Pres. C. W. A. Timmermans – Rel. K. Schiemann

sull’interpretazione degli artt. 73 CE, 76 CE, 87 CE e 88 CE e del regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 191, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893 – Nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile – Impresa pubblica incaricata del trasporto di passeggeri in un comune – Possibilità per gli Stati di imporre oneri di servizio pubblico a tale impresa – Compensazione per gli oneri derivanti dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893 – Impossibilità di determinare i costi imputabili all’attività relativa all’esecuzione degli obblighi derivanti dal servizio pubblico – Impossibilità di erogare la compensazione.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893 – Giudice nazionale – Rilevazione di incompatibilità di misure nazionali – Conseguenze sulla validità delle misure di attuazione conformemente al diritto nazionale.

1. Il regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893, consente agli Stati membri di imporre obblighi di servizio pubblico ad un’impresa pubblica incaricata del trasporto pubblico di passeggeri in un comune. Il citato regolamento contiene disposizioni per la determinazione di una compensazione da erogarsi per gli oneri che derivano dall’adempimento di tali obblighi.

2. Se, nell’ambito dell’attività delle imprese interessate, non è possibile determinare l’importo dei costi imputabili all’esecuzione degli obblighi di servizio pubblico, il citato regolamento non consente l’erogazione di indennità di compensazione.

3. Spetta al giudice nazionale, che abbia accertato l’incompatibilità di talune misure di aiuto col regolamento citato, adottare i conseguenti provvedimenti, conformemente al diritto nazionale, concernenti la validità degli atti che attuano tali misure.

SENTENZA DELLA CORTE

(Seconda Sezione)

7 maggio 2009

Nel procedimento C 504/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Supremo Tribunal Administrativo (Portogallo) con decisione 23 ottobre 2007, pervenuta in cancelleria il 19 novembre 2007, nella causa

Associação Nacional de Transportadores Rodoviários de Pesados de Passageiros (Antrop) e altri

contro

Conselho de Ministros,

Companhia Carris de Ferro de Lisboa SA (Carris),

Sociedade de Transportes Colectivos do Porto SA (STCP),

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C. W. A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. K. Schiemann (relatore), P. Kūris, L. Bay Larsen e dalla sig.ra C. Toader, giudici,

avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 dicembre 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Associação Nacional de Transportadores Rodoviários de Pesados de Passageiros (Antrop) e altri, dall’avv. J. Mota de Campos, advogado;

– per il Conselho de Ministros, dall’avv. A. Duarte de Almeida, advogado;

– per la Sociedade de Transportes Colectivos do Porto SA (STCP), dall’avv. C. Pinto Correia, advogado;

– per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dalla sig.ra E. Righini e dal sig. G. Braga da Cruz, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli art. 73 CE e 87 CE nonché del regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile (GU L 156, pag. 1), come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893 (GU L 169, pag. 1; in prosieguo: il “regolamento n. 1191/69”).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone l’Associação Nacional de Transportadores Rodoviários de Pesados de Passageiros (Antrop) nonché diverse altre imprese (in prosieguo: la “Antrop e altri”) al Conselho de Ministros, alla Companhia de Carris de Ferro de Lisboa SA (in prosieguo: la “Carris”) e alla Sociedade de Transportes Colectivos do Porto SA (in prosieguo: la “STCP”) relativamente a indennità di compensazione, ammontanti rispettivamente a EUR 40 916 478 e a EUR 12 376 201, attribuite a queste ultime, a titolo dell’anno 2003, con risoluzione del Conselho de Ministros del 27 marzo 2003, n. 52/2203.

Contesto normativo

3 Il primo e il secondo ‘considerando’ del regolamento n. 1191/69 enunciano quanto segue:

“considerando che uno degli obiettivi della politica comune dei trasporti è l’eliminazione delle disparità create dall’imposizione alle imprese di trasporto, da parte degli Stati membri, di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico che possono falsare in misura sostanziale le condizioni di concorrenza;

considerando che è quindi necessario sopprimere gli obblighi di servizio pubblico definiti nel presente regolamento; che, tuttavia, il mantenimento di tali obblighi è indispensabile in alcuni casi per assicurare la fornitura di servizi di trasporto sufficiente; che tale fornitura si valuta in funzione dell’offerta e della domanda di trasporto esistenti, nonché delle esigenze della collettività”.

4 L’art. 1, nn. 1 5, del regolamento n. 1191/69 così dispone:

“1. Il presente regolamento si applica alle imprese di trasporto che forniscono servizi nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile.

Gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione del presente regolamento le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi urbani, extraurbani o regionali.

2. Ai sensi del presente regolamento, si intende per:

– “servizi urbani ed extraurbani”, servizi di trasporto che soddisfano le esigenze di un centro o di un agglomerato urbano e quelle del trasporto fra detto centro o agglomerato e la rispettiva periferia;

– “servizi regionali”, servizi di trasporto destinati a soddisfare le esigenze di trasporto di una regione.

3. Le competenti autorità degli Stati membri sopprimono gli obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico, definiti dal presente regolamento, imposti nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile.

4. Per garantire servizi di trasporto sufficienti tenendo conto segnatamente dei fattori sociali, ambientali e di assetto del territorio o per offrire particolari condizioni tariffarie a favore di determinate categorie di passeggeri le competenti autorità degli Stati membri possono concludere contratti di servizio pubblico con un’impresa di trasporto. Le condizioni e le modalità di tali contratti sono definite nella sezione V.

5. Tuttavia, le competenti autorità degli Stati membri possono mantenere o imporre gli obblighi di servizio pubblico di cui all’articolo 2 per i servizi urbani, extraurbani e regionali di trasporto di passeggeri. Le condizioni e le modalità, compresi i metodi di compensazione, sono definiti nelle sezioni II, III e IV.

Quando un’impresa di trasporto svolge contemporaneamente servizi soggetti ad obblighi di servizio pubblico ed altre attività, i servizi pubblici devono formare oggetto di sezioni distinte che rispondano come minimo ai seguenti requisiti:

a) separazione di conti corrispondenti a ciascuna attività di esercizio e ripartizione delle relative quote di patrimonio in base alle norme contabili vigenti;

b) spese bilanciate dalle entrate di esercizio e dai versamenti dei poteri pubblici, senza possibilità di trasferimento da o verso altri settori d’attività dell’impresa”.

5 Ai termini dell’art. 2, nn.1 e 2, del regolamento n. 1191/69:

“1. Per obblighi di servizio pubblico si intendono gli obblighi che l’impresa di trasporto, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni.

2. Gli obblighi di servizio pubblico ai sensi del paragrafo 1 comprendono l’obbligo di esercizio, l’obbligo di trasporto e l’obbligo tariffario”.

6 L’art. 6, n. 2, del regolamento n. 1191/69 così recita:

“Le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico, prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione determinata secondo i metodi comuni di cui agli articolo 10, 11, 12 e 13”.

7 L’art. 10 del regolamento n. 1191/69 prevede che:

“Per quanto riguarda l’obbligo d’esercizio o di trasporto, l’ammontare della compensazione prevista all’articolo 6 è pari alla differenza tra la diminuzione degli oneri e la diminuzione degli introiti dell’impresa che può derivare, per il periodo di tempo considerato, dalla soppressione totale o parziale corrispondente dell’obbligo in questione.

Tuttavia, se gli svantaggi economici sono stati calcolati suddividendo i costi complessivi sostenuti dall’impresa per la sua attività di trasporto fra le varie parti di questa attività di trasporto, l’ammontare della compensazione è pari alla differenza fra i costi imputabili alla parte dell’attività dell’impresa interessata dall’obbligo di servizio pubblico e l’introito corrispondente”.

8 L’art. 17, n. 2, primo comma, del regolamento n. 1191/69 dispone che:

“Le compensazioni risultanti dall’applicazione del presente regolamento sono dispensate dalla procedura di informazione preventiva di cui all’articolo [88], paragrafo 3, [CE]”.

Causa principale e questioni pregiudiziali

9 La Carris è un’impresa pubblica che, con contratto amministrativo, ha ottenuto la concessione del pubblico servizio di trasporto passeggeri, mediante l’utilizzo di autobus, veicoli elettrici e ascensori meccanici entro i confini amministrativi della città di Lisbona. Nell’adempimento dei suoi obblighi di servizio pubblico, la Carris è tenuta, segnatamente, ad assicurare il funzionamento regolare e continuo del servizio concesso alle condizioni tariffarie definite dal concedente.

10 Quanto alla STCP, essa è un’impresa pubblica titolare della concessione di pubblico servizio di trasporto passeggeri entro i confini amministrativi della città di Porto, in virtù di una legge che dispone la trasformazione in società per azioni di un servizio municipalizzato.

11 In cambio della fornitura di servizi di trasporto urbano di passeggeri, la Carris e la STCP beneficiano, da molti anni, di una serie di vantaggi concessi dallo Stato. Si tratta, in particolare, di indennità di compensazione, di conferimenti di capitale e di garanzie di credito dello Stato.

12 Al di fuori dei limiti geografici delle aree corrispondenti alla loro rispettiva concessione, la Carris e la STCP, senza essere assoggettate ad un obbligo di servizio pubblico, gestiscono parimenti linee di autobus su cui operano altre imprese, in particolare l’Antrop e altri. Queste ultime forniscono servizi di trasporto in regime di concessione di servizio pubblico e sono vincolate a regole concernenti gli itinerari, gli orari e le tariffe. In considerazione dell’attività svolta dalla Carris e dalla STCP sulle medesime linee, l’Antrop e altri hanno fatto valere una distorsione di concorrenza e hanno impugnato la risoluzione n. 52/2003.

13 L’Antrop e altri deducono che le loro uniche risorse sono costituite dalle entrate di esercizio provenienti dalle tariffe in vigore, per cui le perdite di esercizio che risultano dalla loro attività sono coperte esclusivamente dai capitali propri, mentre le perdite eventuali, le spese di investimento e i capitali della Carris e della STCP sono coperti da aiuti pubblici. L’attribuzione di tali aiuti costituisce, di conseguenza, un fattore di distorsione della concorrenza. Di conseguenza, le ricorrenti nella causa principale hanno sostenuto che la risoluzione n. 52/2003, nella sua parte impugnata, viola la normativa nazionale relativa alla concorrenza e le disposizioni del diritto comunitario in materia di aiuti di Stato, in particolare gli artt. 86 CE, 87, n. 1, CE, 88 CE e 89 CE nonché i regolamenti n. 1191/69 e (CEE) del Consiglio 4 giugno 1970, n. 1107, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile (GU L 130, pag. 1).

14 In tali circostanze, dinanzi al giudice nazionale, si è posta la questione della necessità di un rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte.

15 Sentite le parti e avendo ritenuto necessario un tale rinvio, il Supremo Tribunal Administrativo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

“1) Se, alla luce degli artt. 73 CE, 87 CE e 88 CE nonché del regolamento (…) n. 1191/69, le autorità nazionali possano imporre obblighi di servizio pubblico ad un’impresa pubblica incaricata di assicurare il trasporto pubblico di passeggeri all’interno di un comune.

2) In caso di risposta affermativa, se le autorità nazionali siano tenute a compensare questi obblighi.

3) Se le autorità nazionali, in una situazione in cui non siano obbligate a bandire gare d’appalto per la concessione della gestione di una rete di trasporti, siano tenute ad estendere l’obbligo di compensazione a tutte le imprese che siano considerate fornitrici di trasporto pubblico di passeggeri, alla luce del diritto interno e nella stessa zona.

4) In caso affermativo, quale debba essere il criterio di compensazione.

5) Se, nel caso di imprese di trasporto passeggeri in autobus che, in forza di una concessione di servizio pubblico, esercitino la propria attività in regime di esclusiva all’interno di determinati perimetri urbani, ma che esercitino questa attività anche in concorrenza con operatori privati al di fuori delle aree urbane soggette ad esclusiva, gli aiuti concessi dallo Stato, anno per anno, destinati a coprire i costanti deficit di gestione di tali imprese configurino un aiuto di Stato vietato dall’art. 87, n. 1, CE qualora:

a) non sia possibile accertare, basandosi su dati certi della relativa contabilità, la differenza tra i costi imputabili alla parte dell’attività di tali imprese nell’area soggetta alla concessione e le entrate corrispondenti e, di conseguenza, non sia possibile calcolare il costo aggiuntivo derivante dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico che, ai termini della concessione, possa essere oggetto di aiuto statale;

b) la prestazione di servizi di trasporto da parte delle suddette imprese possa, per questo motivo, essere mantenuta o aumentata, con la conseguenza che diminuiscano i casi di altre imprese stabilite in questo o in un altro Stato membro che forniscono i propri servizi di trasporto,

c) e ciò nonostante quanto previsto dall’art. 73 CE.

6) Tenendo conto dei requisiti che secondo la Corte di giustizia, in particolare nella sentenza 24 luglio 2003, [causa C 280/00], Altmark Trans [e Regierungspräsidium Magdeburg, (Racc. pag. I 7747)], l’art. 87, n. 1, CE (…) impone affinché un aiuto sia qualificato aiuto di Stato – (“In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza”) –, quale siano il significato e la portata delle espressioni i) concedere un vantaggio che ii) falsa la concorrenza, in una situazione in cui i beneficiari detengono l’esclusiva del servizio pubblico di trasporto passeggeri nelle città di Lisbona e Porto, ma siano attive anche nei collegamenti con queste città, in zone dove intervengono anche altri operatori. Vale a dire, quali siano i criteri cui è necessario richiamarsi per poter concludere che l’attribuzione di un vantaggio falsi la concorrenza. Se, a questo proposito, sia rilevante accertare quale sia la percentuale di costi che, all’interno delle imprese, sono imputabili alle linee di trasporto che operano al di fuori della zona di esclusiva. Se, in sostanza, sia necessario che l’aiuto si ripercuota in misura significativa sull’attività esercitata al di fuori della zona di esclusiva (Lisbona e Porto).

7) Se l’intervento della Commissione [delle Comunità europee] previsto agli artt. 76 CE e 88 CE costituisca l’unica forma giuridica per conformarsi alle norme del Trattato [CE] in materia di aiuti di Stato oppure se l’efficacia del diritto comunitario richieda di più, in particolare la possibilità di applicare direttamente dette norme da parte dei giudici nazionali su richiesta dei soggetti privati che si ritengano colpiti negativamente dalla concessione di un contributo o di un aiuto contrario alle regole della concorrenza”.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulle prime quattro questioni

16 Occorre esaminare congiuntamente le prime quattro questioni, in quanto esse riguardano, in sostanza, il potere degli Stati membri di imporre obblighi di servizio pubblico alle imprese di trasporto e gli obblighi di compensazione che ne derivano eventualmente per queste ultime.

17 Si deve rilevare, in via preliminare, che dagli atti presentati alla Corte non vi sono elementi tali da suggerire che la Repubblica portoghese si sia avvalsa della possibilità, prevista all’art. 1, n. 1, secondo comma, del regolamento n. 1191/69, di escludere dal campo di applicazione del medesimo le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi urbani, extraurbani o regionali. Pertanto, le disposizioni di tale regolamento sono pienamente applicabili alla causa principale e le questioni pregiudiziali devono essere esaminate alla luce di tali disposizioni.

18 Pur avendo come obiettivo l’eliminazione degli obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico, come emerge sia dai primi due ‘considerando’ sia dall’art. 1, n. 3, del regolamento n. 1191/69, l’art. 1, n. 5, del medesimo prevede che le competenti autorità degli Stati membri possano mantenere o imporre gli obblighi di servizio pubblico di cui all’art. 2 di tale regolamento per i servizi urbani, extraurbani e regionali di trasporto di passeggeri. Le condizioni e le modalità, compresi i metodi di compensazione, sono definiti nelle sezioni II, III e IV del medesimo regolamento.

19 In virtù dell’art. 6, n. 2, del regolamento n. 1191/69, le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione, determinata secondo i metodi comuni di cui agli artt. 10 13 di detto regolamento.

20 Dato che l’obbligo di compensazione, in virtù del regolamento n. 1191/69, è necessariamente legato all’esecuzione di obblighi di servizio pubblico, le imprese che, secondo il caso ipotizzato dal giudice del rinvio nell’ambito della terza questione, venissero considerate fornitrici di un servizio di trasporto pubblico di passeggeri in un comune, senza che alcun obbligo di servizio pubblico sia loro imposto, non potrebbero beneficiare di una tale compensazione.

21 Di conseguenza, occorre risolvere le prime quattro questioni dichiarando che il regolamento n. 1191/69 deve essere interpretato nel senso che autorizza gli Stati membri ad imporre obblighi di servizio pubblico ad un’impresa pubblica incaricata di assicurare il trasporto pubblico di passeggeri in un comune e che prevede, per gli oneri che derivano da tali obblighi, la concessione di una compensazione determinata conformemente alle disposizioni di detto regolamento.

Sulla quinta questione

22 Con la sua quinta questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la concessione da parte di uno Stato membro di indennità di compensazione, come quelle di cui trattasi nella causa principale, a imprese di trasporto titolari di una concessione di servizio pubblico e che beneficiano, all’interno di determinati perimetri urbani, di un regime di esclusiva a causa degli obblighi di servizio pubblico a cui esse sono assoggettate configuri un aiuto di Stato vietato dall’art. 87, n. 1, CE nel caso in cui queste imprese esercitino, peraltro, questa attività anche in concorrenza con operatori privati al di fuori di detto perimetro e qualora non sia possibile calcolare il costo aggiuntivo derivante dall’adempimento agli obblighi di servizio pubblico.

23 Occorre constatare, innanzitutto, che l’art. 87 CE si colloca nelle disposizioni generali del Trattato relative agli aiuti di Stato, mentre l’art. 73 CE introduce nel settore dei trasporti una deroga alle norme generali applicabili agli aiuti di Stato, disponendo che gli aiuti che soddisfano le esigenze di coordinamento dei trasporti o che corrispondono al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio sono compatibili con il Trattato. Il regolamento n. 1191/69 instaura un regime cui gli Stati membri sono tenuti ad attenersi quando prevedono di imporre obblighi di servizio pubblico alle imprese di trasporto terrestre (v. sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 53).

24 Conformemente all’art. 6, n. 2, del regolamento n. 1191/69, le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione determinata secondo i metodi comuni di cui agli artt. 10 13 del medesimo regolamento.

25 L’art. 10 del regolamento n. 1191/69 richiede segnatamente che, in caso di obbligo d’esercizio o di trasporto, l’importo della compensazione sia pari alla differenza tra la diminuzione degli oneri e la diminuzione degli introiti dell’impresa che può derivare, per il periodo di tempo considerato, dalla soppressione della totalità o della parte corrispondente dell’obbligo in questione. Tuttavia, qualora gli svantaggi economici siano stati calcolati suddividendo i costi complessivi sostenuti dall’impresa per la sua attività di trasporto tra i vari settori dell’attività di trasporto medesima, l’importo della compensazione deve essere pari alla differenza fra i costi imputabili alla parte dell’attività dell’impresa interessata dall’obbligo di servizio pubblico e gli introiti corrispondenti.

26 Orbene, come emerge dalle constatazioni del giudice del rinvio, che si riflettono nella formulazione stessa della quinta questione, poiché le attività della Carris e della STPC al di fuori del loro rispettivo perimetro di esclusiva non sono assoggettate ad un obbligo di servizio pubblico, non è possibile accertare, basandosi su dati certi della contabilità di tali due società, la differenza tra i costi imputabili alla parte dell’attività di tali imprese nell’area soggetta alla rispettiva concessione e le entrate corrispondenti e, di conseguenza, non è possibile calcolare il costo aggiuntivo derivante a tali imprese dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico.

27 Ciò premesso, il requisito enunciato dall’art. 10 del regolamento n. 1191/69 non è soddisfatto quando i costi imputabili alla parte dell’attività della Carris e della STCP svolta nelle aree di concessione esclusiva di ciascuna di esse non possano essere determinati in maniera certa.

28 In un tale caso, dato che le indennità di compensazione di cui hanno beneficiato dette imprese non sono state concesse in conformità al regolamento n. 1191/69, esse non sono di conseguenza compatibili con il diritto comunitario e non è quindi necessario esaminarle con riferimento alle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato, in particolare l’art. 87, n. 1, CE (v., in tal senso, sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 65).

29 Con riferimento a quanto precede, occorre risolvere la quinta questione nel senso che il regolamento n. 1191/69 osta alla concessione di indennità di compensazione, come quelle di cui trattasi nella causa principale, qualora non sia possibile determinare l’importo dei costi imputabili all’attività delle imprese interessate esercitata nell’ambito dell’esecuzione dei loro obblighi di servizio pubblico.

Sulla sesta questione

30 Tenuto conto della soluzione della quinta questione, non risulta necessario procedere alla soluzione della sesta questione.

Sulla settima questione

31 Con tale questione, il giudice nazionale chiede, in sostanza, quale sia il ruolo dei giudici nazionali quando constatano che un aiuto di Stato è stato concesso in violazione delle disposizioni del diritto comunitario.

32 Poiché le indennità di compensazione di cui trattasi nella causa principale rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento n. 1191/69, la compatibilità delle medesime con il diritto comunitario deve essere valutata, come è stato ricordato supra al punto 28, secondo le disposizioni previste da tale regolamento e non con riferimento alle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato.

33 Nel caso in cui il giudice del rinvio giunga alla conclusione che dette indennità non sono state concesse in conformità con il regolamento n. 1191/69, spetta al medesimo, con riferimento all’applicabilità diretta di tale regolamento, trarne tutte le conseguenze, conformemente al diritto nazionale, per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione di dette indennità.

34 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere la settima questione nel senso che, quando un giudice nazionale constata l’incompatibilità di talune misure di aiuto con il regolamento n. 1191/69, spetta al medesimo trarne tutte le conseguenze, conformemente al diritto nazionale, per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione di dette misure.

Sulle spese

35 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) Il regolamento (CEE) del Consiglio 26 giugno 1969, n. 1191, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 20 giugno 1991, n. 1893, deve essere interpretato nel senso che autorizza gli Stati membri ad imporre obblighi di servizio pubblico ad un’impresa pubblica incaricata di assicurare il trasporto pubblico di passeggeri in un comune e che prevede, per gli oneri che derivano da tali obblighi, la concessione di una compensazione determinata conformemente alle disposizioni di detto regolamento.

3) Quando un giudice nazionale constata l’incompatibilità di talune misure di aiuto con il regolamento n. 1191/69, come modificato dal regolamento n. 1893/91, spetta al medesimo trarne tutte le conseguenze, conformemente al diritto nazionale, per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione di dette misure.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 7/5/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Sestini – Est. Arzillo
Project Automation s.p.a. (Avv.ti A. Iurlaro, D. Vaiano e G. Corbyons) c/ Comune di Rieti (Avv. F.E. Feliziani)

sulla inammissibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica volta ad ottenere l’aggiudicazione di una gara in favore della ricorrente

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Contratto – Mancata stipulazione – Motivazione – Posizione dell’aggiudicatario – Considerazione – Necessità.

2. Processo amministrativo – Reintegrazione in forma specifica – Aggiudicazione in favore della ricorrente – Inammissibilità – Ragioni- Rinnovazione-Gara-Competenza esclusiva P.A.

3. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Mandato autonomo – Necessità – Esclusione.

4. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Avverso atti autonomi – Dimidiazione dei termini – Inapplicabilità.

1. Nel caso in cui il procedimento di gara sia giunto alla fase di individuazione dell’offerta più idonea, e anche in assenza della formale aggiudicazione della gara, acquista un particolare rilievo l’interesse di chi abbia formulato tale offerta a fronte dell’immanente potere dell’Amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela; pertanto, la decisione di non stipulare il contratto deve essere congruamente motivata in relazione non solo alle esigenze pubbliche perseguite, ma anche alla valutazione della posizione del privato da sacrificare (1).

2. In tema di procedure di gara, è inammissibile nel processo amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata in termini di condanna dell’amministrazione appaltante all’emanazione di un provvedimento di aggiudicazione in favore della società ricorrente; infatti spetta alla sola P.A. appaltante – in sede di esecuzione della sentenza e nel rispetto degli effetti conformativi che ne derivano – il potere di rinnovare la gara d’appalto, a partire dalle fasi procedimentali eventualmente fatte salve (2).

3. Nel processo amministrativo, ai fini della rituale proposizione dei motivi aggiunti, va esclusa la necessità di un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, anche nell’ipotesi di motivi aggiunti diretti ad impugnare un atto diverso da quello originariamente impugnato.

4. Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 23 bis della L. TAR, non è soggetto a dimidiazione il termine per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti autonomi, seppure connessi con quelli impugnati con il ricorso principale (3).

— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 4 giugno 2008, n. 548.

(2) Cfr.T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 settembre 2008, n. 1796.

(3) Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2187.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12180/2008 proposto, con i relativi motivi aggiunti, da

PROJECT AUTOMATION S.p.A., in proprio e quale capogruppo designata mandataria dell’ATI con Sapidata S.A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Alessandra Iurlaro, Diego Vaiano e Giovanni Corbyons, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio degli stessi in Lungotevere Marzio, 3,

contro

COMUNE DI RIETI, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Fausto Emiliano Feliziani, e domiciliato ex lege presso la Segreteria del TAR del Lazio in Roma, Via Flaminia, 189

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 2083 del 3.11.2008, con cui il Dirigente del Settore Finanziario del Comune di Rieti ha annullato la gara a procedura ristretta per la fornitura dei sistemi automatici di controllo nella Zona a Traffico Limitato
– della disposizione del Segretario Direttore Generale del 27 ottobre 2008 prot. n. 75839, allegata alla suddetta determinazione dirigenziale;

– della relazione del Segretario Direttore Generale del 29 ottobre 2007 prot. n. 77406;

– di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso,

nonché (con i motivi aggiunti):

– del bando di gara pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana, V Serie speciale, n. 149 del 24.12.2008, con il quale il Comune di Rieti ha bandito la gara avente per oggetto “la gestione dei verbali amministrativi e servizi aggiuntivi collater
– della delibera n. 526 del 18.12.2008 della Giunta comunale di Rieti che approva l’espletamento della gara di cui sopra;

– di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso

e per la conseguente condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, ossia all’aggiudicazione definitiva della gara all’ATI ricorrente, o, in subordine, per equivalente economico; in via ulteriormente subordinata per accertata responsabilità precontrattuale ex art. 1337 del codice civile, nei limiti dell’interesse negativo, nei confronti della ricorrente, e/o per indennizzo ai sensi dell’art. 21 – quinquies della L. n. 241/90.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto contenente i motivi aggiunti;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 23 aprile 2009 il consigliere dott. Francesco Arzillo;

uditi, altresì, gli avvocati come riportati nel relativo verbale;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con il presente ricorso, depositato il 19 dicembre 2008, e con il successivo atto recante motivi aggiunti, depositato il 12 febbraio 2009, la Società PROJECT AUTOMATION S.p.A., agendo in proprio nonché quale capogruppo designata mandataria dell’ATI con Sapidata S.A., e allegando la propria posizione di aggiudicataria provvisoria della gara a procedura ristretta indetta dal Comune di Rieti per la fornitura dei sistemi automatici di controllo nella Zona a Traffico Limitato e per il servizio quinquennale di gestione dei procedimenti sanzionatori amministrativi, ha impugnato:
– la determinazione dirigenziale n. 2083 del 3.11.2008, con cui il Dirigente del Settore Finanziario del Comune di Rieti ha annullato la predetta gara, con l’allegata disposizione del Segretario Direttore Generale del 27 ottobre 2008 prot. n. 75839
– la relazione del Segretario Direttore Generale del 29 ottobre 2007 prot. n. 77406;

– il bando di gara pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana, V Serie speciale, n. 149 del 24.12.2008, con il quale il Comune di Rieti ha bandito la gara avente per oggetto “la gestione dei verbali amministrativi e servizi aggiuntivi collatera
– la delibera n. 526 del 18.12.2008 della Giunta comunale di Rieti che ha stabilito l’espletamento della gara di cui sopra.

Il ricorso si fonda su tre motivi in diritto, con i quali parte ricorrente fa valere molteplici profili di violazione di legge e di eccesso di potere; mentre i motivi aggiunti estendono l’impugnativa agli atti con i quali il Comune di Rieti ha indetto una nuova gara, facendo valere in buona sostanza l’illegittimità derivata degli stessi.

Parte ricorrente chiede altresì la conseguente condanna dell’Amministrazione:

– al risarcimento del danno in forma specifica, ossia all’aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente medesima, o, in subordine, per equivalente economico;

– in via ulteriormente subordinata per accertata responsabilità precontrattuale ex art. 1337 del codice civile, nei limiti dell’interesse negativo, nei confronti della ricorrente, e/o per indennizzo ai sensi dell’art. 21 – quinquies della L. n.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rieti, resistendo sia al ricorso sia ai motivi aggiunti, con specifiche eccezioni di rito e deduzioni di merito, anche in ordine alla domanda volta all’ottenimento di un risarcimento e/o di un indennizzo.

Il ricorso è stato quindi chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 23 aprile 2009, e quindi trattenuto in decisione.

2. La vicenda sottoposta all’attenzione di questo giudice attiene ai presupposti e ai limiti dell’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela della gara in questione.
La Commissione di gara, nominata con la delibera di G.C. n. 88 del 5 marzo 2007, ha operato in quattro sedute, le quali si sono svolte nelle date del 23 aprile 2007, del 9 luglio 2007, del 19 luglio 2007 e del 26 novembre 2007.

In quest’ultima seduta, in particolare, la Commissione ha scelto il progetto migliore, individuandolo in quello presentato dall’ATI odierna ricorrente.

A tale atto non ha fatto seguito un espresso provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma solo, in data 3 novembre 2008, il provvedimento di annullamento della gara.

Detto provvedimento è stato assunto – come risulta dagli atti ivi richiamati – sul presupposto della ritenuta violazione del cd. principio di continuità delle gare pubbliche, sulla base del parere e della successiva diffida formulata dal Segretario – Direttore generale del Comune di Rieti.

3. Il Collegio ritiene di dover esaminare congiuntamente i primi due motivi di ricorso, con i quali parte ricorrente – in sintesi – lamenta l’illegittimo esercizio del potere di autotutela in quanto:
– l’Amministrazione non avrebbe motivato sia sulla natura, la gravità e la rilevanza delle anomalie riscontrate in relazione alla tipologia della gara, sia sull’interesse attuale e concreto all’annullamento, da contemperarsi con l’affidamento dell’aggiudi
– l’Amministrazione non avrebbe rispettato il vincolo del termine ragionevole sancito dall’art. 21 – nonies della L. n. 241/90.

4. Le censure sono fondate per le considerazioni che seguono.
La legittimità del provvedimento di autotutela va valutata alla luce del disposto del menzionato art. 21-nonies: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

Nella specie, va in primo luogo rilevato che il provvedimento di autotutela è intervenuto a distanza di quasi un anno dall’ultimo atto della procedura.

La difesa dell’Amministrazione ritiene che in linea di principio l’annullamento d’ufficio possa intervenire anche entro un termine più ampio, avuto riguardo p.es. al triennio di cui all’art. 1, comma 136, della L. n. 311/2004.

Il Collegio – a prescindere da ogni ulteriore possibile considerazione circa le peculiarità della disposizione richiamata – ritiene che il requisito temporale vada anche ponderato in concreto: in primo luogo, avendo riguardo alla posizione dell’odierna ricorrente.
Tale posizione – contrariamente a quanto assume la difesa dell’Amministrazione – appare comportare un affidamento qualificato, che si fonda, in particolare:

a) su un atto (verbale del 26 novembre 2007) che conclude l’operato della Commissione di gara scegliendo l’offerta più idonea, e che quindi riveste sostanzialmente natura di aggiudicazione provvisoria (in ossequio ai canoni ermeneutici classici, i quali consentono di non ancorarsi al mero nomen juris adoperato nella specie);

b) sulla considerazione dell’avvenuto decorso del termine di cui all’art. 12 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale stabilisce che l’organo competente ad approvare l’aggiudicazione provvisoria (e quindi a disporre l’aggiudicazione definitiva) deve pronunciarsi “nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti”, o – in mancanza – nel termine di trenta giorni” dalla ricezione dell’aggiudicazione provvisoria (trasmessa in data 29 novembre 2007); infatti il decorso del termine comporta che “l’aggiudicazione si intende approvata”; ed è appena il caso di ricordare che l’onere della prova dell’interruzione del termine in questione, o anche della sussistenza di un termine più lungo di quello minimo dei trenta giorni, va ragionevolmente posta a carico dell’Amministrazione: mancando detta prova in atti, il termine deve intendersi decorso, con il conseguente perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

Il dato temporale in questione risulta vieppiù significativo se posto in relazione alla completa assenza, nel provvedimento impugnato, dell’indicazione delle specifiche, concrete e attuali ragioni di pubblico interesse necessarie per giustificare l’esercizio del potere di annullamento.
Ragioni che, a fronte di un consistente affidamento della ricorrente, consolidatosi nel decorso di un lungo lasso di tempo, non possono certo identificate con la mera violazione del principio di continuità, ossia su un dato formale di per sé inidoneo a fondare – se isolatamente considerato – l’esercizio del potere di autotutela, che postula invece l’esplicitazione, in via non meramente presuntiva, di una motivazione sostanziale. Giustamente in giurisprudenza si è affermato che, nel caso in cui il procedimento di gara sia giunto alla fase di individuazione dell’offerta più idonea, e anche in assenza della formale aggiudicazione della gara, acquista un particolare rilievo l’interesse di chi abbia formulato tale offerta a fronte dell’immanente potere dell’Amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela; la decisione di non stipulare il contratto deve, pertanto, essere congruamente motivata in relazione non solo alle esigenze pubbliche perseguite, ma anche alla valutazione della posizione del privato da sacrificare (T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 4 giugno 2008, n. 548).
Ne risulta, quindi, che il predetto atto di autotutela va considerato illegittimo.
Questa illegittimità riveste carattere assorbente e consente di ritenere fondato il ricorso originario, prescindendo dall’esame del terzo motivo di impugnazione, contenente una censura di carattere procedimentale.

5. Con riferimento ai motivi aggiunti rivolti a far valere l’illegittimità derivata dell’indizione della successiva gara, va anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’Amministrazione.
Essa si fonda sulla considerazione dell’assenza di una procura specifica e sulla ritenuta insufficienza, a tal fine, della procura apposta a margine del ricorso principale, trattandosi di motivi aggiunti diretti a impugnare un atto diverso da quello originariamente impugnato.

Il Collegio, rimeditando il precedente orientamento assunto dalla Sezione con la sentenza T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2 aprile 2008, n. 2815, ritiene che l’eccezione debba essere disattesa.

La semplificazione e la concentrazione processuale risultanti dalla possibilità di impugnare i provvedimenti sopravvenuti con i motivi aggiunti, introdotta dalla L. n. 205/2000, verrebbe altrimenti significativamente pregiudicata. Non ha senso equiparare, sotto questo profilo, i motivi aggiunti a un ricorso autonomo, in presenza di una disposizione che ne consente la proposizione, proprio al fine non solo di unificare i processi – cosa possibile anche mediante la riunione dei ricorsi – ma di configurare un processo unico ab origine, in vista di un giudizio esteso sostanzialmente al rapporto controverso: il che non può non ripercuotersi – pena la vanificazione dell’innovazione legislativa – sul regime formale del ricorso, e quindi, per quanto qui interessa, del relativo mandato (questa posizione, del resto, trova anche riscontro in una parte significativa della giurisprudenza: cfr. p. es. Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; T.A.R. Liguria, sez. I, 21 febbraio 2008, n. 312).

5.1 Va parimenti disattesa l’ulteriore eccezione di inammissibilità, fondata sulla ritenuta dimidiazione del termine di proposizione dei motivi aggiunti, in relazione alla circostanza che i medesimi, nella specie, sono stati notificati decorsi i trenta giorni dalla pubblicazione del bando impugnato nella Gazzetta Ufficiale.
Infatti non è soggetto a dimidiazione, ai sensi dell’art. 23 bis della L. TAR, il termine per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti autonomi, seppure connessi con quelli impugnati con il ricorso principale (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2187). Infatti, in tali sensi depongono sia l’argomento letterale sia quello logico. Da un lato, infatti, il secondo comma della norma in esame, nello stabilire che «i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso», si riferisce evidentemente a tutti i termini di proposizione del ricorso (e quindi anche al ricorso incidentale ed al ricorso per motivi aggiunti). Dall’altro, poiché lo strumento dei motivi aggiunti è facoltativo (rispetto al ricorso autonomo), sarebbe in primo luogo irragionevole lasciare alla scelta della parte (a seconda di quale strumento intenda utilizzare) l’applicazione di un diverso termine di decadenza (trenta giorni nel caso dei motivi aggiunti e sessanta in quello del ricorso autonomo), che invece deve rimanere identico per entrambi i casi, attenendo ad una medesima fattispecie processuale, ossia all’impugnazione di un nuovo provvedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 maggio 2008, n. 3550).
5.2 La difesa dell’Amministrazione ritiene inoltre che i motivi aggiunti siano inammissibili in quanto farebbero difetto le condizioni previste dall’art. 21, primo comma, secondo periodo, della L. n. 1034/71, nel testo sostituito dall’art. 1 della L. n. 205/2000, per la proposizione dei medesimi: “Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
In particolare, secondo l’Amministrazione:
a) la deliberazione di G.C. n. 526/2008 del 18.12.2008 non è stata adottata in pendenza di ricorso, essendo precedente alla notifica del ricorso principale;

b) manca il requisito dell’identità soggettiva delle parti;

c) l’oggetto della nuova gara è diverso da quello della gara annullata.

Anche questi profili di eccezione sono infondati.
5.2.1 Quanto al punto a), è evidente che l’innovazione processuale risultante dal nuovo testo dell’art. 21, primo comma, della L. n. 1034/71 ha inteso estendere la possibilità del simultaneus processus al caso del provvedimento successivo, dando per presupposta la facoltà di impugnare – a maggior ragione – i provvedimenti anteriori, secondo la tradizionale impostazione della giurisprudenza (cfr. anche T.A.R. Campania, sez. I, 3 novembre 2006, n. 9363).

5.2.2 Quanto al punto b), è sufficiente rilevare che, quando coi motivi aggiunti vengano gravati atti ulteriori adottati dall’amministrazione nell’ambito del medesimo procedimento oggetto di ricorso principale, il riferimento dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 alle “stesse parti” va inteso non nel senso formalistico della necessità di assoluta identità delle parti, ma in quello dell’identità del rapporto amministrativo controverso (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 4 settembre 2008, n. 2056): nella specie, l’identità della questione controversa sussiste alla stregua delle considerazioni di cui al seguente punto 5.2.3.

5.2.3 Quanto al punto c), è vero che l’oggetto della gara annullata in autotutela e di quella impugnata con i motivi aggiunti non sono identici.

La seconda gara concerne infatti il servizio di gestione dei verbali amministrativi e dei servizi aggiuntivi collaterali, riferiti alle sanzioni al Codice della Strada elevate dal Comando della Polizia Municipale anche mediante l’utilizzo delle apparecchiature fisse e mobili di proprietà dell’Amministrazione Comunale di Rieti. Mentre la prima attiene alla fornitura dei sistemi di controllo degli accessi alla ZTL, con la gestione dei procedimenti sanzionatori connessi alle violazioni alle disposizioni del nuovo Codice della Strada (punto II.1.5 del bando).

E’ innegabile, tuttavia, che si tratti di due insiemi che si intersecano e si sovrappongono in parte(anche ove l’oggetto del primo bando venga inteso restrittivamente come concernente le violazioni relative alla ZTL).
E quindi, non si può disconoscere che il secondo appalto, proprio per la sua natura onnicomprensiva con riguardo alla gestione sanzionatoria, interferisce comunque – pur non coincidendo integralmente – con l’oggetto della gara annullata in autotutela.
Il che è sufficiente, ai fini che qui interessano, per individuare un rilevante profilo di connessione oggettiva (precisamente, all’oggetto del giudizio instaurato: Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2007, n. 1307), tale da giustificare la proposizione dei motivi aggiunti.
5.2.4 Infine va disattesa anche l’ultima deduzione difensiva della difesa dell’Amministrazione sui motivi aggiunti: deduzione volta a negare, nella specie, la sussistenza di un nesso di presupposizione che consentirebbe di parlare di illegittimità derivata, e quindi a ritenere inammissibile i motivi aggiunti per l’omessa indicazione dei profili di autonoma illegittimità dell’atto.
Infatti l’indicazione del motivo di illegittimità derivata è sufficiente allo scopo, sia sotto il profilo formale (art. 6, n. 3 del R.D. n. 642/1907), sia sotto il profilo contenutistico, in quanto:
a) non può essere negata, alla stregua delle considerazioni di cui al precedente punto 5.2.3., la sussistenza di un nesso tra atti quantomeno sotto il profilo della pregiudizialità, posto che dall’accoglimento del ricorso originario consegue che la gara bandita con il secondo ricorso rimane parzialmente priva di oggetto;

b) trattandosi di un rapporto processuale unico, i motivi di illegittimità derivata sono agevolmente ricavabili con riferimento a quelli del ricorso originario: e trattasi di una relatio ammissibile, in quanto avente a oggetto un atto – il ricorso originario – che non pertiene a un distinto processo.

5.2.5 Ne consegue, in ultima analisi, che occorre rilevare la fondatezza dei motivi aggiunti.
5.3 Il ricorso originario e i motivi aggiunti vanno quindi accolti nella parte impugnatoria, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Per quanto riguarda la domanda di reintegrazione in forma specifica, il Collegio non ritiene di discostarsi, in linea di principio, dall’orientamento secondo il quale non è ammissibile la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata in termini di condanna dell’amministrazione appaltante all’emanazione di un provvedimento di aggiudicazione in favore della società ricorrente; infatti spetta alla sola P.A. appaltante – in sede di esecuzione della sentenza e nel rispetto degli effetti conformativi che ne derivano – il potere di rinnovare la gara d’appalto, a partire dalle fasi procedimentali eventualmente fatte salve (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 settembre 2008, n. 1796).
Nel caso di specie, la questione è ancora più evidente. La gara si è conclusa, e quindi l’effetto conformativo della pronuncia di questo giudice comporta l’obbligo, per l’Amministrazione, di procedere ad adottare in favore della ricorrente ATI, individuata quale vincitrice, gli atti consequenziali.
Il contenuto conformativo e sostanzialmente reintegratorio della pronuncia di questo giudice assorbe, allo stato, le domande subordinate a carattere risarcitorio e/o indennitario.

7. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda bis – nella Camera di Consiglio del 23 aprile 2009 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Raffaello Sestini – Presidente f.f.
Francesco Arzillo – Consigliere rel. ed est.
Mariangela Caminiti – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 7/5/2009 n.4892 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Barra Caracciolo
A. Crisanti (Avv. S. Mangiameli) c/ Ministero dell’università e della ricerca scientifica (Avv. dello Stato), C. Andreani (Avv. E. Picozza)

sui presupposti e gli effetti della ratifica e sulla  incompetenza del Preside di Facoltà per la designazione del componente della commissione per il concorso a docente  universitario

1. Atto amministrativo – Ratifica – Atto di convalida – Presupposto – Vizio di incompetenza – Conseguenze – Effetto sanante retroattivo – Generale applicabilità.

2. Concorso – Concorso per docenti universitari – Commissione – Componente designato dal Consiglio di Facoltà – Nomina da parte del Preside – Nullità – Non sussiste – Ragione – Incompetenza relativa.

1. La ratifica è una ipotesi di specie della più ampia categoria degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti e dalla particolarità del vizio, l’incompetenza in senso proprio, che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo competente (cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegittimità). Pertanto, posto che la convalida include il potere di “ratifica” da parte dell’organo competente, quest’ultima è in via generale ammissibile, salvo una norma specifica che espressamente la escluda. In tal senso depone l’espressa formulazione della norma di cui all’art. 6, l. 249/68, tutt’ora vigente e non incompatibile con l’art. 21nonies, co 2, l. 241/90, proseguendo, anche dopo l‘ introduzione di quest’ultima norma, ad atteggiarsi a previsione di essa specificativa. (Nella specie, pertanto, in ordine alla nomina del componente delle commissioni di concorso per il reclutamento dei docenti universitari, designato dal Consiglio di Facoltà, è ammissibile la ratifica, da parte di quest’ultimo, della predetta designazione, operata dal Preside di Facoltà al di fuori delle sue competenze).

2. L’atto di designazione del componente delle commissioni per i concorsi a docente universitario, posto in essere dal Preside di Facoltà, in assenza di deliberazione da parte del Consiglio, come viceversa prescritto dall’art. 3, co. 3, dpr 117/00, non è nullo, per difetto assoluto di attribuzione, ex art. 21septies l. 241/90, ma affetto da illegittimità per incompetenza relativa e come tale efficace (fino alla sua sospensione o caducazione in via di autotutela o giurisdizionale). Si tratta, difatti, di un atto posto in essere dall’organo di vertice e di alta amministrazione, rientrante nell’ambito organizzativo legale di quelli tra i quali le complessive “attribuzioni” di governo e gestione del plesso universitario della Facoltà sono ripartite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Andrea Crisanti rappresentato e difeso dall’ avv. Stelio Mangiameli ed elettivamente domiciliato in Roma via Tacito 41, presso lo studio Patti-Avvocati & Rechtsanwälte;

Ministero dell’università e della ricerca scientifica in persona del Ministro pro-tempore e Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, in persona del Rettore p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui sono ope legis domiciliati in Roma via dei Portoghesi 12;

e nei confronti di

Carla Andreani, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Picozza ed elettivamente domiciliata presso di lui in Roma via di San Basilio 61;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. III, n.5792 del 12 giugno 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti sopraindicate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 3 marzo 2009 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.

Uditi l’avv. Mangiameli, l’avv. dello Stato Marchini e l’avv. Picozza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto il ricorso proposto dal prof. Andrea Crisanti per l’annullamento del decreto del Rettore dell’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” del 29 dicembre 2006, di approvazione degli atti della commissione giudicatrice per la procedura di valutazione comparativa ad 1 posto di professore ordinario per il settore scientifico-disciplinare FIS3, nella quale era risultata vincitrice la prof. Carla Andreani.

Il Tar riteneva legittima, e non violativa dell’ordine legale delle nomine dei membri della commissione prevista dall’art.3 del DPR n.1172000, la ratifica da parte del Consiglio di facoltà, avvenuta il 6 luglio 2006, della “designazione”, operata dal Preside della facoltà di scienze matematiche e fisiche il 17 maggio 2006. Tale ratifica, quale atto di convalida, retroagiva, nei suoi effetti sananti dell’incompetenza dell’organo adottante, ad un momento anteriore alla elezione degli altri componenti la commissione, prevista come successiva dallo stesso art.3 DPR n.1172000.

Inoltre per il Tar la commissione di concorso aveva preso in esame tutti gli elementi utili ai fini della valutazione comparativa compiendo un giudizio complessivo dei titoli scientifici, didattici e di carriera posseduti dal singolo candidato. Era perciò non decisiva la lamentata “non corrispondenza di quanto indicato dalla prof.ssa Andreani nel proprio curriculum in merito alla didattica dichiarata dalla stessa all’atto della presentazione della domanda di ammissione al concorso”. Osservava che gli atti di gara non evidenziavano la dovuta manifesta illogicità del procedimento valutativo seguito dalla commissione, che aveva motivato la sue conclusioni sulla complessiva valutazione della posizione assunta dalla Andreani.

Appella l’originario ricorrente deducendo i seguenti motivi:

I. 1. Erra il Tar circa la legittimità della comunicazione del nominativo del “membro designato”, perché la pseudo-deliberazione di ratifica era assunta dal Consiglio di Facoltà quando erano già noti i risultati delle votazioni per professori eletti nell’ambito della stessa commissione di concorso. Ciò violava le norme regolamentari e legislative sul procedimento di nomina della commissione, incluso il regolamento sulle procedure e i criteri di reclutamento dei professori di ruolo e dei ricercatori, ai sensi del comma 2, art.1 della legge 3 giugno 1998, n.210.

2. Sul punto il Tar cita la decisione IV n.7491 del 2004, non confacente, contraddicendo inoltre la posizione assunta dal Consiglio di Stato in sede cautelare circa la illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione per la nomina del membro designato dal Consiglio di facoltà e per la valutazione della personalità scientifica del candidato come valore preminente.

3. Fermo restando che la predetta designazione è avvenuta da parte del Preside della facoltà e in assenza di deliberazione da parte del Consiglio, la stessa decisione citata dal Tar distingue, tra le ipotesi di convalescenza dell’atto, la ratifica dalla convalida, rovesciando il significato assunto dal Tar. Avuto riguardo alla formulazione dell’art.21 nonies della legge n.24190, deriverebbe che l’annullamento d’ufficio e la convalida sono di spettanza dello stesso organo che ha adottato l’atto e solo in presenza di un’espressa disposizione di legge.

4. Avendo il Tar omesso una accurata qualificazione del caso di specie, ha omesso di considerare che la convalida, anche in quanto disposta da organo diverso da quello che ha adottato l’atto, e la ratifica sono strutturalmente differenti. Questa si collega ad un esercizio di potere che l’ordinamento assegna ad un determinato organo, da parte di un altro, e si può accettare giuridicamente solo se l’ordinamento espressamente ammette detta possibilità. Non vi è alcuna disposizione sulle procedure di concorso che abiliti il Preside della facoltà a sostituirsi, sia pure per presunte ragioni di necessità e urgenza, al Consiglio. Comunque contro l’ipotesi suggerita anche dalla sentenza della IV citata dal Tar che la ratifica sia una specie di convalida per opera di un organo terzo sta il citato disposto dell’art.21 nonies della legge 241, per cui sia l’annullamento che la convalida devono essere adottate dallo stesso organo emanante l’atto, salvo, per che l’intervento di una terza autorità sia prevista da un’espressa disposizione di legge, come emerge anche da un elementare ragionamento logico svolgibile sulla base dell’esigenza di rispettare l’ordine delle competenze legali in uno Stato di diritto.

5. Secondo il tipo di procedimento di formazione delle commissioni giudicatrici per i concorsi universitari, anche per la designazione del membro da parte della Facoltà solo l’adozione dell’atto consente di passare alla fase successiva, cioè alle operazioni elettorali per la nomina degli altri componenti. Il Preside non certo per dimenticanza ha convocato per la prima volta dopo tre mesi e mezzo (18 maggio 2006) il Consiglio di facoltà, il giorno dopo la scadenza del termine indicato, dal Ministero per l’indicazione del nominativo del membro designato (17 maggio 2006), “per consentire il regolare svolgimento delle procedure”. L’atto del Preside è stato adottato in carenza assoluta di attribuzione, non riconducibile alla incompetenza relativa, affetto da invalidità irrimediabile ex art.21 septies della legge 241 in modo tale da travolgere l’intera procedura.

II.1. Nel ricorso di primo grado si lamentava la supervalutazione dell’attività didattica della vincitrice, per non farla sfigurare sul piano complessivo del giudizio, per via del diverso peso dei titoli scientifici della stessa e porla in posizione di primazia. Ma in tal modo si è violato il regolamento di ateneo che prescrive che non la didattica ma la personalità scientifica dei candidati doveva avere in assoluto valore preminente nella comparazione, esaminando e confrontando titoli e pubblicazioni.

In deroga consentita dalla stessa previsione legale di adottabilità di regolamenti di ateneo circa i criteri di valutazione nei concorsi, il regolamento stesso ha disposto in assoluto il valore preminente del criterio della personalità scientifica del candidato come risulta dal curriculum e dai titoli. La commissione ha disatteso tale principio, con iter logico contraddittorio e manifestamente illogico, in quanto ha provveduto in contrasto con le risultanze di fatto e coi parametri adottati, tra cui l’indice Hirsch, risultando difettosi dal punto di vista della motivazione sul punto cruciale della “presa in considerazione”. Già dall’insieme dei giudizi individuali emergono i vizi che inficiano la legittimità del concorso. Si analizzano per sintesi i giudizi collegiali per cui se si attribuisce in assoluto valore preminente al criterio della personalità scientifica la vincitrice si collocherebbe al quarto posto e a pari merito con altri tre candidati. Si analizza quindi la valutazione della “attività scientifica”, in relazione agli specifici parametri utilizzati (Impact Factor, Impact Factor integrato; citazione riviste internazionali; indice Hirsch). Apodittica è l’affermazione cha da ciò emergano i nominativi di due candidati tra cui la vincitrice, attribuendo preminenza a questa e facendo prevalere la Andreani per l’attività didattica svolta. Gli altri non si comprende perché non siano stati “presi in considerazione”, nonostante siano stati quasi tutti valutati con una personalità scientifica più qualificata della dichiarata idonea. Un tabella comparativa andava formulata quindi per tutti i candidati e non solo per i due presi in esame, in modo da dare consequenzialità logica a tutto il concorso.

2. Il Tar, in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ha ignorato del tutto quanto chiesto da questa difesa negli atti difensivi. Tali osservazioni trascurate dal Tar mettevano appunto in evidenza ciò che lo stesso Tar ha dichiarato essere rilevante, cioè la manifesta illogicità del procedimento riferita in specie al momento della “presa in considerazione”. Peraltro, la manifesta illogicità della valutazione, anche se il risultato è imputabile alla commissione nel suo insieme, si riferisce al comportamento della maggioranza, nella quale è stata decisiva la posizione del membro interno illegittimamente designato dal Preside, manifesta illogicità denunciata da due membri della commissione.

3. Si ribadisce pur nella lacunosità della compromissoria legge n.210 del 1998, l’importanza che le norme dedicano alla valutazione dell’attività scientifica ma pure le norme che mortificano il merito scientifico, che avrebbero dovuto suscitare nei giudici più di una perplessità circa la costituzionalità in relazione ai principi della libertà della scienza.

Si è costituita l’Università degli studi “Tor Vergata” deducendo l’infondatezza e l’inammissibilità dei motivi di ricorso. Analoghe controdeduzioni, in specie sull’inammissibilità dei motivi nuovi, ha svolto la controinteressata costituitasi anch’essa nella presente sede.

Sulle memorie prodotte dalle parti la causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 3 marzo 2009.

MOTIVI DELLA DECISIONE

I. In relazione all’articolato primo motivo, lo stesso è infondato in base alle seguenti considerazioni:

1) risulta nel caso rispettata la sequenza procedimentale indicata dalla disciplina di settore in ordine alla nomina dei componenti delle commissioni di concorso relative ai docenti universitari, in particolare dall’art.3, commi 1, 2 e 3, del DPR n.117 del 2000, correttamente individuata dal Tar come quella da cui meglio emerge la necessità diacronica che la designazione del membro espresso dalla Facoltà che indice la procedura preceda l’elezione degli altri componenti, (profilo di violazione di legge di cui al primo motivo del ricorso di prime cure);

2) ed infatti, la deliberazione di ratifica adottata il 6 luglio 2006 dal Consiglio di facoltà, organo competente in base a tutte le previsioni di cui si denuncia la violazione, non è una “pseudo” deliberazione, poiché, come evidenziato dal Tar con rilievi che neppure sono stati oggetto di correlative censure, essa: a) menzionava l’atto da convalidare (cioè la designazione operata dal Preside il 17 maggio 2006, comunque entro il termine, peraltro non perentorio, in quanto non contenuto in apposita previsione di legge, indicato dal Ministero con nota di natura obiettivamente sollecitatoria); b) indicava il tipo di vizio che inficiava l’atto stesso; c) denotava l’animus convalidandi, (cioè la consapevole volontà di assumere come valido e far proprio l’atto convalidato);

3) a nulla rileva, ai fini decisori del merito, la eventuale contraddittorietà della pronuncia qui impugnata con quanto assunto, anche in sede di appello, nell’ambito della delibazione sommaria di apparente fondatezza nella fase cautelare;

4) contrariamente a quanto rappresentato in appello, la ratifica, per consolidata giurisprudenza, è una ipotesi di specie della categoria più ampia degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti (VI 19 febbraio 2003, n.932; IV 31 maggio 2007, n.2894) e dalla particolarità del vizio, l’incompetenza in senso proprio, che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo, appunto, competente. Che la ratifica si inscriva nell’ambito della convalida, come caso “speciale” connesso al vizio di incompetenza, e si configuri come ipotesi di potere di sanatoria ad applicazione generale, deriva dall’espressa formulazione di una norma generale (VI n.9322003 cit.), l’art.6 l.18.3.1968,n.249 (“Alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”), tutt’ora vigente e non incompatibile con l’art.21 nonies, comma 2, della legge n.24190, proseguendo, anche dopo l’introduzione di quest’ultima norma, ad atteggiarsi a previsione di essa specificativa;

5) il citato art.21 nonies solo al primo comma e con riferimento alla ipotesi, logicamente opposta, dell’annullamento d’ufficio, prevede che lo stesso possa essere disposto da organi diverso da quello che ha adottato l’atto soltanto se ciò sia “previsto dalla legge”. Diversamente, il comma 2, riferito al genus della convalida, (espressione del principio di conservazione degli atti, contrapposto a quello della autotutela “caducatoria”) non pone tale distinzione e ciò risponde alla non casuale ragione sistematica che tale previsione riguardi anche la possibilità “di specie” della ratifica, come istituto generale consentito in base ai principi dell’ordinamento quali, tra l’altro, positivizzati dalla citata previsione ad applicazione generale dell’art.6 l.n.24968. Ne discende che la convalida include, per la sua stessa funzione omnicomprensiva delle varie ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo annullabile (art.21 octies, comma 1, l.n.241), il potere di “ratifica” da parte dell’organo competente, (cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegittimità);

6) chiarito che convalida e ratifica sono in rapporto di genere a specie, la ratifica è in via generale ammissibile, in conseguenza di quanto precisato finora, salva una norma specifica che espressamente la escluda (qui non rinvenibile), e quindi anche nel caso, qui in rilievo, di atto adottato dal Preside nell’ambito delle competenze spettanti al Consiglio di facoltà;

7) l’atto del Preside, a prescindere da qualsiasi altra circostanza attinente alla mancata convocazione precedente del Consiglio di facoltà, pur inficiato da incompetenza, essendo comunque efficace, come tutti gli atti illegittimi (fino alla loro sospensione o caducazione in via di autotutela o giurisdizionale), risulta tempestivo in termini di adozione precedente alla votazione di individuazione dei restanti componenti della commissione giudicatrice per il concorso a professore ordinario, e quindi rispettoso dell’ordine temporale delle nomine previsto dalle norme sopra citate;

8) l’atto posto in essere dal Preside, quale organo di vertice e di alta amministrazione rientrante nell’ambito organizzativo legale di quelli tra i quali le complessive “attribuzioni” di governo e gestione del plesso universitario della Facoltà sono ripartite, non risulta perciò posto in essere in “difetto assoluto di attribuzione” ai sensi dell’art.21 septies della stessa legge n.241 del 1990, onde non si configura alcuna nullità travolgente gli atti successivi della procedura (secondo, comunque, una deduzione del tutto nuova svolta per la prima volta in sede di appello).

II. Le censure contenute nel secondo motivo di appello (II, nn. 1-3) sono inammissibili perché svolte per la prima volta soltanto in appello e non nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con violazione del termine perentorio di proposizione dell’impugnazione, che decorre dalla conoscenza degli atti lesivi. Ed infatti:

1) Il motivo 2) di tale ricorso si limitava a censurare l’iter logico che aveva preceduto il provvedimento finale impugnato, soltanto con riferimento alla causa petendi della “non corrispondenza di quanto indicato”, dalla prima graduata, “nel proprio curriculum in merito alla didattica dichiarata dalla stessa all’atto della presentazione della domanda di ammissione”. In relazione a tale prospettazione del vizio inficiante, in fatto, la valutazione (cioè, al di là della rubricazione, si trattava di una censura di eccesso di potere per difetto, falsità o travisamento dei presupposti valutativi), il Tar lo ha ritenuto infondato per la sua inidoneità a segnalare, rispetto alla valutazione complessiva di tutti gli elementi di giudizio operata dalla Commissione, un profilo di manifesta illogicità.

2) Il motivo, comunque, era in realtà inammissibile perché proposto in forma condizionata e generica, cioè in base alla mera ipotesi che, stante la “importante” rilevanza attribuita dalla commissione alla “attività didattica”, criterio valutativo in sé non oggetto di alcuna censura in primo grado, la controinteressata non avrebbe effettivamente svolto i corsi di insegnamento indicati (“si renderebbe necessario un attento e scrupoloso controllo dell’attività didattica…”), senza neppure allegare alcun fatto che suffragasse e rendesse attendibile l’ipotesi così svolta, idoneo ad attivare i poteri istruttori del giudicante.

3) Ma anche ponendo in disparte tale aspetto, in appello, con i citati motivi I. 1-3, l’originario ricorrente ha invece lamentato: che il criterio della “supervalutazione dell’attività didattica” avrebbe violato il regolamento di Ateneo che imponeva, nella valutazione di idoneità dei docenti scrutinati, di attribuire “valore assoluto alla personalità scientifica”, esaminando “titoli e pubblicazioni” (a preferenza dell’attività didattica); la contraddittorietà e manifesta illogicità del giudizio della commissione in contrasto con le risultanze di fatto ed i parametri adottati (come emergente dalle graduazioni valutative attribuite e dalla immotivata ed incompleta ”presa in considerazione” comparativa solo di due candidati, tra cui la vincitrice, e non degli altri); nonché la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e giudicato, non avendo il Tar tenuto conto delle osservazioni svolte, nei sensi ora detti, negli atti difensivi del ricorrente.

4) Stabilita l’inammissibilità della proposizione in appello delle riferite censure, diverse ed autonome da quelle svolte nel ricorso di primo grado, il profilo appellatorio da ultimo menzionato (mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato), si rivela altresì infondato, posto che il giudice di prime cure ha correttamente preso in considerazione e disatteso solo le censure risultanti dal ricorso introduttivo. Ciò in quanto, le deduzioni contenenti ulteriori e diverse doglianze, successivamente svolte nelle memorie depositate nel giudizio di primo grado, che non siano proposte nella forma, equivalente a quella del ricorso introduttivo, dei “motivi aggiunti” e che non siano giustificate, pertanto, dalla allegazione e specifica prova della sopravvenuta conoscenza di atti e fatti che giustifichino l’ampliamento della domanda in corso di causa, sono inammissibili e non costituiscono il “thema decidendi” rilevante ai fini del rispetto del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Alla reiezione dell’appello ed alla relativa soccombenza segue la condanna nelle spese liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge confermando per l’effetto la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate in Euro 3000,00 (di cui 2500,00 per diritti ed onorari) per ciascuna delle controparti (Università e controinteressata), oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3.3.2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere, est.

Roberto Garofoli Consigliere

Claudio Contessa Consigliere

Gabriella De Michele Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 07/05/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/5/2009 n.2840 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Polito
Wind Telecomunicazioni S.p.a. (Avv. M. Clarich) c/ AGCOM (Avv. Stato) ed altri.

1. Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Telefonia mobile – Rapporto di utenza – Interruzione – Trasferimento presso altro operatore – Restituzione somme non utilizzate – Portabilità del credito residuo – Ammissibilità.

2. Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Telefonia mobile – Rapporto di utenza – Interruzione – Trasferimento presso altro operatore – Portabilità del credito residuo – Intermediazione finanziaria – Inconfigurabilità.

1. In tema di servizio di telefonia mobile, sono legittime le misure adottate ai sensi dell’art.1 l. n. 40/2007 che garantiscono il ristoro del credito residuo, corrispondente alle somme anticipate per il traffico telefonico e non utilizzate, in caso di anticipata interruzione del rapporto di utenza tra le quali devono essere ricondotte, oltre al diritto alla restituzione delle somme per traffico telefonico non utilizzato, anche la c.d. “portabilità del credito residuo” in caso di trasferimento dell’ utenza presso altro operatore.

2. In tema di servizio di telefonia mobile, la portabilità del credito non rientra tra le attività di intermediazione finanziaria ex art. 106 del d.lgs. 385/1993, il cui esercizio è vietato ai soggetti non iscritti ad apposito albo. La portabilità determina una mera operazione contabile diretta ad individuare il nuovo soggetto passivo del rapporto obbligatorio una volta esercitato il diritto di recesso nei confronti dell’operatore di telefonia mobile inizialmente scelto e non implica alcun qualificato apporto, peculiare sul piano professionale all’esercizio di un’attività di intermediazione finanziaria.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

WIND Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’ avv.to Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, p.za di Monte Citorio, n. 115;

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, costituitasi in giudizio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti

di Giuseppe Urbano, non costituitosi in giudizio;

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III^ ter, n. 1773/2008 del 27.02.2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 10 febbraio 2009 il Consigliere Polito Bruno Rosario;

Uditi l’avv. Clarich e l’avv. dello Stato Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per il Lazio WIND Telecomunicazioni S.p.a. impugnava la delibera n. 416/07/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in prosieguo di trattazione AGCOM o Autorità), recante “diffida agli operatori di telefonia mobile ad adempiere l’obbligo di riconoscimento agli utenti del credito residuo ai sensi dell’art. 1, comma 3, L. n. 40 del 2007”, unitamente ad ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso e, in particolare, delle linee guida della Direzione tutela dei consumatori esplicative dell’attività di vigilanza da effettuare ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 40/2007, con particolare riferimento alle previsioni di cui all’art. 1, primo e terzo comma, della medesima legge – pubblicate sul sito dell’Autorità di vigilanza il 28 giugno 2007 – e alla determina dell’ AGCOM n. 5/SG/2007 del 20 aprile 2007, che ha istituito la predetta Unità di vigilanza;
A sostegno della domanda di annullamento la Soc. WIND deduceva, in particolare, motivi di violazione delle disposizioni di cui al d.l. 31.01.2007, n. 7, (c.d. decreto Bersani bis) convertito nella legge n. 40/2007, abolitive del contributo di ricarica delle schede di telefonia mobile prepagate e recanti, inoltre, il divieto di stabilire “termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato”, nonché il riconoscimento del diritto del consumatore a recedere dal rapporto di utenza senza vincoli temporali ed oneri aggiuntivi non giustificati.
La Soc. WIND, inoltre, deduceva l’ irragionevolezza e la non proporzionalità della previsione di c.d. “portatibilità” nei confronti del nuovo operatore del credito residuo relativo al rapporto di utenza per il quale era stato esercitato il diritto di recesso. Formava, altresì, oggetto di censura, in quanto reputato incongruo e non proporzionale allo scopo, il termine di 45 giorni assegnato ai fini dell’ ottemperanza all’ atto di diffida.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito accoglieva il ricorso limitatamente all’ ultimo capo di domanda e respingeva ogni altro motivo.
Avverso la decisione del T.A.R. nella parte in cui ha rigettato la domanda di annullamento diretta all’ annullamento delle statuizioni della delibera dell’ AGCOM n. n. 416/07/Cons sugli obblighi degli operatori di telefonia mobile di riconoscere il credito residuo per traffico telefonico già acquistato, con diritto dell’ utente a sua richiesta a trasferire il credito ad altro operatore (cd. “portabilità” del credito residuo), la Società WIND ha proposto atto di appello per i seguenti motivi:
a) omessa motivazione sul capo di domanda articolato in primo grado relativa all’ introduzione, attraverso la previsione della “portabilità” del credito, di una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio non prevista dal d.l. n. 7/2007 e dalle stesse disposizioni del codice civile;
b) contraddittorietà della sentenza con riferimento alla valutazione degli oneri connessi alla “portabilità” del credito residuo.
Si è costituita in giudizio l’ Autorità che ha contraddetto i motivi di impugnativa e concluso per la conferma della sentenza appellata.
In sede di note conclusive la WIND S.p.a. ha insistito nelle proprie tesi difensive.
All’ udienza del 10 febbraio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1). La Soc. WIND Telecomunicazioni rinnova le censure avverso la delibera dell’ AGCOM 416/07/CONS nella parte in cui – oltre a riconoscere in capo al consumatore/utente in caso di recesso dal servizio di telefonia mobile il diritto alla restituzione del credito residuo corrispondente alle somme da lui anticipate per il traffico telefonico non utilizzate – ha previsto, nel caso di portabilità del numero, che l’utente potesse disporre di tali somme presso il nuovo operatore prescelto ed impartito ai gestori di telefonia diffida ad ottemperare ai conseguenti obblighi.
Con un primo ordine di considerazioni la Società istante sostiene che con siffatta determinazione si è introdotta, in un sistema delle comunicazioni elettroniche governato dai principi di libertà e di autonomia negoziale delle parti, una modifica nei soggetti dell’ originario rapporto obbligatorio, costituitosi con il contratto di utenza, in assenza di espressa base normativa – perché non contemplata nell’ art. 1 del d.l. n. 7/2007, convertito nella legge n. 40/2007 – ed in ogni caso non riconducibile nelle forme tipiche di modifica dei soggetti dell’ obbligazione nel lato passivo contemplate dal codice civile.
Il motivo non va condiviso.
Osserva il Collegio che l’ art. 1 della legge n. 40/2007, , sotto al rubrica “Ricarica dei servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e servizi internet”, ha introdotto una serie di misure che, tra l’ altro, vedono come destinatari i consumatori dei servizi di telefonia mobile. Dette misure si sostanziano, in particolare, nel divieto della “previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato” e nel riconoscimento in capo al consumatore del diritto “di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’ operatore”.
Con la sentenza che si appella il T.A.R., dopo avere qualificato il contratto di c.d. ricarica come contratto di durata ad effetti obbligatori, ha posto in rilievo che il diritto alla restituzione credito residuo per traffico telefonico non utilizzato garantisce su un piano di effettività l’ esercizio del diritto di recesso – di cui l’ utente sarebbe indotto a non avvalersi ove fosse esposto alla perdita delle somme corrispondenti a traffico telefonico non utilizzato – ed assolve altresì, inoltre, funzione di tutela della concorrenza nel settore di mercato, consentendo al consumatore di aderire a nuove offerte più vantaggiose senza perdita economica in caso di mutamento dell’operatore.
La tutela del consumatore del servizio di telefonia mobile – che costituisce la “ratio” sottesa all’ insieme delle previsioni che si rinvengono nel corpo dell’ art. 1 della legge n. 40/2007 e che sono indirizzate a rimuovere vincoli e limiti alla scelta dell’ operatore ed al suo mutamento in corso di rapporto – si attualizza pertanto attraverso misure che garantiscano il ristoro del credito residuo in caso di anticipata interruzione del rapporto di utenza. Fra esse va ricondotta, oltre al diritto alla restituzione delle somme per traffico telefonico non utilizzato, anche la c.d. “portabilità del credito residuo” in caso di trasferimento dell’ utenza presso altro operatore, adempimento alla cui ottemperanza la soc. WIND, unitamente agli altri gestori dei servizi di telefonia mobile, è stata sollecitata con il provvedimento dell’ A.G.C.O.M. 416/07/CONS.
La “portabilità del credito residuo” viene, quindi, a raccordarsi per quanto su esposto al dato sistematico e teleologico che si rinviene nel complesso di misure di tutela introdotte che dall’ art. 1, comma tre, della legge n. 40/2007.
Inoltre si configura come effetto naturale della facoltà riconosciuta al consumatore dal terzo comma della citata disposizione di “trasferire le utenze”. Detta facoltà, una volta esercitata investe il servizio in rapporto di continuità con il nuovo operatore non solo nei suoi aspetti strettamente tecnici ed, in particolare, con riguardo alla “number portability”, ma anche nei riflessi patrimoniali consentendo l’ utilizzo del credito residuo in costanza del nuovo rapporto di utenza.

2). Sul piano della disciplina codicistica degli istituti relativi all’adempimento dell’ obbligazione ed alla modifica del soggetto originariamente obbligato correttamente l’ A.G.C.O.M. ha fatto richiamo al principio di indifferenza per il soggetto obbligato della persona del creditore ed alla possibilità di mutamento dello stesso mediante indicazione del destinatario di pagamento (art. 1188 cod. civ.) ovvero in base a cessione del credito indipendentemente dal consenso del debitore (art. 1260 cod. civ.).
In concomitanza al trasferimento di utenza – in presenza di un credito per traffico telefonico non utilizzato – l’ utente in luogo del diritto alla restituzione ha, pertanto, facoltà di indicare come destinatario del pagamento il nuovo operatore, che destinerà l’ importo in funzione di continuità del servizio anche sul piano patrimoniale.
2.1). Tale vicenda, diversamente da quanto prospettato dalla Soc. Wind (terzo motivo), non configura una attività di intermediazione finanziaria, riconducibile nelle tipologie elencate all’ art. 106 del d.lgs. n. 385/1993, il cui esercizio è vietato ai soggetti non iscritti in apposito albo.
Come su accennato la portabilità del credito determina una mera operazione contabile diretta ad individuare il nuovo soggetto passivo del rapporto obbligatorio una volta esercitato il diritto di recesso nei confronti dell’ operatore di telefonia mobile inizialmente scelto e non implica alcun qualificato apporto, peculiare sul piano professionale all’ esercizio di un’attività di intermediazione finanziaria che il richiamato art. 106 assoggetta a preventivo controllo.
3). Con un secondo ordine di considerazioni la Soc. WIND contesta la prevista “portabilità” del credito residuo, alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità che devono presiedere l’ azione amministrativa.
A fronte di un agevole e pronto adempimento della prestazione nel caso di restituzione all’ utente del credito residuo la “portabilità” determina attività aggiuntive di carattere contabile e di registrazione informatica, tutte onerose per l’ operatore ed in ogni caso dovute anche in relazione ad importi di minima entità, con coinvolgimento dell’ “operatore ricevente” in possibili contenziosi sul “quantum” del credito trasferito.
Osserva il Collegio, quanto ai lamentati costi aggiuntivi, che l’ art. 1, terzo comma, della legge n. 40/2007 prevede che il trasferimento delle utenze ha luogo “senza vincoli temporali o ritardi non giustificati”, nonché in assenza di “spese non giustificate da costi dell’ operatore”. Da tale ultima previsione si desume che l’ operatore di telefonia mobile è sollevato da ogni onere economico connesso al trasferimento di utenza, il cui rimborso, in presenza di costi giustificati, può essere richiesto all’ utente e può comprendere anche le spese connesse alla portabilità del credito.
In ordine alle potenziali conflittualità in cui l’ operatore “accipiens” potrebbe essere coinvolto in sede di quantificazione del credito residuo, si tratta di evenienza che si colloca nella patologia applicativa di ogni istituto giuridico. Da siffatto inconveniente non possono, tuttavia, trarsi conclusioni a sostegno della non operatività dell’ istituto stesso, che come in precedenza esposto trova sostegno in esigenze di tutela del consumatore e della concorrenza nel mercato di riferimento, cui il legislatore ha assegnato valore preminente.
La possibilità per l’ operatore di non sopportare gli oneri economici connessi alla portabilità del credito – peraltro di limitata entità nella quantificazione dell’ A.G.C.O.M. – esclude, quindi, ogni contrasto delle misure amministrative contenute nella delibera 416/07/CONS con i canoni di proporzionalità e di ragionevolezza.
3). Non va, inoltre, condiviso l’ assunto della ricorrente Soc. WIND teso a qualificare contraddittoria la decisione del T.A.R. che, pur riconoscendo, inadeguato il termine di 45 giorni assegnato dalla delibera dell’ Autorità 416/07/CONS per assicurare le prestazioni a carico degli operatori in presenza di credito residuo per traffico telefonico non utilizzato, ha mantenuto ferma la regola della portabilità del credito, malgrado i numerosi e gravosi inconvenienti al riguardo contestualmente segnalati.
La statuizione del T.A.R. circa l’ opportunità di un più lungo termine per l’ attuazione della delibera 416/07/CONS – cui l’ Autorità ha ottemperato con successiva delibera 353/08/CONS – ha inciso su una sfera di discrezionalità dell’ A.G.C.O.M., non sottratta al sindacato del giudice amministrativo nei prospettati profili di eccesso di potere per incongruità ed inadeguatezza allo scopo.
Diversamente, come prima esposto, la portabilità del credito è un effetto patrimoniale connesso al trasferimento dell’ utenza che deriva dalla legge, con la conseguenza che l’ Autorità, nell’ esercizio di poteri di regolazione, poteva dilazionare nel tempo l’ applicazione dell’ istituto in relazione alla peculiarità degli adempimenti richiesti per la sua applicazione, ma non escludere la vigenza dello stesso.
All’ infondatezza dei motivi segue il rigetto dell’ appello.
In relazione ai profili di novità della controversia le spese del giudizio vanno compensate fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2009, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Maurizio Meschino Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere rel. ed est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il. 07/05/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – – 7/5/2009 n.2839 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Cerruti di Castiglione (avv. Gallo) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla riduzione e successiva abolizione dell’istituto del fuori ruolo per i professori universitari

1. – Pubblico impiego – Università – Professori universitari – Collocamento fuori ruolo – Riduzione del collocamento ad un anno – Decorrenza – Rileva il momento di collocamento fuori ruolo.

2. – Pubblico impiego – Università – Professori universitari – Collocamento fuori ruolo – Art. 2, comma 434, l. 244/07 – Questione non manifestamente infondata di legittimità costituzionale.

1. – L’art. 2, comma 434, legge finanziaria 2008, nel prevedere che a decorrere dal 1 gennaio 2009 il periodo di fuori ruolo per i professori universitari è ridotto ad un anno è applicabile ai soggetti che nel 2009 sono disposti in collocamento fuori ruolo e non anche ai soggetti che siano stati posti in collocamento fuori ruolo nel 2008.

2. – E’ fondata e non manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 434, l. 244/07 nella parte in cui abolisce l’istituto del fuori ruolo per i professori universitari, disponendo una disciplina transitoria in senso riduttivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 728 del 2008, proposto da:

Giorgio CERRUTI DI CASTIGLIONE, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Carlo Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, e l’Universita’ degli Studi di Torino, in persona del Rettore pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso cui domiciliano per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto emanato dal Rettore dell’Università degli Studi di Torino il 23 aprile 2008 n. 2390, comunicato successivamente, con il quale il ricorrente, professore associato per il settore scientifico-disciplinare L-LIN/03-Letteratura francese, presso la Facoltà di Lingue e letterature straniere, è stato collocato fuori ruolo a decorrere dal 1° novembre 2008 e fino al 31 ottobre 2009;

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Vista la comparsa di costituzione del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Università degli Studi di Torino, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 505/08 del 13 giugno 2008;

Vista la memoria del ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 12 maggio 2008 e depositato il successivo 20 maggio, il prof. Giorgio Cerruti Di Castiglione, nato a Bricherasio il 19 settembre 1943, professore associato per il settore scientifico disciplinare L-LIN/03 – Letteratura francese presso la Facoltà di Lingue e Letterature straniere dell’Università degli Studi di Torino, evidenziava di avere avuto titolo a permanere in attività, sia pure in posizione di “fuori ruolo”, per un ulteriore triennio, e quindi sino al 31 ottobre 2011 e che, sulla base di tale situazione legislativa, aveva anche organizzato i successivi momenti di impegno accademico e proposto la relativa domanda in data 8 aprile 2008.

In merito era in vigore la legge 24 dicembre 2007, n. 244 (c.d. “Legge Finanziaria 2008”), il cui art. 2, comma 434, sopprimendo il regime “fuori ruolo” dei professori universitari a far data dal 1 novembre 2010, ne disponeva anche una sua applicazione anticipata per coloro che sarebbero stati collocati, appunto, in “fuori ruolo” negli anni antecedenti.

In particolare, tale disposizione legislativa, rubricata “Riduzione progressiva della durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari e abolizione del fuori ruolo dal 2010”, stabiliva che, a decorrere dal 1 gennaio 2008, il periodo di “fuori ruolo” dei professori universitari precedente la quiescenza era ridotto a due anni accademici e coloro che alla medesima data erano in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo erano posti in quiescenza al termine dell’anno accademico medesimo. In più, a decorrere dal 1 gennaio 2009, il periodo di “fuori ruolo” dei professori universitari precedente la quiescenza era ridotto a un anno accademico e coloro che alla medesima data erano in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo erano posti in quiescenza al termine dell’anno accademico medesimo. Infine, a decorrere dal 1 gennaio 2010, il periodo di “fuori ruolo” dei professori universitari precedente la quiescenza era definitivamente abolito e coloro che alla medesima data erano in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo erano posti in quiescenza al termine dell’anno accademico stesso.

In applicazione della suddetta disposizione, quindi, il Rettore dell’Università degli Studi di Torino adottava il decreto 23 aprile 2008, n. 2390, con il quale era previsto però che il periodo di “fuori ruolo” del ricorrente avesse la durata di un solo anno, dal l novembre 2008 al 31 ottobre 2009.

Il ricorrente, quindi, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale provvedimento, lamentando quanto segue.

“1) Violazione di legge in riferimento con riferimento al disposto dell’art. 2, comma 434, della legge statale 24 dicembre 2007, n. 244”

Il ricorrente specificava che, essendo nato il 19 settembre 1943, dopo il servizio attivo, avrebbe dovuto essere collocato fuori ruolo per una durata biennale, sino al 31 ottobre 2010.

Invece il provvedimento rettorale impugnato, in base alla “Legge Finanziaria 2008” sopra ricordata, gli attribuiva un solo anno di periodo “fuori ruolo”, dal 1 novembre 2008 al 31 ottobre 2009 ma, a tenore della stessa disposizione, il ricorrente, collocato fuori ruolo, come detto, a partire dal 1 novembre 2008, doveva essere invece destinatario di tale periodo di “fuori ruolo” per due anni accademici, fino al 31 ottobre 2010, posto che a decorrere proprio dal 1 gennaio 2008 il periodo di fuori ruolo era appunto ridotto a quella durata.

Ne conseguiva che per una corretta applicazione della norma il ricorrente doveva essere trattenuto “fuori ruolo” sino al 31 ottobre 2010, perché il collocamento “fuori ruolo” è stato comunque assunto precedentemente al 1 gennaio 2009, data di vigore della riduzione ad un anno di tale collocamento, in data 23 aprile 2008 con il provvedimento appunto impugnato nella presente sede che non era stato rispettoso, quindi, del principio generale secondo cui “tempus regit actum”, non derogato da alcuna norma di legge esplicita nel caso di specie, come si evinceva anche da una lettura integrale e coordinata di tutte le disposizioni in argomento di cui alla richiamata “Legge Finanziaria” 2008.

In realtà, concludeva il ricorrente, la durata annuale del “fuori ruolo”, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbe essere applicata soltanto a coloro che saranno collocati in questa posizione dal 1 novembre 2009 con provvedimenti adottati dopo il 1 gennaio 2009, mentre i professori collocati in “fuori ruolo” l’anno precedente, dal 1 novembre 2008, dovevano vedersi assegnati due anni di “fuori ruolo”, senza alcuna possibilità di applicazione retroattiva della norma, come invece operata dal Rettore nel caso di specie con il provvedimento impugnato.

“2) Illegittimità derivata, per l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 434, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, con riferimento agli artt. 3, 4, 36, 97 della Costituzione ed al principio di ragionevolezza”

Il ricorrente precisava che se con il primo motivo aspirava ad ottenere che il periodo di “fuori ruolo” assegnato fosse conteggiato in due anni accademici e non soltanto in uno, con la censura in questione, invece, intendeva contestare “in radice” la legittimità costituzionale dell’intera disposizione normativa che aboliva l’istituto del “fuori ruolo”, disponendone una disciplina transitoria in senso riduttivo, e ciò al fine di conseguire il mantenimento del fuori ruolo per la durata di tre anni accademici come era in precedenza.

In virtù delle peculiarità che contraddistinguono l’istituto del “fuori ruolo”, infatti, teso a preservare energie per l’attività scientifica tralasciando l’attività didattica caratterizzata da un dispendio maggiore di energie fisiche, era ragionevole, anche ai sensi dell’art. 97 Cost., consentire ai professori universitari di dedicare la parte finale del servizio in favore dell’Università alla continuità della sola attività scientifica, con necessità di accedere alle strutture universitarie, di scambiare opinioni con i colleghi, di aggiornare e aggiornarsi sulla ricerca nella materia di insegnamento ma ciò con un margine di tempo idoneo ad organizzare al meglio tali attività, anche al fine della prospettiva del passaggio in quiescenza, che la disposta riduzione ad un periodo inferiore al triennio non poteva garantire.

A ciò si aggiungeva il danno economico dato dalla riduzione del trattamento pensionistico, con violazione degli artt. 4 e 36 Cost., e la violazione del principio di eguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., in relazione al diverso trattamento riconosciuto ai dipendenti privati, ove nel caso in cui è ridotto il periodo di attività pre-pensionistico sono previsti meccanismi premiali e non peggiorativi come invece nel caso di specie, ove il ricorrente è destinatario di un’età di collocamento a riposo più bassa (65 anni) che, con il “fuori ruolo” triennale, si sarebbe estesa ai 68 anni di età.

Si costituivano le Amministrazioni intimate, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con l’ordinanza cautelare indicata in epigrafe era respinta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla insussistenza del paventato pregiudizio grave e irreparabile.

In prossimità dell’udienza pubblica il ricorrente depositava una memoria in cui insisteva nelle sue tesi difensive, richiamando recente giurisprudenza conforme.

Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, in considerazione dell’impostazione del ricorso, deve esaminare compiutamente entrambi i motivi, il cui accoglimento porterebbe a conseguenze diverse e non sovrapponibili.

Infatti, l’eventuale accoglimento del primo motivo di ricorso porterebbe al riconoscimento nei confronti della ricorrente di due anni di “fuori ruolo” in luogo di uno, come invece disposto nel provvedimento impugnato.

L’eventuale accoglimento del secondo motivo di ricorso, sotto il profilo della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata, comporterebbe invece, in caso di pronuncia di illegittimità costituzionale della norma “in parte qua”, al riconoscimento integrale di tre anni di collocamento in “fuori ruolo”, con ciò evidenziando anche il profilo della “rilevanza” della questione nel presente giudizio al fine della rimessione alla Corte Costituzionale.

Ebbene, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato per quanto dedotto in primo luogo col primo motivo di ricorso.

Come è indubbio, il periodo di “fuori ruolo” riconosciuto al ricorrente è stato pari ad un solo anno accademico, ma deve concludersi che la disciplina di cui alla “Legge Finanziaria” 2008, lo prevede, per casi analoghi a quello di specie, per un periodo di due anni.

Infatti, l’art. 2, comma 434 di detta legge, rubricato “Riduzione progressiva della durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari e abolizione del fuori ruolo dal 2010”, stabilisce una decorrenza di efficacia del collocamento “fuori ruolo” differita nel tempo, precisando che, a decorrere dal 1 gennaio 2008, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1 gennaio 2009, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a un anno accademico e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1 gennaio 2010, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è definitivamente abolito e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico.

L’Università, secondo la sua interpretazione che il Collegio ritiene non condivisibile, nel caso di specie ha illegittimamente anticipato, con provvedimento adottato il 23 aprile 2008, l’efficacia della disciplina invece vigente solo a partire dal 1 gennaio 2009 in forza della quale il periodo di “fuori ruolo” dei professori universitari è ridotto a un anno accademico.

Come correttamente osservato dal ricorrente, infatti, dato che il provvedimento di collocamento “fuori ruolo” è stato assunto prima del 1 gennaio 2009 – e non poteva essere diversamente tenuto conto che la ricorrente è nata il 22 luglio 1941 – ne consegue che, per una logica applicazione sostanziale del principio “tempus regit actum”, tale collocamento non poteva essere disciplinato da una norma, seppur transitoria, la cui efficacia era differita nel tempo e non ancora in vigore nel momento in cui era adottato.

L’Università ha quindi applicato al ricorrente la disciplina vigente a decorrere dal 1 gennaio 2009, senza tener conto del fatto che il provvedimento di collocamento fuori ruolo è stato assunto prima di tale data, sotto la vigenza di diversa disposizione transitoria, dettata per il periodo 2008, che stabilisce che il “fuori ruolo”, pur ridotto rispetto al precedente regime, abbia una durata pari a due anni.

Il provvedimento in esame viola, pertanto, al disposizione della “Legge Finanziaria” suddetta correlata al ricordato principio generale per il quale “tempus regit actum” di cui all’art. 11 delle “Preleggi”, in forza del quale il provvedimento amministrativo è adottato sulla base della disciplina vigente nel momento in cui è emanato.

A sostegno di tale conclusione, il Collegio osserva che in passato, con la legge 28 dicembre 1995 n. 549 , il cui art. 1, comma 30, riduceva a tre anni la permanenza fuori ruolo dei professori universitari, già la stessa giurisprudenza amministrativa aveva affrontato un tema analogo a quello in oggetto, facendo applicazione del suddetto principio (Consiglio di Stato, VI Sezione, 17 ottobre 2003, n. 6365).

Nella decisione in questione, veniva in rilievo l’art. 1 della legge n. 239 del 1990, che aveva reso opzionale il collocamento fuori ruolo dei professori ordinari, fermo restando il collocamento a riposo dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età, e con salvezza delle disposizioni previste per coloro che fossero in possesso di specifici requisiti e dell’art. 16 del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 503, che attribuisce ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici la facoltà di rimanere in servizio per un ulteriore biennio oltre i limiti normali del collocamento a riposo.

Inoltre, quest’ultimo istituto è stato anche ritenuto compatibile con la speciale disciplina del collocamento “fuori ruolo” ed a riposo dei professori universitari dal Consiglio di Stato in sede consultiva (parere 12 maggio 1993 n. 498/1993) che ha, fra l’altro, affermato che i professori universitari che all’entrata in vigore della legge n. 421/1992 risultavano già collocati “fuori ruolo”, ma non ancora a riposo, potevano avvalersi, in tale posizione, del prolungamento biennale del servizio.

In tale contesto, al fine di ridisciplinare la materia, era intervenuta la norma che riduceva a tre anni la durata del collocamento “fuori ruolo”, norma di immediata applicazione, tanto che si prevedeva la cessazione degli effetti delle posizioni di “fuori ruolo” eccedenti il terzo anno a partire dall’anno accademico 1995-1996, ma con esclusione dei docenti che necessitavano del periodo di cinque anni in “fuori ruolo” per raggiungere l’età di pensionamento prevista dai regimi vigenti.

Successivamente, però, l’art. 1, comma 86, della legge n. 662/1995 sopprimeva l’ultimo periodo dell’art. 1, comma 30, della legge n. 549/1995, ma entrava in vigore in tempo successivo all’adozione dei decreti rettorali impugnati in quella sede.

Pertanto, tali decreti erano stati ritenuti illegittimi sia dal giudice di prime cure che dal giudice d’appello proprio in ossequio al principio “tempus regit actum”, perché assunto in violazione dell’art. 1, comma 30, della legge n. 549/1995 che, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore della legge n. 662/1996, faceva salve le posizioni di chi aveva bisogno dell’intero quinquennio in “fuori ruolo” per poter raggiungere l’età pensionabile.

Infatti, è pur vero che il pubblico dipendente è titolare di una posizione giuridica di interesse legittimo a fronte dell’esercizio della potestà da parte della P.A. in ordine ad una sua domanda di collocamento a riposo, in quanto questa mira alla conclusione di un rapporto che è sempre costituito o estinto nel prevalente interesse pubblico (C. Stato, sez. IV, 6 marzo 1995, n. 151), indipendentemente dal fatto che ad essa posizione siano poi variamente collegati (ora in senso pregiudiziale ora meramente logico) fasci di posizioni giuridiche, aventi talvolta natura di diritto soggettivo (ad es. diritti retributivi e/o pensionistici) talvolta di interesse legittimo (ad es. allo svolgimento di determinate attività nell’ambito dell’organizzazione pubblica), ma si tratta di provvedimenti inerenti lo “status” del dipendente pubblico che però, appunto per questo, devono quindi sottostare alle regole generali del processo impugnatorio, ove sia in discussione lo “status” ed i diritti ad esso consequenziali. La natura pubblicistica del rapporto di lavoro in esame, rende quindi autoritativi gli atti di costituzione ed estinzione del rapporto di pubblico impiego indipendentemente dal contenuto discrezionale o vincolato del potere amministrativo esercitato.

Ne deriva nel caso di specie, rispetto ai provvedimenti adottati nel vigore di tale determinata disciplina, l’impossibilità di ritenere un’automatica ed immediata incidenza dello “ius superveniens” in assenza di una disciplina espressa od implicita dalla quale si possa desumere, per la chiarezza dell’ordito normativo, l’intento del legislatore di intervenire sul rapporto di “fuori ruolo”, modificandone i termini e ponendo nel nulla diritti e posizioni giuridiche acquisite e garantite dalla legislazione vigente all’epoca di adozione del provvedimento incidente sullo status.

Nel caso di specie, la legislazione vigente all’epoca di adozione del provvedimento era individuata dalla norma transitoria contenuta nell’art. 2, comma 434, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, che ha regolato in modo generale ed astratto la durata del periodo in “fuori ruolo” e ha stabilito in due anni accademici detto periodo a decorrere dal 1 gennaio 2008; un anno accademico dal 1 gennaio 2009; nessun anno accademico a partire dal 1gennaio 2010.

Poiché il collocamento “fuori ruolo”, come già detto, è stato disposto dal 1 novembre 2008, con provvedimento adottato dopo il 1 gennaio 2008 ma prima del 1 gennaio 2009, data in cui sarebbe stato efficace il secondo periodo transitorio, esso non poteva che prevedere la durata pari a due anni accademici di “fuori ruolo”.

Ne consegue che, applicando detto principio al caso di specie, i professori universitari associati nati nel 1943, collocati “fuori ruolo” a partire dal 1 novembre 2008, dovevano vedersi assegnati due anni accademici in tale posizione, poiché la norma è chiara nell’affermare che “a decorrere” dal 1 gennaio 2008 il periodo di fuori ruolo è ridotto a due anni e non a uno come invece dal 1 gennaio 2009.

La stessa espressione “a decorrere” di cui si è avvalso il legislatore, ad opinione del Collegio, chiarisce infatti che l’efficacia della norma deve ricondursi al momento della disposizione del collocamento “fuori ruolo” e non all’anno accademico di “fuori ruolo” di riferimento, come invece ritenuto dall’Università resistente.

L’interpretazione contraria, ad opinione del Collegio non è condivisibile, poiché conduce ad applicare retroattivamente anche ai professori ora ricordati la riduzione del fuori ruolo ad un anno – riduzione disponibile soltanto dal 1 gennaio 2009 – in modo contrastante con la disciplina esplicita, con il principio tempus regit actum e con la “ratio” della stessa disciplina transitoria, per quanto finora dedotto.

Quanto al secondo motivo, a parere del Collegio, anche esso merita accoglimento.

Con tale censura è stata prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 434, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, con riferimento agli artt. 3, 4, 36, 97 della Costituzione ed al principio di ragionevolezza.

In punto di “rilevanza” della questione, il Collegio osserva che lo stesso ricorrente ha precisato che mentre con il primo motivo egli aspirava ad ottenere che il periodo di “fuori ruolo” assegnato venisse conteggiato in due anni accademici e non soltanto in uno, con il secondo motivo, invece, intendeva contestare in radice la legittimità costituzionale dell’intera disposizione legislativa che abolisce l’istituto del “fuori ruolo” disponendone una disciplina transitoria in senso riduttivo, così da poter conseguire il mantenimento dello stesso per la durata di tre anni accademici.

La fondatezza della censura, pertanto, deve essere oggetto di separata ordinanza, cui si rimanda, con la quale il Collegio solleva questione di legittimità costituzionale del ricordato art. 2, comma 434, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.

Pertanto, il ricorso, anche se deciso soltanto parzialmente, in riferimento al primo motivo autonomo di doglianza, deve essere in parte accolto, con la conseguenza che il provvedimento impugnato deve essere annullato ai sensi di cui in motivazione, ed in parte sospeso in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale per quanto dedotto con la separata ordinanza in questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 1^ Sezione, parzialmente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, ai sensi di cui in motivazione.

Solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 434, della legge n. 244 del 24 dicembre 2007 per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione, oggetto di separata ordinanza.

Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Rinvia al definitivo la statuizione sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Alfonso Graziano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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