Pres. Baccarini, Rel. Sapone
Impresit 2D s.r.l. (Avv. S. Cammarieri) c.Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv.St.);Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano e M.T. Maffey) e altre (nn.cc.)

sulla legittimità dell’annotazione sul casellario informatico dell’Autorità in ipotesi di collegamento sostanziale tra concorrenti e sulla legittimità dell’esclusione dei concorrenti quando sussistano indizi gravi precisi e concordanti relativi alla situazione di collegamento sostanziale

1. Contratti della PA – Autorità dei contratti pubblici – Casellario informatico – Annotazione – Collegamento sostanziale – Obbligo di iscrizione – Non sussiste – Falsità delle dichiarazioni – Sussiste

2. Contratti della PA – Gara – Collegamento sostanziale – Elementi indiziari – Sussistenza – Esclusione – Legittimità – Fattispecie

1. E’ legittima l’annotazione effettuata nel casellario informatico dall’Autorità dei Contratti pubblici nell’ipotesi in cui sia stata accertata la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in quanto, sebbene la situazione di collegamento non rientra tra quelle per le quali l’art. 27 del DPR n. 34/2000 prevede l’annotazione, tuttavia, quando in sede di bando era stato previsto che ciascuna impresa concorrente dichiarasse l’inesistenza di forme di collocamento sostanziale, si configura in tale ipotesi, la falsità delle dichiarazioni rilasciate in sede di gara, che rientra tra le ipotesi di cui al citato decreto e peraltro, l’attività posta in essere dall’Autorità in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle dichiarazioni pervenute è meramente esecutiva, non competendo ad essa la verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica della riconducibilità delle stesse alle ipotesi elencate dalle menzionate disposizioni.

2. E’ legittima l’esclusione dei concorrenti dalla gara quando sussiste un collegamento sostanziale tra di essi, rilevabile attraverso elementi indiziari gravi precisi e concordanti, quali, l’identità della compagnia assicurativa che ha rilasciato le polizze fideiussorie, peraltro aventi numero progressivo, l’uso del medesimo timbro di “Copia conforme all’originale” apposto sulle rispettive fotocopie delle attestazioni SOA, l’indicazione del medesimo indirizzo delle rispettive sedi legali, della medesima residenza dei rispettivi rappresentanti legali e del medesimo recapito telefonico indicato nelle rispettive domande di partecipazione. Infatti, sebbene tali elementi non integrano gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, tuttavia sono idonei ad attestare l’esistenza di un’alterazione della serietà e dell’indipendenza delle offerte presentate, nonché della loro segretezza.

sulla legittimità dell’annotazione sul casellario informatico dell’Autorità in ipotesi di collegamento sostanziale tra concorrenti e sulla legittimità dell’esclusione dei concorrenti quando sussistano indizi gravi precisi e concordanti relativi alla situazione di collegamento sostanziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4355 RGR
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.4355 del 2004 RG proposto dalla

srl 2D IMPRESIT, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Cammareri presso il cui studio in Roma, Piazzale Ammiraglio Bergamini n.12, è elettivamente domiciliata;

c o n t r o

I) l’AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n° 12;

II) il COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano. Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo ed selettivamente domiciliati presso lo studio legale Vaiano-Izzo, in Roma, Lungotevere Marzio n° 9;

e nei confronti di:

srl COEDIL, srl LO RE CARMELO, snc TROIANI ROBERTO & CIARROCCHI RENATO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio;

per ottenere:
I) l’Annullamento:
a)dell’annotazione nel Casellario Informatico dell’Impresa 2D IMPRESIT effettuata dalla resistente Autorità;
b) del provvedimento del Comune di Milano datato 3 marzo 2004 di esclusione dalla gara di appalto per collegamento sostanziale con altra impresa;
c) dei verbali di gara del 1° marzo 2004, della nota del Comune di Milano datata 4.3.2004 nonché di ogni altro atto antecedente, connesso, presupposto e/o consequenziale.
II) la Condanna delle intimate amministrazioni al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, sia dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP, sia del Comune di Milano;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 – relatore il Cons. Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

F A T T O

La società ricorrente ha partecipato in ATI con la srl COEDIL alla gara indetta dall’intimato Comune per l’affidamento dei lavori di realizzazione dei nuovo canile comunale in località Cascina Mulino Codovero, ma l’offerta presentata dal raggruppamento de quo era stata esclusa con determinazione della stazione appaltante del 3 marzo 2004 in quanto era stata appurata la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra l’impresa LO RE CARMELO e la citata srl COEDIL.
Con il proposto gravame ha impugnato il citato provvedimento di esclusione nonchè l’annotazione disposta, dalla competente Autorità di Vigilanza sui LL.PP, nel casellario informatico delle imprese di tale provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del DPR n° 34/2004.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi che disciplinano l’atto e il procedimento amministrativo ed il responsabile del procedimento di cui agli artt. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 della L. n.241/1990, all’art.7 della L. n.109/1994, agli artt.7 e 8 del DPR n.554/1999 e agli artt. 47 e 48 dello Statuto del comune di Milano. Violazione e falsa applicazione della lex specialis costituita dal bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art.27 del DPR n.34/2000. Incompetenza;
2) Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la procedura di evidenza pubblica di cui alla legge n.,109(1994 e al DPR n.554/1999. E all’art. 2359 del cod.civ. Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere per erronea rappresentazione, mancanza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza, contraddittorietà ed erroneità della motivazione e sviamento;
3) Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi che disciplinano i poteri dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici: in particolare violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 8, 10 della L: n.109/1994, dell’art.27 del DPR n.34/2000, dell’art.75 del DPR n.554/1999 e dell’art.24 della Direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14/6/1993, dell’art.1 della L. n.689/1981. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, mancanza dei presupposti, traviamento dei fatti e sviamento. Incompetenza.
Delle parti intimate si sono costituite in giudizio soltanto il Comune di Milano e l’Autorità per i Lavori Pubblici contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
All’udienza 2 aprile 2008, udite le difese orali svolte dai difensori presenti, come da verbale, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la ricorrente impresa, la quale aveva partecipato in ati con la srl Coedil alla gara indetta dall’intimato comune per l’affidamento dei lavori di realizzazione dei nuovo canile comunale in località Cascina Mulino Codovero, ha impugnato:
a) la determinazione del 3 marzo 2004 con cui la stazione appaltante ha escluso l’offerta dell’ati cui partecipava l’odierna istante;
b) l’annotazione nel Casellario informatico dell’impresa della citata esclusione disposta dalla resistente Autorità.
In punto di fatto deve essere evidenziato che la contestata esclusione è stata disposta in quanto era stata accertata la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra ’altra componente del raggruppamento de quo e un’altra impresa concorrente (srl LO RE CARMELO).
Con il primo ed articolato motivo di doglianza è stato fatto presente che:
a) illegittimamente il responsabile del procedimento, nonostante che fosse stato indicato nel bando, non risultava essere tra i componenti della commissione di gara;

b) i provvedimenti adottati nella controversia de qua da parte comune di Milano non sono stati emessi dal responsabile del procedimento bensì da altri soggetti che non potevano svolgere tale ruolo;

c) la contestata annotazione è stata disposta dalla resistente Autorità in assenza di un previo e necessario contraddittorio con l’odierna istante.

Le doglianze in esame non sono suscettibili di favorevole esame.
Al riguardo il Collegio, concordando con la sentenza del Tar Lombardia sez.III, n.2673/2004,, richiamata a pag. 5 della memoria conclusionale del comune di Milano, osserva che giusta la normativa che ne disciplina i compiti, non è prescritto in alcun che il responsabile del procedimento debba essere un componente necessario della Commissione di gara, né che gli atti relativi al procedimento debbano essere dallo stesso adottati, ben potendo accadere, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, che il responsabile del procedimento si sia avvalso dell’attività di altre strutture o uffici comunali, del cui operato risulta in ogni caso responsabile.
Per quanto concerne il terzo profilo di doglianza deve essere sottolineato, in linea con la sentenza del Consiglio di Stato, sez.VI, n.6212/2006, che l’attività posta in essere dalla resistente Autorità in sede dei inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute è meramente esecutiva, con la conseguenza che nella struttura della norma di cui all’art.27 del DPR n.34/2000, non compete alla citata Autorità una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilità delle stesse alle ipotesi elencate dalla menzionata disposizione, per cui non essendo ravvisabile in capo all’Autorità la sussistenza di un potere discrezionale, deve escludersi l’applicazione degli istituti partecipativi.
Pure da rigettare è anche la successiva articolate doglianza con cui sono stati contestati i gravati provvedimenti sul presupposto che:
I)gli elementi su cui è stato dedotta la sussistenza il collegamento sostanziale riguardano la srl CO.ED.I.L. e la srl LO RE CARMELO, mentre nulla sarebbe stato dimostrato in ordine alla presunta esistenza di un collegamento sostanziale tra la srl ricorrente e la predetta srl LO RE CARMELO;
II) il concetto di collegamento sostanziale tra imprese individuato dalla stazione appaltante non corrisponde alle ipotesi individuate a tal fine dalla giurisprudenza e consistenti nella sussistenza di una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza; per cui in sostanza sarebbe stata introdotta un nuova fattispecie di esclusione dalla gara, in violazione di quanto prevede tipicamente l’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, che fa riferimento espressamente alla sola fattispecie del “controllo” di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c.
La questione all’attenzione del Collegio è stata varie volte affrontata da questa Sezione e risolta con argomentazioni intese ad evidenziare che il c.d. collegamento sostanziale, determinando una limitazione forte della legittimazione negoziale delle imprese, mal si inserirebbe nel sistema, sicché esso può essere ravvisato esclusivamente nelle fattispecie previste dall’art. 2359 c.c., con esclusione di tutte quelle ipotesi che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia considerate idonee ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza.
Tuttavia, il Giudice di Appello non si è mai discostato dall’indirizzo giurisprudenziale dallo stesso seguito e riaffermato anche recentemente (cfr. C.d.S., sez. IV^, 19 ottobre 2006, n° 6212), sicché il Collegio non può che ad esso conformarsi, tenuto anche conto della funzione nomofilattica di detto Giudice.
In particolare, è stato ribadito che le finalità pubblicistiche cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, i quali, nella specie, possono sintetizzarsi nell’esigenza di individuazione del “giusto contraente”, implicano che al loro rispetto sia vincolata non soltanto la pubblica amministrazione, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, incombendo su questi ultimi l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, dell’indipendenza e della segretezza (cfr. C.d.S., sez. IV^, 1/10/2004, n° 6367).
In tale prospettiva, il divieto previsto dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, che richiama la norma civilistica, si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili: La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico” che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. IV^, n° 6367/2004).
La ratio della norma, invero, induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà ed indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza.
La giurisprudenza del Giudice di appello ha, ancora, affermato (cfr. sempre C.d.S., V^, n° 6367/2004, n° 2317/2004 e n° 923/2002) che la norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, basandosi su di una presunzione, non escluderebbe l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la Commissione di gara, incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica, può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare.
E’ stato, altresì, ribadito dalla stessa giurisprudenza del Giudice di appello che se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto contraente”.
E’ sulla base di tali osservazioni che è, quindi, necessario verificare se, nel caso in esame, sussistano o meno quegli indici rivelatori del collegamento sostanziale.
Procedendo in ordine logico deve essere valutato se sussiste tale collegamento tra la srl COEDIL, componente dell’ati cui partecipava la ricorrente, e la srl LO RE CARMELO.
Al riguardo il Collegio sottolinea che nella fattispecie de qua gli indizi individuati dal comune di Milano ben possono essere considerati seri, precisi e concordanti, tali da indurre a ritenere sussistente una situazione di collegamento sostanziale tra le due imprese, intesa come riferibilità, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima sostanziale società, delle decisioni formalmente emesse dalle due distinte e diverse entità societarie, tenuto conto che:
a) le polizze fideiussorie presentate quale cauzione provvisoria sono rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazione, dalla stessa agenzia con un numero progressivo successivo;

b) sulla fotocopia dell’attestazione SOA delle citate imprese è stato apposto il medesimo timbro di “Copia conforme all’originale”;

c) come dichiarato nelle domande di partecipazione le suddette imprese hanno la propria sede legale nel medesimo indirizzo, coincidente con la residenza del rappresentante legale della LO RE CARMELO;

d) il rappresentante legale e direttore tecnico della COEDIL e quello della LO RE hanno la propria residenza a Paternò, Via della Libertà n.34;

e) la COEDIL è risulta intestataria del medesimo recapito telefonico indicato dalla LO RE CARMELO nella propria domanda di partecipazione.

Accertata la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra una concorrente e un’impresa facente parte di un ati pure partecipante alla medesima gara, è evidente che tale situazione non può non comunicarsi a tutte le imprese componenti l’ati de qua, dato che è l’offerta presentata da quest’ultima che risulta inficiata dall’acclarata sussistenza delle ripetuta situazione antigiuridica.
Da rigettare è infine anche l’ultima censura dedotta con cui è stato sostenuto che la situazione di collegamento sostanziale non rientrerebbe tra quelle per le quali l’art. 27 del DPR 34/2000 prevede l’annotazione nel casellario informatico.
In merito il Collegio sottolinea che in sede di bando era stato previsto (Patto di integrità) che ciascuna impresa concorrente dichiarasse l’inesistenza di forme di collegamento sostanziale, per cui l’accertamento ex post di tale forma di collegamento sostanziale costituisce un’ipotesi di falsità della dichiarazione stessa, rientrante nella fattispecie prevista dalla lettera s9 del DPR n.34/2000.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presene giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.4355 del 2004, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA – Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/5/2008 n.3711 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Rel. Sapone
FATER S.p.a. (Avv. P. De Nardis) c.CONSIP S.p.a. (Avv. A. Guarino) e altri

sulla legittimità del bando che vieta la partecipazione in a.t.i. a concorrenti che singolarmente siano in possesso dei requisiti economici e tecnici richiesti

Contratti della PA – Bando – A.t.i. – Requisiti di partecipazione – Membri – Sussiste – Divieto – Legittimità – Ragioni

E’ legittima la clausola del bando di gara che ponga il divieto di partecipare in r.t.i. a due o più imprese, anche avvalendosi di società terze, che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il r.t.i. partecipa. Infatti, laddove il mercato, sotto il profilo dell’offerta, sia caratterizzato da un numero limitato di imprese di notevoli dimensioni e dalla presenza di numerose altre imprese di dimensioni più ridotte, la stazione appaltante, può, nell’interesse della tutela della concorrenza, limitare l’uso dello strumento del raggruppamento

sulla legittimità del bando che vieta la partecipazione in a.t.i. a concorrenti che singolarmente siano in possesso dei requisiti economici e tecnici richiesti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5214 RGR
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.5214 del 2007 proposto dalla
spa FATER, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi De Nardis ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Avilio Presutti in Roma, P.zza S. Salvatore in Lauro n. 10;

CONTRO

CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, Piazza Borghese n.3, è domiciliataria;
e nei confronti:

a) SANTEX SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Ramadori e Mauro Ballerini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Ramadori in Roma, Via Marcello Prestinari n.13;

b) ARTSANA spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Patelli, Ruggero Tumbiolo e. Lucio Filippo Longo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Longo in Roma, Piazza della Marina n. 1;
per l’annullamento:
1) del bando di gara avente ad oggetto la stipula di una convenzione, ai sensi della L. n.488/99 e s.m., dell’art. 58 della L.n.388/2000, del DM 24.2.2000 e del DM 2.5.2001, per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni e relativi allegati, ed in particolare del disciplinare di gara;
2) delle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AS251 del 20.1.2003 e S536 del 18.1.2005 con cui le pubbliche amministrazioni sono state invitate a limitare “La possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara”,

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata Consip spa e delle società SANTEX e ARTSANA;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Consip spa con bando del 26.4.2007 per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, strutturata in n.4 autonomi lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando un’offerta per ciascuno dei lotti de quibus.
Con il proposto gravame ha impugnato il suddetto bando e il disciplinare di gara nella parte in cui (punto III.1.3) non è stata ammessa la partecipazione in RTI di due o più imprese che anche avvalendosi di società terze nelle modalità indicate nel disciplinare di gara, erano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il RTI partecipa.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi si doglianza:
1) Violazione dell’art.37 del D.lgvo n.183/2006 e dell’art.4 della Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004 e dell’art. 41 Costituzione;
2) Eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento, violazione della par condicio dei concorrenti, irragionevolezza.
Successivamente l’attuale istante, la quale si era classificata al terzo posto nelle graduatorie relative ai lotti 2 e 4 aggiudicati alla ARTSANA spa e al secondo posto in quelle relative ai lotti 1 e 3 aggiudicati alla SANTEX spa, odierne controinteressate, ha impugnato le suddette aggiudicazioni, contestando l’operato della Commissione aggiudicatrice e deducendo la seguente ed articolata censura:
3) Eccesso di potere per irragionevolezza, incoerenza ed illogicità. Violazione dei principi di imparzialità e della par condicio. Contraddittorietà. Illogicità e violazione del principio di buon andamento. Violazione della normativa di gara e di autolimiti.
Si è costituita la Consip spa prospettando l’inammissibilità sia del gravame che dei motivi aggiunti e contestando con ampie ed articolate argomentazioni la fondatezza delle censure dedotte e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si sono costituite anche le imprese aggiudicatarie prospettando l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi aggiunti di doglianza.
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame e con i successivi motivi aggiunti la società ricorrente, la quale aveva partecipato alla gara indetta dalla Consip spa con bando del 26.4.2007 per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, strutturata in n.4 autonomi lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando un’offerta per ciascuno dei lotti de quibus, ha impugnato:
I) il suddetto bando e il disciplinare di gara nella parte in cui (punto III.1.3) non è stata ammessa la partecipazione in RTI di due o più imprese che anche avvalendosi di società terze nelle modalità indicate nel disciplinare di gara, siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il RTI partecipa.
II) i provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione dei lotti 2 e 4 a favore della spa ARTSANA e dei lotti 1 e 3 a favore della SANTEX spa, odierne controinteressate.
Il Collegio intende prescindere dal previo esame delle eccezioni di rito prospettate nei confronti sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti, stante la manifesta infondatezza delle dedotte doglianze.
Con il primo profilo di doglianza proposto con la prima delle censure dedotte in via principale la ricorrente ha sostenuto che l’impugnata clausola del bando avente ad oggetto l’immotivato divieto di cui sopra risulta essere in palese contrasto con:
a) la normativa comunitaria e nazionale che affermano il principio di carattere generale secondo cui gli operatori economici possono partecipare alle procedure degli appalti pubblici sia singolarmente sia in forma associata, sempreché ciascuna impresa possegga i requisiti di capacità tecnica richiesti;
b) il consolidato orientamento giurisprudenziale, meticolosamente indicato, secondo cui l’amministrazione può individuare nella lex specialis criteri e requisiti di capacità tecnica diversi e più rigorosi rispetto a quelli indicati in via generale dalle norme di legge, con il solo limite di non introdurre con le clausole del bando elementi di illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto della gara ovvero criteri di selezione/valutazione idonei a generare effetti discriminatori.
La censura de qua non è suscettibile di favorevole esame.
Al riguardo, premesso che nella fattispecie in esame, come sottolineato dalla Consip, non è dato individuare alcun divieto assoluto ad associarsi in ati o in un consorzio nemmeno per le imprese che potrebbero concorrere individualmente, dato che la limitazione riguarda un’ipotesi particolare e specifica, il Collegio osserva che:
I) la tutela della concorrenza, contrariamente a quanto affermato dall’odierna istante, in quanto preordinata ad assicurare la tutela della libertà di iniziativa economica non può non presupporre delle limitazioni alla condotta delle singole imprese;
II) nella fattispecie in esame la stazione appaltante ha predisposto il contestato divieto al fine di garantire una situazione effettiva di concorrenza, richiamando in proposito le ragioni indicate dall’Autorità Garante della Concorrenza con la segnalazione DS251/03, pure formalmente impugnata;
III) la contestata clausola risulta razionalmente raccordata con la finalità perseguita avuta presente la peculiare struttura del mercato relativo ai prodotti oggetto della gara de qua con riferimento alle imprese ivi operanti; invero, come è pacificamente emerso in sede di discussione dell’istanza cautelare, il suddetto mercato sotto il profilo dell’offerta è caratterizzato dalla presenza di un numero limitato di imprese di notevoli dimensioni e dalla presenza di numerose altre imprese di dimensioni più ridotte In tale contesto, quindi, tenuto conto dei notevoli importi dei singoli lotti della gara in questione, in relazione ai quali solo pochissime imprese operanti nel comparto possedevano individualmente i prescritti requisiti tecnici e finanziari, il consentire alle suddette imprese di liberamente associarsi in ati avrebbe prodotto come conseguenze che: a) attraverso il sapiente utilizzo dell’ati si sarebbe svuotata di contenuto l’effettiva concorrenza tra le imprese di notevoli dimensioni; b) le imprese di più ridotte dimensioni alla cui tutela è preordinato l’istituto dell’a.t.i. avrebbero incontrato maggiori difficoltà nel partecipare alla gara de qua;
IV) la prova concreta della fondatezza della tesi qui accolta si ha se si hanno presenti le graduatorie relative ai singoli lotti; ebbene ai primi posti delle suddette graduatorie si sono sempre collocate le imprese leaders del settore de quo, le quali, avendo presentato autonome offerte, si sono trovate in una posizione di effettiva concorrenza, circostanza quest’ultima che verosimilmente non si sarebbe verificata in assenza della contestata disposizione limitativa.
Da rigettare è anche il secondo profilo di doglianza con cui l’odierna istante, sul presupposto che il rilevante importo dei lotti in questione avrebbe indotto le imprese partecipanti ad affrontare un notevole sforzo economico per dotarsi delle necessarie attrezzature al fine di assicurare il corretto adempimento della fornitura, ha contestato la clausola de qua, sostenendo che non sarebbe stata tenuta nella debita considerazione la necessità dei concorrenti di evitare di accollarsi costi eccessivi associandosi in ati con imprese adeguate.
In merito, premesso che la doglianza in esame si basa su una valutazione di strategia imprenditoriale chiaramente recessiva rispetto alle finalità perseguite, deve essere sottolineato, in linea con quanto evidenziato dalla Consip, che la clausola de qua, comunque, non preclude in nessun modo alle imprese che potrebbero concorrere individualmente la possibilità di associarsi in ati, al fine di evitare di sostenere costi eccessivi per la regolare esecuzione della fornitura, con una o più imprese presenti sul mercato non in possesso da sole dei suddetti requisiti.
Ugualmente infondate devono essere dichiarate le ultime censure con cui è stata prospettata l’illogicità della contestata disposizione la quale avrebbe limitato la possibilità di partecipare in ati mentre avrebbe ammesso senza restrizioni sia la possibilità del subappalto, sia la partecipazione dei consorzi di cui all’art.34, comma 1, lett. B) e c) del D.lgvo n.163/2006.
Per quanto concerne la possibilità di ricorrere al subappalto la differente disciplina si giustifica in quanto i subappaltatori non concorrono alla formazione dell’offerta, e conseguentemente, non influiscono sulla dinamica concorrenziale.
Relativamente ai consorzi, da individuare nei consorzi stabili, nei consorzi di cooperative di cui alla L. n.422/1909 e nei consorzi tra imprese artigiane di cui alla L. n.443/1985, la tesi ricorsuale omette di considerare che le imprese partecipanti al consorzio in nessun caso avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara, per cui l’ammissione senza limiti dei suddetti consorzi non è in grado di provocare quella limitazione della concorrenza che si sarebbe potuto verificare se fosse stata consentita senza limiti l’associazione temporanea di imprese.
Con la prima doglianza dedotta in sedi di motivi aggiunti e prospettante la violazione del principio di imparzialità e della par condicio, la società ricorrente ha censurato l’operato del laboratorio incaricato di valutare la qualità dei prodotti, il quale:
a)in un primo tempo ha prelevato da un’unica confezione tutti i campioni da sottoporre a prelievo;
b) successivamente ha proceduto a prelevare ulteriori campioni da ciascuna delle rimanenti confezioni, così come prescritto dalla lex specialis, ritenendo, che ai fini della valutazione finale complessiva delle prove, per quanto concerne i campioni prelevati dalla prima confezione, si sarebbe tenuto conto solo dei risultati delle prove effettuate sui campioni prelevati per primi in ordine cronologico, e non dei migliori risultati relativi ai suddetti campioni, come in un primo tempo affermato.
La censura è manifestamente infondata, dato che, come chiaramente rappresentato dalla Consip e dalle società controinteressate, la stazione appaltante, una volta accortasi dell’errore consistente nel fatto di aver prelevato i campioni da testare solamente dalla prima confezione, si è uniformata alla lex specialis della gara che imponeva di prelevare i campioni da ciascuna delle tre confezioni.
Inoltre, per quanto concerne i campioni prelevati dalla prima confezione, è palese che si doveva far riferimento soltanto ai campioni prelevati per primi e per secondi in ordine cronologico, che erano quelli che dovevano essere testati, mentre correttamente non è stato data alcuna rilevanza alle risultanze dei campioni prelevati in eccesso.
Pure infondata è la successiva censura con cui è stata contestata la correttezza della procedura seguita dal laboratorio per valutare la tenuta delle barriere laterali dei campioni, in quanto “anziché testare prima le barriere di destra e poi quelle di sinistra, si è proceduto a testare alternativamente prima una di destra e in sequenza una di sinistra, con il risultato che qualora si fosse verificata una perdita, le prove sono state interrotte, considerando arbitrariamente, come perdita anche sulla barriera di sinistra anche nel caso in cui la perdita fosse avvenuta su quella di destra” (pag.3 dei motivi aggiunti).
In merito deve essere sottolineato che il laboratorio nell’effettuare tali tests si è scrupolosamente uniformato a quanto previsto dal capitolato di gara il quale prevedeva il seguente ordine nel saggiare la tenuta delle barriere: barriera destra nel campione n.1; barriera sinistra del campione 2; barriera destra del campione n.3; barriera sinistra del campione n.4; barriera destra del campione n.5; barriera sinistra del campione n.6.
Pure infondata è, infine, l’ultima censura prospettata in sede di motivi aggiunti con cui è stato fatto presente che in palese violazione della disciplina di gara “il peso medio dei prodotti non è stato calcolato pesando tutti i prodotti delle tre confezioni offerte quali campioni, bensì pesando unicamente il peso medio di ogni singola busta (pag.7 dei motivi aggiunti), per cui in sostanza, secondo la tesi ricorsuale, il peso medio sarebbe stato calcolato sui pezzi di una singola confezione e non sul totale dei pezzi delle tre confezioni.
Al riguardo, deve essere osservato, in linea con quanto rappresentato sul punto sia dalla Consip che dalla spa ARTSANA, che:
1)il capitolato prevedeva che ciascun campione doveva essere selezionato sulla base del proprio peso e che quest’ultimo doveva rientrare in un range di +/- 3 grammi rispetto al peso medio totale, dato dal peso medio calcolato su tutte le tre confezioni;
2) il laboratorio ha provveduto a pesare singolarmente le tre confezioni ed ha successivamente individuato la confezioni con il peso intermedio ed ha parametrato il peso dei singoli campioni sul peso medio calcolato sulla confezione prescelta;
3) tale modus operandi, come affermato e dimostrato dalla Consip, in alcun modo contestata sul punto, non hanno in alcun modo influito sulla scelta dei campioni, in quanto i campioni che sono stati effettivamente prelevati avevano un peso che rientrava comunque nel citato intervallo.
Ciò considerato, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.5214 del 2007, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA – Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/5/2008 n.3713 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f., Savio Picone – Estensore.
Ico Mascia s.r.l. (avv.ti G. Giuffrè, S. Angeloni e G.F. Maiellaro) c.
R.F.I. s.p.a. (avv. M. Goffredo),
Tecnofer s.r.l. (avv.ti P. Gianolio, M. Ascari e G. Notarnicola).

in tema di individuazione dei requisiti di capacità tecnica e di correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese negli appalti di servizi

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Correlazione dei requisiti di capacità tecnica con l’istituto del raggruppamento d’imprese – Corrispondenza tra requisiti soggettivi e quote di partecipazione – Principio – Estensione agli appalti di servizi – Solo in presenza di clausola inequivoca della lex specialis di gara.

Negli appalti di servizi, è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese, sicché solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara può legittimamente estendere agli appalti di servizi il principio di corrispondenza tra requisiti soggettivi e quote di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 492 del 2008, proposto da
Ico Mascia s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la Azienda Agricola Tekno Green s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Giuffrè, Stefano Angeloni e Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Imbriani, 26;

contro

R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Goffredo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Egnatia, 15;

Tecnofer s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Gianolio, Marco Ascari e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Piccinni, 150;

– della nota R.F.I. s.p.a. – S.O. Legale Bari del 6.3.2008, con la quale è stata comunicata la revoca dell’aggiudicazione della gara a procedura ristretta n. 16/2007 avente ad oggetto l’affidamento del servizio per il controllo della vegetazione infestante, mediante l’impiego di mezzi meccanici e formulati chimici, lungo le linee e nei piazzali ferroviari di giurisdizione della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Bari, relativamente all’Unità Territoriale Infrastrutture Bari, per gli esercizi 2008 – 2011;
– della nota R.F.I. s.p.a. – S.O. Legale Bari del 20.3.2008, con la quale è stata escussa la cauzione provvisoria;
– della nota R.F.I. s.p.a. – S.O. Legale Bari del 11.12.2007, con la quale è stata richiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti, nella parte in cui ha previsto che il requisito di cui al punto III.2.3.1.b del bando debba essere posseduto in misur
– delle note R.F.I. s.p.a. – S.O. Legale del 31.1.2008 e del 15.2.2008, nella parte in cui affermano che il requisito di cui al punto III.2.3.1.b del bando potrà intendersi verificato soltanto se il totale dei lavori analoghi eseguiti da ciascuna delle im
– di ogni altro atto presupposto, collegato e comunque connesso, ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore del concorrente secondo classificato Tecnofer s.r.l.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e di Tecnofer s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti, ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando di gara del 28.6.2007, R.F.I. s.p.a. indiceva procedura ristretta per l’affidamento del servizio di controllo della vegetazione infestante, mediante l’impiego di mezzi meccanici e formulati chimici, lungo le linee e nei piazzali ferroviari della Direzione compartimentale di Bari, per il quadriennio 2008 – 2011. L’importo a base d’asta era pari ad Euro 4.104.000.
Il bando, al punto III.2.3.1., prescriveva ai fini dell’ammissione il requisito di capacità tecnica così formulato: “… a) di aver eseguito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, almeno un contratto di prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’appalto per un importo non inferiore al 30% (trenta per cento) dell’importo a base di gara, ovvero due contratti di prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’appalto per un importo complessivo non inferiore al 40% (quaranta per cento) dell’importo a base di gara (cd. “requisito del/i contratto/i di punta”); b) di avere eseguito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, contratti di prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’appalto per un importo complessivo non inferiore all’importo a base di gara dell’appalto”.
Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi, il bando richiedeva che “… il requisito sub a) (cd. “requisito del/i contratto/i di punta”) dovrà essere posseduto per intero dalla impresa mandataria o dalla capogruppo; il requisito sub b) dovrà essere posseduto dalla mandataria o dalla capogruppo nella misura almeno pari al 40% (quaranta per cento) di quanto richiesto al soggetto singolo e da ogni impresa mandante o altra impresa consorziata nella misura almeno pari al 10% (dieci per cento) di quanto richiesto al soggetto singolo. In ogni caso le imprese riunite devono possedere il 100% (cento per cento) dei requisiti richiesti al soggetto singolo”.
La lettera d’invito del 23.10.2007 prevedeva che ciascuna impresa dovesse dichiarare, tra l’altro, per il caso di riunioni di concorrenti “… la quota di prestazioni che intende eseguire, comunque nei limiti dei requisiti posseduti”.
L’a.t.i. ricorrente dichiarava l’intenzione di costituire la quota del 65% in capo alla mandataria Ico Mascia s.r.l. e la quota del 35% in capo alla unica mandante Azienda Agricola Tekno Green s.r.l.; indi formulava la migliore offerta, risultando aggiudicataria provvisoria, e trasmetteva alla stazione appaltante la documentazione delle prestazioni svolte nel triennio.
La capogruppo Ico Mascia s.r.l. dimostrava servizi analoghi per un importo di Euro 2.855.775,37, superiore al 40% dell’importo a base d’asta; la mandante Azienda Agricola Tekno Green s.r.l. dimostrava servizi analoghi per un importo di Euro 1.386.819,94, superiore al 10% ma inferiore al 35% dell’importo a base d’asta.
Per tale ragione, con il provvedimento impugnato R.F.I. s.p.a. ne disponeva l’esclusione, assumendo che il punto III.2.3.1. del bando dovesse interpretarsi nel senso che la mandante, per la partecipazione, dovesse dimostrare la titolarità di contratti eseguiti nell’ultimo triennio di valore pari al 35% di Euro 4.104.000.
Avverso tale decisione insorge la ricorrente, deducendo violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163/2006 nonché eccesso di potere per erroneità del presupposto e violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Si sono costituite R.F.I. s.p.a. e la controinteressata Tecnofer s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.
Il ricorso è fondato.
La stazione appaltante ha erroneamente esteso alla procedura in esame (riguardante un appalto di servizi) il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori (in giurisprudenza, tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 8 marzo 2005 n. 97).
Per i lavori pubblici, detta regola è stata positivamente sancita dal legislatore già con l’art. 13, 1° comma, della legge n. 109/1994 e con l’art. 93, 4° comma, del d.p.r. n. 554/1999, ed oggi trova conferma nell’art. 37, 6° comma, del d. lgs. n. 163/2006.
Viceversa, negli appalti di servizi (per i quali, come è noto, il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento d’imprese: l’art. 37, 4° comma, del d. lgs. n. 163/2006 si limita a stabilire che le a.t.i. devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all’associazione temporanea. Identica disciplina è applicabile agli appalti di servizi rientranti nei settori speciali di rilevanza comunitaria, per effetto del rinvio operato dagli artt. 230 e 233 del Codice.
Ne consegue che solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il su richiamato principio di corrispondenza tra requisiti soggettivi e quote di partecipazione.
Nella fattispecie, il bando di gara predisposto da R.F.I. s.p.a., al punto III.2.3.1.b, prescriveva ai fini dell’ammissione che le imprese concorrenti avessero eseguito nel triennio antecedente contratti analoghi per un importo complessivo non inferiore all’importo a base di gara e, per l’ipotesi di partecipazione in a.t.i., chiariva che ogni impresa mandante dovesse dimostrare un fatturato almeno pari al 10% di quanto richiesto al soggetto singolo, senza altro aggiungere in ordine alla sua quota di partecipazione nell’a.t.i. stessa. D’altro canto, la lettera d’invito specificava che nella domanda dovessero essere indicate le quote di prestazioni che le mandanti e la capogruppo avrebbero assunto, riproducendo così la previsione dell’art. 37, 4° comma, del Codice; l’inciso “comunque nei limiti dei requisiti posseduti” non poteva ragionevolmente valere, ad avviso del Collegio, a sovvertire le percentuali minime di fatturato puntualmente indicate al punto III.2.3.1.b del bando di gara, sia perché la lettera d’invito era rivolta, per la parte in esame, a regolamentare le modalità di compilazione delle offerte e non già i requisiti soggettivi di ammissione, sia perché in caso di ambiguità o contraddittorietà le clausole dei bandi vanno interpretate secondo i canoni di buona fede e favor partecipationis più volte affermati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 aprile 2003 n. 1709; Id., sez. V, 30 agosto 2005 n. 4413 ove viene peraltro ribadito che non è consentito alle stazioni appaltanti ed agli interpreti di trasferire principi o disposizioni di dettaglio dall’ambito dei lavori pubblici a quello dei servizi, senza un’esplicita norma di bando che lo consenta).
Infine, prive di pregio sono le argomentazioni della difesa di R.F.I. s.p.a., nella parte in cui tentano di giustificare l’esclusione della ricorrente sulla base dell’art. 48 del d. lgs. n. 163/2006, giacché la mandante Tekno Green s.r.l. avrebbe falsamente dichiarato, in sede di offerta, servizi “… come da quota di partecipazione alla RTI” per un importo di Euro 1.519.958,43, pari al 37% dell’importo a base d’asta. Prescindendo dal rilievo che il provvedimento impugnato è motivato su altro presupposto, ritiene il Collegio che in realtà la dichiarazione dovesse intendersi riferita alla quota di partecipazione nei raggruppamenti ove l’impresa aveva maturato il fatturato triennale e che, alla luce della corretta interpretazione del punto III.2.3.1.b del bando di gara, la Tekno Green s.r.l. non era affatto incorsa nella falsa attestazione di un requisito di cui era priva, ai sensi del 2° comma dell’art. 48 del Codice.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto devono essere annullati i provvedimenti con i quali R.F.I. s.p.a. ha revocato l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ricorrente ed ha escusso la cauzione provvisoria.
Le spese processuali seguono la soccombenza nei confronti di R.F.I. s.p.a. e sono liquidate come in dispositivo, restando compensate con la controinteressata Tecnofer s.r.l.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna R.F.I. s.p.a. alla refusione delle spese processuali a favore di Ico Mascia s.r.l., nella misura di Euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.
Compensa le spese con le altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Doris Durante, Presidente FF
Laura Marzano, Referendario
Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/05/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/5/2008 n.1092 proviene da Giustamm.

S. Baccarini Pres. – D. Lundini Est.
Prof. P. Pastori (Avv.ti R. Tagliaferri e R. Righi) contro l’Università degli Studi di Camerino ed il Ministero dell’Università e della Ricerca (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità del diniego al trattenimento in servizio fino al 72° anno di età richiesto da un professore ordinario ai sensi del D.Lgs. n. 503/92

Università – Professori universitari ordinari – Richiesta di trattenimento in servizio fino al 72° anno di età ex art. 16 D.Lgs. n. 503 del 1992 – Diniego – Illegittimità

È illegittimo il diniego al trattenimento in servizio fino al 72° anno di età richiesto da un professore universitario ordinario ai sensi dell’art. 16 D.Lgs. n. 503 del 1992. Difatti ai sensi dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 239, il collocamento fuori ruolo dei professori universitari ordinari di cui all’art. 19 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, è opzionale, fermo restando il collocamento a riposo dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età. Ne consegue pertanto che, in caso di mancata opzione per il collocamento fuori ruolo, l’unico limite è quello dell’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età, superabile per un periodo massimo di due anni.

composto dai Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Cons. rel. est.
Giuseppe Sapone – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2571/2007, proposto dal

Prof. Paolo Pastori, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Tagliaferri e Roberto Righi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo di essi, in Roma, Via Carducci n. 4;

CONTRO

-l’Università degli Studi di Camerino, in persona del Rettore p.t.;

-il Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

per l’annullamento previa sospensiva
-della nota dell’Università degli Studi di Camerino con la quale è stato comunicato al ricorrente che la data del suo pensionamento sarà il 31.10.2007;
-della incognita deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Camerino del 19.12.2006, con la quale tale organo “Anche in attuazione della legge 4 novembre 2005 n. 230 relativa alle nuove disposizioni concernenti i profess

per l’accertamento
del diritto del ricorrente a permanere in servizio (almeno) sino al 72° anno di età in applicazione dell’art. 16 del D.Lgs. 503/92;

per l’annullamento, altresì,
-ove lesiva, della comunicazione del Rettore dell’Università degli Studi di Camerino n. prot. 2550 del 19 marzo 2007 (impugnata con motivi aggiunti depositati il 6.7.2007) avente ad oggetto la disciplina del collocamento a riposo dei docenti di I fascia d
-del Decreto Rettorale n. 301 del 5 giugno 2007 (impugnato con motivi aggiunti depositati il 20.7.2007), con cui il Rettore dell’Università di Camerino ha decretato che “a decorrere dall’1.11.2007 il Prof. Paolo Pastori, nato a Firenze il 14.05.1937, cess

Visti il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e le memorie difensive dell’Avvocatura dello Stato, per l’Università e l’Amministrazione ministeriale intimata;
Vista l’ordinanza n. 4467 del 4.9.2007, di accoglimento dell’istanza cautelare;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il Consigliere D. Lundini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente è stato nominato Professore Straordinario nel 2001 e Professore Ordinario nel 2004 presso l’Università degli Studi di Camerino, settore Scientifico Disciplinare SPS/02 “Storia delle Dottrine Politiche”. Essendo nato il 14.5.1937, ha fatto richiesta, una prima volta il 5.10.2004, ed ancora il 26 gennaio 2007, di rimanere in servizio attivo per un ulteriore biennio successivo al compimento del 70° anno di età, in applicazione dell’art. 16 del D.Lgs. n. 503/92, espressamente dichiarando, altresì (istanza del 5.10.2004), “di non voler optare per il fuori ruolo”.
L’istante, nelle domande come sopra prodotte, si è anche richiamato alla delibera del Senato Accademico dell’Università di Camerino assunta nell’adunanza del 22.9.2004 e nella quale si era stabilito, in sede interpretativa del quadro normativo di riferimento, che i docenti di I fascia immessi in ruolo dopo l’entrata in vigore del DPR n. 382/80, i quali al compimento del 65° anno di età non intendessero optare per il fuori ruolo, avrebbero potuto prestare servizio attivo fino al 70° anno di età con possibilità poi di chiedere una proroga del servizio stesso di due anni ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. n. 503/92.
Peraltro, l’Ateneo intimato, mutato indirizzo interpretativo -con delibera, oggetto in parte qua d’impugnativa, del CdA in data 19.12.2006, ed anche in base ad una circolare ministeriale, impugnata anch’essa, del 29.7.1996- ha disposto, con gli atti specificati in epigrafe e contestati con il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dall’istante, che quest’ultimo dovesse comunque cessare dal servizio al termine dell’a.a. successivo al compimento del 70° anno di età, considerando appunto questo il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei Professori Ordinari assunti in ruolo (come nel caso del ricorrente) dopo l’entrata in vigore del DPR n. 382/80, e ciò anche in presenza di un eventuale biennio di mantenimento in servizio ex art. 16 del D.Lgs. n. 503/1992.
L’istante è insorto tuttavia avverso le determinazioni suddette, deducendo, con il ricorso ed i motivi aggiunti, violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del D.Lgs. n. 503/92, dell’art. 1 comma 17 della legge n. 230/2005, incompetenza, violazione degli artt. 1, 3, 7, 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/90, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, del principio del contrarius actus, per carenza assoluta di motivazione, invalidità derivata. Ha sostenuto, in definitiva, di avere pienamente diritto a permanere in servizio fino al 72° anno di età, in applicazione del ripetuto art. 16 del D.Lgs. n. 503/92.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del gravame.
L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza n. 4467/2007.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che il ricorso in esame sia meritevole di accoglimento.
In una sentenza intervenuta per un caso analogo (vedi TAR Toscana, I, n. 5537 del 3.11.2005), è stato condivisibilmente richiamato l’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato (sez. VI, 19 febbraio 2001, n. 860), il quale in una controversia avente ad oggetto il trattenimento nella posizione di titolarità della cattedra, per un biennio, di un professore universitario di prima fascia (nominato prima dell’11 marzo 1980 e quindi beneficiario della disciplina di cui all’art. 110 del d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, modificato dalla L. n. 75 del 1985), che ne aveva fatto richiesta prima del collocamento in posizione fuori ruolo, a norma dell’art. 16 del d. lgs. n. 503 del 1992, ha precisato che:
– non influisce sulla soluzione il disposto dell’art. 1, comma 30, della legge 28 dicembre 1995 n. 549, che ha ridotto da cinque a tre anni la durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari di prima e seconda fascia, che precede il loro c
– la disposizione contenuta nell’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992 trova applicazione nei confronti dei professori universitari ordinari, secondo i meccanismi che caratterizzano le fasi del collocamento a riposo dell’anzidetta categoria, nel senso che la
Ebbene, la fattispecie in esame riguarda un professore ordinario nominato dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 382 del 1980 con conseguente applicazione della regola generale dettata dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 239, il quale prevede che il collocamento fuori ruolo dei professori universitari ordinari di cui all’art. 19 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, è opzionale, fermo restando il collocamento a riposo dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età. Pertanto, in caso (come quello di cui trattasi) di mancata opzione per il collocamento fuori ruolo, l’unico limite è quello dell’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del settantesimo anno di età, e tale limite è certamente superabile per un periodo massimo di due anni ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. n. 503/92 (cfr. sentenza predetta n. 5537/05).
Né può applicarsi alla posizione del ricorrente l’art. 1 comma 17 della legge n. 230/2005 (impropriamente richiamata dunque dall’Amministrazione negli atti impugnati), dal momento che la fissazione, ivi disposta, del limite massimo di età per il collocamento a riposo al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno di età, ivi compreso il biennio di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, vale soltanto per i professori ordinari e associati nominati secondo le disposizioni della legge stessa, mentre il ricorrente ha conseguito la posizione di professore ordinario anteriormente al 2005.
Dunque, il ricorrente, non essendo mai stato collocato in posizione di fuori ruolo, deve considerarsi in servizio attivo vero e proprio fino al raggiungimento del 70° anno di età, per cui, tale essendo per l’interessato medesimo il normale limite di età stabilito dalla legge (art. 1 comma 1 della legge n. 239/1990) per il collocamento a riposo, egli ha pieno diritto (cfr. CdS, IV, n. 7210 del 7.12.2006) alla prosecuzione del rapporto lavorativo per un biennio ulteriore oltre detto limite.
Alla stregua delle esposte considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato, devono essere quindi accolti il ricorso e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, con annullamento, per l’effetto e nei limiti dell’interesse, degli atti impugnati.
Le spese di giudizio sono poste a carico del soccombente Ateneo e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione III, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti di cui in epigrafe in epigrafe, con annullamento, per l’effetto e nei limiti dell’interesse, degli atti impugnati.
Condanna l’Università degli Studi di Camerino a rifondere al ricorrente euro 2000,00 (duemila,00) a titolo di spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9.1.2008.

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