Pres. Filippi/ Est. Morri

1.Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Gara – Offerta tecnica – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Non è ammissibile – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Gara – Operatore economico – Offerta tecnica – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2016, proposto da: 
CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa in proprio e quale mandataria in A.T.I. con Manital, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Rizzo, Corrado Curzi, Stefano Baccolini, con domicilio eletto presso Avv. Corrado Curzi in Ancona, Via Menicucci, 1; 

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I – Lancisi – Salesi Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, Via della Loggia, 24; 

Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Bianchi, Andrea Fantappiè, Andrea Galvani, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156; 

– della determina n. 1077 del 16 dicembre 2015 recante l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento del “Servizi Gestione Energia”, indetta e svolta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona;
– degli atti connessi e presupposti del procedimento indicati in ricorso,
e per
il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I – Lancisi – Salesi Ancona e di Siram S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2016 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, seconda classificata nella gara in oggetto (con punti 95,49), propone ricorso per ottenere l’esclusione della controinteressata (risultata aggiudicataria con punti 96,16) o comunque l’aggiudicazione in proprio favore attraverso l’assegnazione di un punteggio superiore a quello ottenuto.
In subordine chiede l’annullamento dell’intera procedura.
Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.
2. Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
3. Con il primo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per omessa esclusione della controinteressata che non avrebbe indicato, nella propria offerta, gli oneri di sicurezza aziendali come prescritto dall’art. 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.
La censura merita condivisione.
Al riguardo l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dal proprio orientamento espresso recentemente su caso analogo (cfr. TAR Marche 21.12.2015 n. 924) e diverso dal caso che ha provocato il rinvio pregiudiziale riguardante i lavori pubblici (cfr. TAR Marche, Ord. 19.2.2016 n. 104).
In materia di appalti di servizi sussiste, infatti, l’espressa previsione normativa che impone tale onere (cfr. art. 87 comma 4 cit.), la cui violazione risulta espressamente sanzionata, con l’esclusione, da altra norma del Codice dei Contratti, ovvero l’art. 46 comma 1-bis, secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, quale disposizione auto applicativa ed eterointegrativa della lex specialis in caso di mancata trasfusione in quest’ultima (come avvenuto nella fattispecie in esame).
La circostanza che detti oneri siano stati successivamente specificati in sede di giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia, riguarda un’ulteriore ed eventuale fase di gara, cui l’offerente non avrebbe comunque dovuto accedere.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con recente sentenza 2.11.2015 n. 9, ha inoltre espresso l’avviso secondo cui “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”, come nel caso in esame.
Sul punto va anche osservato che la formulazione della lex specialis non consente di affermare l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela che potrebbe essere leso da un’esclusione c.d. “a sorpresa”. Il bando e il disciplinare di gara non contengono, infatti, alcuna disciplina generale delle cause di esclusione che l’offerente avrebbe potuto considerare onnicomprensiva di tutte le possibili cause di esclusione previste dall’ordinamento, quale possibile fonte di errore (scusabile) qualora fosse risultata invece incompleta. La stazione appaltante non aveva inoltre predisposto moduli di partecipazione, lasciando quindi libero ciascun concorrente di redigere autonomamente la propria documentazione (cfr. risposta n. 1 al quesito 16) e sotto la propria responsabilità riguardo alla completezza delle informazioni ivi contenute.
Sul punto è pur vero che lo stesso Consiglio di Stato ha recentemente messo in discussione tale indirizzo chiedendo all’Adunanza Plenaria un maggiore approfondimento rispetto ai principi euro-unitari (cfr. Sez. V, 18.3.2016 n. 1116) e se esiste la possibilità, da parte della singola Sezione, di sollevare la relativa questione (ora espressamente riconosciuta dal recente pronunciamento della Corte Giust. UE, Grande Camera, 5.4.2016, C-689/13).
L’odierno Collegio non intravede tuttavia elementi per sollevare autonomamente questioni pregiudiziali, ritenendo di dover aderire, allo stato e in relazione alla particolarità della fattispecie in esame, all’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa in coerenza con la richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 30.12.2015 n. 5873; id. 11.12.2015 n. 5651; Sez. III, 24.11.2015 n. 5340; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.3.2016 n. 1185; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29.2.2016 n. 382).
4. Con il secondo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per omessa esclusione della controinteressata stante l’avvenuta perdita di alcuni requisiti di qualificazione a seguito della cessione del ramo di azienda a Gestione Integrata Srl avvenuta con contratto del 28.12.2012. In particolare, per effetto di tale cessione, l’aggiudicataria aveva perso i requisiti di qualificazione OG1 e OG11 previsti dal punto 6.1.6 del Disciplinare oltre al requisito del fatturato specifico previsto dal punto 6.1.4 dello stesso Disciplinare (aver espletato negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando servizi come quello oggetto di gara per un importo globale di almeno € 24.00.000 di cui uno di almeno € 5.000.000).
Questa censura non può invece essere condivisa.
4.1 Per quanto concerne il requisito di cui al punto 6.1.6 del Disciplinare, l’odierno Collegio non ritiene pertinenti le recenti pronunce del Consiglio di Stato invocate dalla ricorrente a sostegno della propria censura (cfr. Sez. IV, 29.2.2016 nn. 811-812-813), poiché relative ad un periodo antecedente (con bando pubblicato in data 23.5.2012) rispetto a quello in esame (con bando spedito in data 1.8.2014 e con termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato in data 14.11.2014).
In particolare va osservato che la controinteressata allegava, alla propria domanda di partecipazione, l’attestazione SOA rilasciata in data 7.11.2013 con verifica triennale dello stesso giorno e con scadenza 8.11.2015; certificazione poi confermata dalle verifiche e dalle attestazioni SOA successive, tra cui la relazione SOA del 29.7.2015 versata in atti.
Va inoltre osservato che le citate pronunce del Consiglio di Stato escludevano il possesso della qualificazione OG 11 class. VI, mentre nella gara in esame venivano richieste le qualificazioni diverse e di classifica notevolmente inferiore, ovvero OG1 class. III, OS 28 class. III e OS 30 class. III, il cui possesso risulta confermato dalla citata attestazione SOA del 7.11.2013 che comprende OG1 class. VIII, OS 28 class. VIII e OS 30 class. VI.
Va poi ricordato che, sempre in relazione a quest’ultima attestazione SOA, il Consiglio di Stato, con sentenza Sez. III, 7.5.2015 n. 2296, ha precisato che: “L’affermazione della sentenza n. 5573/2014 contestata, secondo la quale la verifica triennale operata da Protos sarebbe meramente apparente, non è accompagnata da alcun rilievo di invalidità, o inefficacia del provvedimento, né comunque implicitamente volto a mettere in discussione il rilievo pubblicistico dell’attività certificatoria svolta”.
4.1 Relativamente al requisito di cui al punto 6.1.4 del Disciplinare, il Collegio ritiene di non potersi discostare dalle pattuizioni di carattere speciale contenute nel contratto di cessione del ramo di azienda del 28.12.2012, che hanno valore integrativo e prevalere sulle pattuizioni di carattere generale contenute nello stesso contratto.
Per quanto qui interessa, assume rilevanza il punto 4 (a pag. 4) del contratto, in cui le parti stabiliscono che “La Cessionaria subentra altresì alla Cedente nel diritto di utilizzo, a qualsiasi fine, delle qualificazioni dei lavori eseguiti dal Ramo di Azienda GI, e dei relativi fatturati sviluppati dal ramo stesso nel quinquennio 2008-2012. (Prospetto che si allega al presente atto sotto la lettera e Prospetto che si allega al presente atto sotto la lettera ”.
Quell’ultimo prospetto contempla esclusivamente i seguenti contratti:
– Comune di Milano, anni 2008 (€ 12.009.190) e 2009 (€ 10.593.380);
– Enpam, anni 2009 (€ 9.831.549), 2010 (€ 13.108.732) e 2011 (€ 3.277.183);
– Poste, anni 2008 (€ 689.574), 2009 (€ 1.522.205), 2010 (€ 2.150.182), 2011 (€ 3.254.426) e 2012 (€ 4.263.000 valore provvisorio).
Le parti hanno poi sottoscritto ulteriore contratto del 24.7.2013 con cui specificano che i requisiti ceduti sono solo quelli di cui agli allegati F e G al contratto del 28.12.2012.
Peraltro non sembra emergere alcun contrasto tra la clausola generale cui al punto 1 del contratto (pag. 2), dove le parti elencano la composizione del Ramo di Azienda ceduto “senza che l’elencazione debba intendersi tassativa”, includendovi i “diritti di utilizzo di qualificazione e relativi fatturati”, poiché la non tassatività riguarda l’elenco generale delle cessioni, mentre le clausole speciali di cui ai punti successivi (es. punto 4 di pag. 4 e relativi allegati F e G che qui interessano) fissano i limiti di ciascuna cessione.
Al fine di dimostrare il possesso del requisito in esame, la controinteressata allega alla dichiarazione del 10.11.2014 l’elenco dei contratti, tra i quali non compaiono quelli oggetto di cessione, ma riguardano: l’Università di Parma, l’Azienda Ospedaliera di Pavia, Roma Capitale, Arci Ospedale di Reggio Emilia, l’ASL Frosinone, l’Azienda SS n. 2 Isontina, l’Azienda Ospedaliera Monza, l’ATON, l’Azienda Ospedaliera Senese e l’ASL Ferrara.
5. Con il terzo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per erronea attribuzione del punteggio, alla ricorrente, nel terzo parametro di valutazione qualitativa di cui al punto 10.2 del Disciplinare (Capacità organizzativa, struttura logistica, staff tecnico, personale operativo, attrezzature, mezzi e strumentazione messi a disposizione per l’erogazione del servizio) valevole fino a 8 punti. La Commissione (Verbale n. 15) ha assegnato la valutazione “buona” (che corrisponde al 75% del punteggio massimo, ovvero 6 punti) facendo erroneamente riferimento ad una criticità rilevata nell’utilizzo delle risorse condivise che tuttavia riguardava altra impresa (Gesta). La valutazione corretta avrebbe invece dovuto essere “ottimo” (100% del punteggio, ovvero 8 punti) che avrebbe collocato la ricorrente al primo posto della graduatoria conclusiva.
Anche tale censura va disattesa.
Al riguardo si può convenire con la ricorrente sul fatto che l’espressione “TENUTO CONTO DELLA CRITICITÀ SOPRA RILEVATA”, che si legge al punto 7 della Tabella di pag. 5 del Verbale n. 15, non trovi riscontro nell’elenco delle incongruenze riportato a pag. 4 dello stesso verbale, che riguarda solo le offerenti CPL Concordia e Gesta.
Va tuttavia osservato che la Commissione ha comunque fornito le ragioni dell’attribuzione del giudizio “buono” per effetto di una criticità nell’utilizzo di risorse condivise, chiarendo, in sede processuale, di averla desunta dalle pagine 100-101 del Volume A1 dell’offerta CNS, in cui manca l’indicazione del tempo impiegato, all’interno dell’appalto, dal personale in parte dedicato e in parte condiviso.
A giudizio del Collegio quest’ultima precisazione non può considerarsi inammissibile integrazione postuma della motivazione (come pretende parte ricorrente), ma solo introduzione, in giudizio e in assolvimento dell’onere probatorio, dei riferimenti riguardanti gli elementi fattuali che hanno dato luogo alla motivazione contestata (ovvero che l’offerta della ricorrente merita un valutazione “buona” – anziché superiore – perché presenta un elemento di criticità nell’utilizzo delle risorse condivise).
Sarebbe stato onere processuale della ricorrente dimostrare il contrario, cosa che invece non è avvenuta, limitandosi ad una contestazione essenzialmente formale.
6. Stante la fondatezza del primo motivo di ricorso, comunque sufficiente per assicurare, alla ricorrente, l’utilità maggiore cui ambisce, il quarto e ultimo motivo di gravame, dedotto in via subordinata, può considerarsi assorbito.
7. Il ricorso va conclusivamente accolto, con annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’aggiudicazione della gara in favore di Siram Spa anziché escluderla per le ragioni sopra indicate.
Non può tuttavia, allo stato, disporsi l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, poiché l’offerta presentata potrebbe essere soggetta alla valutazione di anomalia prevista dall’art. 12 del Disciplinare di gara di competenza della stazione appaltante; valutazione non solo obbligatoria come rilevato dalla Commissione con verbale n. 17 del 25.8.2015 (unitamente alle offerte Siram e CPL Concordia) ma anche eventualmente discrezionale.
8. La complessità della vicenda in esame, caratterizzata anche da un quadro giurisprudenziale con orientamenti contrapposti, costituisce giustificata ragione per disporre la compensazione delle spese.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Tommaso Capitanio, Consigliere

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