Non va sospeso il dispositivo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dall’appellante contro l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi di progettazione, in cui l’odierna appellante si era collocata al secondo posto in graduatoria. Sulla base del solo dispositivo di sentenza, non sono noti i motivi per cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado; in primo grado era stata sollevata una sola eccezione di inammissibilità, e non consta che il Tar abbia sottoposto al contraddittorio delle parti altre questioni di inammissibilità rilevate di ufficio: si può pertanto ragionevolmente ipotizzare, come sostenuto dall’appellante, che il Tar abbia accolto tale eccezione, che aveva già valutato positivamente in sede cautelare, con ordinanza tuttavia riformata dal Consiglio di Stato (ord. n. 5535/2011); sulla scorta di tali premesse di fatto, e per l’ipotesi in cui siano esatte, si può ritenere assistito da fumus boni iuris il ricorso di appello, nella sola parte in cui contesta l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la stazione appaltante non aveva adottato, nei confronti della seconda classificata, alcun provvedimento definitivo in ordine alla verifica di anomalia, ma solo sospeso il procedimento di verifica dell’anomalia, avendo nel frattempo la prima classificata superato con successo la verifica di anomalia; non vi era quindi alcun onere di impugnazione di siffatta “sospensione della verifica di anomalia”, e dunque non difettava la legittimazione attiva in relazione all’odierno ricorso di primo grado. Tuttavia, il ricorso di primo grado, ancorché ammissibile sotto tale profilo, pone complesse questioni di diritto che necessitano di attento vaglio nel merito, anche mediante la disamina di tutti gli atti di gara; il ricorso di primo grado e l’appello, pertanto, non evidenziano un immediato fumus buoni iuris quanto alle dedotte ragioni contro i provvedimenti di ammissione in gara e di aggiudicazione in favore della controinteressata; conseguentemente non è suscettibile di favorevole apprezzamento il periculum in mora, anche considerato che il contratto è stato già stipulato, e che la stazione appaltante ne ha sospeso l’esecuzione nelle more della definizione del contenzioso davanti al Tar; ferma, ovviamente, la facoltà della stazione appaltante di protrarre la sospensione del contratto fino alla definizione del merito nel giudizio di appello. (G.S.)

N. 01729/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02877/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2877 del 2012, proposto da:

Net Engineering s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo rti con Sistra 2000 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Domenichelli, Guido Zago, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Autorità Portuale di Venezia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Erregi Srl in proprio e quale Mandataria del Costituito Rti, Rti-Favero e Milan Ingegneria Spa, Rti-Acquatecfno Srl, Rti-Dam Spa, Rti-Studi Ricerche e Progetti Mwh Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Alfredo Biagini, Marco Barilati, Pier Giorgio Coppa, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Roma, via Porta Castello, 33;

per la riforma del dispositivo di sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I n. 476/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI PROGETTAZIONE DELLO SCALO STAZIONE MERCI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Venezia e di Erregi Srl in proprio e quale Mandataria del Costituito Rti e di Rti-Favero e Milan Ingegneria Spa e di Rti-Acquatecfno Srl e di Rti-Dam Spa e di Rti-Studi Ricerche e Progetti Mwh Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del dispositivo del Tribunale amministrativo regionale, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 120, comma 11, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Andrea Reggio d’Aci per delega dell’avv. Luigi Manzi e Angelo Clarizia per delega dell’avv. Biagini;

rilevato che:

si tratta di appello avverso dispositivo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dall’odierna appellante contro l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi di progettazione, in cui l’odierna appellante si era collocata al secondo posto in graduatoria;

ritenuto che:

a) allo stato non sono noti i motivi per cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado, essendo stato pubblicato il solo dispositivo;

b) in primo grado era stata sollevata una sola eccezione di inammissibilità, e non consta che il Tar abbia sottoposto al contraddittorio delle parti altre questioni di inammissibilità rilevate di ufficio;

c) si può pertanto ragionevolmente ipotizzare, come sostenuto dall’appellante, che il Tar abbia accolto tale eccezione, che aveva già valutato positivamente in sede cautelare, con ordinanza tuttavia riformata dal Cons. St. (ord. n. 5535/2011);

d) sulla scorta di tali premesse di fatto, e per l’ipotesi in cui siano esatte, si può ritenere assistito da fumus boni iuris il ricorso di appello, nella sola parte in cui contesta l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la stazione appaltante non aveva adottato, nei confronti della seconda classificata, alcun provvedimento definitivo in ordine alla verifica di anomalia, ma solo sospeso il procedimento di verifica dell’anomalia, avendo nel frattempo la prima classificata superato con successo la verifica di anomalia; non vi era alcun onere di impugnazione di siffatta “sospensione della verifica di anomalia”, e dunque non difettava la legittimazione attiva in relazione all’odierno ricorso di primo grado;

e) tuttavia, il ricorso di primo grado, ancorché ammissibile sotto tale profilo, pone complesse questioni di diritto che necessitano di attento vaglio nel merito, anche mediante la disamina di tutti gli atti di gara; il ricorso di primo grado e l’appello, pertanto, non evidenziano un immediato fumus buoni iuris quanto alle dedotte ragioni contro i provvedimenti di ammissione in gara e di aggiudicazione in favore della controinteressata; conseguentemente non è suscettibile di favorevole apprezzamento il periculum in mora, anche considerato che il contratto è stato già stipulato, e che la stazione appaltante ne ha sospeso l’esecuzione nelle more della definizione del contenzioso davanti al Tar; ferma, ovviamente, la facoltà della stazione appaltante di protrarre la sospensione del contratto fino alla definizione del merito nel giudizio di appello;

f) le spese della presente fase possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2877/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 7/5/2012 n.1729 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso l’affidamento di un servizio di assistenza educativa specialistica a studenti con disabilità delle scuole superiori disposta da una Provincia in quanto, come dedotto dall’appellante incidentale, il contratto di avvalimento di una certificazione di qualita’ è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo (Cons. Stato, III, 2344/119), sicche’ l’impresa aggiudicataria in primo grado andava esclusa; inoltre, la “dichiarazione di intenti” della mandataria aggiudicataria sul possesso dei requisiti e servizi previsti dal capitolato e dalla offerta tecnica per l’adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto nella misura del 70 % non appare sufficiente per comprovare la capacità dell’ATI aggiudicataria di svolgere la prestazione richiesta, alla luce dell’invalidità del contratto di avvalimento. (G.S.)

N. 01723/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02773/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2773 del 2012, proposto da Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Sociale Consortile Onlus in proprio e quale mandataria RTI, RTI -Consorzio Regionale Territoriale Network Etico – il Portico 2005 e in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

nei confronti di

Provincia di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

e con l’intervento di

e nei confronti della Copperativa sociale Passaparola, quale appellata e appellante in via incidentale, rappr. e dif. dagli avvocati Massimo Massa e Pierfrancesco Della Porta, el. dom. presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, Via Lorenzo Valla, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI -SEZIONE I, n. 297/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ASSISTENZA EDUCATIVA SPECIALISTICA AGLI STUDENTI CON DISABILITÀ DELLE SCUOLE SUPERIORI – MCP;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposti dal ricorrente incidentale Cooperativa Sociale Passaparola, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa e Pierfrancesco Della Porta, con domicilio eletto presso Pierfrancesco Della Porta in Roma, via Lorenzo Valla, 2;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del TAR di accoglimento del ricorso di primo grado proposto dalla coop. Sociale Passaparola, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del 4 maggio 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Luigi D’Ambrosio su delega dell’avvocato Benedetto Ballero, Massimo Massa e Andrea Reggio D’Aci su delega dell’avvocato Simonetta Garbati;

considerato che, a un primo esame, l’appello incidentale proposto dalla coop. Soc. Passaparola appare sorretto da consistente “fumus boni juris”;

che, in particolare, esaminato il contratto di avvalimento tra Nuove Idee e Il Portico e tenuto conto di quanto statuito da Cons. St. , III, con la sentenza n. 2344/11, che il Collegio condivide, a un sommario esame l’aggiudicataria Net andava esclusa;

che, diversamente da quanto afferma l’appellante, la “dichiarazione di intenti” della mandataria Net sul possesso dei requisiti e servizi previsti dal capitolato e dalla offerta tecnica per l’adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto nella misura del 70 % non appare sufficiente per comprovare la capacità dell’ATI di svolgere la prestazione richiesta, alla luce dell’invalidità del contratto di avvalimento;

che, inoltre, le censure proposte con l’appello principale non appaiono idonee a scalfire le ragionevoli conclusioni alle quali è pervenuto il TAR, con la sentenza impugnata, nell’accogliere il secondo motivo di ricorso;

che le spese della fase cautelare seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero 2773/2012).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue : condanna l’appellante principale a rimborsare all’appellata / appellante incidentale le spese della presente fase giudiziale, che si liquidano in € 1.500, oltre agli accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 7/5/2012 n.1723 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Cacace
Ministero dell’Interno (Avv. Stato) c/ Società pulitori e affini s.p.a. (Avv.ti F. Massa, G. C. Di Gioia)

in tema di valutazione della gravità della condanna penale e sulla incidenza del reato di aggiotaggio sulla moralità professionale

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Condanne penali – Gravità – Valutazione – Attinenza con l’oggetto dell’appalto – Irrilevanza – Moralità professionale – Incidenza

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Condanne penali – Aggiotaggio – Ragioni – Fattispecie di reato – Distorsione del mercato – Moralità professionale – Incidenza – A titolo personale – Irrilevanza

3. Contratti della P.A. – Gara – Contratto – Stipula – Approvazione – Termine ex art. 12 D.lgs. 163/2006 – Decorrenza – Silenzio significativo – Provvedimento tacito – Sussistenza

1. Nelle procedure di gara, ai fini della valutazione della gravità del reato a carico dei concorrenti non rileva il riferimento all’ambito professionale imprenditoriale del singolo concorrente o la più o meno diretta relazione del reato con l’oggetto del contratto per il cui affidamento è stata indetta la gara, bensì l’idoneità della condotta penalmente illecita posta in essere a ledere valori e beni giuridici, al cui rispetto e tutela la condotta del concorrente ad un pubblico appalto debba necessariamente risultare improntata, in forza dell’inderogabilità dei valori stessi nel settore dei contratti pubblici.

2. E’ legittima l’esclusione da una gara d’appalto qualora a carico del legale rappresentate del concorrente aggiudicatario risulti emessa una sentenza di patteggiamento per il reato di aggiotaggio, atteso che tale fattispecie criminosa individua come punibili comportamenti tali, per ragioni di modo, tempo e luogo, da alterare il giuoco normale tra domanda ed offerta nel mercato. L’essenza di tale reato è dunque quella di perturbare il libero gioco del mercato inserendovi un elemento fraudolento e così alterando i comportamenti degli operatori, che, se pure posto in essere dal soggetto “a titolo personale”, non può non influire, sulla sua attività professionale di imprenditore e legale rappresentante di una società, che, in quanto operante nel mercato e per il mercato dei contratti pubblici, deve garantire alla P.A., con la quale aspiri a contrarre, quella affidabilità di assoluto rispetto delle regole della concorrenza presidianti il settore ed il mercato in generale, che la veduta condanna smentisce o non è quanto meno in grado di assicurare in pieno.

3. Il co. 2 dell’art. 12 del D.lgs. 163/2006, inerente il termine di approvazione del contratto stipulato, disegna una chiara ipotesi di silenzio significativo, sì che con il decorso di detto termine si forma un provvedimento tacito di approvazione del contratto, suscettibile di essere rimosso dall’ordinamento soltanto mediante un provvedimento di riesame, da adottarsi nell’esercizio della potestà di autotutela della p.a., con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico attuale alla sua eliminazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10249 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Interno,
in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

Società pulitori e affini s.p.a.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Massa e Giovanni Candido Di Gioia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, piazza Mazzini, 2,

Consorzio S.G.M. – Servizi Generali e Manutenzione,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitosi in giudizio,

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II n. 01352/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINTIVA DEL SERVIZIO DI PULIZIA PRESSO DIVERSI COMANDI DEI VIGILI DEL FUOCO.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Visto che non si è costituito in giudizio il cointeressato evocato;

Vista la memoria prodotta dall’appellata a sostegno delle sue difese;

Vista l’Ordinanza n. 231/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 20 gennaio 2012, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 2 marzo 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Massimo Santoro dello Stato per l’appellante e l’avv. Giovanni Candido Di Gioia per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La società odierna appellata, risultata aggiudicataria della gara indetta per l’affidamento del servizio di pulizia presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Grosseto per il periodo 1.1.2011/31.12.2013, ha impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana gli atti e provvedimenti, con i quali il Ministero dell’Interno ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Grosseto sono intervenuti sull’esito di quella gara ( rimuovendo l’aggiudicazione inizialmente disposta in favore della ricorrente, nonché negando l’approvazione del contratto da questa stipulato il 29 dicembre 2010 e provvedendo ad affidare il servizio al Consorzio S.G.M. secondo classificato ), conformemente al parere espresso dall’Avvocatura Generale dello Stato in merito alla riconducibilità della condanna per aggiotaggio, risultante a càrico del legale rappresentante della società stessa, al novero di quelle ostative alla partecipazione alla gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando il diniego di approvazione del contratto stipulato fra la società ricorrente ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Grosseto, di cui alla nota ministeriale in data 10 febbraio 2011, nonché il decreto del Comandante Provinciale in data 20 aprile 2011, recante l’aggiudicazione definitiva del servizio al Consorzio controinteressato.

Di detta sentenza il Ministero dell’Interno chiede, con l’atto di appello all’esame, la riforma, contestandone le statuizioni.

Non si è costituito in giudizio il Consorzio cointeressato, dichiarato aggiudicatario del servizio all’ésito della nuova aggiudicazione.

Si è costituita in giudizio, per resistere, l’appellata, deducendo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado, nonché, sia pure in via subordinata all’ipotesi di fondatezza del gravame avversario, l’istanza di risarcimento danni da responsabilità precontrattuale e contrattuale, già avanzata con il ricorso originario.

Con Ordinanza n. 231/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 20 gennaio 2012, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 2 marzo 2012.

Va, preliminarmente, disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata da parte appellata sull’assunto che il gravame “ha censurato soltanto quella parte della sentenza che ha ritenuto insussistenti le ragioni sostanziali poste a base dell’annullamento di ufficio dell’aggiudicazione e del contratto ( o comunque della dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ) e dell’aggiudicazione ad altro concorrente e non anche le … motivazioni attinenti ai vizi procedimentali e di per sé idonee a sorreggere la pronuncia appellata” ( pagg. 5 – 6 mem. del 13 gennaio 2012 ), atteso che tale ultimo capo della sentenza, effettivamente non aggredito con l’atto di appello, è riferito a motivo che il T.A.R. dichiara espressamente “superato” e quindi assorbito, sì da costituire, ad avviso del Collegio, un mero obiter dictum e da non poter pertanto essere considerato autonomo capo di decisione, in grado di sorreggere da solo il decisum di primo grado.

Venendo al mérito della controversia, l’appello dev’essere respinto e la sentenza impugnata va confermata, sia pure con diversa motivazione.

Quanto, invero, alla questione, che rappresenta il punto nodale della controversia ( vale a dire quella attinente alla effettiva configurabilità di una causa di esclusione a carico della società originaria ricorrente, che il T.A.R. ha ritenuto insussistente sull’assunto che la condanna penale per aggiotaggio “patteggiata” dal legale rappresentante della stessa, dichiarata in sede di gara, non presenta alcuna attinenza, neppure indiretta, con l’attività di pulizia oggetto dell’affidamento e, più in generale, con l’attività della medesima società, essendo stata la condotta di reato de qua posta in essere da detto legale rappresentante a titolo personale ), occorre ricordare che l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.

La norma in esame costituisce presidio dell’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; condizioni perché l’esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato ed il riflesso dello stesso sulla moralità professionale ( Cons. St., VI, 4 giugno 2010, n. 3560 ).

La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a quest’ultimo elemento, ai fini del cui apprezzamento non può non rilevare, a parere del Collegio, più che il riferimento all’àmbito professionale imprenditoriale del singolo concorrente o la più o meno diretta relazione del reato con l’oggetto del contratto per il cui affidamento è stata indetta la gara, l’idoneità della condotta penalmente illecita posta in essere a ledere valori e beni giuridici, al cui rispetto e tutela la condotta del concorrente ad un pubblico appalto debba necessariamente risultare improntata, in forza dell’inderogabilità dei valori stessi nel settore dei contratti pubblici.

Ciò posto, se il legislatore ha lasciato alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sull’incidenza del reato sulla moralità professionale e sull’offensività per lo Stato e per la Comunità ( v. Cons. St., V, 11 maggio 2010, n. 2822 ), non incongruo appare, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., l’apprezzamento di disvalore e di incidenza sulla moralità professionale nella fattispecie compiuto dall’Amministrazione con riguardo alla fattispecie criminosa posta in essere dal legale rappresentante dell’impresa odierna appellata, laddove, nel parere dell’Avvocatura Generale dello Stato richiamato per relationem nella nota ministeriale del 27 gennaio 2011, si sottolinea che la tutela penale apprestata con la previsione del reato di aggiotaggio “tende alla tutela della concorrenza che è valore ovviamente decisivo con riguardo al settore dei pubblici appalti”, con conseguente “rilevanza del reato per cui è intervenuta condanna in relazione alle dinamiche fiduciarie del contratto”.

L’Amministrazione, insomma, ha articolato una motivata valutazione in ordine all’incidenza del reato compiuto sulla moralità professionale ( così come previsto espressamente dalla disciplina comunitaria; v. in particolare l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE ), che può ritenersi sufficiente ai fini dell’irrogazione della sanzione comminata dall’ordinamento in tale ipotesi e cioè quella dell’esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante sia incorso nella condanna penale per un reato di tal fatta ( nella fattispecie il reato di aggiotaggio finanziario ), ove si tenga conto che la fattispecie di aggiotaggio individua come punibili comportamenti tali, per ragioni di modo, tempo e luogo, da alterare il giuoco normale tra domanda ed offerta nel mercato; l’essenza di tale reato è dunque quella di perturbare il libero gioco del mercato inserendovi un elemento fraudolento e così alterando i comportamenti degli operatori.

Trattasi di un illecito di “market abuse” ( recante lesione della tutela del “market egalitarism” o della “parità informativa”, premessa essenziale per la regolare formazione dei prezzi ), che, se pure posto in essere dal soggetto ( come dedotto dall’originaria ricorrente con argomento condiviso dal Giudice di primo grado ) “a titolo personale”, non può non refluire, ad avviso del Collegio, sulla sua attività professionale di imprenditore e legale rappresentante di una società, che, in quanto operante nel mercato e per il mercato dei contratti pubblici, deve garantire alla P.A., con la quale aspiri a contrarre, quella affidabilità di assoluto rispetto delle regole della concorrenza presidianti il settore stesso ( v. in proposito l’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006 ) ed il mercato in generale, che la veduta condanna smentisce o non è quanto meno in grado di assicurare in pieno.

Se, pertanto, ai fini della valutazione della compromissione dell’affidabilità morale e professionale, l’Amministrazione non poteva nel caso di specie assolutamente prescindere dall’esistenza di una siffatta condanna penale passata in giudicato, nemmeno è mancata, nella fattispecie all’esame, la dovuta considerazione della condanna stessa, ai fini del riscontro della discussa sussistenza della causa di esclusione di cui si tratta, in termini di gravità del reato incidente sulla moralità professionale: e ciò sia in astratto ( avuto riguardo alla natura del bene giuridico protetto dalla norma penale ), sia in concreto con riferimento specifico al caso di specie, ritenuto dall’Amministrazione oggettivamente grave per la complessiva vicenda in cui il fatto iscritto al legale rappresentante dell’appellata si inserisce, per le poste oggetto di confisca, per il tempo relativamente breve trascorso sia dalla commissione del fatto-reato che dalla condanna e per la mancanza di atti di dissociazione della società a fronte della condotta penalmente rilevante del suo rappresentante.

Tanto basta a minare il necessario rapporto fiduciario con la p.a. ed a supportare, diversamente da quanto ritenuto dal primo Giudice, la verifica negativa dei requisiti prevista dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006, posta dall’Amministrazione a base dell’impugnato diniego di approvazione del contratto e del conseguente provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore dell’odierna appellata e di aggiudicazione della gara al controinteressato Consorzio.

La pronuncia del T.A.R. resiste invece all’appello e va pertanto confermata laddove, sia pure incidentalmente ( in quanto come s’è visto espressamente riferita ad un motivo dallo stesso Tribunale dichiarato “superato” per effetto della satisfattività per la ricorrente della veduta prima parte della sentenza, motivo comunque autonomamente delibabile da questo Giudice di appello in quanto sostanzialmente riproposto dall’appellata nella sue difese di secondo grado ), ha ritenuto che “una volta decorsi i termini stabiliti dall’art. 12 co. 2 e 3 del D.Lgs. n. 163/06, il contratto doveva … ritenersi tacitamente approvato … con la conseguenza che il diniego risulta pronunciato in assenza del relativo potere, oramai consumato per effetto del decorso del tempo”.

Rileva in proposito il Collegio che il contestato diniego di approvazione del contratto risulta adottato in data 10 febbraio 2011 e dunque oltre il termine di trenta giorni dalla stipula del contratto stesso ( intervenuta il 29 dicembre 2010 ), trascorso il quale, a norma dell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 12 del D. Lgs. n. 163/2006, “il contratto si intende approvato”.

La norma, invero, disegna una chiara ipotesi di silenzio significativo, sì che con il decorso di detto termine si forma un provvedimento tacito di approvazione del contratto, suscettibile di essere rimosso dall’ordinamento soltanto mediante un provvedimento di riesame, da adottarsi nell’esercizio della potestà di autotutela della p.a. ( esercitabile pacificamente anche in caso di esistenza del contratto: Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554 ), con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico attuale alla sua eliminazione ( che tuttavia non può giammai ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata: C.d.S, 24 settembre 2010, n. 7125 ), con la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e previa valutazione della ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione ( ex multis, C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273; 7 aprile 2010, n. 1946; 7 gennaio 2009, n. 1; sez. VI, 16 aprile 2010, n. 2178; 11 gennaio 2010, n. 4; 18 agosto 2009, n. 4958; da ultimo, Cons. St., V, 7 settembre 2011, n. 5032 ); esercizio del quale non v’è invece traccia alcuna nell’atto di diniego oggetto del presente giudizio, costituente espressione di un potere, come esattamente rilevato dal T.A.R., ormai consumato, per effetto dell’intervenuto precedente perfezionamento del provvedimento tacito di approvazione.

Né potrebbe in contrario validamente sostenersi che il decorso del veduto termine di trenta giorni varrebbe soltanto a consentire l’eseguibilità del contratto pur in assenza di approvazione e non farebbe venir meno in capo all’Amministrazione il potere di approvazione ( che pertanto, una volta che sia poi successivamente negata, varrebbe a configurare “una condizione risolutiva del contratto” ), atteso che, ai sensi del comma 11 dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163/2006, “il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione” ( sostanzialmente, negli stessi termini, l’art. 26 del contratto nel caso di specie stipulato tra le parti ), il che significa che il contratto stipulato, pur essendo già perfetto nei suoi elementi costitutivi, richiede per la sua operatività l’approvazione dell’organo competente, che agisce come condicio iuris sospensiva del negozio; con la conseguenza che il diniego dell’autorità, che vale a renderlo non eseguibile, non è mai in grado di operare come condizione risolutiva.

D’altra parte, il veduto dato normativo ( secondo cui trascorso il termine di trenta giorni dato per l’approvazione “il contratto si intende approvato” ) da un lato vale inequivocamente, come s’è detto, a qualificare il silenzio protrattosi oltre il trentesimo giorno dalla stipula come provvedimento tacito di approvazione, dall’altro non offre alcun elemento né letterale né logico-sistematico, che consenta ( tenuto anche conto del disposto del comma 12 dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163/2006, a norma del quale “l’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento” e che risponde appunto all’esigenza di assicurare l’eseguibilità del contratto in attesa della sua approvazione ) di poter ritenere siffatto comportamento inerte dell’Amministrazione idoneo a trasmutare una condizione inizialmente sospensiva ( avente natura legale e pertanto conoscibile da parte di tutti i contraenti, che su di essa fanno affidamento ), in una condizione risolutiva, della quale non v’è traccia nel delineato sistema normativo.

In conclusione, l’appello è da respingere e la sentenza impugnata va confermata nei sensi di cui sopra, con conseguente assorbimento dei motivi e dell’istanza risarcitoria in questa sede riproposti dall’appellata.

La novità e particolarità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 marzo 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/5/2012 n.2611 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare, con fissazione urgente del merito, nel giudizio avverso l’ordinanza sindacale che reca disposizioni per l’utilizzo dell’acqua per il consumo alimentare e potabile da parte di stabilimenti balneari (divieto di utilizzo per consumo alimentare e potabile di bambini fino all’età di 3 anni e delle donne in gravidanza o dotarsi di specifici impianti di dearsenificazione), stante la prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela della salute e le superiori finalità di tutela della pubblica salute, soprattutto dei soggetti più esposti ed indifesi come i bambini, mentre non sembra emergere un danno grave ed irreparabile per l’attività delle imprese rappresentate dal ricorrente sindacato esercenti balneari. (G.S.)

N. 01712/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02204/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2204 del 2012, proposto da:

Sindacato Italiano Balneari Comune di Tarquinia, in persona del Presidente pro tempore, e Tibidabo S.a.s. di Staltari Maria Teresa & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Marco Serra, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio, n. 57;

contro

Comune di Tarquinia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II BIS, n. 00576/2012, resa tra le parti, concernente disposizioni per l’utilizzo dell’acqua per il consumo alimentare e potabile;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti ricorrenti l’avvocato Marco Serra;

Considerato che allo stato non sussistono elementi per discostarsi dalla decisone di primo grado, stante la prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela della salute, e ritenuto comunque che sussistono evidenti ragioni giustificanti l’esigenza di un rapido approfondimento nel merito delle questioni oggetto di causa;

Considerato altresì che sussistono sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie l’appello (Ricorso numero: 2204/2012) ai soli fini della fissazione della udienza di merito da parte del T.A.R..

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 7/5/2012 n.1712 proviene da Giustamm.

G. Luttazi Pres.ff – D. Landi Est.
Azienda U.S.L. n.6 di Livorno (Avv. N. Napoleoni) contro Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Livorno ed altri (Avv. R. Righi) e nei confronti della Regione Toscana (non costituita)

sulla giurisdizione e sulle modalità di accertamento della popolazione residente per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”

1. Giustizia amministrativa – Farmacie – Controversia sul pagamento della c.d. indennità di residenza – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza

2. Farmacie – Farmacia “rurale sussidiata” – Modalità di accertamento della popolazione residente – Computo delle località separate e/o delle case sparse – Esclusione

1. La controversia avente ad oggetto il pagamento della c.d. indennità di residenza e di altri benefici ai titolari di farmacie rurali, ovvero poste in località che non supera i tremila abitanti, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo

2. Dal combinato disposto di cui all’art. 1 della legge n. 221/68 e all’articolo unico, di interpretazione autentica, della legge n. 40/1973, poi ripreso dall’art. 5 della legge regionale toscana n. 73/1976, per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, va accertata la consistenza della sola popolazione residente nel “luogo” abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza tener conto delle località separate e/o delle case sparse. Una diversa ricostruzione esegetica, supportata anche dalla giurisprudenza civile, non può invero condividersi, sia alla luce del chiaro disposto della citata legge n. 40/1973, sia, in via di fatto, per la estrema difficoltà di accertamento e definizione del c.d. “bacino d’utenza”, che, secondo detta giurisprudenza, sarebbe da individuarsi nella popolazione dislocata nei dintorni del centro urbano o nelle limitrofe zone di campagna, collegata in maniera costante e continuativa al capoluogo od al centro urbano e non raggruppata in insediamenti od agglomerati distinti dal capoluogo o centro urbano e costituenti altre frazioni, contrade o simili

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6610 del 2000, proposto da:

Azienda U.S.L. n.6 di Livorno, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Napoleoni, con domicilio eletto presso studio Caso-Ciaglia in Roma, via Savoia 72;

Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Livorno, Orio Giovanetti, quale titolare omonima farmacia rurale di San Pietro in Palazzi, e Cianchi Loris, quale titolare farmacia rurale Bemporad di Rosignano Marittimo, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via G. Carducci 4;

Regione Toscana;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE-SEZIONE III n. 406/2000, resa tra le parti, concernente FARMACIE RURALI- INDENNITA’ DI RESIDENZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione dell’Associazione titolari di farmacia della Provincia di Livorno nonché di Orio Giovanetti e Loris Gianchi;

Relatore nell’udienza pubblica del 2 marzo 2012 il Cons. Vittorio Stelo e uditi gli avvocati Lirosi su delega di Napoleoni e Paoletti su delega di Righi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana – Sezione III, con sentenza n. 406 del 16 novembre 1999 depositata il 3 marzo 2000, ha accolto, con compensazione delle spese di giudizio e condanna delle Amministrazioni intimate all’erogazione della pretesa indennità e dei connessi interessi, il ricorso proposto dai dr. Orio Giovanetti e Loris Gianchi, titolari di farmacie rispettivamente in S. Pietro in Palazzi – frazione di Cecina (LI) e in Rosignano Marittimo (LI), avverso il decreto dell’Azienda U.S.L. n. 6 di Livorno n.776 in data 31 dicembre1998.

I giudici di prime cure hanno dapprima disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione dedotta dall’ASL ed hanno affermato la propria giurisdizione sostenendo che la formulazione dell’art. 33 del D.Lgs. n. 88/1998, commi 1 e 2 lett. f, si riferisse anche alla fattispecie all’esame che riguarda controversia tra un’amministrazione pubblica (ASL) e due gestori di pubblico servizio (titolari di farmacie), non rilevando né la soppressione dell’inciso “o di servizi” operata dall’art. 5 legge n. 1034/1971 né il riferimento a “indennità, canoni e corrispettivi”.

Il Tribunale, dichiarato quindi inammissibile il ricorso presentato congiuntamente dall’Associazione titolari di farmacie della provincia di Livorno, ha annullato il citato decreto dell’AUSL per la parte in cui ha escluso quelle farmacie da quelle rurali sussidiate per il biennio 1998-1999 così denegando l’erogazione dell’indennità di residenza e di altri benefici, in quanto asseritamente situate in località con popolazione residente al di sopra dei 3000 abitanti.

Il T.A.R. ha infatti sostenuto che, per il combinato disposto di cui all’art. 1 della legge n. 221/68 e all’articolo unico, di interpretazione autentica, della legge n. 40/1973, poi ripreso dall’art. 5 della legge regionale toscana n. 73/1976, per popolazione residente si dovesse intendere quella certificata solo relativamente “alla località o agglomerato rurale in cui era ubicata la farmacia”, senza tener conto delle località separate e/o delle case sparse.

2.1. L’Azienda USL n. 6 di Livorno, con atto notificato il 3 luglio 2000 e depositato il 17 luglio 2000, ha interposto appello, riproponendo dapprima il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo posto che nel contenzioso non ricorrono profili pubblicistici né atti autoritativi, trattandosi di prestazioni non rientranti nel “servizio farmaceutico” o nei “pubblici servizi” di cui all’art. 33 D.Lgs. n. 80 del 1998, bensì di diritti soggettivi di natura patrimoniale, come peraltro affermato da orientamento del giudice civile nel tempo affermatosi.

Si ribadiscono quindi nel merito le argomentazioni già svolte in primo grado a sostegno della legittimità dell’esclusione delle due farmacie dall’erogazione dell’indennità di cui trattasi; le stesse infatti sarebbero ubicate in zona che, sulla base di certificazioni comunali, registrava una popolazione residente superiore ai 3000 abitanti.

2.2. L’Associazione titolari di farmacie della provincia di Livorno e i dr. Giovanetti e Cianchi si sono costituiti con mero atto formale depositato il 14 febbraio 2002, chiedendo il rigetto dell’appello.

I titolari delle due farmacie interessate hanno poi depositato una memoria in data 31 gennaio 2012 a sostegno della legittimità della sentenza impugnata. In particolare si afferma la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi, nella fattispecie di “servizio pubblico” ed essendo irrilevante, alla luce dell’art. 133, lett. c) del c.p.a , se si versi nell’ipotesi di interesse legittimo o di diritto soggettivo riguardo ad attività comunque provvedimentale.

Quindi si ripropongono alcuni profili relativi all’asserita incompetenza dell’ASL ad adottare il provvedimento impugnato, invece di spettanza regionale; alla violazione del contraddittorio, non essendosi tenuto conto degli scritti della predetta Associazione; alla incostituzionalità di talune norme regionali.

2.3. L’ASL ha depositato due memorie in data 25 gennaio e 9 febbraio 2012 insistendo per il difetto di giurisdizione e, comunque, per l’accoglimento dell’appello nel merito.

2.4. L’ASL ha presentato più istanze di fissazione d’udienza, da ultimo con istanza depositata il 14 marzo 2011, per cui la causa, presenti i legali delle parti, all’udienza pubblica del 2 marzo 2012, è stata trattenuta in decisione.

3.1. Ciò premesso in fatto l’appello è infondato.

3.2. Va esaminata in via pregiudiziale l’eccezione, dedotta da parte appellante in primo grado e qui riproposta anche in vigenza del c.p.a., secondo cui il contenzioso all’esame apparterrebbe alla giurisdizione del giudice ordinario.

In proposito è da considerare che la vertenza è stata introdotta dai due nominati farmacisti con ricorso al T.A.R. notificato il 13 aprile 1999, momento determinante per individuare il giudice competente, e che sul punto non si è formato il cd. “giudicato interno”, e quindi non possono non condividersi in proposito le argomentazioni già svolte da quel Tribunale alle quali quindi si fa richiamo.

In effetti la competenza del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici e nello stesso servizio farmaceutico si ritrova esplicitamente nella normativa evocata dai giudici di prime cure, per cui anche l’oggetto della presente controversia si inserisce, nella oggettiva sussistenza del rilevante interesse pubblico connesso al servizio stesso, nella fase esecutiva di un rapporto con la P.A. avente genesi di tipo autoritativo, quale quello concessorio, e tale competenza è stata ribadita nel citato art. 133, lett. c), c.p.a.

3.3. Quanto al merito la Sezione deve conformarsi all’orientamento già assunto al riguardo con la propria sentenza n. 6779 del 18 novembre 2011 depositata il 21 dicembre 2011, e alle precedenti della Sezione V n. 876/2006 e n. 5479 del 3 novembre 2008, alle quali si fa rinvio anche ai sensi dell’art. 74 c.p.a..

Con le stesse invero, dopo la puntuale e esaustiva ricostruzione della normativa dianzi richiamata, viene data la corretta e sistematica lettura delle specifiche disposizioni (art. 1 e 2, commi 1 e 2, legge n. 221/1968 e articolo unico legge n. 40/1973) concernenti i presupposti e il contenuto della indennità rurale in questione, e ad esse, anche per economia processuale, si fa riferimento.

Alla luce di detto contesto normativo e giurisprudenziale la Sezione quindi ritiene che correttamente il T.A.R. abbia pronunciato l’irrilevanza del “bacino d’utenza dell’esercizio farmaceutico” ai fini dell’applicazione della normativa di cui trattasi, dovendosi ritenere che l’unico parametro da utilizzare sia quello della “popolazione residente” nella località di ubicazione della farmacia, anche al fine di evitare di far entrare nel circuito ermeneutico il concetto di “popolazione prevista nella pianta organica” che l’articolo unico della legge 15 marzo 1973 n. 40 ha inteso espressamente escludere in relazione all’ipotesi in esame.

E’ stato quindi espressamente stabilito che, per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, va accertata la consistenza della sola popolazione residente nel “luogo” abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza che possa prendersi in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica.

Una diversa ricostruzione esegetica, supportata anche dalla giurisprudenza civile, non può invero condividersi, sia alla luce del chiaro disposto della citata legge n. 40/1973, sia, in via di fatto, per la estrema difficoltà di accertamento e definizione del c.d. “bacino d’utenza”, che, secondo detta giurisprudenza, sarebbe da individuarsi nella popolazione dislocata nei dintorni del centro urbano o nelle limitrofe zone di campagna, collegata in maniera costante e continuativa al capoluogo od al centro urbano e non raggruppata in insediamenti od agglomerati distinti dal capoluogo o centro urbano e costituenti altre frazioni, contrade o simili (ved., da ultimo, Cass. Civ. Sez. UU., 20 febbraio 2008 n. 488).

Si arguisce invece dalla lettera della legge (oltre che dalla sua stessa genesi, riferibile ai dubbi interpretativi alimentati a suo tempo dalla giurisprudenza della Corte dei Conti) che si è inteso attribuire rilevanza, ai fini del riconoscimento delle particolari provvidenze economiche a favore dei farmacisti rurali, alla clientela fissa di riferimento di questi ultimi, concentrata nel “luogo” di ubicazione della farmacia, del tutto aleatorio e manipolativo rivelandosi ogni altro criterio, tenuto anche conto della particolare conformazione geografica del territorio italiano, caratterizzato da campagne diffusamente abitate e da nuclei abitati sparsi, i cui residenti, considerata anche la sempre più accentuata attitudine alla mobilità che caratterizza ormai da circa quarant’anni ampie fasce della popolazione, possono indifferentemente, in termini di distanza e di tempi di percorrenza, avere accesso ad una pluralità di centri abitati limitrofi al centro dei loro interessi, dotati di servizio farmaceutico.

3.4. Quanto al caso di specie, quindi, i giudici di prime cure, in presenza di più certificazioni rilasciate dal Comune di Cecina come da specifiche richieste delle parti, hanno correttamente ritenuto decisive, sulla base dell’orientamento ora esposto, quelle attestanti una popolazione residente inferiore ai 3000 abitanti nelle località di ubicazione delle due farmacie, nello specifico n. 2576 abitanti per la farmacia Giovanetti in San Pietro in Palazzi e n. 2378 abitanti per la farmacia Cianchi – Bemporad in Rosignano Marittimo.

Sono state quindi disattese le certificazioni relative ai residenti che, in assenza di altra farmacia, rientravano comunque nella fascia d’utenza che gravitava intorno a quelle località, anche per l’oggettiva difficoltà di accertamento e definizione dei relativi bacini di utenza.

4. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

Si ravvisano giusti motivi, anche in considerazione degli orientamenti giurisprudenziali, della complessità delle questioni trattate e del tempo trascorso, per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 6610/2000), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/5/2012 n.2629 proviene da Giustamm.

Va sospesa, nelle more della decisione sul merito fissata dopo 7 mesi, la sentenza che respinge il ricorso avverso l’ingiunzione di pagamento di circa 225.000 €, al fine di addivenire alla definizione del giudizio senza pregiudizio per gli interessi della parte appellante. Il ricorso in primo grado era stato respinto sottolienando che la prescrizione della riscossione di sanzioni pecuniarie per abusi edilizi puo’ essere quinquennale ex art. 28 L. 689/1981, ma se la sanzione e’ sospesa cautelarmene, la prescrizione non decorre. La sanzione pecuniaria era inoltre stata definita trasmissibile agli acquirenti dell’immobile. (G.S.)

N. 01731/2012 REG.ORD.CAU.

N. 02231/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2231 del 2012, proposto da:

Michele Cavasotto e Sergio Cavasotto, rappresentati e difesi dagli avvocati Guido Sartorato e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Comune di Montebelluna, in persona del sindaco e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Galzignato e Raffaello Gioioso, con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Roma, via della Giuliana,44;

nei confronti di

Maurizio Salvador,non costituito in questo grado di giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 204/2012, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE SANZIONE PECUNIARIA AMMINISTRATIVA PER OPERE EDILIZIE ABUSIVE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Montebelluna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Sartorato e Galzignato;

Considerato che il ricorso in appello per le delicate questioni giuridiche proposte merita di essere approfondito nel merito, per la cui trattazione viene fissata fin d’ora l’udienza pubblica del 18 dicembre 2012;

considerato che nelle more della decisione definitiva appare opportuno far luogo all’accoglimento della istanza cautelare di sospensione della impugnata sentenza, al fine di addivenire alla definizione del giudizio senza pregiudizio per gli interessi della parte appellante;

considerato, quanto alle spese della presente fase cautelare, che le stesse possono essere liquidate in sede di definizione del ricorso nel merito;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’istanza cautelare fino all’esito del giudizio di merito e fissa l’udienza pubblica del 18 dicembre 2012 per la discussione del ricorso.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 7/5/2012 n.1731 proviene da Giustamm.