Pres. Giovannini – Est. Scola
Ministero dell’Interno e altri (Avv. St.)/ Comune di Barcellona Pozzo di Gotto (n.c.)

sulla competenza del TAR Lazio a decidere un ricorso avverso l’inclusione di un Comune nell’elenco degli enti inadempienti al patto di stabilità interno e sulla inammissibilità di una pronuncia cautelae in appello avverso ordinanza di giudice incompetente per territorio

1. Giurisdizione e competenza – Patto di stabilità interno – Violazione – Comune –Inclusione nell’elenco degli enti inadempienti – Impugnazioni– Competenza TAR Lazio – Sussiste- Pronuncia cautelare di giudice incompetente.

2. Processo amministrativo – Appello – Richiesta di misura cautelare – Inammissibilità – Ragioni.

1. Sussiste la competenza del TAR Lazio, sede di Roma, nel caso di ricorso avverso l’inclusione di un Comune nell’elenco degli enti inadempienti al patto di stabilità e quindi da sanzionare ex art. 7 d.lgs 149/2011 con la riduzione dei trasferimenti di risorse statali, in quanto le ricadute, pur estremamente rilevanti, che tali atti hanno nei confronti del Comune non esauriscono gli “effetti diretti” che essi producono, ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 13 c.1. c.p.a.

2. Non è consentito al Consiglio di Stato pronunciarsi in grado d’appello su una misura cautelare disposta dal giudice che sia stato riconosciuto incompetente.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso (per regolamento successivo di competenza) r.g.n. 12/2013/Ad. pl., proposto dal Ministero dell’interno e dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi ministri in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Barcellona Pozzo di Gotto, in persona del sindaco in carica, n.c.;

in rapporto all’ordinanza cautelare del T.a.r. Sicilia, Catania, sezione III, n. 1180/2012, resa tra le parti e concernente un regolamento di competenza su istanza di parte, in tema d’inserimento nell’ elenco dei comuni inadempienti per il mancato rispetto del patto di stabilità.

Visto il regolamento di competenza chiesto dai due Ministeri di cui in epigrafe.

Visti tutti gli atti di causa e le memorie difensive.

Visti gli artt. 15 e 16, c.p.a..

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed udito, per i due Ministeri attuali ricorrenti, l’avvocato dello Stato Wally Ferrante.

I) Entrambi i Ministeri coinvolti – difesi dall’Avvocatura generale dello Stato – presentavano ricorso per regolamento di competenza ex art. 13, c.p.a., ricordando come l’art. 77-bis, d.-l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, avesse introdotto nell’ordinamento il principio del c.d. patto di stabilità interno, contemplante sanzioni per i comuni eventualmente inosservanti nel triennio 2008/2011; come la legge n. 42/2009 avesse delegato al Governo una serie di decreti attuativi del federalismo fiscale; come fosse sopraggiunto il d.lgs. n. 149/2011 (in particolare, con il suo art. 13), confermante (in attuazione degli artt. 2, 17 e 26, cit. legge n. 42/2009) le previsioni sanzionatorie e premiali concernenti regioni, province e comuni, non dissimili da quelli di cui al cit. art. 77-bis, d.-l. n. 112/2008, mediante una procedura pattizia munita di clausola di cedevolezza, per i casi d’inadempienza degli enti interessati ex art. 27, legge n. 42/2009: onde, già nell’anno 2011, con decreti ministeriali 24 novembre e 12 dicembre di tale anno, si erano sanzionati taluni enti locali trasgressori, anche in Sicilia (es.: Monreale), come pure accaduto nell’anno 2012, con d.m. di concerto Interno-Finanze 26 luglio 2012 n. 62257, adottato previe note ministeriali Finanze 19 giugno 2012 n. 52868 e 17 luglio 2012 n. 62530.

II) Il comune coinvolto nella vicenda veniva, in particolare, sanzionato per complessivi euro 304.694,00, ex art. 7, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 149/2011, in base alla certificazione comunale prodotta ex art. 1, comma 110, legge 13 dicembre 2010 n. 220 (legge di stabilità 2011: anno della riscontrata inosservanza, sanzionata con la riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio in misura differenziale tra risultato raggiunto ed obiettivo programmatico predeterminato e, comunque, non superiore al 3% delle entrate correnti di cui al rendiconto di bilancio anno 2010, non applicandosi per l’anno 2011 la modificazione di cui all’art. 4, comma 12-bis, d.-l. 2 marzo 2012 n. 12, convertito in legge 26 aprile 2012 n. 44, riducente il fondo sperimentale in misura pari alla differenza tra risultato ottenuto ed obiettivo prefissato).

Seguivano modificazioni al cit. d.m. 26 luglio 2012, tramite il d.m. 25 settembre 2012, previa nota 19 settembre 2012 n. 76458 della Ragioneria generale dello Stato.

III) I due Ministeri ricorrenti per regolamento di competenza (attualmente divenuto solo successivo) eccepivano come, nella specie, si fossero ecceduti i limiti infraregionali dell’efficacia dei discussi provvedimenti, tenuto anche conto degli inevitabili riflessi di quelli sanzionatori su quelli premiali (previsti per gli enti virtuosi, che si sono visti ridurre gli obiettivi – per detto anno 2011, ma lo si prevede pure per l’anno 2013 – in ragione di euro 1.388.343,00 per le province ed euro 10.038.090,00 per i comuni, con effetto per l’intero territorio nazionale); in casi analoghi, tale ravvisata interdipendenza avrebbe indotto il T.a.r. per il Lazio a ritenersi territorialmente competente ed a respingere l’istanza cautelare ministeriale (cfr. ordinanze n. 4133/2012, n. 4140/2012, n. 4633/2012 e n. 4638/2012, enuncianti princìpi confermati in appello con ordinanze n. 59, n. 60 e n. 50 del 2013 del Consiglio di Stato, valorizzanti l’interesse della p.a. ad evitare rielaborazioni contabili e ridistribuzione di risorse finanziarie tra i comuni interessati), in rapporto alla ritenuta palese inammissibilità del ricorso introduttivo, per l’omessa sua notificazione ad almeno un comune controinteressato, alla luce delle ripercussioni prevedibili relativamente a tutti gli enti virtuosi del Paese (ex patto di stabilità e crescita tra gli Stati dell’U.e., di cui all’art. 104, trattato dell’Unione, ed al regolamento n. 1467/1997 del Consiglio: v. “considerando n. 21” ed art. 4, comma 2, di quest’ultimo, in riferimento anche alle sanzioni europee previste per gli Stati inadempienti).

IV) Nella specie, dall’accoglimento del presente ricorso scaturirebbe automaticamente la caducazione dell’efficacia dell’impugnata ordinanza cautelare di accoglimento del T.a.r. di Catania, nel caso di rigetto del medesimo invece impugnabile dinanzi al C.g.a. R.S. (cfr. Cons. St., Ad. pl., ordinanza n. 37/2012, resa su ricorso per regolamento di competenza proposto avverso un’ordinanza del T.a.r per la Sicilia recante rigetto della domanda cautelare, poi riformata dal C.g.a. mediante accoglimento in sede d’appello); esigenze di economia processuale (ex art. 111, Cost.) indurrebbero a ritenere che questo Consiglio di Stato possa pronunciarsi anche sulla richiesta cautelare, altrimenti riproponibile dinanzi al T.a.r. per il Lazio, Roma (ex art. 15, comma 9, c.p.a.), la cui pronuncia risulterebbe nuovamente impugnabile dinanzi allo stesso Consiglio.

V) Nella fattispecie, secondo i Ministeri ricorrenti, mancherebbero i presupposti (fumus e pregiudizio, non essendo mancato il tempo per reperire le risorse finanziarie resesi necessarie) invece ritenuti sussistenti dal T.a.r. di Catania, in base ad un’erronea interpretazione della sentenza n. 178/2012 della Corte cost., resa in tema di libertà di sistemi contabili ed ininfluente nella specie, concernente profili sanzionatori (al di fuori di ogni prospettabile eccesso di delega): cfr. Corte cost., sentt. n. 118/2012 e n. 169/2007, in rapporto agli artt. 5, 76, 117, 119 e 120, Cost.; infatti, le due Regioni Sicilia e Sardegna non esercitano funzioni in tema di finanza locale e si sottraggono alla prevista disciplina pattizia, in relazione a decreti adottati non ex art. 7, comma 2, lett. a), e comma 4 (reso retroattivo ed integrante criteri generali di coordinamento della pubblica finanza, mediante ridimensionamento della riduzione dei trasferimenti erariali – comminabili agli enti trasgressori – dal 5% dei contributi ordinari al 3% delle entrate correnti di cui all’ultimo consuntivo), ma ex art. 13, secondo periodo, d.lgs. n. 149/2011, pure prima del quale l’eventuale violazione del patto di stabilità risultava sanzionabile (ex art. 1, legge ordinaria n. 689/1981, come tale derogabile da successive leggi ordinarie, tanto più se recanti sanzioni meno gravi: cfr. Cons. St., sezione I, parere n. 3618/2011, recante determinazione di rigetto del ricorso dell’ente locale interessato, con assorbimento della connessa istanza cautelare).

VI) Il comune intimato non si costituiva in giudizio ed il ricorso per regolamento di competenza, assegnato a questa Adunanza plenaria, passava in decisione, all’esito dell’apposita udienza in camera di consiglio, dopo il deposito di una memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato, in cui i due Ministeri ricorrenti citavano un precedente specifico di questa Adunanza plenaria (cfr. ordinanza n. 6/2013), recante accoglimento del proposto regolamento successivo di competenza, con contestuale declaratoria d’inammissibilità dell’appello proposto avverso l’ordinanza cautelare di accoglimento resa dal T.a.r. di Catania (su istanza del Comune di Messina).

VII) Il presente contenzioso s’iscrive nell’ambito della disciplina relativa al c.d. patto di stabilità interno, oggetto di una normativa molto articolata e complessa, frutto di diversi interventi legislativi traenti origine dal regolamento U.e. n. 1467/1997 (noto anche come “patto di stabilità e crescita”), con il quale lo Stato italiano si è impegnato con l’Unione europea ad una progressiva riduzione del proprio debito, nel rispetto di standard e cadenze predeterminati.

Al rispetto di tale impegno comunitario sono chiamati a concorrere anche le regioni e gli enti locali, ai quali con una pluralità di norme interne direttamente attuative del suindicato accordo sono stati imposti obiettivi, periodicamente rideterminati a livello dello Stato centrale, di riduzione della spesa: ciò è avvenuto anzitutto con l’art. 77-bis, d.-l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2008 n. 133, le cui previsioni sono state poi riprese, modificate ed integrate con vari interventi successivi (per quanto attiene all’anno 2011, si fa riferimento alla legge di stabilità 13 dicembre 2010 n. 220).

Per quanto qui rileva, è stato introdotto un meccanismo sanzionatorio e premiale nei confronti di regioni, province e comuni per cui si accerti, rispettivamente, il mancato rispetto ovvero l’osservanza degli obiettivi di contenimento come sopra determinati: ciò si attua nel primo caso con la riduzione dei trasferimenti di risorse dallo Stato agli enti locali, e nel secondo caso attraverso un equilibrato allentamento dei vincoli imposti alla spesa ed una rideterminazione in melius dei livelli ed obiettivi che tali enti sono tenuti a rispettare per l’anno finanziario di riferimento.

Sul ceppo di questa disciplina si è poi innestata la normativa in materia di federalismo fiscale di cui alla legge 5 maggio 2009 n. 42, fra l’altro contenente una delega in attuazione della quale è stato adottato il già citato d.lgs. n. 149/2011, disciplinante appunto i “meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni, a norma degli articoli 2, 17 e 26 della legge 5 maggio 2009 n. 42”.

Sempre per quanto qui rileva, l’art. 7 di detto decreto stabilisce le conseguenze del mancato rispetto del patto di stabilità interno e, specificamente, la lett. a) del comma 2 di detto articolo contempla l’irrogazione di sanzioni ai comuni inadempienti, concretantisi nella riduzione dei trasferimenti di risorse statali: in via generale, si ha una riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio o del fondo perequativo di cui rispettivamente agli artt. 2 e 13, d.lgs. 14 marzo 2011 n. 23 (a sua volta adottato in attuazione della legge n. 42/2009, per disciplinare i trasferimenti di parte del gettito fiscale dallo Stato alle regioni ed agli enti locali nelle more dell’entrata a regime del federalismo fiscale), in misura pari alla “differenza tra il risultato registrato e l’obiettivo programmatico predeterminato”; per le Regioni Sardegna e Sicilia, cui non si applica la disciplina dei fondi suindicati, in base alla stessa lettera come modificata dalla legge 12 novembre 2011 n. 183, le sanzioni si sostanziano nella riduzione dei trasferimenti erariali (in effetti, la previsione dell’art. 7 trova applicazione anche nelle regioni a statuto speciale, a norma dell’art. 13, stesso d.lgs. n. 149/2011, a causa del mancato perfezionamento della procedura pattizia che, in base all’art. 27, legge delega, avrebbe dovuto introdurre un diverso e specifico meccanismo di sanzioni e premialità).

Ciò premesso, i provvedimenti impugnati [decreto del 26 luglio 2012 del capo del Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero dell’interno e note, citate nel decreto anzidetto, n. 52868 del 19/6/2012 e n. 62530 del 17/7/2012 del Dipartimento della ragioneria generale dello Stato-Ministero dell’economia e delle finanze] dinanzi al T.a.r. di Catania concernono proprio l’inclusione del Comune di Barcellona Pozzo di Gotto tra quelli da sanzionare ai sensi della citata lett. a) del comma 2 dell’art. 7: in particolare, la Ragioneria generale dello Stato, all’esito dell’esame della certificazione del saldo finanziario in termini di competenza trasmessa dall’amministrazione comunale, ha inserito tale comune nell’elenco degli enti inadempienti al patto di stabilità interno per l’anno 2011; conseguentemente, lo stesso ente locale risulta ricompreso tra quelli sanzionati con il censurato decreto del 26 luglio 2012, con specifica quantificazione della relativa sanzione (oltre a quelle ulteriori previste dal medesimo art. 7).

Orbene, premessa l’evidente natura di atti plurimi di quelli impugnati (che, in effetti, in questa sede sono stati censurati per la sola parte d’interesse del comune coinvolto), questa Adunanza plenaria condivide l’avviso della difesa erariale secondo cui le ricadute, pur estremamente rilevanti, che tali atti hanno nei confronti del Comune di Barcellona Pozzo di Gotto non esauriscono gli “effetti diretti” che essi producono, ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 13, comma 1, c.p.a..

Ed invero, certamente l’irrogazione delle sanzioni ha un’immediata incidenza sulle finanze del comune attuale ricorrente che, per effetto della riduzione dei trasferimenti erariali, dovrà rivedere tutta la propria politica finanziaria, modificando le previsioni di spesa per servizi ed investimenti e le determinazioni in materia di assunzione e stabilizzazione di personale dipendente.

Tuttavia, non può sottacersi che le predette sanzioni costituiscono parte di una manovra finanziaria polivalente ma unitaria, le cui ripercussioni sulla finanza pubblica statale non potrebbero mai qualificarsi come effetti indiretti non rilevanti ai fini suindicati.

In primo luogo, la stessa esistenza del patto di stabilità interno – come già accennato – deriva dagli impegni che lo Stato italiano ha assunto in sede europea per la riduzione ed il contenimento del debito pubblico, impegni la cui violazione esporrebbe a sua volta l’Italia a conseguenze e sanzioni sul piano comunitario, indipendentemente dall’ascrivibilità della violazione stessa alle regioni o ad altre sue articolazioni territoriali interne; d’altra parte, il principio del necessario concorso di regioni ed enti locali al conseguimento degli obiettivi di bilancio imposti dai vincoli ed impegni assunti al livello dell’Unione europea è oggi elevato a rango costituzionale dall’art. 119, comma 1, Cost., come modificato dalla legge costituzionale 20 aprile 2012 n. 1 (ancorché tale previsione non sia nella specie applicabile, essendone prevista l’efficacia a partire dall’esercizio finanziario 2014).

In secondo luogo, è del tutto evidente che l’individuazione di un minor importo di risorse finanziarie da trasferire ai sensi della normativa sul federalismo fiscale incide direttamente sul complessivo equilibrio finanziario dello Stato, sotto il profilo della generale disponibilità di risorse da destinare agli altri obiettivi della più generale politica economica e finanziaria.

Infine, è vero anche che esiste una correlazione tra l’entità delle sanzioni irrogate agli enti inadempienti e l’importo complessivo delle premialità da riconoscere, atteso che l’art. 1, comma 122, citata legge n. 220/2010, stabilisce che le seconde siano determinate commisurandole agli “effetti finanziari derivanti dall’applicazione delle sanzioni”: tale disposizione, la cui ratio palesemente si estrinseca nell’esigenza di evitare che l’attribuzione dei benefici agli enti in regola si traduca a sua volta nel mancato rispetto degli equilibri generali imposti alla finanza statale, costituisce conseguenza e conferma dei più generali rilievi testé svolti in ordine all’unitarietà della manovra finanziaria ed all’inscindibilità degli effetti che questa produce non solo sul comune interessato dalla singola sanzione (o dalla singola premialità), ma a livello nazionale.

Per queste assorbenti ragioni, può prescindersi dall’esame degli argomenti eventualmente prospettabili in questa sede sul profilo più specifico della connessione tra sanzioni e premialità (e, quindi, della posizione processuale dei comuni interessati agli uni ed alle altre), in conseguenza della particolare insistenza della difesa erariale su tale punto nel proprio ricorso per regolamento di competenza.

In definitiva, il ricorso va accolto per la parte qui rilevante e va individuato come competente il T.a.r. per il Lazio, Roma, dinanzi al quale la causa dovrà essere riassunta tempestivamente.

VIII) Diverse considerazioni vanno svolte per il secondo motivo di ricorso, con il quale i due Ministeri ricorrenti introducono una domanda diversa, chiedendo che questo Consiglio di Stato si pronunci anche sull’eventuale fondatezza della domanda cautelare proposta nel ricorso introduttivo del giudizio ed accolta dal T.a.r. per la Sicilia, Catania.

Tale domanda è inammissibile, atteso che ai sensi dell’art. 15, comma 7, c.p.a., la misura cautelare disposta dal T.a.r. qui dichiarato incompetente è destinata a perdere efficacia automaticamente entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente ordinanza, salva la sua riproponibilità dinanzi al T.a.r. individuato come competente.

È proprio tale evenienza che la difesa erariale intenderebbe scongiurare, proponendo un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme processuali in materia di rilevanza dell’incompetenza e misure cautelari che consenta a questa Adunanza plenaria di esprimere immediatamente il proprio avviso, omisso medio, anche sull’accoglibilità dell’istanza di sospensione formulata dal comune ricorrente in prima istanza.

Siffatti rilievi non convincono questa Adunanza, atteso che nessuna operazione ermeneutica può autorizzare la sostanziale obliterazione del richiamato disposto ex art. 15, comma 7, c.p.a., il quale appare ispirato dall’evidente ratio di assicurare in ogni caso il doppio grado di competente giudizio anche in sede cautelare.

D’altra parte, se è pacifico che l’impostazione complessiva del codice processuale, una volta affermata l’inderogabilità della competenza per territorio, è quella di escludere che il giudice incompetente possa mai aver titolo a pronunciarsi (anche solo) sull’istanza cautelare, a maggior ragione ne deriva che non è consentito al Consiglio di Stato pronunciarsi in grado d’appello in rapporto ad una misura cautelare disposta da un giudice poi riconosciuto incompetente.

IX) In considerazione della complessità della questione esaminata, oltre che del solo parziale accoglimento delle richieste di parte ricorrente (dunque, con reciproca soccombenza parziale), sussistono giusti motivi per compensare tra le parti tutti gli oneri processuali della presente fase.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, accoglie il ricorso per regolamento successivo di competenza (r.g.n. 12/2013/Ad. pl.) e dichiara competente il T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, con automatica caducazione della misura cautelare disposta in primo grado e non riesaminabile nella presente sede.

Oneri processuali di questa fase compensati tra le parti costituite in giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013, con l’intervento dei giudici:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 7/5/2013 n.11 proviene da Giustamm.

Acsm – Agam Reti Gas Acqua S.r.l. (Avv.ti D. T. Mazzocco,G. Lezzi,A. Clarizia) c/ G6 Rete Gas S.p.a. (Avv. G. Franco) e altri

sull’imperatività dell’art. 84 d.lgs. 163/2006 e la conseguente applicabilità di tali disposizioni alle concessioni di servizi

1 Contratti della P.A. – Gara – Art. 84 commi 4 e 10 Codice dei contratti – Portata imperativa – Sussiste – Concessioni di servizi – Applicabilità –

2 Contratti della P.A. – Affidamento di servizi – Lex specialis – Art.84 commi 4 e 10 Codice dei contratti – Mancato richiamo – Irrilevanza- Impugnazione bando– Necessità- Non sussiste

3 Contratti della P.A. – Data presentazione offerta- Commissione di gara – Posticipazione della nomina –Imparzialità della procedura – Necessità- Ragioni.

1 In sede di affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs n.163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art.30, comma 3, del medesimo d.lgs.

2 Le previsioni ex art.84, comma 4 e 10 del codice dei contratti hanno natura imperativa e trovano applicazione nelle procedure di gara, anche relative ad affidamento di concessioni di servizi pubblici, anche laddove non siano richiamate dalla lex specialis. In tale prospettiva non è nemmeno necessario impugnare tempestivamente il bando carente di richiami alle suddette norme, attesa la portata imperativa e direttamente applicativa delle stesse.

3 La regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto al termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che il vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza e della imparzialità della procedura. Tale posticipazione della nomina deve evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese amiche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 di A.P. del 2013, proposto da:
Acsm – Agam Reti Gas Acqua S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Danilo Tassan Mazzocco, Giorgio Lezzi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

G6 Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Comune di Lomazzo;

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01171/2012, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione del servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di G6 Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Tassan Mazzocco e Ferrari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In primo grado la G6 Rete gas s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale per il Comune di Lomazzo, impugnava davanti al TAR Lombardia – sede di Milano, il bando pubblicato in data 22 febbraio 2011 con cui l’amministrazione comunale aveva indetto una gara per l’affidamento di detto servizio, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva del servizio a favore della ditta Acsm-Agam Reti Gas Acqua s.r.l.

La ricorrente deduceva che la commissione di gara era stata illegittimamente formata in violazione dell’art. 84, comma 10, d.lgs. 163 del 2006, per essere stata nominata prima dello spirare del termine stabilito per la presentazione delle offerte; deduceva altresì violazione del comma 4 dell’art.84 su menzionato, in quanto un componente del predetto organo, ing. Nicola Bufalo, aveva prestato la sua opera professionale per la predisposizione degli atti della procedura di gara, redigendo il relativo disciplinare ed individuando i sub-criteri di aggiudicazione.

Il primo giudice accoglieva entrambe le censure ed annullava la gara.

Superata l’eccezione di inammissibilità, dedotta per mancata specifica impugnazione del disciplinare di gara, nella parte in cui aveva escluso il rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici non richiamate dal citato art. 84, perché tale regola aveva funzione integrativa della legge speciale, il Giudice di primo grado reputava le norme invocate dalla società ricorrente espressive dei principi di imparzialità e trasparenza.

In particolare, al comma 10 veniva attribuita la funzione di prevenire “possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari” in sede di formulazione dell’offerta tecnica, a presidio quindi del leale confronto concorrenziale che deve attuarsi anche nelle gare per l’affidamento di concessioni, ed a nulla rilevando in contrario che la nomina dell’organo era avvenuta quando le manifestazioni di interesse erano in fatto già tutte pervenute all’amministrazione aggiudicatrice.

In relazione alla regola di cui al quarto comma, se ne desumeva la generale operatività dal testuale riferimento a “qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull’appalto”, e pertanto applicabile al caso di specie, visto che il citato professionista era stato incaricato dal Comune di predisporre la legge di gara.

Con l’appello la Acsm-Agam riproponeva l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa rispetto ai contenuti della legge speciale e, nel merito, deduceva l’erronea applicazione del comma 10 del ridetto art. 84, avendo la sentenza reputato decisivo ai fini della legittimità il momento della nomina della commissione di gara, e, sotto l’altro profilo, perchè il predetto ing. Bufalo si era limitato alla predisposizione del bando e del disciplinare di gara. Inoltre, lamentava l’erroneità della sentenza per avere disposto la rinnovazione della gara senza previa formale dichiarazione di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato.

L’appellata G6 Rete Gas dal canto suo riproponeva ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.: 1) la censura di violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara (oltre quattro mesi impiegati dalla commissione per le valutazione delle offerte, dei quali oltre due per le offerte tecniche), che il primo giudice aveva ritenuto assorbita in ragione dell’accoglimento delle altre censure; 2) la domanda di inefficacia ex art. 122 cod. proc. amm. del contratto stipulato dall’amministrazione resistente con la controinteressata.

Su quest’ultima riproposizione la società appellante prendeva posizione eccependone a sua volta l’inammissibilità, a causa della sua mancata riproposizione in questo grado di giudizio a mezzo di appello incidentale, in base al principio secondo cui la dichiarazione di inefficacia non sarebbe conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente impossibilità per il giudice d’appello di pronunciarla in assenza di relativa devoluzione a mezzo di rituale impugnazione.

A ciò l’appellata G6 Rete Gas replicava facendo leva sulla nota in data 21 giugno 2012, con cui il Comune di Lomazzo si era determinato nel senso di riattivare il procedimento di gara in seguito all’annullamento giurisdizionale (salvo poi riferire di una successiva sospensione in ragione del presente giudizio d’appello), argomentando da tale comportamento che l’amministrazione aggiudicatrice aveva “annullato e/o dichiarato inefficace” il contratto concluso con la controinteressata Acsm-Agam.

Con la ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria, la Quinta Sezione ha esaminato dapprima il motivo di appello consistente nella deduzione di inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell’omessa specifica impugnativa da parte della GG Rete Gas del disciplinare, nella parte in cui non ha fatto richiamo all’art. 84 del codice dei contratti pubblici.

La sezione rimettente ha rigettato tale motivo sul rilievo che la clausola della legge di gara in questione è in realtà riproduttiva del disposto di legge.

Il paragrafo 1 del disciplinare contiene infatti la precisazione che, in quanto preordinata all’affidamento di una concessione di servizi, la gara è assoggettata agli artt. 30 e 216 del codice dei contratti, con esclusione delle restanti disposizioni di tale testo normativo “salvi gli espressi richiami al medesimo d.lgs. n. 163/2006 contenuti nel presente disciplinare”.

La previsione, secondo la ordinanza di rimessione, è dunque sovrapponibile a quella di legge, visto che anche il predetto art. 30 sancisce la non applicabilità delle disposizioni del codice dei contratti, mentre la salvezza di quelle richiamate altro non sarebbe che la esplicitazione di una pacifica facoltà della amministrazione aggiudicatrice di conformare la legge di gara attraverso il rinvio a precetti normativi puntuali.

Con riguardo alla domanda volta alla declaratoria di inefficacia del contratto, la Sezione rimettente ha osservato come essa fosse stata formulata dalla G6 Rete Gas in modo perplesso, ivi prospettandosi come fatto meramente eventuale la stipula del contratto con la controinteressata odierna appellante; inoltre, vengono trovati condivisibili i rilievi secondo cui tale domanda avrebbe dovuto essere proposta con appello incidentale, a fronte di una espressa statuizione del TAR che demanderebbe alla “rinnovazione parziale” della procedura di gara il conseguimento del bene della vita anelato con l’impugnativa di primo grado.

Con l’ordinanza di rimessione, la Quinta Sezione ha quindi deferito l’esame dell’appello all’Adunanza plenaria, evidenziando il contrasto tra due opposti orientamenti interpretativi, emersi di recente nella giurisprudenza di questo Consiglio, in ordine al campo di applicazione dei commi 4 e 10 dell’articolo 84 del codice dei contratti pubblici anche alle concessioni di servizi.

Secondo la tesi dell’appellante, l’art. 84, commi 10 e comma 4, del d.lgs n. 163 del 2006 non sarebbe applicabile alla gara oggetto di giudizio, tanto perché la relativa lex specialis non lo richiama (in particolare il citato art. 1 del disciplinare), quanto perché le relative prescrizioni non potrebbero essere ritenute dei precipitati dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, principi dichiarati (solo essi) applicabili alle concessioni di servizi dal comma 3 dell’art. 30.

Secondo la ordinanza di rimessione, in caso di soluzione del quesito in senso affermativo, sarebbe necessario poi ancora stabilire, con riguardo al comma 10, se sia illegittima anche la commissione costituita dopo la presentazione effettiva della domanda di partecipazione ma prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta; mentre, in merito alla fattispecie di cui al comma 4, se determini la preclusione a far parte della commissione aggiudicatrice la predisposizione del progetto posto a base della gara da parte di uno dei commissari.

La rimessione espone quindi gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza del Consiglio di Stato

Un primo indirizzo (sentenza della III Sezione n. 5547 del 2011) ha negato l’esistenza di un nesso di inscindibilità tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e le regole di cui all’art. 84 sulla nomina della commissione di gara. Ancorché resa in una procedura di affidamento di servizi di cui all’all. II B del codice del contratti, detto precedente rileva nel presente giudizio, in quanto l’art. 27 opera per detta tipologia di contratti un richiamo ai principi generali non dissimile da quello dell’art. 30.

La sentenza della quinta sezione n. 4311 del 2010 ha perentoriamente escluso che l’art. 84, comma 10, sia applicabile alle concessioni di servizi in generale (e con riguardo all’art. 84 in generale, la pronuncia 3 maggio 2012, n. 2552 della quinta sezione; v. anche sent. 4 gennaio 2011, n. 2 della medesima sezione).

In senso contrario, la stessa quinta sezione, oltre a ritenere applicabile l’art. 84 nel suo complesso alle concessioni di servizi pubblico (con sentenza 17 gennaio 2011, n. 224), dapprima a livello di obiter dictum (con sentenza 22 marzo 2011, n. 1784), poi con statuizione pienamente rientrante nella ratio decidendi (con sentenze 23 maggio 2011, n. 3086 e 27 ottobre 2011, n. 5740), ha giudicato operante nelle procedure di affidamento di detti contratti la regola della posteriorità della nomina della commissione di gara rispetto alla presentazione delle offerte stabilita dall’art. 84, comma 10.

Con l’ordinanza di rimessione n.803 del 2013, la quinta sezione, nel rimettere la soluzione del contrasto alla Adunanza Plenaria, conclude propendendo chiaramente nel senso della più ampia applicazione delle regole contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84 anche alle procedure di affidamento nelle concessioni di servizi, in quanto entrambe da ritenere riconducibili al principio di trasparenza testualmente richiamato dall’art. 30 del medesimo codice, sulla base di argomenti sia letterali, sia logici e sistematici.

Alla udienza pubblica del 22 aprile 2013 la causa, dopo discussione orale, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Per risolvere la controversia, occorre esaminare dapprima l’istituto della concessione di servizi e la disciplina scarna che ad essa riserva il codice, distinguendo tra principi e disposizioni ad esso istituto applicabili e tenendo conto, quanto ai primi, che alle concessioni di pubblici servizi sono applicabili sia i principi desumibili dal Trattato, sia i principi generali relativi ai contratti pubblici.

Successivamente, sulla base della ragione intrinseca delle due disposizioni relative alla nomina della commissione giudicatrice, contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84, occorrerà valutarne la estensibilità o meno alle commissioni di gara per l’affidamento di concessioni di pubblici servizi, argomentando sulla natura di norme di principio o esplicative di principi generali oppure di mere disposizioni, applicabili soltanto specificamente alle fattispecie richiamate.

1.1.Nell’ordinamento comunitario il tratto distintivo della concessione viene individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nella attribuzione o meno in capo al soggetto stesso del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell’opera o del servizio.

Con riguardo alla definizione, la concessione di servizi viene definita dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dal Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 12) come «il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

Più specificamente, l’art. 30 del medesimo Codice al comma 2 afferma che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio.

La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti.

Sebbene le direttive appalti abbiano tendenzialmente escluso dal proprio ambito di applicazione le concessioni di servizi, l’affidamento delle stesse, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale, non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di concorrenza.

Tale regola viene codificata nell’articolo 30, comma 3, il quale, unitamente alla definizione dell’istituto stesso (al comma 2), recepisce gli orientamenti espressi dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in GUCE C-121 del 29 aprile 2000) nonché, nell’ordinamento interno, dalle circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri n.3944 del 1 marzo 2002 e n.8756 del 6 giugno 2002 (rispettivamente in GURI n.102 del 3 maggio 2002 e n.178 del 31 luglio 2002).

2. Sulla base di quanto prevede il primo comma del menzionato articolo 30 – “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” – l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione.

Per effettuare in modo compiuto tale distinzione tra principi generali e disposizioni, non può trascurarsi di rilevare che i principi non sono soltanto quelli che il codice definisce, di massima nelle sue parti iniziali (v. in specie l’art. 2), come principi generali di una data materia, nel senso di superprincipi o valori o finalità teleologiche del sistema.

Come è infatti noto, l’aspetto rilevante di un codice, anche nel senso ristretto della nuova codificazione moderna secondo codici di settore, è la sua aspirazione ad essere un “sistema”; il sistema consente di spostare l’attenzione anche su principi, che rendono possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto e che, finalmente, rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso rispetto alla frammentarietà delle parti.

I principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme.

Sotto tale profilo, sulla base di quanto dispone l’art. 30, non potrebbe sostenersi l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali.

E’ evidente, tuttavia, che i principi generali comunitari o di rilievo nazionale, secondo gli articoli 2 e 30 del codice dei contratti pubblici, abbisognano anche di declinazioni in disposizioni specifiche legislative, che trovano la propria ratio immediata nei medesimi principi, sia pure calati rispetto ad esigenze più particolari e che a loro volta si caratterizzano, questo è il punto centrale, per essere tradizionalmente considerati principi generali della specifica materia (nella specie, dei contratti pubblici).

Secondo il terzo comma dell’art. 30, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Sulla base di tali principi, è pacifico, per esempio, che la scelta del concessionario debba essere conseguente ad una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal Trattato istitutivo.

L’art. 2 comma 1 del codice prevede che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nello stesso codice.

Inoltre nella interpretazione della giurisprudenza comunitaria la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoché generalizzata nel settore dei contratti pubblici.

3. Occorre ora esaminare la funzione (sia la ratio che il fine) delle disposizioni che l’articolo 84 riserva alla formazione della commissione, al momento della nomina e alle specifiche incompatibilità.

Nella fattispecie vengono in rilievo le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 dell’articolo 84, dedicati alla commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il quarto comma prevede che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Il decimo comma prevede che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Occorre ora individuare le intrinseche rationes di tali disposizioni, al fine di qualificarne la natura di principio generale, o di stretta derivazione da tali principi, oppure, alternativamente, di mere disposizioni procedurali che, ove ritenute tali, non possono applicarsi tout court alle procedure per le concessioni di servizi, alle quali non si applica il codice inteso nella sua interezza.

La tesi della sentenza appellata è nel senso della applicabilità delle su indicate regole alle concessioni di servizi come conseguenza della loro riconducibilità ai principi generali del codice dei contratti pubblici e dei principi generali del procedimento amministrativo, quali l’imparzialità e trasparenza, espressamente contemplati anche dal comma 3 dell’art. 2 del codice dei contratti.

L’articolo 30, come detto, stabilisce che alle concessioni di servizi, salvo quanto disposto dallo stesso articolo, non si applicano le disposizioni del codice.

L’appellante argomenta a contrario, per esempio, dall’articolo 206 del codice, che, riferendosi ai contratti pubblici di cui al capo interessato (nei settori speciali, più precisamente), nel richiamare un lungo elenco di parti e di articoli, richiama, tra i tanti, anche l’articolo 84, che qui interessa.

Pertanto, ad un ragionamento puro e semplice, che dovesse far riferimento al richiamo o meno della disciplina specifica riguardante, tra l’altro, le regole sulla nomina e sui componenti della commissione giudicatrice, l’interprete dovrebbe rispondere in senso negativo e cioè nel senso che tali disposizioni non sono applicabili alle concessioni di servizi, alle quali il codice non si applica e perché non sono espressamente richiamate (salva l’ipotesi del richiamo o autolimite nella legge di gara).

Tuttavia, il problema consiste nel verificare, come propone la ordinanza di rimessione, se tali regole siano in qualche modo corrispondenti o almeno riconducibili a taluno dei principi comunitari o nazionali (“desumibili dal Trattato e…relativi ai contratti pubblici”) o espressione di principi generali e quindi da ritenere applicabili e da applicare anche nella specie.

Come ha osservato l’ordinanza di rimessione, nell’ottica della possibile natura imperativa – nel caso fossero individuate come disposizioni inderogabili – delle regole contenute nei commi su richiamati, non sarebbe rilevante una eventuale mancanza di impugnativa rispetto alla lex specialis che nulla avesse stabilito al riguardo o che non avesse provveduto a richiamare ad hoc l’articolo 84 o le sue regole – e in tal senso pertanto non sarebbero decisivi orientamenti che argomentassero sulla base della previsione o omissione della regola di gara oppure della sua tempestiva impugnazione -, proprio perché su tale mancato richiamo prevarrebbe, secondo la tesi della ordinanza di rimessione, la imperatività o inderogabilità del precetto normativo.

Con riguardo alla funzione e agli obiettivi di tali disposizioni, deve osservarsi quanto segue.

La previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell’art. 21 comma 5 legge n.109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

Tale regola mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale.

Tale motivo di incompatibilità riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente.

La ratio consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.

A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e della imparzialità della procedura, tanto che l’orientamento più rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina (tra tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n.2738).

In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.

Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario.

4.Esaminate la ragione e la funzione di tali precetti normativi, non si può non concludere nel senso che, in quanto tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, tali regole possano ben essere intese come imperative e come tali inderogabili e nel sistema applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica, letterale (solo in apparenza di segno contrario, per la mancanza di un espresso richiamo) e logica.

Il principio generale nel quale sussumere le disposizioni interessate è quindi quello della trasparenza e imparzialità, a maggior ragione considerando che l’articolo 2 al comma 3 prevede che debbano essere rispettate – “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo…” – anche le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n.241, a sua volta contenente all’art. 1 i principi generali dell’azione amministrativa (art.1 Principi generali dell’attività amministrativa “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”).

Pertanto, l’imparzialità, sicuramente principio generale, non richiamato espressamente dall’articolo 2 del codice contratti pubblici, ma richiamato a mezzo del rinvio alla legge n.241 del 1990, deve ritenersi vincolante, unitamente alla sua declinazione immediata (lo stesso principio di imparzialità è invece compreso nei principi enunciati dall’articolo 27 del codice, tra i principi relativi ai contratti esclusi).

L’art. 30 si inserisce nell’ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l’obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l’esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalità stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.

Stante la tendenziale assimilazione delle diverse fattispecie, almeno sotto il profilo del procedimento di scelta dell’altro contraente, dal punto di vista sistematico, il mancato rinvio da parte della legge di gara non può quindi ritenersi decisivo al fine di escludere l’operatività di precetti che dovessero ritenersi, proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis.

Deve ritenersi, quindi, che le regole, quali quelle contenute nell’art. 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (tali regole aventi natura sostanziale e non ogni diversa disposizione procedurale) siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.

Tra l’altro, nella pratica e nel senso comune della esperienza di tali procedure per la scelta dell’altro contraente, la valenza generale della regola sulla posteriorità della nomina si ritiene a maggior ragione invocabile quando il sistema di gara, come nella specie, sia quello della offerta economicamente più vantaggiosa, stante da un canto la lata discrezionalità della valutazione e dall’altro canto, conseguentemente, il minore ambito di profondità di sindacato giurisdizionale.

Dal punto di vista logico, d’altra parte, come non ha mancato di rilevare la ordinanza di rimessione, le disposizioni di cui ai commi 4 e 10, che hanno una loro logica ratio, non presentano grandi svantaggi e non costituiscono oneri amministrativi e procedurali di particolare gravità né riguardo al rispetto delle stesse si appalesano particolari controindicazioni, a fronte invece di indubbi vantaggi a tutela della trasparenza, imparzialità, buon andamento dell’operare amministrativo, assurto, nell’ordinamento, anche e ben oltre la disciplina degli affidamenti, a valore fondante del sistema.

Inoltre, in presenza di minime se non assenti maggiori attenzioni procedurali, poiché il principio generale di giustizia impone di trattare giuridicamente in modo eguale situazioni equivalenti, sarebbe irragionevole trattare diversamente situazioni tutto sommato sostanzialmente assimilabili e che sotto il profilo esaminato (cioè delle regole sulla nomina della commissione) non presentano significative differenze.

5.Sotto il secondo dei profili esaminati, deve ravvisarsi la situazione di incompatibilità del componente della commissione giudicatrice, ing. Del Bufalo, professionista precedentemente incaricato della redazione del bando e del disciplinare di gara (dell’ “assistenza specialistica […] per l’espletamento della procedura di gara relativa all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale”, comprendente tra l’altro l’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte e dei relativi sub criteri, secondo la determina n. 48 dell’11 febbraio 2011).

Il dettato della disposizione codicistica (comma 4 dell’art. 84) risponde alla esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

6.Il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata esime questo Collegio giudicante dall’esame degli ulteriori motivi di censura riproposti dalla parte appellata.

E’ naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento.

Il primo giudice ha specificato nella sentenza appellata (pagina 10, rigo settimo e quartultimo rigo) come si imponeva la rinnovazione integrale della procedura e come ciò costituisse il vero ristoro per la ricorrente.

Si tratta cioè di ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara integralmente (arg. ex art. 122 c.p.a., che fa riferimento proprio “alla luce dei vizi riscontrati” per i casi in cui il vizio dell’aggiudicazione determini necessariamente “l’obbligo di rinnovare la gara”) e non potrebbe essere altrimenti, a differenza di quanto sostiene parte appellante, a prescindere dalla declaratoria formale di inefficacia del contratto.

7.Sono assorbite tutte le altre censure, come in particolare quella di violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara (oltre quattro mesi impiegati dalla commissione per le valutazione delle offerte, dei quali oltre due per le offerte tecniche), che il primo giudice ha ritenuto assorbita in ragione dell’accoglimento delle altre censure e che la G6 Rete Gas aveva dal canto suo riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

8.Per le sopra esposte considerazioni, va rigettato l’appello, con conseguente conferma dell’appellata sentenza e con l’enunciazione del seguente principio di diritto:

“In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.”.

A causa della diversità di opinioni giurisprudenziali, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede: rigetta l’appello, confermando l’appellata sentenza.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 7/5/2013 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Santa Margherita Ligure (Avv.ti G. Pafundi e C. Mauceri) c/ SARA s.p.a. (Avv.ti L. Villani, G. Gerbi, I. Deluigi)

sulla carenza di affidamento del promotore di project financing in ordine alla conclusione del procedimento di gara in caso di assenza di altri concorrenti

1. Giustizia amministrativa – Atto endoprocedimentale – Autonoma impugnabilità – Inammissibilità – Eccezione – Arresto procedimentale

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Diniego di conclusione del procedimento – Richiesta di annullamento – Interpretazione – Valutazione dell’an della pretesa – Ammissibilità – Conseguenze – Vizio di ultrapetizione – Non sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Rinvio provvedimento conclusivo – Motivazione – Esplicazione – Necessità – Ragioni – Art. 97 Cost.

4. Contratti della p.a. – Project financing – Contratti concessione – Approvazione progetto preliminare – Necessità – Carenza di altri concorrenti – Promotore – Conseguenze – Obbligo di affidamento – Non sussiste – Ragioni

1. Il principio che nega l’autonoma impugnabilità di un atto endoprocedimentale incontra un’eccezione nel caso di un atto idoneo a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante a un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato.

2. Le richieste contenute in un ricorso giurisdizionale vanno interpretate in base all’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte. Per logica giuridica quindi, nella richiesta di annullamento di un atto che aveva dato negativo riscontro alla richiesta di conclusione di un procedimento è necessariamente insita anche la pretesa ad adottare la declaratoria dell’obbligo di adeguata conclusione dello stesso. Non può conseguirsi un vizio di ultrapetizione nella statuizione del giudice che accerti la fondatezza dell’an della pretesa.

3. In una gara l’Amministrazione non è vincolata ad accettare l’offerta del promotore di un project financing. Tuttavia, per il principio generale di cui all’art. 2 della l. n. 241/1990, non può procrastinare la conclusione del procedimento de quo senza idonee ragioni. I principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della P.A. ai sensi dell’art. 97 Cost., impongono l’adozione di atti il più possibile rispondenti ai fini da perseguire, considerato anche l’eventuale legittimo affidamento del privato, nonché di rendere effettive le garanzie procedimentali e di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle determinazioni adottate. Nel caso di specie quindi l’Amministrazione non poteva giustificare il rinvio dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’avviso pubblico.

4. Ai sensi dell’art. 153 del d. lgs. n. 163/2006 la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Infatti, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, e accertata dalla stazione appaltante l’assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto, non si formalizza un obbligo di affidamento della concessione del promotore, in quanto la residua fase negoziale ancora da concordare esclude qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2010, proposto da:
Comune di Santa Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi e Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14/4, Sc.A;

SARA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ludovico Villani, Giovanni Gerbi e Ilaria Deluigi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Asiago, n. 8;

della sentenza del TAR Liguria – Genova, Sezione I, n. 03414/2009, di accoglimento del ricorso proposto dalla SARA s.p.a. per l’annullamento della nota del Commissario Straordinario di detto Comune del 25.2.2009, di comunicazione di rinvio della conclusione del procedimento per la realizzazione di un parcheggio.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SARA s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Santarelli, su delega dell’avv. Pafundi, e L. Villani;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Durante la trattativa per la conclusione della procedura di “project financing” per la realizzazione di un parcheggio multipiano nel Comune di Santa Margherita Ligure, la SARA s.p.a., la cui proposta era stata ritenuta come l’unica fattibile, presentava una diffida volta alla sollecita definizione del procedimento, con affidamento della concessione come allo stato di proposta.

La diffida è stata riscontrata con nota del Commissario Straordinario di detto Comune del 25.2.2009, in cui si affermava che, per procedere con l’affidamento, era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo ai box privati e che la realizzazione dell’intervento presentava aspetti di connotazione politica, da tener presenti anche per le perplessità di alcuni residenti.

La SARA s.p.a. ha presentato un ricorso giurisdizionale presso il T.A.R. Liguria per la declaratoria di illegittimità formatosi sulla diffida, definito con sentenza di inammissibilità del gravame per insussistenza di comportamento omissivo del Comune.

Detta società presentava un ulteriore ricorso giurisdizionale presso detto T.A.R. contro detta nota del Commissario Straordinario assumendo che aveva valore provvedimentale e che fosse illegittima perché non conclusiva del procedimento.

Il ricorso è stato accolto con sentenza n. 3414/2009 del T.A.R. Liguria nell’assunto che, nonostante che l’Amministrazione non fosse obbligata a stipulare il contratto con il promotore prescelto, tuttavia non poteva condurre una estenuante trattativa cercando di stravolgere la originaria proposta e disponendo ingiustificati rinvii.

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Santa Margherita Ligure ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo a sostegno del gravame i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso.

L’atto non era conclusivo del procedimento e pertanto non poteva pregiudicare in via definitiva gli interessi della attuale appellata.

2.- Erroneità per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.. Erroneità della sentenza per extrapetizione, non essendo stata formulata la domanda di accertamento della sussistenza del diritto, invece effettuato dal T.A.R., che ha di conseguenza accollato al Comune l’onere di conclusione del procedimento e di formulare una controproposta a detta società, con conseguente vizio di ultrapetizione.

3) Erroneità della sentenza sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 del c.p.c.. Extrapetizione sotto altro profilo.

La sentenza impugnata ha censurato l’atto impugnato per carenza di motivazione senza che la censura fosse contenuta nell’atto introduttivo del giudizio ed in contrasto con altra sentenza del medesimo T.A.R. in cui era affermato che l’atto era adeguatamente motivato.

4) Erroneità della sentenza per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 152, 153, 154 e 155 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1337 e 1375 del c.c.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Erroneità e travisamento del fatto, illogicità e carenza di motivazione.

La proposta della SARA s.p.a. era risultata assentibile unicamente in via condizionata e rimaneva non coerente con il bando e con la normativa di riferimento; tanto ha comportato l’arresto dell’iter del procedimento ed insussistenza delle doglianze formulate in primo grado da detta società, in capo alla quale non sussisteva alcuna posizione giuridica perfetta e comunque tutelabile. Erroneamente quindi il T.A.R. ha ritenuto di imputare al comportamento dell’Amministrazione il differimento della trattativa intercorsa tra le parti, senza considerare che, in assenza di accordo tra di esse, non sussisteva alcun onere del Comune di provvedere in merito.

Con atto depositato il 21.1.2010 si è costituita in giudizio la SARA s.p.a., che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata il 27.1.2010 la costituita società ha dedotto la inammissibilità dell’appello per non essere state contestate tutte le affermazioni contenute in sentenza sulla illegittimità delle ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, nonché che è inammissibile il tentativo di basare l’appello sulle tesi contenute nella sentenza che ha definito la impugnazione del silenzio rifiuto. Nel merito ha dedotto la infondatezza di tutti i motivi di gravame.

Con appello incidentale, notificato il 25.1.2010 e depositato il 27.1.2010, la società resistente ha dedotto i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza per travisamento di fatti decisivi. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 della l. n. 241/1990 e 155 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 1375 e 1337 del c.c..

Erroneamente il T.A.R. ha affermato che la posizione di promotore non comporta l’automatica maturazione di una situazione vincolata della P.A. a stipulare il contratto nei termini ritenuti migliori all’atto della scelta del promotore e che essa poteva ancora formulare controproposte dotate di serio contenuto.

Con successive numerose e reiterate memorie le parti (in particolare asserendo il Comune con memoria depositata il 25.5.2012 che, a seguito di trattative, si era addivenuti alla definizione di un testo di convenzione recante componimento degli opposti interessi, non definitivamente approvata, che avrebbe comportato sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere, circostanza contestata dalla SARA s.p.a. con memoria depositata il 4.6.2012 nell’assunto che non è stato stipulato alcun accordo né convenzione originaria) hanno sostanzialmente ribadito tesi e richieste e replicato alle rispettive argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 4.12.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Santa Margherita Ligure, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto per l’annullamento di una nota del Commissario straordinario con la quale, in riscontro a diffida della SARA s.p.a., si comunicava che, per procedere all’affidamento di un “project financing” per la realizzazione di un parcheggio, era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo ai box privati e che la realizzazione dell’intervento presentava aspetti di connotazione politica da tener presenti anche per le perplessità di alcuni residenti.

2.- Innanzi tutto la Sezione ritiene che non possa essere accolta la richiesta del Comune appellante di declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere perché, a seguito di trattative, le parti in causa erano addivenute alla definizione di un testo di convenzione recante componimento degli opposti interessi, pur non definitivamente approvata.

La redazione della bozza di convenzione, infatti, come dedotto dalla società SARA s.p.a., resistente ed appellante incidentale, non è stata seguita da formale stipula ed è quindi inidonea a determinare le conseguenze auspicate dal Comune appellante.

3.- In secondo luogo la infondatezza dell’appello principale determina la inutilità della disamina della fondatezza delle eccezioni di inammissibilità del gravame formulate dalla difesa della SARA s.p.a..

4.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la erroneità della sentenza per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso. L’atto impugnato non era conclusivo del procedimento e pertanto non poteva pregiudicare in via definitiva gli interessi della attuale appellata, che, peraltro, pur errando, ha proposto altro ricorso giurisdizionale deducendone “l’illegittimità ai sensi dell’art. 25 L. n. 1034/1971”.

4.1.- Al riguardo non ritiene il Collegio censurabile quanto in proposito asserito nella impugnata sentenza, che ha respinto la eccezione formulata in primo grado, di inammissibilità del ricorso per impugnazione di atto endoprocedimentale, in connessione con quanto statuito con sentenza n. 1071/09 della seconda Sezione del Tribunale (emessa sul ricorso proposto per la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto che, secondo la SARA s.p.a., si era formato nonostante l’adozione del provvedimento del 25.2.2009 in questa sede impugnato).

Non può invero condividersi la censura di inammissibilità della impugnazione dell’atto del 25.2.2009 perché endoprocedimentale, atteso che la regola secondo la quale esso non è autonomamente impugnabile incontra un’eccezione nel caso di un atto, come quello di specie, idoneo comunque a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato.

L’atto del 25.2.2009 era quindi immediatamente impugnabile perché aveva comunque arrecato un arresto nel procedimento da parte dell’organo di amministrazione attiva (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1829).

5.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il ricorso di primo grado era fondato sulla asserita violazione e falsa applicazione degli artt. 2 della l. n. 241/1990 e 155 del d.lgs. n. 163/2006, oltre che per violazione degli artt. 1375 e 1337 del c.c., e sulla mancata conclusione del procedimento nonostante che la ricorrente SARA s.p.a. avesse diritto all’aggiudicazione dell’opera come proposta.

Tanto presupponeva l’onere di formulare apposita e puntuale domanda di accertamento della sussistenza del diritto, o di veder concludere la convenzione di cui trattasi, che, tuttavia, non sarebbe stata formulata, essendo stato chiesto (pur essendo stata dedotta la lesione del diritto alla sottoscrizione della convenzione da parte del Comune) solo l’annullamento dell’atto impugnato.

Il T.A.R. avrebbe invece, in violazione dell’art. 112 del c.p.c., effettuato, con extrapetizione, l’accertamento in parola, attribuendo al Comune l’onere di conclusione del procedimento e di formulare una controproposta a detta società, con conseguente vizio di ultrapetizione.

5.1.- Ritiene la Sezione che la sentenza di primo grado non sia viziata da ultrapetizione, avendo la SARA s.p.a. con il ricorso introduttivo del giudizio, oltre che chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, dedotto anche la violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento, dovendosi procedere alla stipula della convenzione, il che comportava ex se l’accertamento dell’obbligo di concludere detto procedimento.

Invero le richieste contenute nel ricorso giurisdizionale vanno interpretate in base all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte.

Era quindi necessariamente insita, per logica giuridica, nella richiesta di annullamento dell’atto di cui trattasi, che aveva dato negativo riscontro alla richiesta di conclusione del procedimento, nell’assunto che era stato violato da parte dell’Amministrazione il relativo obbligo di stipulare la convenzione per la realizzazione del parcheggio di cui trattasi, anche la pretesa ad ottenere la declaratoria dell’obbligo di adeguata conclusione dello stesso.

Non è quindi viziata da ultrapetizione la impugnata sentenza che ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato e l’obbligo del Comune di S. Margherita Ligure di formulare in tempi ragionevoli un provvedimento adeguatamente motivato che comporti la conclusione del procedimento con l’approvazione della convenzione oppure con la revoca dell’intera operazione (con il richiamo coerente e credibile ai presupposti ed alle ragioni che inducono l’Amministrazione ad un simile passo), ovvero con l’indirizzo alla SARA s.p.a. di una seria controproposta (rispettando le linee di quanto già deliberato circa la bontà della proposta della ricorrente).

6.- Con il terzo motivo di appello è stato lamentato che il T.A.R., con la sentenza impugnata, ha ritenuto l’atto del 25.2.2009 viziato da carenza di motivazione senza che la censura fosse contenuta nell’atto introduttivo del giudizio ed in contrasto con altra propria sentenza in cui era affermato che l’atto era adeguatamente motivato.

6.1.- Osserva la Sezione che il Giudice di primo grado si è limitato ad asserire che “il provvedimento impugnato deve essere annullato e il Comune di S. Margherita Ligure è tenuto in tempi ragionevoli a formulare un provvedimento adeguatamente motivato con il quale il procedimento venga concluso”.

La statuizione è conseguita all’accoglimento da parte del T.A.R. delle censure svolte (tra l’altro basate anche sulla affermazione che non era possibile comprendere in che cosa consistesse la perplessità manifestata da alcuni residenti) contro le motivazioni poste dal Commissario straordinario del Comune di cui trattasi a sostegno dell’atto di cui trattasi, nell’assunto che il Comune non poteva giustificare rinvii con atti “anodini”, richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’emissione dell’avviso pubblico, oppure citando questioni, come la costituzione del diritto di superficie, che potevano essere evocate soltanto mediante controproposte “formali e dotate di serio contenuto”, apparendo gravemente censurabile “il rinvio della definizione del procedimento agli organi elettivi per le “connotazioni politiche” .

Non è stato quindi rilevato in sentenza un vizio non dedotto in ricorso, ma è stata solo evidenziata la pretestuosità delle motivazioni poste a base dell’atto impugnato e dichiarato l’obbligo di conclusione del procedimento con atto questa volta adeguatamente motivato.

Aggiungasi che la sentenza n. 1071/2009 del T.A.R. in questione, Sezione II, che ha dichiarato inammissibile la impugnazione del dedotto silenzio rifiuto, si è limitata, contrariamente a quanto sostenuto nel motivo in esame, ad asserire che l’atto del 25.2.2009 aveva interrotto l’inerzia ed era suscettibile di autonoma impugnazione, senza affrontare la questione della legittimità dell’atto stesso e quindi senza affermare la completezza della motivazione.

7.- Con il quarto motivo di gravame è stato dedotto che la proposta della SARA s.p.a. era risultata assentibile unicamente in via condizionata all’eliminazione delle incongruità rilevate con riferimento alla stessa da parte della commissione tecnica.

Solo dopo il raggiungimento di una concorde soluzione, da trasfondersi in un atto formale, l’Amministrazione avrebbe potuto procedere alla stipula della convenzione; in difetto la proposta rimaneva non coerente con il bando e con la normativa di riferimento e la stipula della convenzione era carente del relativo presupposto.

La carenza originaria della proposta comportava l’arresto dell’iter del procedimento e l’insussistenza delle doglianze formulate in primo grado da detta società, in capo alla quale non sussisteva alcuna posizione giuridica perfetta e comunque tutelabile, tantomeno ai sensi degli artt. 1375 e 1337 del c.c.

Erroneamente quindi il T.A.R. avrebbe ritenuto di imputare a fatto dell’Amministrazione il differimento della trattativa intercorsa tra le parti, senza considerare che, in assenza di accordo tra le parti, l’iter non poteva procedere e in capo al Comune non sussisteva alcun generico onere di provvedere in merito.

7.1.- Innanzi tutto osserva il Collegio che il Comune di Santa Margherita Ligure aveva indetto la procedura di “project financing” per la realizzazione del parcheggio multipiano di cui trattasi, con la specificazione che la presentazione della proposta non vincolava l’Amm.ne, che si riservava la possibilità di non procedere alla operazione per qualsiasi o sopravvenuta ragione di pubblico interesse.

La Commissione aveva ritenuto la proposta della SARA s.p.a. come l’unica fattibile, pur rilevando che la cessione dei box e posti auto avrebbe dovuto avvenire in diritto di superficie e non in proprietà e che il progetto necessitava di miglioramenti per l’interesse pubblico e l’impatto ambientale.

Il Comune ha quindi proceduto per la valutazione della assentibilità di detta proposta, intavolando una concertazione volta alla ridefinizione del dettaglio a tutela dell’interesse pubblico, proponendo posti moto e auto a rotazione e la possibilità per i residenti di acquistare posti auto.

Durante la trattativa la SARA presentava una diffida volta alla sollecita conclusione della procedura, con affidamento della concessione come allo stato di proposta.

La diffida è stata riscontrata con la impugnata nota del Commissario del 25.2.2009 in cui non è affermato che la proposta era incompatibile con il bando.

7.2.- Tanto premesso, concorda il Collegio con il Giudice di prime cure che la posizione di promotore non vincolava il Comune, anche perché nello stesso avviso di gara per la scelta del promotore, l’Amministrazione comunale si era riservata la possibilità di non procedere all’operazione di finanza di progetto per qualsiasi ragione di interesse pubblico.

Tuttavia, il Comune, per il principio generale fissato dall’art. 2 della L. 241/1990, secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso, non poteva procrastinare la conclusione del procedimento de quo, senza idonee ragioni, anche per quanto stabilito dall’art. 1337 del c.c. circa la buona fede secondo la quale devono comportarsi le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, pienamente applicabile alla fattispecie.

Ciò considerato che i principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della P.A., ai sensi dell’art. 97 cost., impongono la adozione di atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato), nonché di rendere effettive le garanzie procedimentali e di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano le adottate determinazioni.

Il Comune de quo non poteva quindi giustificare il rinvio della adozione del provvedimento conclusivo del procedimento richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’emissione dell’avviso pubblico, come la contrarietà dei residenti, ovvero ponendo questioni come la costituzione del diritto di superficie che potevano essere sollevate soltanto mediante controproposte formali e dotate di serio contenuto; ancor meno poteva il Commissario straordinario giustificare la mancata conclusione di una convenzione rinviando la definizione del procedimento agli organi elettivi per le “connotazioni politiche” dell’intervento.

Quindi ben è stato statuito dal T.A.R. che detto atto dovesse essere annullato e che il Comune di Santa Margherita Ligure era tenuto ad adottare un provvedimento adeguatamente motivato con il quale concludere il procedimento con l’approvazione della convenzione oppure con la revoca dell’intera operazione oppure con l’indirizzo alla SARA s.p.a. di una seria controproposta (nel rispetto di quanto già deliberato circa la accettabilità della proposta della ricorrente).

8.- In conclusione l’appello principale non è suscettibile di positiva valutazione.

9.- Con appello incidentale la SARA s.p.a. ha asserito che erroneamente il T.A.R. ha affermato che la acquisizione della posizione di promotore non fa automaticamente maturare una situazione vincolata della P.A. a stipulare il contratto nei termini ritenuti migliori all’atto della scelta e che essa poteva ancora formulare controproposte dotate di serio contenuto.

Una volta che la SARA s.p.a. ha assunto la figura di proponente, che la sua proposta è stata riconosciuta di pubblico interesse ed è stata posta in gara, la fase valutativa del Comune sarebbe esaurita e la stipula della convenzione costituirebbe un diritto del concorrente vincitore della seconda gara.

Irrilevante sarebbe la circostanza che l’Amministrazione si sarebbe riservata la possibilità di non procedere all’operazione di finanza di progetto.

La costituzione del diritto di superficie non è mai stata oggetto di dibattito o trattativa, quindi, siccome il Comune aveva ritenuto la proposta di pubblico interesse e vantaggiosa, non sarebbe sussistito più spazio per la revoca della intera procedura o per la formulazione di controproposte.

Non sarebbero quindi ammissibili alternative alla conclusione del procedimento diverse dalla approvazione della convenzione (come la revoca della intera operazione o l’indirizzo a SARA s.p.a. di una seria proposta) e comunque la approvazione non potrebbe che essere relativa alla stipulazione.

9.1.- Osserva la Sezione che la SARA s.p.a. è stata formalmente individuata con deliberazione della Giunta municipale del Comune di Santa Margherita Ligure n. 70 del 28 febbraio 2007 come promotore unico ai sensi degli artt. 153 del d.lgs. 163//2006, secondo il quale la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.

Non può condividersi l’assunto secondo cui, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l’assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto (con volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata), possa per ciò solo formalizzarsi un vero e proprio obbligo di affidamento della concessione al promotore.

Ciò in quanto è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione.

Né può in contrario rilevare la sopravvenienza di contatti più o meno intensi fra le parti con cui sarebbero state sostanzialmente “limate” anche le ultime clausole controverse della concessione, poiché tali circostanze di mera cooperazione negoziale non possono affatto ritenersi una sorta di succedaneo ad un contratto preliminare che nella specie non è stato mai concluso.

10.- Anche l’appello incidentale è quindi insuscettibile di assenso.

11.- In conclusione l’appello principale ed incidentale devono essere respinti e deve essere confermata la prima decisione.

12.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate, oltre che nella reciproca soccombenza, il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2,del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello principale ed incidentale in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2013

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