comporta il previo o contestuale trattamento dei dati personali relativi a
minori. Resta ferma, peraltro, attesa l’impossibilità di accertare
preventivamente la maggiore età dell’effettivo soggetto ricevente, la
necessità che, anche in situazioni di emergenza, si tenga conto delle
potenziali caratteristiche dei destinatari, anche minori, all’atto della
predisposizione delle formalità e del contenuto dei messaggi inoltrati.

8. Per quanto riguarda l’orario degli invii, quasi tutti i gestori hanno
attestato di aver inviato i messaggi solo in determinate ore diurne (non
oltre le 21,55 o le 22,30), oppure tarando i sistemi informativi in modo da
non superare un certo orario nella tarda serata (ore 23,58), e che eventuali
ricezioni in altri orari potrebbero essere stati causati da malfunzionamenti
tecnici o da disservizi di rete. Solo un gestore ha dichiarato di aver
utilizzato, ma con minore intensità nell’invio, anche le ore di una notte.

Le circostanze rappresentate (in particolare, la brevità del termine a
disposizione dopo la ricezione da parte dei gestori del provvedimento del
Ministero dell’interno) inducono a ritenere che la ricezione in orari
disagevoli può essere dipesa anche da circostanze particolari dell’utenza
ricevente. Il Garante sottolinea l’esigenza che -a meno che ricorrano
specifiche situazioni legate a determinate situazioni emergenziali- i
gestori evitino l’invio e la ricezione dei messaggi sms in questione nelle
ore notturne, anche attraverso l’adozione dei mezzi tecnici concernenti
questo tipo di mezzo di comunicazione (ad esempio riducendo, come un gestore
ha già attestato di aver fatto nella circostanza, il parametro orario di
permanenza del messaggio inviato ad apparecchi non raggiungibili perché
fuori copertura o spenti).

9. Il Garante osserva che dalle informazioni fornite dal Ministero
dell’interno e dai gestori che hanno inviato direttamente il messaggio sms
agli utenti, non risulta che vi sia stata alcuna comunicazione di dati
personali relativi ai destinatari del messaggio da parte dei gestori nei
confronti della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero
dell’interno o di altro soggetto pubblico. Resta tuttavia fermo quanto
disposto dall’art. 7 del d.lg. n. 196/2003 in relazione ai diritti
esercitabili dagli interessati nei confronti dei gestori e dei soggetti
pubblici coinvolti.

10. Il provvedimento del 12 marzo 2003, in relazione ai reclami all’epoca
già pervenuti, teneva conto della circostanza che l’informativa ai cittadini
non può essere agevolmente fornita attraverso lo stesso messaggio sms
d’emergenza, che ha peraltro un ridotto numero di caratteri. Il Garante
aveva quindi sottolineato già il diritto degli interessati di essere
informati preventivamente e in modo non generico circa l’eventualità
dell’invio di messaggi sms in relazione ad emergenze o calamità, a
prescindere dalle delucidazioni che, come nel caso di specie, possono essere
fornite a posteriori agli utenti attraverso i servizi di informazione alla
clientela.

Nel caso di specie, i gestori hanno rappresentato che l’informativa
attualmente fornita agli interessati in relazione ai vari trattamenti di
dati legati alle relative utenze non menziona ancora, anche per
l’eccezionalità di questa forma di comunicazione, la possibilità dell’invio
di sms per effetto di provvedimenti d’urgenza, oppure reca un riferimento
succinto a non meglio precisati obblighi di legge; alcuni gestori hanno
comunque osservato che il provvedimento del Ministro dell’interno recava una
generale clausola di deroga alle norme vigenti.

L’Autorità, nel richiamare la sua precedente decisione, si riserva di
verificare in un apposito procedimento come gli operatori integreranno la
predetta informativa in conformità al d.lg. n. 196/2003.

11. Per quanto riguarda i costi dell’operazione, il Garante rileva che si
tratta di materia demandata al controllo da parte della Corte dei conti. Per
ciò che attiene al roaming all’estero, tutti i gestori hanno attestato che
il messaggio non è stato addebitato all’utente all’estero, salvo che in due
casi del tutto particolari rappresentati da un gestore.

Visti gli atti d’ufficio e le osservazioni formulate dal segretario generale
ai sensi dell’art. 15 del regolamento n. 1/2000;

Relatore il prof. Stefano Rodotà;

TUTTO CIÓ PREMESSO:

nelle suesposte considerazioni è la decisione del Garante.

Roma, 7 luglio 2004

L'articolo Garante per la protezione dei dati personali – Parere – 7/6/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Polidori
Renzo ed Amato Nicola Verderosa (Avv.ti Andrea Abbamonte e Rossella Verderosa) contro Comune di Lioni (Avv. Donato Pennetta) e Condominio Bovi (Avv.ti Vincenzo Giuffrè e Sergio Moscariello).

sulla necessità di seguire la procedura prevista per l’adozione di variante al P.R.G. in caso di adozione di un Piano di Recupero che consenta la realizzazione di volumi maggiori a quelli preesistenti

1. Edilizia ed urbanistica – Previsioni e delle prescrizioni di uno strumento urbanistico relative a specifici beni – Natura – Atto scindibile – Conseguenze.

2. Edilizia ed urbanistica – Impugnativa delle previsioni dello strumento urbanistico – Interesse ad agire – Sussiste solo per chi si trova in posizione legittimante rispetto a tali beni.

3. Edilizia ed urbanistica – Impugnativa delle previsioni dello strumento urbanistico – Principio del buona andamento dell’azione amministrativa – Applicabilità – Conseguenze.

4. Edilizia ed urbanistica – Contrasto tra parte grafica e parte normativa dello strumento urbanistica – Sono prevalenti le prescrizioni normative.

5. Edilizia ed urbanistica – Piano di Recupero che consente la realizzazione di volumi maggiori di quelli preesistenti – Necessità di seguire le procedure previste per l’approvazione delle varianti al P.R.G. – Sussiste – applicazione normativa speciale ex D.Lgs. 76/90 – Illegittimità.

1. Le prescrizioni contenute in uno strumento urbanistico devono essere considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale (1).

2. La facoltà di impugnazione delle previsioni e delle prescrizioni di uno strumento urbanistico relative a specifici beni spetta solo a coloro che si trovino in posizione legittimante rispetto a tali beni e che perciò possano trarre un’effettiva utilità dal concreto provvedimento chiesto al giudice dal momento che il potere d’azione riconosciuto a tutti i cittadini ai sensi dell’articolo 24 cost., non vertendosi in tema di azione popolare, deve essere coordinato con l’interesse ad agire, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., nonché con il principio – proprio del processo amministrativo – della individuazione dei motivi di ricorso (2).

3. In tema di impugnativa delle previsioni e delle prescrizioni di uno strumento urbanistico relative a specifici beni, in ossequio al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, consacrato dall’articolo 97 cost., ed a quelli di economicità, adeguatezza e di efficacia dei provvedimenti amministrativi ad esso correlati, non si può ragionevolmente ammettere che l’invalidità di una parte di un provvedimento amministrativo, logicamente e funzionalmente autonoma rispetto dal resto del provvedimento stesso, possa comportarne l’invalidità totale, lasciando, nel caso di specie, il territorio privo della necessaria ed indispensabile disciplina e senza fornire alcun concreto vantaggio all’interessato (3).

4. Nel caso in cui lo strumento urbanistico presenti un contrasto tra quanto indicato nella parte grafica e quanto prescritto dalla parte normativa, deve essere data prevalenza alle prescrizioni normative rispetto a quelle grafico esplicative (4).

5. L’Amministrazione, laddove decida di introdurre una destinazione urbanistica di un’area comportante una maggiorazione dei volumi realizzabili, è tenuta seguire le procedure previste per le varianti al P.R.G. e non la speciale procedura prevista dai commi 3 e 14 dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 76/1990 per le variazioni degli strumenti urbanistici esecutivi post sisma, anticipativi degli effetti di un P.R.G. che, nel caso di specie, è nelle more di adozione della variante invece intervenuta.

— *** —

1. Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17 aprile 2003, n. 2017.
2. Cfr. Consiglio di Stato, sentenza 2017/03 cit.
3. Cfr. Consiglio di Stato, sentenza 2017/03 cit.
4. Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520, Sez. V, 21 giugno 1995, n. 924; TAR Emilia Romagna, Sez. I 10 aprile 2001, n. 305; TAR Toscana, Sez. II, 15 dicembre 1995, n. 720.

Sulla necessità di seguire la procedura prevista per l’adozione di variante al P.R.G. in caso di adozione di un Piano di Recupero che consenta la realizzazione di volumi maggiori a quelli preesistenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione quarta

con l’intervento dei signori Magistrati: Nicolò Monteleone Presidente ; Dante D’Alessio Consigliere; Carlo Polidori Referendario- estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:

n. 4975/1999, proposto dai
Signori VERDEROSA Amato Nicola e Renzo, rappresentati e difesi, come da procura a margine, dagli avvocati Andrea Abbamonte e Rossella Verderosa, presso il cui studio in Napoli, via Palepoli n. 20, sono elettivamente domiciliati,

CONTRO

il Comune di LIONI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, come da procura a margine, dall’avvocato Donato Pennetta, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via monte di Dio n. 1/E, presso lo studio dell’avvocato Guido Giardino,

PER L’ANNULLAMENTO
del decreto n. 2851 dell’8 aprile 1999, di approvazione del nuovo Piano di Recupero del Comune di Lioni; della delibera consiliare n. 22, dell’11 marzo 1999, recante la reiezione dell’opposizione prodotta dai ricorrenti; della delibera consiliare n. 104, del 20 novembre 1998, di adozione del nuovo piano di recupero, nella parte in cui prevede, per le varie unità minime d’intervento, compresa quella su cui insiste sia il fabbricato di proprietà dei ricorrenti, sia quello del condominio Bovi, il cambio di destinazione urbanistica (da sostituzione edilizia a ristrutturazione urbanistica); nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto;

n. 8383/1999, proposto dai
Signori VERDEROSA Amato Nicola e Renzo, rappresentati e difesi come sopra,

CONTRO

il Comune di LIONI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso come sopra, e

NEI CONFRONTI

del condominio BOVI di Lioni, in persona dell’amministratore pro-tempore, rappresentato e difeso, come da procura a margine, dagli avvocati Vincenzo Giuffrè e Sergio Moscariello, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, al Parco Margherita n. 3, nonché

NEI CONFRONTI

dei signori BOVI Antonio, CALVANESE Maria, PERNA Nicola, DI PAOLO Angiola, D’AMELIO Giovanni, DI GIACINTO Rosalia, SAGLIOCCA Angelo, SAGLIOCCA Teresa, INFANTE Assunta, e IMBRIANO Angelo,

PER L’ANNULLAMENTO

della concessione edilizia n. 1476, del 13 ottobre 1999, recante l’approvazione del progetto di variante presentato dal condominio Bovi per la realizzazione del terzo piano; del parere della Commissione Edilizia del 6 ottobre 1999; nonché degli atti presupposti già impugnati con il ricorso n. 4975/1999.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lioni e del Condominio Bovi;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Uditi alla pubblica udienza del 7 aprile 2004 i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato sito nel centro del Comune di Lioni, ad angolo tra via Petrarca e viale IV Novembre, composto di tre piani fuori terra. Tale fabbricato è adiacente al Condominio Bovi che, all’epoca del sisma in Irpinia, era costituito da due piani fuori terra, con destinazione del piano terreno a depositi e del primo piano ad uso abitativo.

Con provvedimento n. 2979 del 16 novembre 1994 il Sindaco ha rilasciato al condominio Bovi una concessione edilizia per la costruzione di un edificio di tre piani, così permettendo – secondo i ricorrenti – la realizzazione di una maggiore superficie coperta di circa 90 mq ed un maggiore volume di 2113, 85 mc. Tale provvedimento è stato impugnato dai Signori Verderosa innanzi a questo Tribunale (ricorso n. 908/1995), i quali hanno dedotto, in particolare, la violazione dell’articolo 28 della legge n. 219/1991 e delle norme tecniche di attuazione del piano di recupero del Comune di Lioni (di seguito denominato P. di R.), nonché il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti, perchè la concessione si poneva in contrasto con le norme di piano che prevedevano per l’area in questione, qualificata come “sostituzione edilizia”, la ricostruzione dei volumi esistenti, senza alcun incremento.

Con sentenza n. 2468 del 7 ottobre 1997 la Seconda Sezione di questo Tribunale ha accolto il predetto ricorso affermando, tra l’altro, che “deve escludersi che la sostituzione di un preesistente organismo edilizio (crollato o demolito) con una nuova costruzione possa comportare incrementi di superfici e volumi, e quindi, in sostanza una nuova (sia pure parziale) edificazione” e che “la sostituzione prevista per l’insula edificatoria del condomino Bovi non poteva consentire la realizzazione di nuovi volumi rispetto a quelli che preesistevano al sisma”.

Tuttavia, con la delibera n. 104, del 20 novembre 1998, il Comune di Lioni ha adottato un nuovo P. di R., qualificandolo espressamente “di assestamento degli interventi già effettuati e di previsione per i soli interventi ancora da realizzare”. Con la successiva delibera consiliare n. 22, dell’11 marzo 1999, è stata respinta l’opposizione prodotta dai ricorrenti e, quindi, con decreto n. 2851, dell’8 aprile 1999, il Sindaco ha approvato il nuovo piano, dando atto che il progetto di assestamento e completamento “non disciplina maggiorazioni della volumetria preesistente” ed è conforme al vigente P.R.G. (adottato dal Comune con la delibera n. 24, del 14 aprile 1987, e approvato dalla Comunità Montana Alta Irpinia con delibera n. 94, del 23 febbraio 1990).

A seguito dell’approvazione del nuovo P. di R., anche l’area sulla quale insiste sia il fabbricato di proprietà dei ricorrenti, sia il ricostruendo condominio Bovi, subisce un cambio di destinazione urbanistica da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica”.

2. Con il ricorso n. 4975/1999, notificato in data 2 giugno 1999 e depositato in data 19 giugno 1999, sono stati impugnati i provvedimenti comunali, innanzi meglio specificati, relativi all’adozione e all’approvazione del nuovo P. di R., nella parte in cui prevede, per le varie unità minime d’intervento (di seguito denominate U.M.I.), compresa quella su cui insiste sia il fabbricato del condominio Bovi sia quello dei ricorrenti, il cambio di destinazione urbanistica (da sostituzione edilizia a ristrutturazione urbanistica) per i seguenti motivi.

Con il primo motivo viene dedotta la violazione della procedura di approvazione del P. di R. (equiparato dalla legge 5 agosto 1978, n. 457, ad un piano particolareggiato), essendo stata omessa la comunicazione dello stesso alla Comunità Montana Alta Irpinia (in conformità alle previsioni della legge regionale 20 marzo 1982, n. 14) per il controllo di conformità e per la prescritta approvazione. Invece la procedura si è conclusa in maniera atipica ed illegittima con il decreto del sindaco n. 2581/1999.
Il secondo motivo si articola in quattro distinte censure.
Innanzi tutto i ricorrenti evidenziano che, decorso il termine di dieci anni previsto dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150, il vecchio P. di R. è divenuto inefficace per la parte in cui non ha avuto attuazione, sicché il nuovo piano può stabilire interventi per le parti rimaste inattuate a condizione che questi non siano in contrasto con le disposizioni del P.R.G. adottato nel 1987. Invece, per intervenire sulle parti del P. di R. già attuate è necessario ricorrere alla procedura della variante al P.R.G.. Infatti il P. di R., secondo costante giurisprudenza, essendo uno strumento attuativo non può introdurre assetti e vincoli di beni privati in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico generale.
Ciononostante, il Comune con il provvedimento impugnato è intervenuto su organismi edilizi già realizzati, mutando la destinazione urbanistica delle aree, ad esempio, da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica”, senza ricorrere allo strumento della variante. In particolare, secondo i ricorrenti, da un confronto tra il vecchio ed il nuovo piano (risultante dalla perizia di parte allegata al ricorso) si evince una diminuzione delle superfici riguardanti gli interventi di “ristrutturazione edilizia” (di circa 35.000 mq) a fronte di un cospicuo aumento delle superfici riguardanti gli interventi di “sostituzione edilizia” (di circa 25.000 mq) e di “ristrutturazione urbanistica” (di circa 14.000 mq), tale da determinare un considerevole aumento della volumetria complessiva da 700.000 a 750.000 mc.
Inoltre, per effetto del cambio di destinazione urbanistica da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica”, viene concessa al condominio Bovi la possibilità di edificare anche il terzo piano, con un aumento di volumetria pari a 2113,85 mc, nonostante quanto affermato dal TAR Campania nella citata sentenza n. 2468/1997.
Quanto alle altre censure, i ricorrenti lamentano che, essendo trascorsi diciannove anni dal sisma ed essendo stato approvato il P.R.G. del Comune di Lioni, non è più possibile il ricorso al P. di R. previsto dall’articolo 34 del decreto legislativo 30 marzo 1990, n. 76 (che ha sostituito la legge n. 219/1991), perché con tale strumento urbanistico, eccezionale e derogatorio, il legislatore intendeva favorire, nell’immediatezza del sisma l’opera di ricostruzione attraverso la predisposizione di speciali piani operativi ed esecutivi indipendentemente dall’esistenza o meno di un P.R.G.. Inoltre ribadiscono che, alla luce della vigente gerarchia delle fonti della disciplina urbanistica, gli strumenti esecutivi non possono variare le prescrizioni del P.R.G. in materia di tipologia degli interventi, volumetria assentibile, superfici e altezze. Infine, deducono che, qualora si ritenesse di ammettere tuttora il ricorso alla procedura prevista dall’articolo 34 del t.u. n. 76/1990, comunque non potrebbe negarsi la necessità dell’approvazione regionale del Piano di Recupero de quo.
Il terzo motivo è incentrato sulla violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Infatti, posto che il nuovo P. di R. per la parte di piano già attuata si pone in variante rispetto al vigente P.R.G., l’amministrazione avrebbe dovuto indicare le ragioni che hanno determinato i mutamenti di destinazione urbanistica delle aree previsti dal Piano di Recupero.
Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 29 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, perchè il cambio di destinazione urbanistica da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica” previsto per numerose U.M.I., si traduce in realtà in una “variante a sanatoria”. Infatti, tale disposizione prevede che gli insediamenti abusivi possano formare oggetto di apposite varianti agli strumenti urbanistici, previa presentazione di apposite istanze di sanatoria e da parte degli interessati. Invece il Comune di Lioni, pur mancando qualsivoglia interesse pubblico, si è sostituito ai privati per regolarizzare fabbricati realizzati in contrasto con il P. di R., rinunciando così alla riscossione delle sanzioni che i singoli proprietari avrebbero dovuto versare a seguito delle apposite istanze di sanatoria.
Con il quinto motivo viene dedotta la violazione dell’articolo 17, comma 33, della legge 15 maggio 1997, n. 127, perchè le norme tecniche di attuazione del nuovo P. di R. configurano un nuovo regolamento edilizio che andava sottoposto all’approvazione del CORECO.
Anche il sesto motivo si articola in distinte censure. Innanzi tutto i ricorrenti evidenziano, da un lato, che né da parte loro, né da parte del condominio Bovi, sono state inoltrate istanze per ottenere il cambio di destinazione della area su cui insiste il rispettivo fabbricato da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica” e, dall’altro, che la concessione rilasciata nel 1994 al condominio Bovi è stata annullata dal TAR Campania proprio perché prevedeva un intervento con aumento di volumetria su un area qualificata di “sostituzione edilizia”. Emerge quindi, per un verso, che la variante relativa all’area del condominio Bovi è stata adottata in assoluta carenza di interesse pubblico, al solo scopo di consentire al predetto condominio l’edificazione del terzo piano, in dispregio della richiamata pronuncia del TAR Campania e, per altro verso, che è stato violato l’art. 7 della legge n. 241/1990, non essendo stato comunicato agli interessati l’avvio del procedimento.
Con l’ultimo motivo viene dedotta la violazione del dovere di astensione da parte dei consiglieri comunali che hanno parte alle deliberazioni relative al nuovo P. di R. e che avevano un interesse personale o strettamente correlato a quello di un loro parente o affine.
Con atto depositato in data 6 ottobre 1999 si è costituito in giudizio il Comune di LIONI, chiedendo il rigetto del ricorso,

3. In pendenza del ricorso n. 4975/1999, il responsabile del competente servizio del Comune di Lioni, a seguito del parere reso dalla Commissione edilizia in data 6 ottobre 1999, ha rilasciato al condomino Bovi la concessione edilizia n. 1476 del 13 ottobre 1999, recante l’approvazione di un progetto di variante in corso d’opera, presentato allo scopo di adeguare la planovolumetria del ricostruendo fabbricato alle nuove prescrizioni del P. di R. (secondo quanto affermato nella relazione tecnica relativa alla richiesta di variante).

4. Con il ricorso n. 8383/1999, notificato al Comune di Lioni e all’amministratore del condomino Bovi in data 20 ottobre 1999 e depositato in data 21 ottobre 1999, è stata impugnata anche tale concessione edilizia, unitamente al parere della Commissione Edilizia e agli atti presupposti già impugnati con il ricorso n. 4975/1999, per i seguenti motivi.

I primi sette motivi sono sostanzialmente identici a quelli proposti con il ricorso n. 4975/1999, ad eccezione del sesto, con il quale viene formulata un’ulteriore censura che riguarda specificamente il procedimento concluso con il rilascio della concessione edilizia n. 1476. Infatti, a tal riguardo viene dedotto che in caso di sopravvenuta variante al P.R.G. che renda conforme allo strumento urbanistico una costruzione che prima non lo era, tanto che la relativa concessione edilizia è stata annullata in sede giurisdizionale, è necessario chiedere non una variante, com’è avvenuto nel caso in esame, ma una nuova concessione che, sul presupposto della attuale conformità dell’opera al P.R.G., determini la rimozione dei vizi che hanno portato all’annullamento della precedente concessione.

Con l’ottavo motivo viene dedotta la violazione dell’articolo 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto l’operato dell’amministrazione si pone in aperto contrasto con la citata sentenza n. 2468/1997, che vieta, in maniera chiara ed inequivocabile, al Comune di Lioni la possibilità di consentire al condomino Bovi la realizzazione del terzo piano.

Infine i ricorrenti lamentano che l’impugnata concessione viola le norme del codice civile in materia di vedute, perché consente l’apertura di un balcone e di una finestra prospicienti il terrazzino di proprietà dei ricorrenti stessi.

Con atto depositato in data 5 novembre 1999 si è costituito in giudizio il Comune di LIONI, chiedendo il rigetto del ricorso, mentre con atto depositato in data 16 novembre 1999 si è costituito in giudizio per il condominio BOVI il suo amministratore pro-tempore, chiedendo il rigetto del ricorso perché improcedibile, non essendo stato notificato a ciascun comproprietario risultante dalla concessione edilizia n. 1476, e comunque infondato nel merito.

5. Con sentenza n. 3061/2000 il Collegio ha ordinato ai ricorrenti di integrare il contraddittorio mediante intimazione dei singoli condomini nominativamente indicati nella concessione edilizia impugnata con il ricorso n. 8383/1999.

L’ordine è stato eseguito dai ricorrenti come risulta dall’atto di integrazione del contraddittorio, notificato ai signori Bovi Antonio, Calvanese Maria, Perna Nicola, Di Paolo Angiola, D’Amelio Giovanni, Di Giacinto Rosalia, Sagliocca Angelo, Sagliocca Teresa (in persona della sua rappresentante Caranese Rosa), Infante Assunta, e Imbriano Angelo, e depositato in data 10 ottobre 2000.
Quindi il Collegio, previa riunione ai soli fini istruttori dei ricorsi in epigrafe, prima con le ordinanze istruttorie n. 119/2001, n. 359/2001 e da ultimo con l’ordinanza n. 7884/2002, ha disposto apposita verificazione per accertare “se effettivamente le tavole allegate al P. di R. del 1985 indicanti gli interventi denominati in sede normativa di sostituzione edilizia tracciano planimetricamente una sagoma su cui è stato calcolato un peso insediativo corrispondente non al preesistente, spesso inferiore, bensì rispetto a quello realizzabile nella misura massima consentita dei tre piani”, precisando che “tale verifica, che è da effettuare al fine di accertare se la volumetria complessivamente consentita dal P. di R. del 1985 sia pari o inferiore a quella invece consentita dall’assestamento del P.di R. di cui alla delibera n. 104/98, deve riguardare sia l’insieme degli interventi in zona qualificata come di sostituzione edilizia che quello concernente il Condominio Bovi”.
Il funzionario incaricato della verificazione in data 28 gennaio 2004 ha depositato la sua relazione dalla quale si evince che “dall’esame effettuato … non si rinvengono i dati necessari per effettuare il calcolo obiettivo del volume complessivo preesistente e di quello consentito con l’approvazione del piano di recupero” e che “la medesima difficoltà sussiste anche per quanto concerne l’accertamento del volume preesistente sia dell’edificio in questione (Condominio Bovi) che degli altri edifici oggetto di trasformazione normativa da sostituzione edilizia a ristrutturazione urbanistica”.

Peraltro, dalla predetta relazione risulta che il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Lioni (su richiesta del funzionario incaricato della verificazione) in data 22 gennaio 2004 ha prodotto un quadro di raffronto dei volumi da cui si rileva, tra l’altro, che i dati relativi al comparto che comprende il fabbricato di proprietà dei ricorrenti (indicato con il numero 4 nella planimetria allegata dal Comune) sono stati accorpati con i dati relativi al comparto adiacente che comprende il Condominio Bovi (indicato in planimetria con il numero 3) e che, in base a tali dati, da una volumetria preesistente pari a 5.202,00 mc, si è passati ad una volumetria di progetto pari a 5.893,97 mc.
Alla pubblica udienza del 7 aprile 2004, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, stanti le evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

2. Sempre in via preliminare, il ricorso n. 4975/1999 deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, nella parte in cui viene impugnato il cambio di destinazione urbanistica impresso dal nuovo P. di R. ad U.M.I. diverse da quella su cui insiste il fabbricato di proprietà dei ricorrenti e quello del condominio Bovi, dovendo trovare applicazione anche nel caso in esame il principio – sancito dalla giurisprudenza in materia di prescrizioni contenute in un piano regolatore generale (Cons. Stato, Sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2017), in una variante del piano regolatore generale (Cons. Stato, Sez. IV, 20 marzo 2001, n. 1679; 22 maggio 2000, n. 2934; 15 ottobre 1999, n. 1586), ovvero in un piano particolareggiato (Cons. Stato, Sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4253) – secondo il quale le prescrizioni del piano devono essere considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale.

Infatti il carattere unitario dello strumento urbanistico non esclude che, qualora si controverta circa la legittimità di previsioni o prescrizioni riguardanti singoli beni, tali previsioni e prescrizioni siano valutate quali autonome determinazioni, indipendenti l’una dall’altra, in ossequio ai precetti costituzionali consacrati, per un verso, negli articoli 24 e 113 cost., e, per altro verso, nell’articolo 97 cost. (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2017/2003 cit.).
In particolare, in relazione al primo aspetto, è stato evidenziato che, pur essendo le scelte urbanistiche caratterizzate da un amplissimo margine di discrezionalità, ciò non toglie che esse possano essere sottoposte al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, fermo restando che il potere d’azione riconosciuto a tutti i cittadini ai sensi dell’articolo 24 cost., non vertendosi in tema di azione popolare, deve essere coordinato con l’interesse ad agire, ai sensi dell’art. 100 cod. proc. civ., nonché con il principio – proprio del processo amministrativo – della individuazione dei motivi di ricorso. In sostanza l’impugnazione delle previsioni e delle prescrizioni di uno strumento urbanistico relative a specifici beni può provenire solo da coloro che si trovino in posizione legittimante rispetto a tali beni e che perciò possano trarre un’effettiva utilità dal concreto provvedimento chiesto al giudice (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2017/2003 cit.).
Quanto al secondo profilo, è stato posto in rilievo che tra i corollari del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, consacrato dall’articolo 97 cost., vi sono quelli di economicità, adeguatezza e di efficacia dei provvedimenti amministrativi. Alla stregua di essi non si può ragionevolmente ammettere che l’invalidità di una parte di un provvedimento amministrativo, logicamente e funzionalmente autonoma rispetto dal resto del provvedimento stesso, possa comportarne l’invalidità totale, lasciando, nel caso di specie, il territorio privo della necessaria ed indispensabile disciplina e senza fornire alcun concreto vantaggio all’interessato (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2017/2003 cit.).

3. Nel merito, occorre innanzi tutto esaminare congiuntamente i primi due motivi di ricorso, con i quali viene dedotta l’illegittimità della procedura seguita per l’adozione e l’approvazione del nuovo P. di R..

3.1. Tutte le censure relative a tale procedura muovono infatti dal presupposto comune che attraverso il nuovo strumento urbanistico, ed in particolare – per quanto interessa personalmente i ricorrenti – attraverso il mutamento della destinazione urbanistica di talune aree (da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica”) ivi previsto, il Comune di Lioni persegua in realtà l’obiettivo di consentire la realizzazione di interventi edilizi che comportano un notevole incremento volumetrico rispetto agli edifici preesistenti al sisma, senza tuttavia ricorrere alla prescritta procedura di variante al P.R.G..

3.2. Al riguardo, l’amministrazione nelle sue memorie replica che il nuovo P. di R. è stato correttamente adottato ed approvato in conformità alla speciale procedura prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 30 marzo 1990, n. 76 (recante il testo unico delle leggi per gli interventi nei territori colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980, del febbraio 1981 e del marzo 1982).

Infatti il comma 3 di tale articolo prevede l’adozione di “piani di recupero di cui al titolo IV della legge 5 agosto 1978, n. 457, e successive modificazioni, che disciplinano la ricostruzione in sito degli edifici demoliti e da demolire, la ristrutturazione di quelli gravemente danneggiati e la sistemazione delle aree di sedime degli edifici demoliti o da demolire che non possono essere ricostruiti in sito”, mentre il successivo comma 14 dispone che “i piani esecutivi coerenti con lo strumento urbanistico vigente, o che disciplinano interventi di ristrutturazione urbanistica senza alcuna maggiorazione della volumetria preesistente, diventano efficaci con l’approvazione della deliberazione ai sensi dell’art. 59 della legge 10 aprile 1953, n. 62, e dell’approvazione è dato attestato dal Sindaco con apposito decreto affisso per quindici giorni all’albo comunale”.
Inoltre, quanto alla possibilità di ricorrere a tale procedura speciale nel caso in esame, il Sindaco del Comune di Lioni nel decreto n. 2851 in data 8 aprile 1999 afferma che dagli allegati tecnici alla delibera consiliare n. 22 in data 11 marzo 1999 (delibera con cui sono state respinte le osservazioni formulate dai ricorrenti) si evince che “il progetto di assestamento e completamento del Piano di Recupero non disciplina maggiorazioni della volumetria preesistente”.
Infine, con particolare riferimento al mutamento della destinazione urbanistica dell’area su cui sorge il condominio Bovi da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica”, nella predetta delibera dell’11 marzo 1999 viene puntualizzato che “nella normativa in approvazione non è contenuta alcuna variante; la norma attuale si limita a rendere esplicito il contenuto della precedente variante adottata nel 1985 ed approvata nel 1986. Nella fattispecie risultava e risulta che tanto il condominio “Verderosa”, quanto il condominio “Bovi ed altri”, ricadendo in una UMI unica, avessero le medesime prescrizioni urbanistiche. Quella UMI era assoggettata alla prescrizione costruttiva del tipo della “sostituzione edilizia” ed assimilata a quello della “ristrutturazione urbanistica” in quanto era interamente sottoposta a variazioni di sagoma, di volumetria, di rifusione catastale. Per questo, già nella norma approvata nel 1986, tutta quella UMI e con essa anche il “Bovi ed altri” risultava (“ope legis” e non “contra legem”) intervento di ristrutturazione urbanistica “. Nella delibera in esame viene poi precisato che, se è vero “che il TAR con sentenza n. 2468/1997 ha annullato la concessione edilizia resa dal Comune di Lioni al Condominio Bovi, vero è anche che il TAR si è limitato ad interpretare una norma dello strumento urbanistico di Lioni. L’Amministrazione ha, per questo, il diritto oltre che il dovere di rendere la norma chiara nella lettura ed univoca negli effetti”.
Tali considerazioni sono ulteriormente sviluppate negli atti di costituzione in giudizio, ove l’amministrazione – proprio con riferimento alle U.M.I. che hanno subito un mutamento della destinazione urbanistica da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica” – evidenzia che in tali casi “si è registrata una discrasia tra la rappresentazione planimetrica e la previsione normativa del P. di R.; cioè, in pratica, si è verificato che in una determinata “insula” planimetricamente è stata individuata e circoscritta una sagoma su cui è stato calcolato un peso insediativo superiore al preesistente e fino al massimo di tre piani, mentre normativamente l’intervento si è sussunto – evidentemente in modo errato – nella tipologia della “sostituzione edilizia” che avrebbe invece consentito una ricostruzione inferiore al preesistente; in effetti, per avere una perfetta collimanza e corrispondenza fra la previsione planimetrica e la norma di attuazione, gli interventi in questione si sarebbero dovuti sussumere tutti nella tipologia della “ristrutturazione urbanistica” e non in quella della “sostituzione edilizia”“. Pertanto, considerata tale discrasia, il nuovo P. di R. non si configura affatto come una variante, perché si fonda sulla necessità di emendare lo strumento urbanistico in questione dai contrasti sussistenti tra la parte relativa alla disciplina normativa degli interventi e la relativa rappresentazione grafica, senza prevedere alcuna alterazione della volumetria originariamente calcolata in sede di redazione del primo P. di R.. In sostanza, secondo l’amministrazione, si tratta semplicemente di “una interpretazione autentica e dirimente di una N.T.A. per rendere collimante il dato grafico descrittivo con quello normativo”.

3.3. Ciò posto, il Collegio ritiene innanzi tutto necessario precisare che, nonostante le insoddisfacenti risultanze della verificazione disposta dal Collegio, possa comunque ritenersi adeguatamente acclarato che, quando con la concessione n. 2979 del 16 novembre 1994 è stata assentita la realizzazione del terzo piano del ricostruendo Condominio Bovi, è stata effettivamente autorizzata la realizzazione di una volumetria superiore a quella dell’edificio preesistente.

Infatti, già nella sentenza n. 2468/1997 è stato precisato che “la questione centrale che questo Tribunale è chiamato a risolvere riguarda la legittimità della assentita edificazione di un terzo piano che – come si rileva dall’ampia documentazione depositata ed è pacifico tra le stesse parti – determina la realizzazione di una volumetria e il raggiungimento di un’altezza che non preesistevano alla data del sisma”.
Inoltre, la stessa amministrazione resistente nelle sue memorie ammette che “il peso insediativo calcolato ai fini del dimensionamento volumetrico del P.di R. non è stato rapportato al preesistente, bensì a quello realizzabile sui tre piani consentiti”, mentre l’amministratore del condominio Bovi nelle sue memorie evidenzia che “l’interpretazione delle norme di attuazione in merito da parte dell’Amministrazione comunale – operata in modo generalizzato per ogni altro immobile nelle medesime condizioni …, tenuto anche conto del riferimento a determinate tavole del P. di R. e relative note alle stesse, nonché della conformazione dell’unitario ambito in cui l’immobile da ricostruire era collocato eccetera – fu nel senso che l’intervento ammesso fosse da trattare alla stregua della “ristrutturazione urbanistica”, e quindi fosse possibile in sede di ricostruzione, accorpando e compattando la volumetria preesistente nell’intero ambito, assentire anche il terzo piano dapprima non esistente”.Infine, giova evidenziare che, dal quadro di raffronto volumetrico, prodotto su richiesta del funzionario incaricato della verificazione dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Lioni, si rileva che i dati relativi al comparto che comprende il fabbricato di proprietà dei ricorrenti accorpati con i dati relativi al comparto adiacente che comprende il Condominio Bovi e che, in base a tali dati, da una volumetria preesistente pari a 5.202,00 mc, si è passati ad una volumetria di progetto pari a 5.893,97 mc. Ebbene tali dati, pur non riguardando esclusivamente il Condominio Bovi , appaiono comunque significativi perché, secondo quanto affermato nella sentenza n. 2468/1997 (al punto 9), “si deve invece senz’altro ritenere che non poteva essere assegnata al controinteressato Condominio Bovi la volumetria che era stata, in sede di ricostruzione, perduta dai ricorrenti i quali – per effetto della espressa disposizione di piano – non avevano potuto ricostruire anche un quarto piano (anche se l’edificio preesistente agli eventi sismici risultava appunto di quattro piani)”.

3.4. A questo punto il Collegio ritiene che la linea difensiva del Comune di Lioni possa essere sintetizzata come segue.

Innanzi tutto, in sede di rilascio delle concessioni relative alle U.M.I. classificate come sostituzione edilizia dal vecchio P. di R., il Comune ha tenuto conto dei limiti previsti dalla parte grafica del piano (in particolare del limite previsto dalla tavola PR4, che individua il numero massimo dei piani consentiti), piuttosto che dei limiti derivanti dalla disciplina normativa degli interventi (art. 13 delle Norme Tecniche di attuazione). In particolare, con riferimento all’area di cui fanno parte la proprietà dei ricorrenti ed il Condominio Bovi, pur essendo tale U.M.I. assoggettata alla prescrizione costruttiva del tipo della sostituzione edilizia, tuttavia – come risulta delibera consiliare dell’11 marzo 1999 – la stessa è stata “assimilata a quello della ristrutturazione urbanistica”.
Pertanto, come evidenziato in precedenza, quando con la concessione n. 2979 del 16 novembre 1994 è stata assentita la realizzazione del terzo piano del ricostruendo Condominio Bovi è stata effettivamente autorizzata la realizzazione di una volumetria superiore a quella dell’edificio preesistente.
Tuttavia, la concessione n. 2979 è stata annullata con la citata sentenza n. 2468/1997, dalla quale è stata chiaramente negata – grazie ad un’attenta interpretazione dell’articolo 13 delle Norme tecniche di attuazione del vecchio P. di R. che il Collegio condivide – la possibilità di realizzare volumi nuovi nel caso di interventi di sostituzione edilizia, perchè “se è vero che concettualmente una sostituzione non implica necessariamente che l’oggetto nuovo sia delle stesse dimensioni o qualità dell’oggetto sostituito, deve peraltro escludersi secondo i principi generali elaborati in materia di piano di recupero, che la sostituzione di un preesistente organismo edilizio (crollato o demolito) con una nuova costruzione possa comportare incrementi di superfici volumi e quindi in sostanza una nuova (sia pure parziale) edificazione”.
È quindi emersa – per effetto della sentenza n. 2468/1997 – una discrasia fra la rappresentazione planimetrica e la previsione normativa del P. di R., alla quale l’amministrazione ha ritenuto di potere e dovere rimediare mutando la destinazione delle aree da sostituzione edilizia a ristrutturazione urbanistica.
A tal fine l’amministrazione ha ritenuto di poter utilizzare la speciale procedura prevista dall’articolo 34, commi 3 e 14, del decreto legislativo n. 76/1990, perché – come evidenziato nella delibera consiliare dell’11 marzo 1999, “nulla viene alterato nelle procedure di attuazione del P. di R. e semplicemente si rende chiara una norma equivoca, tenendo a riferimento il modo in cui essa era stata applicata sin dalla sua prima approvazione”. In altre parole, posto che con il nuovo piano viene recepita – anche nella parte normativa – l’interpretazione seguita dall’amministrazione sulla scorta della parte grafica del piano – secondo la quale gli interventi di sostituzione edilizia potevano comportare la realizzazione di volumi maggiori rispetto a quelle degli edifici preesistenti al sisma – ne consegue che il nuovo P. di R., costituendo solo un assestamento del vecchio e non disciplinando alcuna maggiorazione della volumetria, non determina alcuna variante del PRG.
3.5. Tale ragionamento, a giudizio del Collegio, non può essere condiviso.
Si deve infatti evidenziare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520; Sez. V, 21 giugno 1995, n. 924; TAR Emilia Romagna, Sez. I 10 aprile 2001, n. 305; TAR Toscana, Sez. II, 15 dicembre 1995, n. 720), nel caso in cui lo strumento urbanistico presenti un contrasto tra quanto indicato nella parte grafica e quanto prescritto dalla parte normativa, deve essere data prevalenza alle prescrizioni normative rispetto a quelle grafico esplicative.
Pertanto, nel momento in cui a seguito della sentenza n. 2468/1997 è emersa una discrasia fra la rappresentazione planimetrica e la previsione normativa del P. di R., l’amministrazione avrebbe dovuto dare la prevalenza alle indicazioni ermeneutiche che il giudice ha tratto dall’art. 13 delle nome di attuazione del piano e, quindi, interpretare correttamente tale disposizione nel senso di escludere che, in caso di interventi di sostituzione edilizia, potesse essere consentita la realizzare di nuovi volumi.
Ciò non significa certo che l’amministrazione non potesse farsi carico della particolare situazione determinata dall’annullamento della concessione n. 2979 del 16 novembre 1994 per tutelare – come si legge nella delibera consiliare dell’ 11 marzo 1999 – “quei cittadini che al pari di tanti altri conservano il diritto, dopo 19 anni dal terremoto, di ricostruire la loro casa”, ma significa soltanto che l’amministrazione, ritenuto di dover affrontare tale situazione e, quindi, prevedere per il comparto in questione una nuova destinazione urbanistica comportante una maggiorazione dei volumi realizzabili, avrebbe dovuto seguire le procedure previste per le varianti al PRG e non la speciale procedura prevista dai commi 3 e 14 dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 76/1990, che non consente maggiorazioni della volumetria preesistente.
4. Stante quanto precede i primi due motivi dei ricorsi in epigrafe, relativi alla procedura seguita per l’adozione e l’approvazione del nuovo P. di R.., devono essere accolti, con assorbimento delle restanti censure, e si deve, quindi, disporre l’annullamento del nuovo P. di R. del Comune di Lioni, nella parte in cui prevede per le aree su cui insiste il fabbricato di proprietà dei ricorrenti e quello del condominio Bovi il cambio di destinazione urbanistica da sostituzione edilizia a ristrutturazione urbanistica e, quindi, l’annullamento della concessione edilizia n. 1476 del 13 ottobre 1999, recante l’approvazione del progetto di variante presentato dal condominio Bovi.

Per completezza il Collegio, considerato che i vizi rilevati sono di carattere procedimentale, deve precisare che, nel caso in esame, non può comunque trovare applicazione la regola secondo la quale il vizio inerente il procedimento di formazione del piano non può non incidere sull’intero piano, in deroga al principio di scindibilità delle sue prescrizioni (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4253/2000 cit.). Infatti, le limitazioni del potere di azione dei ricorrenti, derivanti dall’applicazione dell’art. 100 c.p.c., non hanno consentito al Collegio di accertare se anche per le U.M.I. diverse da quella su cui insiste il fabbricato di proprietà dei ricorrenti e quello del condominio Bovi il cambio di destinazione urbanistica abbia determinato la possibilità di assentire la realizzazione di una maggiore volumetria e, quindi, se anche in questi casi vi fosse la necessità di seguire le procedure previste per le varianti al PRG.

5. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione IV, previa riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, definitivamente pronunciando li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini specificati in motivazione.
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 7 aprile 2004.
Il Presidente
L’estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2004 n.9254 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Russo
Teresa Izzo (Avv. Gianfranco D’Angelo) contro Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo e Bruno Crimaldi), Soprintendenza per i beni archeologici paesaggio e patrimonio artistico di Napoli (Avvocatura dello Stato) e Ministero per i beni e le attività culturali (Avvocatura dello Stato).

sulla obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento in tema di annullamento del nulla osta paesaggistico ex art.151 legge 490/1999 nel regime ante D.M. 165/2002

1. Beni culturali ed ambientali – Annullamento nulla osta paesaggistico – Ante D.M. 165/2002 – Comunicazione avvio del procedimento – Obbligo – Sussiste.

2. Atto amministrativo – Comunicazione avvio del procedimento – Atto equipollente – Sufficienza – Limiti

1. Nel regime precedente all’entrata in vigore del D.M.165/2002, pubblicato nella G.U. 180 del 2 agosto 2002, il Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali era obbligato a comunicare all’interessato la comunicazione dell’avvio del procedimento relativo all’annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato ai sensi dell’art. 151 legge 490/1999.

2. In ambito amministrativo è ammesso ed applicato l’istituto dell’equipollenza, purchè se riferibile e rispettoso dei principi di conservazione dei valori giuridici e della libertà delle forme; per stabilire se due forme possono essere equivalenti occorre determinare la funzione della forma tipica e cioè lo scopo oggettivo che nel giudizio del Legislatore quella forma è idonea a realizzare. Nel caso della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n.241/90, non v’è dubbio che la ratio delle norme è quella di consentire la conoscenza e la partecipazione de privato rispetto al procedimento amministrativo.

Sulla obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento in tema di annullamento del nulla osta paesaggistico ex art.151 legge 490/1999 nel regime ante D.M. 165/2002.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
sezione IV^ di Napoli

composto dai signori magistrati: Nicolò Monteleone – Presidente; Pierluigi Russo – Componente; Maria Ada Russo – Componente rel. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4200/2003 proposto da
IZZO Teresa, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gianfranco D’Angelo ed elettivamente domiciliata in Napoli, Corso Umberto I, n. 58;

CONTRO

–Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t.,rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo e Bruno Crimaldi ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zzo S. Giacomo;
–Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggio e patrimonio storico artistico di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, legale domiciliataria;
–Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, legale domiciliataria;
per l’annullamento previa sospensione
1)della disposizione dirigenziale n. 349 in data 29.11.2002, con la quale è stato negato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria;
2)del decreto del Soprintendente trasmesso al servizio condono edilizio con nota n. 102 del 19.7.2002, con il quale è stato annullato il provvedimento dirigenziale n. 115 del 2.5.2002 di concessione ai sensi dell’art. 151 d. lgs. N. 490/99 della sanatoria per il corpo di fabbrica costituito da piano terra e primo piano sito in Napoli, via Augusto Righi n. 64;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 7.4.2004, la relazione della dott.ssa Maria Ada Russo e uditi, altresì, i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

La ricorrente ha richiesto in data 1.3.1995 (cfr. note nn. 28878 e 28880) al comune di Napoli il rilascio della concessione edilizia in sanatoria in relazione ad opere abusive realizzate in Napoli alla via Augusto Righi n. 64 (unità immobiliare catasto NCEU foglio 10; particela 680, sub 2 – piano terra – e 3 – primo piano – sezione Chiaia).
In data 21.3.2002, con verbale n. 53/2002, la Commissione edilizia integrata ha espresso parere favorevole,
In data 2.5.2002 il Dirigente del dipartimento edilizia interventi speciali del comune di Napoli ha rilasciato ai coniugi Velluso Umberto e D’Alessandro Concetta – nella qualità di comproprietari – l’autorizzazione di cui all’art. 151 del d. leg. n. 490/1999 in conformità al parere espresso dalla CEI.Successivamente sono intervenuti i provvedimenti impugnati.
Con il primo provvedimento impugnato, decreto della soprintendenza del 18.7.2002,è stato annullato il predetto atto n. 115 del 2002.
Nel decreto in data 18.7.2002 risulta che la .
Inoltre, si evince che .
Dalla disposizione dirigenziale n. 349 del 29.11.2002 risulta che ilcorpo di fabbrica in cemento armato è costituito da due piani fuori terra: il piano terra, destinato ad attività produttive e artigianali occupa una superficie convenzionale di mq 161,00 ed un volume vuoto per pieno di mc 689,15; detto piano terra risulta tompagnato al grezzo su due lati e pertanto è da completare in conformità al progetto presentato. Il primo piano, destinato ad abitazione, ha una superficie convenzionale complessiva di mq 164,29 compresi mq 33,92 di superficie non residenziale (balconi e ballatoio) ed un volume vuoto per pieno di mc 638,85; detto primo piano risulta interamente tompagnato al grezzo ma privo di tramezzature impianti e finiture e pertanto da completare in conformità al progetto presentato.
Dopo avere illustrato le principali circostanze di fatto afferenti la controversia in esame, parte ricorrente deduce, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
1)violazione di legge; violazione artt. 3 e 97 Cost.; artt. 7 e 8 legge n. 241 del 1990; art. 151 d.leg. vo n. 490 del 1999; DM 495 del 1994; art. 32 legge n. 47 del 1985; eccesso di potere; per violazione giusto procedimento; perplessità;
2)violazione di legge; art. 3 legge n. 241 del 1990; eccesso di potere; difetto di motivazione, carenza di istruttoria;
al riguardo, l’amministrazione comunale pone a fondamento del proprio provvedimento di diniego il decreto di annullamento del 18.7.2002 della Soprintendenza senza tuttavia allegarlo o richiamarne anche succintamente la motivazione; peraltro, nel caso di specie, vi è parere positivo della CEC integrata.
3)violazione di legge; artt. 3 e 97 Cost.; art. 151 d. leg. Vo n. 490 del 1999; legge n. 47 del 1985; eccesso di potere, difetto di istruttoria; carenza di motivazione, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà.In sostanza si sostiene che gli interventi per i quali è stata inoltrata istanza di sanatoria sono del tutto coerenti con le valenze paesistiche generali dell’area sottoposta a vincolo.
In data 3.6.2003 si è costituito il comune resistente che ha depositato documentazione.
In data 8.8.2003 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha impugnato (sempre) il decreto della Soprintendenza. In proposito sono dedotte:
1)illegittimità derivata del provvedimento del comune di diniego di rilascio della concessione in sanatoria per violazione della normativa e del giusto procedimento; (omissione art. 7 legge n. 241 del 1990);
2)possibilità per il Ministero di esercitare un sindacato di sola legittimità del provvedimento con esclusione del sindacato di merito;
3)inoltre, la soprintendenza non ha . In sostanza ;
4)infine, vi è difetto di motivazione.
In data 9.9.2003 il comune resistente ha depositato ulteriore documentazione.
In data 27.3.2004 la ricorrente ha depositato ulteriore memoria nella quale ha ribadito le argomentazioni del ricorso (violazione art. 7 legge n. 241 del 1990 anche alla luce del fatto che il DM n. 165 del 19.6.2002 è entrato in vigore dopo rispetto al provvedimento impugnato (18.7.2002); difetto di motivazione; sostanziale riesame nel merito da parte della Soprintendenza).
In data 29.3.2004 ha depositato memoria anche il Comune di Napoli che ha prospettato:
a)inammissibilità per tardività dei motivi aggiunti, notificati in data 2.8.2003, in quanto ;
b)infondatezza nel merito in quanto la ricorrente non ha indicato in concreto quale sarebbe stata l’utilità della partecipazione al procedimento.
Alla pubblica udienza del 7/4/2004 la causa è stata chiamata ed è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

Considerato in diritto

Sono impugnati i seguenti provvedimenti: 1)disposizione dirigenziale n. 349 in data 29.11.2002; 2)decreto del Soprintendente trasmesso al servizio condono edilizio con nota n. 102 del 19.7.2002.
1). Con i primi motivi si lamentano: violazione di legge; violazione artt. 3 e 97 Cost.; artt. 7 e 8 legge n. 241 del 1990; art. 151 d.leg. vo n. 490 del 1999; DM 495 del 1994; art. 32 legge n. 47 del 1985; eccesso di potere; per violazione giusto procedimento; perplessità.
In sostanza si sostiene che la Soprintendenza avrebbe dovuto comunicare ai destinatari del provvedimento l’avvio del procedimento, che è mancata completamente.
Il ricorso è fondato e l’accoglimento di questi motivi di ricorso consente di assorbire tutte le altre censure e questioni prospettate.Orbene, com’è noto, si è trattato di quaestio iuris piuttosto discussa in giurisprudenza.
Da un lato, infatti, in alcune pronunce il Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2069/99), ha ritenuto che non sussiste l’obbligo di dare l’avviso dell’inizio del procedimento volto all’annullamento ministeriale del nulla osta paesaggistico, in quanto l’intervento del Ministero, sia pure in termini negativi o operante nella ridotta sfera della verifica della legittimità, costituisce un elemento costitutivo di una complessa fattispecie autoritativa sui generis, nell’ambito della quale l’autorizzazione regionale (o subregionale) è un elemento essenziale, ma non esclusivo, al fine di rimuovere gli ostacoli giuridici per il concreto esercizio della situazione soggettiva del destinatario, con la conseguenza che il potere ministeriale interviene non già a comprimere una situazione soggettiva dell’amministrato, che con l’autorizzazione si era pienamente realizzata, ma piuttosto coopera, in termini negativi (cioè come non annullamento), alla rimozione dell’originario ostacolo giuridico.
D’altro canto, in altre occasioni, il Supremo Consesso (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, n. 909/2000) ha mutato orientamento in senso più garantista per il privato ritenendo che l’Amministrazione deve dare comunicazione dell’avvio del procedimento relativo all’annullamento dei nulla osta paesaggistici rilasciati ai sensi dell’art. 7 L. 29 giugno 1939 n. 1497.
A seguito dell’emanazione del D.M. 13 giugno 1994, n. 495, recante il , l’Amministrazione è obbligata a comunicare al privato l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica allo scopo di consentire l’utilizzo degli strumenti di partecipazione di cui alla legge n. 241/90.
In proposito, il Quadro I della Tabella A allegata al regolamento, nell’elencare i procedimenti di competenza dell’Ufficio centrale per i beni ambientali, architettonici, archeologici, artistici e storici, indica al n. 4 « annullamento autorizzazioni paesaggistiche », individua nella Div. II l’unità organizzativa responsabile e specifica in 60 giorni il termine per la conclusione del procedimento.
E’ appena il caso di precisare, tuttavia, che con successivo regolamento – D.M. 19 giugno 2002, n° 165 – le disposizioni del predetto DM del 1994 sono state modificate.
Al riguardo, all’articolo 4, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495, dopo il comma 1, e’ inserito il seguente comma: “1-bis. La comunicazione prevista dal comma 1 non e’ dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l’istanza e’ stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento. E’ comunque fatta salva la possibilità per l’istante di presentare memorie o documenti.”
Tuttavia, nel caso di specie, non si applica il DM n. 165 del 2002, che è stato pubblicato nella GU n. 180 del 2 agosto 2002, in quanto gli atti risalgono ad epoca precedente alla sua adozione ed entrata in vigore (il decreto della Soprintendenza impugnato, infatti, reca la data del 19.7.2002).
Nel caso di specie, pertanto, si deve ritenere che il Ministro per i beni culturali ed ambientali- Soprintendenza aveva l’obbligo di trasmettere all’originaria richiedente la comunicazione dell’avvio del procedimento di controllo, essendo stato emanato soltanto il regolamento del Ministero per i beni culturali ed ambientali n. 495/94, dalle cui disposizioni la giurisprudenza ha tratto il principio per il quale l’originario richiedente deve essere posto in condizione di sapere che il procedimento si trova nella fase del controllo.
Tuttavia, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che a tal fine, in omaggio ad una logica sostanzialistica, deve ritenersi sufficiente un atto equipollente alla rituale notiziazione di cui alla legge del 1990 (cfr., ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4546/2000 e n.685/2001).
In diverse occasioni è stato chiarito, infatti, che le norme dettate dal legislatore in materia di partecipazione non vanno applicate meccanicamente – nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa – ma vanno interpretate nel senso che sono ugualmente legittimi i procedimenti nei quali è stato comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tende (cfr., Tar Lazio, sez. III, n.1093/98 e n.2528/98; Tar Liguria n. 229/97 e n.91/98; Tar Toscana n. 86/98; Tar Friuli Venezia Giulia n. 676/98).
Infatti, oltre che in campo civilistico, anche in ambito amministrativo è ammesso ed applicato l’istituto dell’equipollenza.
In ogni caso, comunque, è noto che – a parte i casi in cui l’equipollenza è prevista per legge (si pensi ad esempio all’art. 603, comma 3, del cod.civ.) – l’istituto viene pacificamente ammesso solo se riferibile e rispettoso dei principi di conservazione dei valori giuridici e di libertà delle forme.
In proposito, se da un lato in mancanza di una verifica rigorosa delle condizioni, l’istituto de quo potrebbe dar luogo ad un giudizio di valore, finendo per sostituirsi alla valutazione contenuta nella norma di legge, è pur vero che questo non si verifica allorquando il suo uso è mantenuto entro limiti ristretti e circondato da particolari cautele.
Al riguardo, per stabilire che due forme possono essere equivalenti occorre determinare la funzione della forma tipica e cioè lo scopo oggettivo che nel giudizio del legislatore quella forma è idonea a realizzare.Nel caso della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/90, non v’è dubbio che la ratio delle norme è quella di consentire la conoscenza e la partecipazione del privato rispetto al procedimento amministrativo (nella specie nella fase del controllo di legittimità dell’autorizzazione).
Nella controversia in esame – dalla documentazione prodotta – risulta che alla ricorrente non fu inviata nessuna delle comunicazioni relative al procedimento de quo. Al riguardo, non vi è, infatti, nessuna prova che un meccanismo equipollente alla comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 legge 241/90, si sia verificato.
Pertanto, non è stata consentita ed assicurata la conoscenza e la partecipazione dell’interessato rispetto al procedimento amministrativo neanche per equivalente.
Poiché risulta per tabulas come nella fattispecie non si sia potuto realizzare quel giusto procedimento amministrativo (che scaturisce, fra l’altro, anche dalla possibilità data agli interessati di partecipare alla formazione al provvedimento finale e non già di subirlo soltanto) il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle altre censure.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sezione IV, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe n. 4200/2003.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 7 aprile 2004.
PRESIDENTE Nicolò Monteleone
ESTENSORE Maria Ada Russo

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2004 n.9264 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Cacace
Consiglio di Presidenza del Consiglio Regionale della Sardegna (Avvocatura dello Stato) c/ Collari Pietro (Avv. Piras)

il consiglio regionale sardo non è legittimato ad agire o resistere in giudizio in rappresentanza della Regione Sardegna; lo è solo il Presidente della Giunta

Processo amministrativo – legittimazione attiva e passiva – Regione Sardegna – consiglio regionale e consiglio di presidenza – difetto di legittimazione attiva – titolarità – solo al presidente della giunta regionale

Il consiglio regionale e l’ufficio di presidenza del consiglio stesso della Regione Sardegna sono privi (il primo in quanto mero organo della Regione Sardegna ex art. 15 L. Cost. 26 febbraio 1948, n. 3 ed il secondo quale semplice articolazione interna del consiglio stesso) di capacità processuale e di legittimazione attiva e passiva, questa appartenendo unicamente al presidente della giunta regionale (oggi presidente della regione), a norma dell’art. 121 Cost. e dell’art. 35 dello statuto della Regione Sardegna, approvato con la citata legge costituzionale n. 3/48.

il consiglio regionale sardo non è legittimato ad agire o resistere in giudizio in rappresentanza della Regione Sardegna; lo è solo il Presidente della Giunta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)