Pres. Daniele – Est. Scala
A.n.a.c.t. – Associazione Nazionale Allevatori del Cavallo Trottatore e A.n.a.c. – Associazione Nazionale Allevatori Cavalli Purosangue (Avv. G. Pesce) c/ Unire e il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato)

sui limiti del g.a. inerenti alla pretesa sostanziale del privato nelle ipotesi di silenzio dell’amministrazione

1. Silenzio della p.a. – Art. 31 C.P.A. – Norma sul rito – Ragioni – Conseguenze – Accertamento G.A. – Questioni complesse – Esclusione

2. Silenzio della p.a. – Diffida – Ricorso – Risposta P.A. antecedente – Inammissibilità ricorso – Risposta successiva – Improcedibilità

3. Provvedimento amministrativo – P.A. – Conclusione procedimento – Violazione termine – Ricorso avverso il silenzio – Rito camerale – Congiunta azione risarcimento – Rito ordinario

1. La disciplina della tutela in materia di silenzio dell’amministrazione ex art. 31 C.P.A. non introduce una norma sulla giurisdizione, ma sul rito, non essendo ammissibile – sul piano costituzionale – l’introduzione di fatto di una sconfinata cognizione di merito, attraverso la possibilità di conoscere della fondatezza o meno della pretesa sostanziale, con un generalizzato potere del giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A. Pertanto, deve escludersi che il giudice possa sempre conoscere della fondatezza della pretesa, tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.

2. In tema di azione avverso il silenzio della P.A., l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità del ricorso, o improcedibilità del ricorso, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo.

3. Ai sensi dell’art. 117, comma 6, del c.p.a., quando l’azione di risarcimento del danno subito dalla inosservanza del termine per la conclusione del procedimento è proposta congiuntamente a quella avverso il silenzio, “il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11868 del 2010, proposto da:

A.n.a.c.t. – Associazione Nazionale Allevatori del Cavallo Trottatore e A.n.a.c. – Associazione Nazionale Allevatori Cavalli Purosangue, in persona dei rispettivi rappresentanti p. t., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pesce, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, piazza Borghese, 3;

l’Unire, in persona del Presidente p. t.,

il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p. t.,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza trasmessa dalle ricorrenti e per l’accertamento dell’obbligo dell’Unire ad adottare le statuizioni contenute nel Piano Provvidenze trotto e galoppo per gli anni 2009/2011;

nonché per il risarcimento del danno ex art. 30, comma 4, c.p.a., in relazione all’inosservanza dell’obbligo di conclusione del procedimento di erogazione delle provvidenze stanziate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per le Amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premettono le ricorrenti Associazioni, cui aderiscono la grande maggioranza di allevatori dei cavalli da trotto e purosangue inglese, di avere titolo alle provvidenze erogate dall’Unire in relazione allo svolgimento dei compiti alle stesse affidati istituzionalmente (tenuta libri genealogici delle razze equine, sviluppo studi genealogici e statistici e funzioni connesse per l’Anact; gestione dei piani a favore dello sviluppo dell’allevamento del purosangue in Italia, per l’Anac).

Espongono come l’Unire, con delibera n. 93 del 27 febbraio 2099, abbia adottato il Piano delle provvidenze per l’allevamento per il triennio 2009/2011 al fine di “garantire le risorse necessarie nel settore dell’allevamento mediante una pianificazione degli interventi di settore che permetta di attuare un programma allevatoriale a medio termine coerente con la prospettiva triennale delineata nella deliberazione n. 84 del 21 gennaio 2009”.

Il Piano ha ricevuto dal Ministero delle Politiche Agricole l’approvazione in relazione agli anni 2009 e 2010.

Peraltro, risultando erogate le sole provvidenze relative al 2009 e non anche quelle relative all’anno successivo, e spirato il termine del 30 novembre per la convocazione della commissione tecnica mista deputata a verificare l’innalzamento dei parametri per l’accesso alle incentivazioni, rilevano le ricorrenti che sono scaduti i termini per la conclusione del procedimento de quo senza che l’Unire abbia provveduto ad istituire la prevista commissione.

Pertanto, avendo rilevato che nessun riscontro hanno avuto le numerose missive per la definizione del procedimento di erogazione delle provvidenze per l’anno 2010, le associazioni ricorrenti chiedono, in accoglimento dei quanto esposto in ricorso, che il Tribunale adito, accertata la violazione dell’obbligo di provvedere, ordini all’Unire:

– di costituire le Commissioni tecniche previste dall’art. 5, Piano provvidenze trotto 2009/2011 e dall’art. 9, Piano provvidenze galoppo 2099/2011;

– di convocare le associazioni ricorrenti prima di ogni eventuale deliberazione modificativa del Piano provvidenze trotto e galoppo 2009/2011;

– di rimuovere ogni ostacolo al pieno rispetto del Piano provvidenze trotto e galoppo 2009/2011 al fine della erogazione dei relativi benefici su cui gli allevatori e relative associazioni hanno fatto affidamento.

Le ricorrenti, in accoglimento della domanda risarcitoria ex art. 30, comma 4, e 117, comma 6 del c.p.a., chiedono, altresì, la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa (anche in relazione agli artt. 2, co. 9, e 2 bis della legge 241/1990) del termine di costituzione e convocazione delle commissioni tecniche e per la mancata erogazione delle provvidenze per l’anno 2010 già stanziate ed approvate, indicato in € 9.700.000,00 per l’area trotto ed in € 9.700.000,00 per l’area galoppo.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale in difesa dell’intimato Unire, che, con memoria depositata 2 febbraio 2011, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, e, comunque, l’infondatezza dello stesso, chiedendone il rigetto.

Le ricorrenti, con memoria depositata in data 18 febbraio 2011, hanno replicato alle deduzioni avversarie,

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto a sentenza.

DIRITTO

Le Associazioni ricorrenti introducono con il ricorso in esame due distinti capi di domanda: con il primo, chiedono la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto osservato dall’Unire sulle istanze dalle medesime avanzate per ottenere l’erogazione delle provvidenze per l’anno 2010 – aree trotto e galoppo – avendo rilevato, in proposito, il completo stallo procedimentale; con il secondo capo di domanda, introducono, altresì istanza per il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 4, e art. 117, comma 6, del c.p.a. .

Preliminarmente alla delibazione della vicenda contenziosa, deve essere aggiunto alla ricostruzione in fatto che, con nota in data 29/12/2010, l’Unire ha risposto alla istanza delle ricorrenti relativa alla erogazione delle provvidenze a favore dell’allevamento per l’annualità 2010, evidenziando le ragioni per cui l’ente non ha ancora dato corso all’attuazione del piano provvidenze, attesa la mancata approvazione del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2010 da parte dei Ministri vigilanti, e precisando che non appena intervenuta la definitiva approvazione del bilancio avrebbe provveduto alla definizione delle procedure e delle modalità di ripartizione delle risorse stanziate per il 2010.

Quindi, con nota del 3 febbraio 2011, l’Unire, a seguito dell’approvazione del bilancio di previsione 2010 ha convocato le Associazioni di categoria (tra cui, le ricorrenti) per il giorno 10 febbraio 2011 per l’esame dei criteri di ripartizione delle risorse da destinare alle singole misure dei piani di settore.

Tanto precisato, la parte ricorrente, pure avendo preso cognizione e depositato in atti le intervenute sopravvenienze procedimentali in merito alla attuazione del Piano provvidenze trotto e galoppo anche per il 2010, ha confermato la richiesta di declaratoria di illegittimità sul silenzio rifiuto, evidentemente non ritenendo satisfattivi della pretesa azionata gli atti medio tempore adottati.

Il Collegio ritiene opportuno precisare quale sia l’ambito cognitivo di cui al presente giudizio, alla stregua della circostanza in fatto come sopra evidenziata ed alla luce delle norme recate con il codice del processo amministrativo che regola l’azione avverso il silenzio della P.A. (artt. 31 e 117).

L’art. 31 c.p.a. sopra richiamato, limita il potere del giudice a conoscere della fondatezza della pretesa giuridica introdotta solo “quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Ed invero, la disciplina della tutela in materia di silenzio dell’amministrazione non introduce una norma sulla giurisdizione, ma, nel solco di quanto già tracciato con l’art. 21 bis, legge 1034/1971, sul rito, non essendo ammissibile, sul piano costituzionale, l’introduzione di fatto di una sconfinata cognizione di merito, attraverso la possibilità di conoscere della fondatezza o meno della pretesa sostanziale, con un generalizzato potere del giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A, dovendosi, per altrettanto, escludere, anche sul piano logico, che il giudice possa sempre conoscere della fondatezza della pretesa, tutte le volte in cui l’esperimento del rito speciale consenta di pervenire ad un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo, oltre che nei casi in cui detto accertamento, per la sua complessità, si riveli incompatibile con la struttura celere attribuita dal legislatore al nuovo rito.

Pertanto, la norma sul silenzio contenuta nel c.p.a. ha recepito l’innovazione introdotta precedentemente, nei limiti della giurisdizione di legittimità o esclusiva, nel rito processuale, attraverso la previsione di un procedimento di carattere speciale ed accelerato, anche in coerenza con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo (art. 111, co. 2, Cost. e 6, C.E.D.U.).

Dalla detta individuata natura del rito sul silenzio discendono precisi corollari processuali, come affermati anche dalla giurisprudenza che si è ripetutamente espressa sull’art. 21 bis, sopra citato, e che ha precisato, tra l’altro, per i profili di interesse nella odierna vicenda contenziosa, che l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità del ricorso, o improcedibilità del ricorso, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo.

Con riferimento, dunque, al caso in controversia, ritiene il Collegio che lo stato degli atti, come peraltro spiegati dalla stessa parte ricorrente, ed evidenziati anche dalla resistente Amministrazione, consente di rilevare come l’adozione di ben due provvedimenti espressi – intervenuti successivamente la proposizione del ricorso – determina, ex se, una sopravvenuta carenza di interesse alla delibazione del primo capo di domanda introdotto con il ricorso.

Deve ritenersi che la medio tempore intervenuta adozione da parte dell’Unire di provvedimenti espressi in merito alle istanze delle ricorrenti ha fatto venir meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio delle norme sul rito del silenzio; in questa sede, il Collegio deve limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali di cui in parte motiva, dovendosi ritenere inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà, eventualmente, la naturale sede di scrutinio nella congrua sede del giudizio di legittimità.

Quanto al secondo capo di domanda pure introdotto, deve essere considerato che, ai sensi dell’art. 117, comma 6, del c.p.a., quando l’azione di risarcimento del danno subito dalla inosservanza del termine per la conclusione del procedimento è proposta congiuntamente a quella avverso il silenzio, “il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

Alla stregua di quanto sopra, ritiene il Collegio che lo stesso capo di domanda va stralciato dall’odierno giudizio, svoltosi con il rito camerale, al fine di consentire che lo stesso venga trattato ed esaminato in udienza pubblica.

La parte ricorrente dovrà, peraltro, formulare apposita istanza di fissazione di udienza per la discussione dello stesso ricorso, secondo quanto stabilito dall’art. 71, c.p.a..

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese relative al giudizio camerale, avuto riguardo alla particolarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– dichiara improcedibile il primo capo di domanda.

– dispone lo stralcio del secondo capo di domanda, onerando parte ricorrente di presentare rituale istanza di fissazione d’udienza, come specificato in parte motiva.

Spese del rito camerale compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 7/4/2011 n.3092 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Frigo

sull’illegittimità della mancata previsione di rinnovazione del processo penale allorché la pronuncia sia in contrasto con la sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo

Processo – processo penale – Art. 630 del codice di procedura penale – Casi di revisione – Rinnovazione del processo allorché la pronuncia sia in contrasto con la sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo – Mancata previsione – Q.l.c. sollevata dalla Corte di appello di Bologna – Asserita violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione e dell’art. 46 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 630 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 630 del codice di procedura penale, promosso dalla Corte di appello di Bologna nel procedimento penale a carico di D.P., con ordinanza del 23 dicembre 2008, iscritta al n. 303 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell’anno 2010.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 9 febbraio 2011 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

1. – Con ordinanza del 23 dicembre 2008, pervenuta a questa Corte, con la prova delle prescritte notificazioni e comunicazioni, il 26 agosto 2010, la Corte di appello di Bologna ha sollevato, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione e all’art. 46 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (d’ora in avanti: «CEDU»), ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, questione di legittimità costituzionale dell’art. 630 del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede la rinnovazione del processo allorché la sentenza o il decreto penale di condanna siano in contrasto con la sentenza definitiva della Corte [europea dei diritti dell’uomo] che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo».

Il giudice a quo riferisce di essere chiamato a delibare due richieste riunite di revisione, proposte, ai sensi degli artt. 629 e seguenti cod. proc. pen., dal difensore di un condannato e da quest’ultimo personalmente, in relazione alla medesima sentenza di condanna. Alla data della prima delle due richieste – quella del difensore, presentata l’11 gennaio 2006 – il condannato stava espiando, in regime di detenzione domiciliare, la parte residua della pena di tredici anni e sei mesi di reclusione, inflittagli dalla Corte d’assise di Udine con sentenza del 3 ottobre 1994, divenuta irrevocabile il 27 marzo 1996.

Dopo la condanna definitiva – prosegue il rimettente – l’interessato si era rivolto alla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale, con «sentenza del 9 settembre 1998», aveva accertato il carattere «non equo» del processo celebrato nei suoi confronti, per violazione dell’art. 6 della CEDU: violazione ravvisata segnatamente nel fatto che il ricorrente era stato condannato sulla base delle dichiarazioni rese da tre coimputati, non esaminati in contraddittorio perché in dibattimento si erano avvalsi della facoltà di non rispondere.

Il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa aveva sollecitato, quindi, più volte lo Stato italiano ad adottare le misure necessarie per garantire l’osservanza della citata decisione: sollecitazioni rimaste, peraltro, senza effetto.

Nel frattempo, sul versante interno, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Udine aveva promosso incidente di esecuzione al fine di verificare – alla luce di detta pronuncia – la legittimità della detenzione del condannato, con contestuale richiesta di sospensione dell’esecuzione della pena.

Accogliendo il ricorso successivamente proposto dal pubblico ministero avverso l’ordinanza di rigetto della Corte d’assise di Udine, la Corte di cassazione, con sentenza 1° dicembre 2006-25 gennaio 2007, n. 2800, aveva dichiarato l’inefficacia dell’ordine di carcerazione emesso nei confronti del condannato, disponendone la liberazione. Nell’occasione, la Corte di cassazione aveva enunciato il principio di diritto in forza del quale «il giudice dell’esecuzione deve dichiarare, a norma dell’art. 670 cod. proc. pen., l’ineseguibilità del giudicato quando la Corte europea […] dei diritti dell’uomo […] abbia accertato che la condanna è stata pronunciata per effetto della violazione delle regole sul processo equo sancite dall’art. 6 della Convenzione europea e abbia riconosciuto il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio, anche se il legislatore abbia omesso di introdurre nell’ordinamento il mezzo idoneo ad instaurare il nuovo processo».

Parallelamente, e prima che intervenisse la pronuncia della Corte di cassazione ora ricordata, il difensore del condannato aveva proposto al giudice a quo l’istanza di revisione che dà origine al giudizio principale. La difesa aveva sostenuto, in particolare, che la fattispecie considerata poteva essere ricondotta all’ipotesi del contrasto fra giudicati, di cui all’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., stante l’equiparabilità della decisione della Corte europea alla sentenza di un «giudice speciale»; aggiungendo che il mancato accoglimento di tale tesi avrebbe reso la norma costituzionalmente illegittima, per contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost. Il difensore aveva chiesto, altresì, la sospensione dell’esecuzione della pena inflitta al proprio assistito: sospensione che era stata concessa dal giudice a quo.

Con ordinanza del 15 marzo 2006, la Corte d’appello rimettente – ritenendo impraticabile la soluzione interpretativa prospettata in via principale dalla difesa – aveva sollevato, in riferimento agli artt. 3, 10 e 27 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., «nella parte in cui esclude, dai casi di revisione, l’impossibilità che i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto di condanna si concilino con la sentenza della Corte Europea che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo».

In relazione agli indicati parametri, la questione era stata dichiarata, peraltro, infondata da questa Corte con sentenza n. 129 del 2008. La Corte aveva escluso, in specie, tanto la configurabilità di una disparità di trattamento fra casi simili, attenendo il contrasto fra giudicati, evocato dalla norma censurata, ai «fatti» su cui si fondano le diverse sentenze, e non alle valutazioni in esse effettuate; quanto una lesione della presunzione di innocenza, intesa come norma di diritto internazionale consuetudinario, posto che detta presunzione si dissolve allorché il processo è giunto al suo epilogo; quanto, infine, una compromissione della finalità rieducativa della pena, non potendo le regole del “giusto processo” essere considerate strumentali alla rieducazione del condannato. Nell’occasione, la Corte aveva comunque sottolineato «l’improrogabile necessità di predisporre adeguate misure», volte a riparare le violazioni ai principi in tema di “equo processo”, accertate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Ripresa quindi la trattazione del procedimento davanti alla Corte d’appello rimettente, il Procuratore generale aveva eccepito l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 cod. proc. pen. sotto un diverso profilo: quello, cioè, della lesione dell’art. 117 Cost. in riferimento all’art. 46, paragrafo 1, della CEDU, che sancisce l’obbligo degli Stati contraenti di conformarsi alle sentenze definitive della Corte europea, rimuovendo ogni effetto contrario.

Ad avviso del giudice a quo, la questione sarebbe, in tale termini, proponibile, in quanto basata su censure nuove e distinte rispetto a quelle già esaminate dalla Corte costituzionale. Indubbia risulterebbe, altresì, la sua rilevanza nel giudizio a quo. Allo stato, infatti, le richieste di revisione che il rimettente è chiamato a delibare dovrebbero essere dichiarate inammissibili, ai sensi dell’art. 634 cod. proc. pen., perché proposte fuori delle ipotesi previste dall’art. 630 del medesimo codice: declaratoria che lascerebbe, peraltro, «senza risposta» l’esigenza – suscettibile di scaturire dall’eventuale assoluzione dell’imputato all’esito di un nuovo processo – di riparare l’ingiusta detenzione (art. 314 cod. proc. pen.) o l’errore giudiziario (art. 643 cod. proc. pen.). L’accoglimento della questione renderebbe, al contrario, ammissibili le richieste, «con tutte le potenziali conseguenze».

Quanto, poi, alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo rileva come, alla luce dei principi affermati dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, le disposizioni della CEDU – nell’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo – costituiscano «norme interposte» ai fini della verifica del rispetto dell’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone al legislatore di conformarsi agli obblighi internazionali: con la conseguenza che, ove il giudice ravvisi un contrasto, non componibile per via di interpretazione, tra una norma interna e una norma della Convenzione, egli non può disapplicare la norma interna, ma deve sottoporla a scrutinio di costituzionalità in rapporto al parametro dianzi indicato.

Il censurato art. 630 cod. proc. pen. risulterebbe, in effetti, inconciliabile con la previsione dell’art. 46, paragrafo 1, della CEDU, a fronte della quale gli Stati contraenti sarebbero tenuti ad adeguare la propria legislazione alle norme della Convenzione, nel significato loro attribuito dalla Corte europea: obbligo internazionale che, nel caso di specie, la Corte di Strasburgo avrebbe ritenuto violato con la sentenza precedentemente ricordata.

Si dovrebbe dunque concludere che l’art. 630 cod. proc. pen. lede, sia pure indirettamente, l’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui – nell’individuare i casi di revisione – omette tuttora di prevedere la rinnovazione del processo, allorché la sentenza o il decreto penale di condanna siano in contrasto con una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbia accertato «l’assenza di equità del processo», ai sensi dell’art. 6 della CEDU.

2.1. – È intervenuto nel giudizio di costituzionalità il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o infondata.

Ad avviso della difesa dello Stato, andrebbe escluso che l’istituto della revisione, quale disciplinato dal codice di procedura penale, rappresenti lo strumento adeguato per adempiere l’obbligo internazionale richiamato dal rimettente.

Dalla sentenza di questa Corte n. 129 del 2008 emergerebbe, infatti, con chiarezza come la fattispecie in discussione non sia assimilabile al conflitto di giudicati contemplato dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., non sussistendo una incompatibilità, sotto il profilo «naturalistico», tra i fatti ritenuti nella pronuncia nazionale e quelli ritenuti nella sentenza della Corte europea.

La revisione è, d’altra parte, configurata dal codice di rito come un mezzo di impugnazione straordinario preordinato esclusivamente al proscioglimento della persona già condannata in via definitiva; laddove, di contro, l’accertata violazione del diritto all’equo processo non equivale a prova dell’innocenza: non tutte le violazioni procedurali si riverberano, infatti, allo stesso modo sulla condanna, la quale potrebbe essere eventualmente confermata anche sottraendo l’elemento d’accusa «viziato».

Si dovrebbe, pertanto, ritenere che solo attraverso l’intervento del legislatore possa essere introdotta una riapertura del processo specificamente modulata sugli effetti delle sentenze della Corte europea.

2.2. – Con successiva memoria, l’Avvocatura generale dello Stato ha insistito per la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza della questione.

La difesa erariale osserva come l’inserimento della decisione della Corte europea tra le ipotesi di revisione, nei termini auspicati dal rimettente, finirebbe per risolversi – essendo il ricorso a detta Corte subordinato al previo esaurimento dei rimedi interni (art. 35, paragrafo 1, della CEDU) – nella creazione di un «improvvido quarto grado di giudizio», atto a minare la coerenza dell’intero sistema processuale penale.

L’istituto della revisione è infatti basato, per lunga tradizione storica, sulla sopravvenienza di fatti oggettivi, esterni all’iter processuale, che rendono logicamente ed eticamente doveroso rimuovere gli effetti di una sentenza penale irrevocabile. Se si consentisse la revisione a seguito di una mera rivalutazione degli stessi fatti già esaminati nei tre gradi di giudizio e poi riesaminati dalla Corte europea, si innoverebbe profondamente tale impianto, con evidenti rischi per alcune categorie di processi (quali quelli contro la criminalità organizzata).

Occorrerebbe, in ogni caso, individuare una categoria di vizi così assoluti da non essere sanati dal giudicato, stabilendo, altresì, a quali condizioni le violazioni accertate dalla Corte europea possano dare luogo alla revisione, posto che non sempre dette violazioni incidono sulla correttezza della decisione interna. In quest’ottica, la revisione non costituirebbe, comunque, l’istituto più adatto a soddisfare le esigenze di adeguamento alle decisioni dei Giudici di Strasburgo, anche per la sua rigidità riguardo all’esito, scandito dalla secca alternativa tra la conferma della sentenza di condanna e il proscioglimento: rigidità eliminabile solo a seguito di modifiche talmente incisive da cambiare il volto dell’istituto stesso.

Sotto altro profilo, poi, andrebbe tenuto conto delle differenze qualitative tra responsabilità dello Stato derivanti da sentenze della Corte europea che richiedono misure individuali di esecuzione, e responsabilità dello Stato scaturenti da sentenze che richiedono misure generali, come nel caso dell’espropriazione.

Nell’accertare violazioni dell’art. 6 della CEDU, la Corte di Strasburgo avrebbe, in effetti – secondo l’Avvocatura dello Stato – sempre adottato misure individuali a favore dei ricorrenti in sede di equa riparazione, ai sensi dell’art. 41 della CEDU. Non avrebbe mai espressamente invitato lo Stato italiano ad adottare una riforma, ponendo vincoli conformativi, ma avrebbe ribadito piuttosto la sua giurisprudenza, secondo la quale spetta allo Stato, sotto il controllo del Comitato dei ministri, scegliere i mezzi per adempiere nell’ordinamento nazionale agli obblighi scaturenti dall’art. 46 della CEDU.

Tutto ciò conforterebbe la convinzione che spetti unicamente al legislatore introdurre forme di riapertura del processo a seguito di sentenze della Corte europea, calibrandole sulla specificità delle diverse situazioni, nell’ottica di contemperare le esigenze della certezza del diritto e quelle di tutela dei diritti (anche) processuali dei soggetti che hanno subito una condanna.

1. – La Corte di appello di Bologna dubita della legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione e all’art. 46 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 630 del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede la rinnovazione del processo allorché la sentenza o il decreto penale di condanna siano in contrasto con la sentenza definitiva della Corte [europea dei diritti dell’uomo] che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo».

La Corte rimettente è chiamata a delibare due richieste riunite di revisione, aventi ad oggetto una sentenza di condanna a pena detentiva, divenuta irrevocabile. Secondo quanto riferisce il giudice a quo, le richieste farebbero seguito all’avvenuto accertamento, da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, del carattere “non equo” del processo svoltosi nei confronti del condannato: ciò, in quanto la condanna era stata emessa sulla base delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da tre coimputati, non esaminati in dibattimento perché si erano avvalsi della facoltà di non rispondere (e, dunque, in violazione del diritto dell’accusato a interrogare o fare interrogare i testimoni a carico, garantito dall’art. 6, paragrafo 3, lettera d, della CEDU).

Escluso che la descritta evenienza possa essere ricondotta ad alcuno dei casi di revisione attualmente contemplati dall’art. 630 cod. proc. pen. – e, in particolare, a quello (invocato nella prima delle richieste) della inconciliabilità tra giudicati, di cui al comma 1, lettera a) – la Corte rimettente assume che, proprio per questa ragione, la norma censurata risulterebbe inconciliabile con le previsioni dell’art. 46 della CEDU. Nell’obbligare gli Stati contraenti ad uniformarsi alle sentenze definitive della Corte europea, la disposizione convenzionale ora citata li vincolerebbe, infatti, a permettere la rinnovazione del processo, pur definito con sentenza o decreto penale irrevocabile, allorché la Corte di Strasburgo ne abbia accertato il carattere “non equo”, ai sensi dell’art. 6 della CEDU.

Di conseguenza, il denunciato art. 630 cod. proc. pen. verrebbe a porsi, sia pure indirettamente, in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone al legislatore il rispetto degli obblighi internazionali.

2. – In via preliminare, va osservato come la questione di legittimità costituzionale in esame debba ritenersi ammissibile, in quanto sostanzialmente diversa – pur nell’analogia delle finalità perseguite – rispetto a quella in precedenza sollevata dalla Corte di appello di Bologna nel medesimo giudizio e dichiarata non fondata da questa Corte con sentenza n. 129 del 2008.

Detta diversità si apprezza in rapporto a tutti e tre gli elementi che compongono la questione: l’oggetto è più ampio (essendo sottoposto a scrutinio l’art. 630 cod. proc. pen. nella sua interezza, e non la sola disposizione di cui al comma 1, lettera a), nuovo è il parametro evocato e differenti sono anche le argomentazioni svolte a sostegno della denuncia di incostituzionalità.

Non ricorre, pertanto, nella specie, la preclusione alla riproposizione della questione nel medesimo grado di giudizio, volta ad evitare un bis in idem che si risolverebbe nella impugnazione della precedente decisione della Corte, inammissibile alla stregua dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost. (al riguardo, tra le altre, sentenze n. 477 del 2002, n. 225 del 1994 e n. 257 del 1991).

3. – Nel merito, la questione è fondata, nei termini di seguito specificati.

4. – L’art. 46 della CEDU – evocato dal giudice a quo quale «norma interposta» – impegna, al paragrafo 1, gli Stati contraenti «a conformarsi alle sentenze definitive della Corte [europea dei diritti dell’uomo] sulle controversie di cui sono parti»; soggiungendo, al paragrafo 2, che «la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei ministri che ne controlla l’esecuzione».

Si tratta di previsione di centrale rilievo nel sistema europeo di tutela dei diritti fondamentali, che fa perno sulla Corte di Strasburgo: è evidente, infatti, come la consistenza dell’obbligo primario nascente dalla CEDU a carico degli Stati contraenti – riconoscere a ogni persona i diritti e le libertà garantiti dalla Convenzione (art. 1) – venga a dipendere, in larga misura, dalle modalità di “composizione” delle singole violazioni accertate.

Al riguardo, si deve rilevare come, successivamente all’ordinanza di rimessione, l’art. 46 della CEDU sia stato modificato per effetto dell’entrata in vigore (il 1° giugno 2010) del Protocollo n. 14 alla Convenzione (ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 15 dicembre 2005, n. 280). La modifica non elide, peraltro, le esigenze poste a fondamento della questione di costituzionalità, ma semmai le rafforza. Tramite l’aggiunta di tre ulteriori paragrafi, si prevede, infatti, che il Comitato dei ministri possa chiedere alla Corte di Strasburgo una decisione interpretativa, quando vi siano dubbi circa il contenuto di una sentenza definitiva in precedenza adottata, tali da ostacolare il controllo sulla sua esecuzione (paragrafo 3 dell’art. 46); nonché, soprattutto, che possa chiedere alla Corte una ulteriore pronuncia, la quale accerti l’avvenuta violazione dell’obbligo per una Parte contraente di conformarsi alle sue sentenze (paragrafi 4 e 5). Viene introdotto, così, uno specifico procedimento di infrazione, atto a costituire un più incisivo mezzo di pressione nei confronti dello Stato convenuto.

Quanto, poi, ai contenuti dell’obbligo, l’art. 46 va letto in combinazione sistematica con l’art. 41 della CEDU, a mente del quale, «se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette che in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa».

A questo proposito, è peraltro consolidata, nella più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, l’affermazione in forza della quale, «quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico, non solo di versare agli interessati le somme attribuite a titolo di equa soddisfazione, ma anche di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie» (tra le molte, Grande Camera, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, punto 147; Grande Camera, sentenza 1° marzo 2006, Sejdovic contro Italia, punto 119; Grande Camera, sentenza 8 aprile 2004, Assanidzé contro Georgia, punto 198). Ciò in quanto, alla luce dell’art. 41 della CEDU, le somme assegnate a titolo di equo indennizzo mirano unicamente ad «accordare un risarcimento per i danni subiti dagli interessati nella misura in cui questi costituiscano una conseguenza della violazione che non può in ogni caso essere cancellata» (sentenza 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta contro Italia, punto 250).

La finalità delle misure individuali che lo Stato convenuto è tenuto a porre in essere è, per altro verso, puntualmente individuata dalla Corte europea nella restitutio in integrum in favore dell’interessato. Dette misure devono porre, cioè, «il ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una inosservanza […] della Convenzione» (ex plurimis, Grande Camera, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, punto 151; sentenza 10 novembre 2004, Sejdovic contro Italia, punto 55; sentenza 18 maggio 2004, Somogyi contro Italia, punto 86). In quest’ottica, lo Stato convenuto è chiamato anche a rimuovere gli impedimenti che, a livello di legislazione nazionale, si frappongano al conseguimento dell’obiettivo: «ratificando la Convenzione», difatti, «gli Stati contraenti si impegnano a far sì che il loro diritto interno sia compatibile con quest’ultima» e, dunque, anche ad «eliminare, nel proprio ordinamento giuridico interno, ogni eventuale ostacolo a un adeguato ripristino della situazione del ricorrente» (Grande Camera, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, punto 152; Grande Camera, sentenza 8 aprile 2004, Assanidzé contro Georgia, punto 198).

Con particolare riguardo alle infrazioni correlate allo svolgimento di un processo, e di un processo penale in specie, la Corte di Strasburgo, muovendo dalle ricordate premesse, ha identificato nella riapertura del processo il meccanismo più consono ai fini della restitutio in integrum, segnatamente nei casi di accertata violazione delle garanzie stabilite dall’art. 6 della Convenzione. Ciò, in conformità alle indicazioni già offerte dal Comitato dei ministri, in particolare nella Raccomandazione R(2000)2 del 19 gennaio 2000, con la quale le Parti contraenti sono state specificamente invitate «ad esaminare i rispettivi ordinamenti giuridici nazionali allo scopo di assicurare che esistano adeguate possibilità di riesame di un caso, ivi compresa la riapertura di procedimenti, laddove la Corte abbia riscontrato una violazione della Convenzione».

I Giudici di Strasburgo hanno affermato, in specie – con giurisprudenza ormai costante – che, quando un privato è stato condannato all’esito di un procedimento inficiato da inosservanze dell’art. 6 della Convenzione, il mezzo più appropriato per porre rimedio alla violazione constatata è rappresentato, in linea di principio, «da un nuovo processo o dalla riapertura del procedimento, su domanda dell’interessato», nel rispetto di tutte le condizioni di un processo equo (ex plurimis, sentenza 11 dicembre 2007, Cat Berro contro Italia, punto 46; sentenza 8 febbraio 2007, Kollcaku contro Italia, punto 81; sentenza 21 dicembre 2006, Zunic contro Italia, punto 74; Grande Camera, sentenza 12 maggio 2005, Öcalan contro Turchia, punto 210). Ciò, pur dovendosi riconoscere allo Stato convenuto una discrezionalità nella scelta delle modalità di adempimento del proprio obbligo, sotto il controllo del Comitato dei ministri e nei limiti della compatibilità con le conclusioni contenute nella sentenza della Corte (tra le molte, Grande Camera, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, punto 152; Grande Camera, sentenza 1° marzo 2006, Sejdovic contro Italia, punti 119 e 127; Grande camera, sentenza 12 maggio 2005, Öcalan contro Turchia, punto 210).

5. – Si comprende, peraltro, come al fine di assicurare la restitutio in integrum della vittima della violazione, nei sensi indicati dalla Corte europea, occorre poter rimettere in discussione il giudicato già formatosi sulla vicenda giudiziaria sanzionata. L’avvenuto esaurimento dei rimedi interni rappresenta, infatti, condizione imprescindibile di legittimazione per il ricorso alla Corte di Strasburgo (art. 35, paragrafo 1, della CEDU): con la conseguenza che quest’ultima si pronuncia, in via di principio, su vicende già definite a livello interno con decisione irrevocabile.

In tale prospettiva, larga parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa – soprattutto dopo la citata Raccomandazione R(2000)2 – si è dotata di una apposita disciplina, intesa a permettere la riapertura del processo penale riconosciuto “non equo” dalla Corte europea; mentre in altri Paesi, pure in assenza di uno specifico intervento normativo, la riapertura è stata comunque garantita da una applicazione estensiva del mezzo straordinario di impugnazione già previsto dalla legislazione nazionale.

La situazione si presenta significativamente diversa nell’ordinamento italiano. L’impossibilità di avvalersi, ai fini considerati, del mezzo straordinario di impugnazione storicamente radicato nel sistema processuale penale – cioè, la revisione – è, infatti, generalmente riconosciuta, non essendo l’ipotesi in questione riconducibile ad alcuno dei casi attualmente contemplati dall’art. 630 cod. proc. pen. Tale insieme di casi riflette, d’altronde, la tradizionale configurazione dell’istituto quale strumento volto a comporre il dissidio tra la “verità processuale”, consacrata dal giudicato, e la “verità storica”, risultante da elementi fattuali “esterni” al giudicato stesso. Si tratta, in altre parole, di un rimedio contro il difettoso apprezzamento da parte del giudice del fatto storico-naturalistico: difetto che può emergere per contrasto con i fatti stabiliti da decisioni distinte da quella oggetto di denuncia (lettere a e b dell’art. 630 cod. proc. pen.); per insufficiente conoscenza degli elementi probatori al momento della decisione (lettera c), o per effetto di dimostrata condotta criminosa (lettera d). Al tempo stesso, la revisione risulta strutturata in funzione del solo proscioglimento della persona già condannata: obbiettivo, che si trova immediatamente espresso come oggetto del giudizio prognostico circa l’idoneità dimostrativa degli elementi posti a base della domanda di revisione, che l’art. 631 cod. proc. pen. eleva a condizione di ammissibilità della domanda stessa.

Nel caso di accertamento, da parte della Corte di Strasburgo, della violazione dell’art. 6 della CEDU la prospettiva è affatto diversa. Si tratta, in tal caso, di porre rimedio, oltre i limiti del giudicato (considerati tradizionalmente comunque insuperabili con riguardo agli errores in procedendo), a un “vizio” interno al processo, tramite una riapertura del medesimo che ponga l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza della lesione. Rimediare al difetto di “equità” di un processo, d’altro canto, non significa giungere necessariamente a un giudizio assolutorio: chi è stato condannato, ad esempio, da un giudice non imparziale o non indipendente – secondo la valutazione della Corte europea – deve vedersi assicurato un nuovo processo davanti a un giudice rispondente ai requisiti di cui all’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, senza che tale diritto possa rimanere rigidamente subordinato a un determinato tipo di pronostico circa il relativo esito (il nuovo processo potrebbe bene concludersi, ad esempio, anziché con l’assoluzione, con una condanna, fermo naturalmente il divieto della reformatio in peius).

Esclusa, dunque, la fruibilità dell’istituto della revisione, la giurisprudenza ha sperimentato diverse soluzioni ermeneutiche intese a salvaguardare i diritti riconosciuti dalla CEDU, superando le preclusioni connesse al giudicato. Per comune convincimento, tuttavia, si tratta di soluzioni parziali e inidonee alla piena realizzazione dell’obiettivo.

La notazione vale, anzitutto, con riguardo alla soluzione che fa leva sull’altro mezzo straordinario di impugnazione introdotto più di recente nell’ordinamento, ossia il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla Corte di cassazione (art. 625-bis cod. proc. pen.); rimedio che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto utilizzabile, in via analogica, al fine di dare esecuzione alle sentenze della Corte di Strasburgo che abbiano accertato violazioni di garanzie convenzionali, ancorché non dipese da mero errore percettivo (Cass., 12 novembre 2008-11 dicembre 2008, n. 45807; si veda anche Cass., 11 febbraio 2010-28 aprile 2010, n. 16507). A prescindere da ogni altro rilievo, lo strumento previsto dall’art. 625-bis cod. proc. pen. non può comunque rappresentare una risposta esaustiva al problema, risultando strutturalmente inidoneo ad assicurare la riapertura dei processi a fronte di violazioni che non si siano verificate nell’ambito del giudizio di cassazione (quale quella riscontrata nella vicenda oggetto del giudizio a quo).

Analoga conclusione si impone in riferimento all’impiego dell’istituto della restituzione in termini per la proposizione dell’impugnazione (art. 175, comma 2, cod. proc. pen.): trattandosi di meccanismo che, in ragione del dettato della norma ora citata, risulta utilizzabile – ed è stato in fatto utilizzato dalla giurisprudenza – unicamente per porre rimedio alle violazioni della CEDU collegate alla disciplina del processo contumaciale (tra le altre, Cass., 12 febbraio 2008-27 febbraio 2008, n. 8784; Cass., 15 novembre 2006-2 febbraio 2007, n. 4395). Ipotesi che non viene parimenti in rilievo nel giudizio a quo.

Ma la valutazione non muta neppure con riguardo all’ulteriore soluzione interpretativa praticata proprio in relazione alla vicenda oggetto del presente giudizio in sede di esecuzione del giudicato e che fa perno sull’incidente di esecuzione regolato dall’art. 670 cod. proc. pen. (supra, punto 1 del Ritenuto in fatto). Si tratta, in specie, della tesi secondo la quale, quando la Corte europea abbia accertato che la condanna è stata pronunciata in violazione delle regole sull’equo processo, riconoscendo il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio, il giudice dell’esecuzione sarebbe tenuto a dichiarare l’ineseguibilità del giudicato, ancorché il legislatore abbia omesso di introdurre «un mezzo idoneo a instaurare il nuovo processo» (Cass., 1° dicembre 2006-25 gennaio 2007, n. 2800). Al di là di ogni altra possibile considerazione, il rimedio si rivela, infatti, inadeguato: esso “congela” il giudicato, impedendone l’esecuzione, ma non lo elimina, collocandolo a tempo indeterminato in una sorta di “limbo processuale”. Soprattutto, la mera declaratoria di ineseguibilità non dà risposta all’esigenza primaria: quella, cioè, della riapertura del processo, in condizioni che consentano il recupero delle garanzie assicurate dalla Convenzione.

6. – L’assenza, nell’ordinamento italiano, di un apposito rimedio diretto a tale fine è stata, d’altronde, reiteratamente stigmatizzata dagli organi del Consiglio d’Europa, anche e soprattutto in rapporto al caso concernente il condannato nel giudizio a quo.

A questo proposito, occorre preliminarmente rilevare – a rettifica di quanto si afferma nell’ordinanza di rimessione – che la Corte europea dei diritti dell’uomo non si è, in realtà, mai pronunciata sulla detta vicenda. L’atto che il giudice rimettente qualifica come «sentenza del 9 settembre 1998» della Corte di Strasburgo, è, in effetti, un rapporto di pari data della Commissione europea dei diritti dell’uomo (organo soppresso dal Protocollo n. 11): rapporto che è stato recepito dal Comitato dei ministri con decisione del 15 aprile 1999 (Risoluzione interinale DH(99)258). Ai sensi dell’art. 32 della CEDU, nel testo anteriore all’entrata in vigore del Protocollo n. 11 (avvenuta il 1° novembre 1998, ma con applicazione della disciplina previgente ai casi pendenti a detta data, in forza della disposizione transitoria di cui all’art. 5), il Comitato dei ministri era, infatti, competente a deliberare sui casi pervenuti al suo esame dopo la redazione di un rapporto da parte della Commissione europea, cui non seguisse il deferimento entro tre mesi della controversia alla Corte di Strasburgo.

La circostanza ora evidenziata non influisce, tuttavia, sulla rilevanza della questione, giacché in forza dell’originario art. 32, paragrafo 4, della CEDU, le decisioni del Comitato dei ministri erano vincolanti per gli Stati contraenti allo stesso modo delle sentenze definitive della Corte europea dei diritti dell’uomo: avendosi, quindi – ora per allora – una piena equivalenza delle une alle altre ai fini considerati.

Proprio in questa prospettiva, tanto il Comitato dei ministri (Risoluzioni interinali ResDH(2000) 30 del 19 febbraio 2002, ResDH(2004)13 del 10 febbraio 2004 e ResDH(2005)85 del 12 ottobre 2005), quanto l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa (si veda, tra le altre, la Risoluzione n. 1516(2006) del 2 ottobre 2006) hanno censurato, in toni via via più pressanti, l’inadempienza dell’Italia all’obbligo di rimuovere le conseguenze della violazione accertata nel caso in esame: inadempienza correlata appunto alla mancanza, nell’ordinamento interno, di un meccanismo atto a consentire la riapertura del processo dichiarato “non equo”.

La sollecitazione ad introdurre, «il più rapidamente possibile», un simile meccanismo è stata nuovamente rivolta alle autorità italiane dal Comitato dei ministri anche in occasione della decisione di chiusura della procedura di controllo relativa a detto caso: decisione adottata dopo la ricordata pronuncia della Corte di cassazione che aveva dichiarato ineseguibile il giudicato formatosi nei confronti del condannato, ordinandone la liberazione (Risoluzione finale CM/ResDH(2007)83 del 19 febbraio 2007).

7. – In sede di scrutinio della ricordata precedente questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla Corte di appello di Bologna nell’ambito del medesimo giudizio (supra, punto 1 del Ritenuto in fatto), questa Corte ha già avuto modo di rimarcare come, alla luce delle vicende dianzi riassunte, la predisposizione di adeguate misure volte a riparare, sul piano processuale, le conseguenze scaturite da accertate violazioni del diritto all’equo processo si ponesse in termini di «evidente, improrogabile necessità» (sentenza n. 129 del 2008).

Ciò, tuttavia, non ha potuto impedire che tale questione – per i termini in cui era stata formulata – si dovesse dichiarare non fondata.

Il quesito di costituzionalità era diretto, infatti, ad estendere all’ipotesi considerata lo specifico caso di revisione previsto dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., sulla base della denunciata violazione degli artt. 3, 10 e 27 Cost. Al riguardo, si è rilevato come nessuno dei parametri evocati – principio di eguaglianza; presunzione di innocenza, intesa come norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta; finalità rieducativa della pena – risultasse pertinente. Non il primo, stante l’eterogeneità della situazione descritta dal citato art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. rispetto a quella posta a raffronto: giacché il concetto di inconciliabilità tra sentenze irrevocabili, evocato dalla norma del codice, attiene all’oggettiva incompatibilità tra i «fatti» (intesi in senso storico-naturalistico) su cui si fondano le decisioni, e non alla contraddittorietà logica delle valutazioni in esse effettuate. Non il secondo, poiché l’art. 10, primo comma, Cost. non comprende le norme pattizie che non riproducano principi o norme consuetudinarie del diritto internazionale; ciò, senza considerare che la «presunzione di innocenza» non ha, di per sé, «nulla a che vedere con i rimedi straordinari destinati a purgare gli eventuali errores, in procedendo o in iudicando che siano», dissolvendosi – quella presunzione – nel momento stesso in cui il processo giunge al suo epilogo. Neppure, da ultimo, era conferente il terzo parametro, posto che la pretesa del rimettente di assegnare alle regole del «giusto processo» una funzione strumentale alla «rieducazione» del condannato avrebbe determinato «una paradossale eterogenesi dei fini, che vanificherebbe – questa sì – la stessa presunzione di non colpevolezza» (sentenza n. 129 del 2008).

Nel respingere la questione, questa Corte non ha mancato, tuttavia, di rivolgere un «pressante invito» al legislatore, affinché colmasse, con i provvedimenti ritenuti più idonei, la lacuna normativa in contestazione. Ma, nonostante il tempo trascorso, tale esortazione è rimasta senza seguito.

8. – A diversa conclusione deve pervenirsi circa la questione di legittimità costituzionale oggi in esame, la quale, per un verso, investe l’art. 630 cod. proc. pen. nel suo complesso, e, per altro verso, viene proposta in riferimento al diverso e più appropriato parametro espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., assumendo, quale «norma interposta», l’art. 46 (in correlazione all’art. 6) della CEDU.

A partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare a esse interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrino, quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali» (sentenze n. 1 del 2011; n. 196, n. 187 e n. 138 del 2010; n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008; sulla perdurante validità di tale ricostruzione anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, sentenza n. 80 del 2011). Prospettiva nella quale, ove si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione; e, ove tale verifica dia esito negativo – non potendo a ciò rimediare tramite la semplice non applicazione della norma interna contrastante – egli deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo questione di legittimità costituzionale in riferimento all’indicato parametro. A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello scrutinio, pur non potendo sindacare l’interpretazione della CEDU data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se la norma della Convenzione – la quale si colloca pur sempre a un livello sub-costituzionale – si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione: ipotesi nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato.

Nella specie, si è già rimarcato (supra, punto 4 del Considerato in diritto) come la Corte di Strasburgo ritenga, con giurisprudenza ormai costante, che l’obbligo di conformarsi alle proprie sentenze definitive, sancito a carico delle Parti contraenti dall’art. 46, paragrafo 1, della CEDU, comporti anche l’impegno degli Stati contraenti a permettere la riapertura dei processi, su richiesta dell’interessato, quante volte essa appaia necessaria ai fini della restitutio in integrum in favore del medesimo, nel caso di violazione delle garanzie riconosciute dalla Convenzione, particolarmente in tema di equo processo.

Tale interpretazione non può ritenersi contrastante con le conferenti tutele offerte dalla Costituzione. In particolare – pur nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilità della cosa giudicata – non può ritenersi contraria a Costituzione la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza – quali quelle accertate dalla Corte di Strasburgo, avendo riguardo alla vicenda giudiziaria nel suo complesso – delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona: garanzie che, con particolare riguardo alle previsioni dell’art. 6 della Convenzione, trovano del resto ampio riscontro nel vigente testo dell’art. 111 Cost.

Il giudice a quo ha, per altro verso, non ingiustificatamente individuato nell’art. 630 cod. proc. pen. la sedes dell’intervento additivo richiesto: la revisione, infatti – comportando, quale mezzo straordinario di impugnazione a carattere generale, la riapertura del processo, che implica una ripresa delle attività processuali in sede di cognizione, estesa anche all’assunzione delle prove – costituisce l’istituto, fra quelli attualmente esistenti nel sistema processuale penale, che presenta profili di maggiore assonanza con quello la cui introduzione appare necessaria al fine di garantire la conformità dell’ordinamento nazionale al parametro evocato.

Contrariamente a quanto sostiene l’Avvocatura dello Stato, d’altro canto, all’accoglimento della questione non può essere di ostacolo la circostanza che – come pure si è avuto modo di rilevare (supra, punto 5 del Considerato in diritto) – l’ipotesi della riapertura del processo collegata al vincolo scaturente dalla CEDU risulti eterogenea rispetto agli altri casi di revisione attualmente contemplati dalla norma censurata, sia perché fuoriesce dalla logica, a questi sottesa, della composizione dello iato tra “verità processuale” e “verità storica”, emergente da elementi “esterni” al processo già celebrato; sia perché a detta ipotesi non si attaglia la rigida alternativa, prefigurata dalla disciplina vigente quanto agli esiti del giudizio di revisione, tra proscioglimento e conferma della precedente condanna.

Posta di fronte a un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa – tanto più se attinente a diritti fondamentali – la Corte è tenuta comunque a porvi rimedio: e ciò, indipendentemente dal fatto che la lesione dipenda da quello che la norma prevede o, al contrario, da quanto la norma (o, meglio, la norma maggiormente pertinente alla fattispecie in discussione) omette di prevedere. Né, per risalente rilievo di questa Corte (sentenza n. 59 del 1958), può essere ritenuta preclusiva della declaratoria di illegittimità costituzionale delle leggi la carenza di disciplina – reale o apparente – che da essa può derivarne, in ordine a determinati rapporti. Spetterà, infatti, da un lato, ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul piano applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione; e, dall’altro, al legislatore provvedere eventualmente a disciplinare, nel modo più sollecito e opportuno, gli aspetti che apparissero bisognevoli di apposita regolamentazione.

Nella specie, l’art. 630 cod. proc. pen. deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo proprio perché (e nella parte in cui) non contempla un «diverso» caso di revisione, rispetto a quelli ora regolati, volto specificamente a consentire (per il processo definito con una delle pronunce indicate nell’art. 629 cod. proc. pen.) la riapertura del processo – intesa, quest’ultima, come concetto di genere, funzionale anche alla rinnovazione di attività già espletate, e, se del caso, di quella integrale del giudizio – quando la riapertura stessa risulti necessaria, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della CEDU, per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo (cui, per quanto già detto, va equiparata la decisione adottata dal Comitato dei ministri a norma del precedente testo dell’art. 32 della CEDU).

La necessità della riapertura andrà apprezzata – oltre che in rapporto alla natura oggettiva della violazione accertata (è di tutta evidenza, così, ad esempio, che non darà comunque luogo a riapertura l’inosservanza del principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 6, paragrafo 1, CEDU, dato che la ripresa delle attività processuali approfondirebbe l’offesa) – tenendo naturalmente conto delle indicazioni contenute nella sentenza della cui esecuzione si tratta, nonché nella sentenza “interpretativa” eventualmente richiesta alla Corte di Strasburgo dal Comitato dei ministri, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 3, della CEDU.

S’intende, per altro verso, che, quando ricorra l’evenienza considerata, il giudice dovrà procedere a un vaglio di compatibilità delle singole disposizioni relative al giudizio di revisione. Dovranno ritenersi, infatti, inapplicabili le disposizioni che appaiano inconciliabili, sul piano logico-giuridico, con l’obiettivo perseguito (porre l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza della violazione accertata, e non già rimediare a un difettoso apprezzamento del fatto da parte del giudice, risultante da elementi esterni al giudicato), prime fra tutte – per quanto si è osservato – quelle che riflettono la tradizionale preordinazione del giudizio di revisione al solo proscioglimento del condannato. Così, per esempio, rimarrà inoperante la condizione di ammissibilità, basata sulla prognosi assolutoria, indicata dall’art. 631 cod. proc. pen.; come pure inapplicabili saranno da ritenere – nei congrui casi – le previsioni dei commi 2 e 3 dell’art. 637 cod. proc. pen. (secondo le quali, rispettivamente, l’accoglimento della richiesta comporta senz’altro il proscioglimento dell’interessato, e il giudice non lo può pronunciare esclusivamente sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio).

Occorre considerare, d’altro canto, che l’ipotesi di revisione in parola comporta, nella sostanza, una deroga – imposta dall’esigenza di rispetto di obblighi internazionali – al ricordato principio per cui i vizi processuali restano coperti dal giudicato. In questa prospettiva, il giudice della revisione valuterà anche come le cause della non equità del processo rilevate dalla Corte europea si debbano tradurre, appunto, in vizi degli atti processuali alla stregua del diritto interno, adottando nel nuovo giudizio tutti i conseguenti provvedimenti per eliminarli.

9. – Giova ribadire e sottolineare che l’incidenza della declaratoria di incostituzionalità sull’art. 630 cod. proc. pen. non implica una pregiudiziale opzione di questa Corte a favore dell’istituto della revisione, essendo giustificata soltanto dall’inesistenza di altra e più idonea sedes dell’intervento additivo. Il legislatore resta pertanto e ovviamente libero di regolare con una diversa disciplina – recata anche dall’introduzione di un autonomo e distinto istituto – il meccanismo di adeguamento alle pronunce definitive della Corte di Strasburgo, come pure di dettare norme su specifici aspetti di esso sui quali questa Corte non potrebbe intervenire, in quanto involventi scelte discrezionali (quale, ad esempio, la previsione di un termine di decadenza per la presentazione della domanda di riapertura del processo, a decorrere dalla definitività della sentenza della Corte europea). Allo stesso modo, rimane affidata alla discrezionalità del legislatore la scelta dei limiti e dei modi nei quali eventualmente valorizzare le indicazioni della Raccomandazione R(2000)2 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, più volte richiamata, nella parte in cui prospetta la possibile introduzione di condizioni per la riapertura del procedimento, collegate alla natura delle conseguenze prodotte dalla decisione interna e all’incidenza su quest’ultima della violazione accertata (punto II, i e ii).

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 aprile 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/4/2011 n.113 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Bianchi
Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (Avv. ti E. Beretta, R. Titomanlio) c/ Comune di Pavia (Avv. F. Ferrari) ed altri

sulla legittimazione degli ordini professionali ad impugnare i provvedimenti lesivi degli interessi di categoria anche se favorevoli per i singoli associati

1. Processo amministrativo – Ordini professionali – Impugnazione – Legittimazione – Sussiste – Conflitto di interessi – Tra ordine e singoli professionisti – Irrilevanza.

2. Processo amministrativo – Ordini professionali – Impugnazione – Conflitto di interessi – Tra ordine e singoli professionisti – Individuazione – Interesse astrattamente perseguito –Rilevanza.

1. Nel processo amministrativo, gli ordini professionali sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, anche di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria. La legittimazione è, poi, riconosciuta anche nell’ipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionale della categoria.

2. Nel processo amministrativo, nell’ipotesi di impugnazione di provvedimenti da parte degli ordini professionali, la ricorrenza di un conflitto di interessi – in particolare tra ordine professionale e singoli professionisti – va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con singoli professionisti od associati.

___________________________

1. Cfr. Cons. St. Sez. V 18.12.2009, n.8404.

N. 02148/2011REG.PROV.COLL.

N. 06305/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 6305 del 2010, proposto da:

Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Brescia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Como, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cremona, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecco, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lodi, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Milano, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pavia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Varese, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Beretta, Raffaele Titomanlio, con domicilio eletto presso Raffaele Titomanlio in Roma, via Terenzio N.7;

Comune di Pavia, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Università degli Studi di Pavia, rappresentato e difeso dall’Marco Stigliano Messuti, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01123/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DI STUDIO E CONSULENZA REDAZIONE P.G.T..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pavia e di Università degli Studi di Pavia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Beretta, Titomanlio e Ferrari;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 19 agosto 2009 il Comune di Pavia – Settore Ambiente e Territorio pubblicava Avviso di selezione per l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecnico scientifica per la redazione del piano di governo del territorio (P.G.T.) del Comune di Pavia. Al punto 2 dell’Avviso di selezione, il corrispettivo dell’incarico veniva indicato nell’importo massimo presunto di € 195.000,00 IVA esclusa, “in relazione alla complessità delle prestazioni richieste e della stretta tempistica del loro svolgimento”.

Inoltre, l’Avviso prevedeva che “il corrispettivo contrattuale delle prestazioni sarà, in ogni caso, negoziato dall’amministrazione con il soggetto incaricato che sarà, prescelto a conclusione della procedura di cui al successivo punto 7 tenendo conto del programma operativo di studio-consulenza che sarà prodotto dallo stesso soggetto incaricato”.

L’oggetto dell’incarico, ben più ampio rispetto a quanto in premessa indicato, veniva precisato al punto 1 dell’Avviso e si sostanziava nella “ Prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, così come individuati al comma 1 dell’art. 7 e succ. della legge regionale n. 12 del 11 marzo 2005 e s.m.i., e precisamente:

– documento di piano

– piano dei servizi

– piano delle regole ”

In premessa, l’Avviso di selezione precisava “che, in linea con le indicazioni della Giunta Comunale n. 133 del 6/8/2009 si ritiene che gli istituti Universitari siano i più adatti a garantire, in ragione del carattere multidisciplinare della loro organizzazione e delle loro strutture scientifiche, un livello di attività di studio consulenza e coordinamento adeguata a consentire al Comune di Pavia di dare al redigendo P.G.T. un carattere innovativo nel rispetto dei tempi previsti dalla normativa regionale per l’approvazione del P.G.T. cittadino, anche in considerazione della difficoltà insita nel dover integrare e attualizzare il materiale e gli atti già predisposti dall’Ente.

Si che, al punto 4 dell’Avviso – “Requisiti dei soggetti che intendono manifestare la propria candidatura al conferimento dell’incarico in oggetto”,il comune restringeva la partecipazione alla procedura di affidamento ai soli Istituti Universitari ,pubblici e privati.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, gli odierni ricorrenti censuravano gli atti in oggetto in via giustiziale amministrativa, deducendo la violazione dei principi generali in materia di affidamento di incarichi di servizi, ai sensi della normativa nazionale e comunitaria.

Con atto ex art. 10 D.P.R. 1199/1971, il Comune di Pavia proponeva opposizione, domandando che il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.

Con la sentenza n. 1123/2010, il T.A.R. per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto, assumendo che:

– il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con le altre amministrazioni pubbliche ( Sentenze CGCE 13 novembre 2008, ca
– il principio trova applicazione nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune (art. 15 d
Avverso la sentenza del TAR, i ricorrenti hanno interposto l’odierno appello, deducendo i seguenti motivi:

– avrebbe errato il giudice di primo grado nel non ritenere che nella specie si sia in presenza di una semplice transazione economica, assoggettata alla disciplina di cui al D. Lgs n. 163/2006;

– avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un accordo ex art. 15 L. 241/90;

– avrebbe errato il giudice di primo grado, nel non ritenere che la procedura concorsuale indetta dal Comune di Pavia non rientri soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal D. LGS n. 163/2006
-avrebbe errato il giudice di primo grado, nel ritenere che nella fattispecie le prestazioni previste e l’organizzazione richiesta per l’espletamento delle stesse non configurino un appalto di servizi.

Con ricorso notificato il 21 settembre 2010 ha proposto appello incidentale il Comune di Pavia, assumendo che la sentenza del TAR in contestazione non ha accolto le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame sollevate in primo grado, e chiedendone pertanto la riforma in “parte qua” .

Le parti hanno quindi depositato diffuse memorie ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi.

All’udienza del 1° febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione

DIRITTO

Va in primo luogo esaminato l’appello incidentale proposto dal Comune di Pavia, relativo al rigetto in primo grado della eccezione di inammissibilità del proposto gravame. Viene dedotto al riguardo, che le associazioni ricorrenti lamentano vizi che nulla avrebbero a che vedere con l’attività istituzionale ed i compiti alle stesse affidati, e che anche la sussistenza di un generico interesse di categoria non sarebbe idoneo a superare il conflitto di interessi tra i diversi iscritti alle associazioni di categoria ricorrenti, di cui fanno parte a pieno titolo anche i controinteressati.

Il rilievo non può essere condiviso. Ed invero, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare più volte, come gli ordini professionali siano legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria, ed anche nell’ipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionale della categoria (cfr. Cons. St. Sez. V 18.12.2009, n.8404). Quanto al supposto conflitto di interessi, poi, l’eccezione non ha parimenti pregio ove si consideri che la ricorrenza di tale conflitto va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con alcuni professionisti od associati (Cons. St. Sez. VI, 9.2.2009, n. 710). Peraltro, titolare dell’interesse in contrasto con quello tutelato dall’Ordine è l’Università – con cui è stata sottoscritta la convenzione – e non già i singoli docenti, iscritti all’Ordine, con i quali il Comune non ha instaurato alcun rapporto negoziale.

Venendo ai motivi di merito, il Collegio deve rilevare come il punto dirimente della controversia ruoti intorno all’applicabilità all’affidamento dell’incarico di studio per cui è causa all’Università degli studi di Pavia ,della disciplina in materia di affidamento di servizi ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla luce delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Al riguardo, il Collegio ritiene che per la decisione della causa, e in particolare per quanto attiene alla sottoposizione dell’affidamento de quo al regime del codice dei contratti pubblici, sia necessario risolvere alcuni problemi interpretativi di norme e principi di diritto comunitario. Corre pertanto l’obbligo di rimettere, con separata ordinanza, la questione pregiudiziale di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ordinando la sospensione del presente giudizio e riservando, all’esito della decisione della Corte medesima, ogni statuizione nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il motivo di appello incidentale relativo al capo della sentenza con cui non è stata dichiarata l’ inammissibilità del ricorso in primo grado;

– dispone con separata ordinanza il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, in ordine ai quesiti sull’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione E
– riserva al definitivo ogni decisione nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/4/2011 n.2148 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Silvestri

sull’illegittimità della norma che consente al sindaco di adottare provvedimenti al fine di prevenire e eliminare gravi pericoli per la sicurezza urbana “anche” fuori dai casi di contingibilità e urgenza

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125 – Attribuzione al sindaco di emanare provvedimenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli per la sicurezza urbana – Ipotesi non limitate ai casi contingibili e urgenti – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto – Asserita violazione gli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 33, 39, 41, 49, 70, 76, 77, 97 , 113, 117 e 118 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti».

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, nel procedimento vertente tra l’associazione «Razzismo Stop» onlus e il Comune di Selvazzano Dentro ed altri, con ordinanza del 22 marzo 2010, iscritta al n. 191 del registro ordinanze 2010, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2010.

Visti l’atto di costituzione della associazione «Razzismo Stop» onlus, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 22 marzo 2011 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Francesco Caffarelli per l’associazione «Razzismo Stop» onlus e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con ordinanza del 22 marzo 2010, ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.

In particolare, la norma indicata sarebbe illegittima «nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”».

Nel giudizio principale è censurato un provvedimento sindacale con il quale si è fatto divieto di «accattonaggio» in vaste zone del territorio comunale, prevedendo, per i trasgressori, una sanzione amministrativa pecuniaria, con possibilità di pagamento in misura ridotta solo per le prime due violazioni accertate. Oggetto del divieto, in particolare, è la richiesta di denaro in luoghi pubblici, effettuata «anche» in forma petulante e molesta, di talché il provvedimento sindacale si estende, secondo il rimettente, alle forme di mendicità non «invasiva o molesta».

1.1. – Il giudizio a quo è stato introdotto dal ricorso di una associazione onlus denominata «Razzismo Stop», che ha dedotto molteplici vizi del provvedimento impugnato. Tale provvedimento sarebbe stato deliberato, anzitutto, in violazione del principio di proporzionalità, nonché dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). In particolare, non risulterebbe allegato e documentato alcun grave pericolo per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, e non sussisterebbero quindi, nel caso concreto, le necessarie condizioni di contingibilità e urgenza. L’atto impugnato sarebbe illegittimo anche in forza della sua efficacia a tempo indeterminato, incompatibile, appunto, con i limiti propri delle ordinanze contingibili e urgenti.

Farebbero inoltre difetto, nella specie, i requisiti di proporzionalità e coerenza, posto che almeno il divieto di mendicità «non invasiva» contrasterebbe con le «statuizioni» della sentenza della Corte costituzionale n. 519 del 1995 (dichiarativa della parziale illegittimità dell’art. 670 del codice penale) e con le indicazioni recate dal decreto ministeriale 5 agosto 2008 (deliberato dal Ministro dell’interno a norma del comma 4-bis dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000), che si riferiscono solo a forme di mendicità moleste, o attuate mediante lo sfruttamento di minori o disabili.

La previsione della confisca del denaro versato in violazione del divieto, a titolo di sanzione accessoria, avrebbe derogato alle norme del codice civile in materia di donazione ed ai criteri di proporzionalità e pari trattamento. Inoltre sarebbe illegittima, sempre secondo l’associazione ricorrente, la deroga alle disposizioni ordinarie in materia di ammissione al pagamento in misura ridotta per le infrazioni amministrative (art. 18 della legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale»).

1.2. – Il Comune interessato, secondo quanto riferito dal Tribunale rimettente, si è costituito nel giudizio amministrativo, chiedendo fosse dichiarata l’inammissibilità del ricorso. L’eccezione è stata respinta dal giudice adito con provvedimento del 4 marzo 2010, mentre è stata accolta la domanda, proposta dalla ricorrente, per una sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

1.3. – Il giudice a quo osserva preliminarmente, in punto di rilevanza della questione, che sussiste la legittimazione al ricorso dell’associazione «Razzismo Stop», la quale risulta da lungo tempo impegnata, anche nello specifico ambito territoriale, in azioni mirate allo sviluppo dei diritti umani e civili, della solidarietà nei confronti degli indigenti e della integrazione in favore degli stranieri. La stessa associazione, inoltre, è iscritta all’elenco ed al registro previsti rispettivamente dagli artt. 5 e 6 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica).

Il rimettente evidenzia, in particolare, che le associazioni iscritte in un apposito elenco (approvato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali e del Ministro per le pari opportunità) sono legittimate ad agire, anche in assenza di specifiche deleghe, nei casi di discriminazione collettiva, qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone offese dal comportamento discriminatorio. La ricorrente è poi iscritta nel registro, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le pari opportunità, delle associazioni e degli enti che svolgono attività nel campo della lotta alle discriminazioni e della promozione della parità di trattamento, e che rispondono a determinate caratteristiche di stabilità ed affidabilità.

La pertinenza del provvedimento impugnato al tema della discriminazione su base razziale, nella prospettazione del rimettente, deriva dal chiaro rapporto tra «accattonaggio», povertà ed esclusione sociale, e dal rischio elevato che in tali condizioni si trovino persone nomadi o migranti, appartenenti a gruppi etnici minoritari. D’altro canto – prosegue il Tribunale – la legge sanziona anche la discriminazione esercitata in forma indiretta, e cioè i casi nei quali «una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone» (art. 2, comma 1, lettera b, del d.lgs. n. 215 del 2003). Esattamente quel che accadrebbe nella specie, ove un divieto, pure formalmente riferibile alla generalità dei dimoranti nel territorio comunale interessato, avrebbe assunto specifico e particolare rilievo per gli appartenenti a minoranze etniche ed a gruppi di migranti.

Ciò premesso, il rimettente valuta che sussistano l’interesse e la legittimazione ad agire della onlus «Razzismo Stop», posta l’integrazione, nel caso concreto, dei criteri elaborati dalla stessa giurisprudenza amministrativa (posizione dell’ente quale stabile punto di riferimento del gruppo portatore dell’interesse pregiudicato, corrispondenza della tutela di detto interesse alle finalità annoverate nello statuto della formazione, collegamento specifico e non occasionale con l’ambito territoriale interessato dalla lesione denunciata).

La natura fondamentale del diritto eventualmente violato, e la previsione ad opera della legge di una specifica azione civile contro gli atti discriminatori (art. 44 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, recante «Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero»), non varrebbero ad escludere, sotto un diverso profilo, l’ammissibilità del ricorso al giudice amministrativo. Questi può infatti conoscere vizi dell’atto che risultino pertinenti alla lesione di diritti fondamentali della persona (è citata, tra l’altro, la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2007). Al tempo stesso, la disponibilità di un mezzo specifico di tutela contro i fatti di discriminazione non potrebbe inibire il ricorso agli ordinari strumenti di garanzia nei confronti della pubblica amministrazione.

1.4. – Il Tribunale amministrativo del Veneto osserva, sempre in punto di rilevanza della questione, come le censure della ricorrente siano prevalentemente costruite sulla carenza delle condizioni di contingibilità ed urgenza per l’adozione del provvedimento impugnato. Il Comune resistente, dal canto proprio, ha rivendicato la legittimazione del sindaco ad emettere ordinanze ad efficacia non limitata nel tempo, evidenziando il contenuto innovativo della disposizione applicata, che consente ormai l’adozione di ordinanze «anche» contingibili e urgenti, e dunque non solo di provvedimenti destinati a regolare situazioni transitorie od eccezionali.

Il giudice a quo ritiene che, in ragione dell’attuale sua formulazione, la norma censurata conferisca effettivamente al sindaco, in assenza di elementi utili a delimitarne la discrezionalità, un potere normativo vasto e indeterminato, idoneo ad esplicarsi in deroga alle norme di legge ed all’assetto vigente delle competenze amministrative, semplicemente in forza del dichiarato orientamento a fini di protezione della sicurezza urbana. Proprio tale potere sarebbe stato esercitato nella specie, fuori da concrete condizioni di contingibilità e urgenza, cosicché l’accoglimento della questione sollevata esplicherebbe sicuri effetti sulla decisione del ricorso.

1.5. – A parere del rimettente la portata della norma oggetto di censura non sarebbe suscettibile di un’interpretazione restrittiva, che valga a recuperarne la compatibilità con i parametri costituzionali evocati.

Sarebbe inequivoco, in particolare, il significato letterale e logico che alla norma deriva dall’inserimento della congiunzione «anche», tale appunto da estendere la competenza sindacale a provvedimenti non contingibili e urgenti. Detto inserimento non potrebbe d’altra parte definirsi casuale o «involontario», dato che deriva dall’approvazione di uno specifico emendamento del Governo nel corso dei lavori parlamentari per la conversione del decreto-legge n. 92 del 2008.

La possibilità per il sindaco di adottare provvedimenti efficaci a tempo indeterminato sull’intero territorio comunale conferirebbe alle «nuove» ordinanze una marcata valenza normativa, indipendentemente dalla formale persistenza dell’obbligo di motivazione, che la legge del resto esclude per gli atti normativi e quelli a contenuto generale (è citato il comma 2 dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990).

Non potrebbe d’altro canto condividersi l’orientamento restrittivo che, muovendo dalla perdurante necessità di osservanza dei principi generali dell’ordinamento, include tra detti principi quello della tipicità e della conformità alla legge degli atti amministrativi, della riserva di legge e della competenza. La soluzione, nella sua attitudine ad escludere ogni iniziativa extra ordinem del sindaco, «anche» per i casi di contingibilità e urgenza, finirebbe col sopprimere una risorsa tradizionale e indispensabile allo scopo di fronteggiare gravi pericoli che incombano sulla sicurezza dei cittadini e non siano governabili mediante gli strumenti ordinari.

La Corte costituzionale, già chiamata a valutare in diversa prospettiva la legittimità della norma censurata, avrebbe riconosciuto la portata essenzialmente normativa dei nuovi poteri conferiti al sindaco, là dove ha evidenziato la possibilità che questi emani anche «provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana» (è citata la sentenza n. 196 del 2009).

Il rimettente ricorda come la stessa Corte, pronunciando sulla norma concernente i poteri di ordinanza del prefetto (art. 2 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, recante «Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza»), abbia dapprima optato per una sentenza interpretativa di rigetto, in base all’assunto che detta norma non conferisse il potere di emanare provvedimenti ad efficacia illimitata nel tempo (sentenza n. 8 del 1956). Qualche anno dopo, tuttavia, la Corte ha constatato il perdurare della prassi prefettizia di adottare ordinanze a carattere permanente, e per tale ragione si è determinata ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale parziale della norma censurata (sentenza n. 26 del 1961).

Il Tribunale assume che un fenomeno analogo segnerebbe le «nuove» ordinanze sindacali, posto che numerosi provvedimenti sono stati deliberati, in applicazione del comma 4 dell’art. 54, con il più vario oggetto, spesso imponendo divieti od obblighi di tenere comportamenti significativi sul piano religioso o su quello delle tradizioni etniche. Una «interpretazione adeguatrice» risulterebbe quindi «impraticabile», a fronte di una realtà che vede esercitare in modo incontrollato poteri di normazione, secondo le opzioni politiche individuali dei sindaci, su materie inerenti ai diritti ed alle libertà fondamentali.

1.6. – Nel merito, secondo il rimettente, la disposizione oggetto di censura, interpretata come impone la presenza della congiunzione «anche» prima delle parole «contingibili e urgenti», contrasterebbe con i principi costituzionali di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità, enucleabili dagli artt. 23, 97, 70, 76, 77 e 117 Cost. (sono citate, quali decisioni della Corte costituzionale che avrebbero «chiaramente sancito» il rilievo costituzionale dei principi richiamati, le sentenze n. 8 del 1956, n. 26 del 1961, n. 4 del 1977 e n. 201 del 1987).

Contingibilità e urgenza, infatti, dovrebbero rappresentare «presupposto, condizione e limite» per una disciplina che consenta il superamento, sia pure nell’ambito dei principi generali dell’ordinamento, delle disposizioni vigenti in rapporto ad una determinata materia, e che attribuisca un potere siffatto «in capo ad un organo monocratico, in luogo di quello ordinariamente deputato». Per tale ragione, le norme in materia di ordinanze dovrebbero assicurare indefettibilmente il contenuto provvedimentale delle medesime, in rapporto all’obbligo di motivazione e all’efficacia nel tempo.

Anche nel caso di provvedimenti a contenuto normativo – prosegue il rimettente – non sarebbe consentita alcuna funzione innovativa del diritto oggettivo, ma solo una funzione di deroga, in via eccezionale e provvisoria, alle norme ordinarie. La disposizione censurata, invece, avrebbe disegnato una vera e propria fonte normativa, libera nel contenuto ed equiparata alla legge, così violando tutte le regole costituzionali che riservano alle assemblee legislative il compito di emanare atti aventi forza e valore di legge (artt. 23 e 97, nonché artt. 70, 76, 77 e 117 Cost.).

1.7. – Il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, a parere del giudice a quo, viola anche la riserva di legge ed il principio di legalità sostanziale in materia di sanzioni amministrative (artt. 3, 23 e 97 Cost.).

L’art. 23 Cost., in particolare, stabilisce che le prestazioni personali e patrimoniali sono imposte ai singoli in base alla legge. Tale riserva è solo relativa, ma la giurisprudenza costituzionale avrebbe da tempo chiarito come gli spazi discrezionali per la pubblica amministrazione non possano estendersi all’oggetto della prestazione ed ai criteri per identificarla (sono citate le sentenze n. 4 del 1957 e n. 447 del 1988).

La norma censurata, invece, avrebbe attribuito un potere normativo sganciato dai presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, dunque tendenzialmente illimitato e capace di incidere sulla libertà dei singoli di tenere ogni comportamento che non sia vietato dalla legge. Una indeterminatezza non ridotta, nella prospettazione del rimettente, dal decreto ministeriale adottato (il 5 agosto 2008) a norma del comma 4-bis dello stesso art. 54, dato che il provvedimento sarebbe a sua volta generico, e privo di una chiara definizione del concetto di «sicurezza urbana».

A conferma della situazione descritta varrebbe, ancora una volta, la casistica dei provvedimenti assunti in applicazione della norma censurata: da casi di sovrapposizione con norme penali (come per talune ordinanze che vietano la vendita di alcolici a minori infrasedicenni o proibiscono la cessione di stupefacenti) a casi nei quali vengono incise libertà fondamentali direttamente garantite da precetti costituzionali. Assumerebbero particolare rilievo, in tale prospettiva, l’art. 13 Cost. in materia di libertà personale, l’art. 16 Cost. sulla libertà di circolazione e soggiorno, l’art. 17 Cost. sulla libertà di riunione, l’art. 41 Cost. in materia di iniziativa economica (è fatto a questo proposito l’esempio di ordinanze che fissano limiti minimi di reddito, ed obblighi di documentazione circa la fonte, per ottenere iscrizioni anagrafiche). Anche la potestà legislativa riservata alle Regioni sarebbe direttamente vulnerata (art. 117 Cost.).

1.8. – La possibilità, introdotta dalla norma censurata, che l’esercizio di diritti fondamentali della persona venga diversamente regolato sulla ristretta base territoriale dei singoli Comuni comporta, secondo il Tribunale amministrativo del Veneto, un irragionevole frazionamento, ed un regime di disuguaglianza incompatibile con l’art. 3 Cost. Sarebbero violati inoltre i principi di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

1.9. – A parere del rimettente la capacità «invasiva» che il comma 4 dell’art. 54 conferisce ai provvedimenti sindacali rispetto a materie riservate alle attribuzioni consiliari (come ad esempio il regolamento di polizia urbana) comporta un’irragionevole alterazione del riparto di competenze all’interno della stessa organizzazione comunale. L’assunzione delle decisioni spettanti all’assemblea, che rappresenta la generalità dei cittadini, da parte di un organo monocratico che nella specie agisce quale ufficiale di Governo, «finisce per contraddire» la necessità di pluralismo della quale sono espressione gli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost.

1.10. – Sarebbero violati infine, secondo il Tribunale, gli artt. 24 e 113 Cost., in ragione della vastità e della indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco, tali da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un sindacato giurisdizionale effettivo delle singole fattispecie.

2. – Con atto depositato il 20 luglio 2010, è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

La difesa statale, dopo aver riassunto le questioni proposte dal rimettente, chiede che le stesse siano dichiarate inammissibili o infondate.

2.1. – La norma censurata avrebbe potenziato gli strumenti a disposizione del sindaco alla luce dell’esigenza di valorizzare il ruolo degli enti locali anche in materia di sicurezza pubblica (è citata, in proposito, la relazione al decreto-legge n. 92 del 2008).

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2009, avrebbe già rimarcato come la novella abbia introdotto, al fianco del potere di provvedere in situazioni di contingibilità e urgenza, la possibilità per i sindaci «di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana». Lo stesso art. 54, d’altra parte, avrebbe fissato alcuni parametri di contenimento e indirizzo del potere sindacale. Sarebbe infatti richiesta una situazione di «pericolo, attuale o potenziale, di minaccia all’incolumità pubblica e alla sicurezza urbana». Il pericolo, in tale contesto, dovrebbe essere «grave», ed il provvedimento dovrebbe assicurare, per essere legittimo, una «funzione risolutiva». Di tali condizioni l’ordinanza del sindaco dovrebbe dare conto nella relativa motivazione, espressamente richiesta dalla legge.

Proprio dall’obbligo di motivazione, secondo l’Avvocatura generale, dovrebbe desumersi l’erroneità dell’assunto che attribuisce la valenza di provvedimento normativo alle nuove ordinanze. D’altro canto il dovere di osservanza dei principi generali dell’ordinamento implicherebbe la necessaria applicazione dei criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, inteso quest’ultimo come elemento di coerenza interna del provvedimento sindacale e di sua congruenza rispetto alla fattispecie da regolare.

Una ulteriore definizione dell’ambito applicativo della norma censurata è poi intervenuta, secondo la difesa statale, ad opera del d.m. 5 agosto 2008, cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe già riconosciuto tale efficacia e la capacità di contemperare esigenze locali e carattere unitario dell’ordinamento. Il decreto in particolare, con le previsioni contenute nelle lettere da a) ad e) dell’art. 2, avrebbe delimitato specifiche aree di intervento, tutte riconducibili all’attività di prevenzione e repressione dei reati, di competenza esclusiva dello Stato (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2009). Lo stesso decreto, inoltre, prescriverebbe che l’azione amministrativa «si eserciti nel rispetto delle leggi vigenti», ponendo quindi un ulteriore e più stringente limite, tale da escludere la funzione normativa delle ordinanze, e da configurare le medesime quali strumenti per concrete prescrizioni a tutela della vita associata.

L’indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco sarebbe esclusa anche in forza della necessaria interlocuzione preventiva con il prefetto, che varrebbe ad assicurare l’efficace coordinamento tra competenze locali e competenze statali, ulteriormente favorito dalle possibilità di intervento sostitutivo e di convocazione della conferenza prevista dal comma 5 dello stesso art. 54.

Tale ultima norma, in definitiva, avrebbe semplicemente perfezionato l’inserimento dell’ente locale nel sistema nazionale della sicurezza pubblica, senza alcuna violazione dei principi di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità.

3. – Con atto depositato il 15 giugno 2010, si è costituita nel giudizio l’associazione onlus «Razzismo Stop», in persona del Presidente in carica, costituito allo scopo procuratore speciale dall’assemblea dei soci.

Secondo la parte privata, la norma censurata dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima.

3.1. – Il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, in effetti, avrebbe dato vita ad una fonte normativa «libera», di valore equiparato a quello della legge, con conseguente violazione della riserva di legge di cui agli artt. 23 e 97 Cost., e delle competenze legislative che la Costituzione affida in via esclusiva alle assemblee elettive dello Stato e delle Regioni (artt. 70, 76, 77 e 117 Cost.).

La giurisprudenza costituzionale avrebbe già chiarito – si osserva – che solo situazioni straordinarie e temporanee possono legittimare l’assunzione di poteri extra ordinem da parte delle autorità amministrative. La norma censurata consentirebbe invece veri e propri atti di normazione a carattere generale, come documentato dallo stesso caso di specie (ove è stato introdotto a tempo indeterminato, mediante ordinanza sindacale, un divieto di donazione). La legge non delimiterebbe, in particolare, né l’oggetto né i margini discrezionali della potestà conferita al sindaco, una volta reciso il legame con i presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, ed una volta stabilito quale unico limite contenutistico la necessaria osservanza dei principi generali dell’ordinamento (senza che possano valere, in senso contrario, le generiche indicazioni provenienti dal decreto ministeriale del 5 agosto 2008).

In questo contesto, oltre che i parametri espressivi del principio di legalità (l’art. 23 e l’art. 97 Cost.), la parte costituita evoca il principio di legalità sostanziale, argomentando come la riconosciuta possibilità di introdurre precetti assistiti da una sanzione possa condurre ad arbitrarie limitazioni delle libertà individuali (art. 3 Cost.).

3.2. – Al sindaco sarebbe stata riconosciuta addirittura, secondo l’associazione «Razzismo Stop», la possibilità di sovrapporre proprie arbitrarie prescrizioni alle norme penali e, comunque, alle regole di garanzia dei diritti individuali. La norma censurata determinerebbe quindi una violazione di competenze esclusive dello Stato, in contrasto con gli artt. 13, 16, 17 e 41 Cost., nonché (quanto alle competenze legislative regionali) con l’art. 117 Cost. Non sono legittimi – si osserva – provvedimenti non legislativi che conculchino libertà individuali, fino a disciplinare «a livello condominiale» una variabile conformazione di obblighi e divieti.

Lo stesso inevitabile frazionamento delle fonti, con regole di comportamento diverse su ristretta base territoriale, in violazione del principio di pari garanzia delle libertà fondamentali, implicherebbe la pratica impossibilità per i consociati di conoscere e rispettare le regole vigenti in tutte le porzioni di territorio da loro attraversate. Di qui l’asserita violazione del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), di «uguaglianza di cui all’art. 2» Cost., di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

3.3. – L’associazione costituita in giudizio riprende anche le osservazioni del rimettente circa l’attrazione alla competenza sindacale di scelte e provvedimenti che, per la loro natura normativa, dovrebbero essere rimessi alla dialettica ed al pluralismo tipici dell’assemblea comunale elettiva. Un’attrazione che, oltretutto, il sindaco esercita in quanto ufficiale del Governo, sganciandosi finanche dal «mandato» che gli deriva in esito alle elezioni municipali. Viene prospettata, di conseguenza, una violazione degli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost.

3.4. – Da ultimo, la parte privata prospetta una concomitante violazione degli artt. 24 e 113 Cost., posto che vastità ed indeterminatezza dei poteri conferiti al sindaco sarebbero tali da rendere eccessivamente difficoltoso l’esercizio di un sindacato giurisdizionale effettivo delle singole fattispecie.

4. – In data 22 febbraio 2011, la stessa associazione «Razzismo Stop» ha depositato una memoria, insistendo affinché sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 Cost.

La memoria ribadisce gli argomenti già proposti con l’atto di costituzione. Si aggiunge che l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 sarebbe illegittimo anche nella parte in cui attribuisce al Ministro dell’interno il potere di regolamentare l’ambito applicativo dei nuovi poteri sindacali, e dunque una funzione normativa non conforme all’ordinamento costituzionale. Tra l’altro, il decreto ministeriale 5 agosto 2008 avrebbe introdotto anche disposizioni innovative rispetto alla stessa previsione censurata, così palesando ulteriori profili di illegittimità.

La correttezza delle ordinanze extra ordinem legittimate dalla novella del 2008 non sarebbe assicurata, secondo la parte privata, né dalla troppo generica prescrizione del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, né dalla necessaria interlocuzione del sindaco con il prefetto. Tale interlocuzione non integra un rapporto di subordinazione gerarchica tra il primo ed il secondo, né una immedesimazione organica tra il sindaco e l’Amministrazione dell’interno. Tanto che – si osserva – la giurisprudenza riferisce al Comune, e non allo Stato, la responsabilità risarcitoria per danni derivati da ordinanze contingibili e urgenti (è citata la sentenza del Consiglio di Stato n. 4529 del 2010).

5. – In data 1° marzo 2011 il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha depositato memoria, al fine di ribadire la richiesta d’una pronuncia di inammissibilità e, comunque, di infondatezza delle questioni sollevate.

La difesa statale assume, nell’occasione, che la norma censurata, pur nella versione scaturita dal recente intervento di riforma, avrebbe conservato sostanzialmente l’impianto originario. In particolare, aumentando poteri già tipicamente riconosciuti al sindaco quale ufficiale di Governo, la norma avrebbe implementato gli strumenti di raccordo tra l’azione sindacale e l’attività del prefetto, cui la legge attribuisce funzione di interlocuzione preventiva, di sostituzione e di stimolo. Sarebbe dunque smentito l’assunto del rimettente circa l’ampiezza e l’indeterminatezza dei provvedimenti oggi consentiti al sindaco.

La norma censurata – si ammette – configura una nuova classe di provvedimenti «ordinari», non condizionati dalla contingibilità e dall’urgenza. Tali provvedimenti, tuttavia, sarebbero vincolati nel fine, dovrebbero rispettare i «principi fondamentali» (espressi, secondo la memoria, dalle norme costituzionali, sovranazionali e comunitarie), principi tra i quali sono comprese la proporzionalità e la ragionevolezza, e infine richiederebbero adeguata motivazione (dal che risulterebbe smentita la loro natura normativa). La discrezionalità riconosciuta al sindaco sarebbe ulteriormente limitata, sempre a parere del Presidente del Consiglio dei ministri, dalle definizioni e dalle prescrizioni contenute nel decreto del Ministro dell’interno in data 5 agosto 2008.

La pertinenza della fonte alla materia della sicurezza pubblica, ribadita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 226 del 2010, varrebbe a documentare che i provvedimenti sindacali non servono «a introdurre nuove discipline tendenzialmente generali, ma contengono le misure concrete» volte ad assicurare «il risultato dell’effettivo rispetto delle norme poste da altre fonti a tutela della vita associata». Non solo, quindi, sarebbe confermata la compatibilità tra la norma censurata e la previsione costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., ma andrebbe «superato ogni dubbio di indeterminatezza» della norma medesima.

Infine, e comunque, la piena sindacabilità delle ordinanze in sede giurisdizionale, confermata dalla giurisprudenza già pronunciatasi in materia, renderebbe inammissibili le questioni sollevate dal Tribunale amministrativo veneto.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con ordinanza del 22 marzo 2010, ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.

In particolare, la norma indicata sarebbe illegittima «nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”».

1.1. – La disposizione censurata violerebbe anzitutto, ed in particolare, gli artt. 23, 70, 76, 77, 97 e 117 Cost., ove sono espressi i principi costituzionali di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità. In base ai principi citati, una disciplina che consenta l’adozione di disposizioni derogatorie alle norme vigenti in rapporto ad una determinata materia, e che attribuisca un potere siffatto «in capo ad un organo monocratico, in luogo di quello ordinariamente deputato», sarebbe legittima solo in quanto configuri una situazione di contingibilità ed urgenza quale «presupposto, condizione e limite» per l’esercizio del potere in questione.

Gli stessi parametri costituzionali sarebbero violati anche perché la disposizione censurata, secondo il rimettente, istituisce una vera e propria fonte normativa, libera nel contenuto ed equiparata alla legge (in quanto idonea a derogare alla legge medesima), in contrasto con le regole costituzionali che riservano alle assemblee legislative il compito di emanare atti aventi forza e valore di legge.

Il Tribunale propone poi un’ulteriore questione con riferimento agli artt. 3, 23 e 97 Cost., che pongono la riserva di legge ed il principio di legalità sostanziale in materia di sanzioni amministrative. Infatti la norma censurata, rimuovendo i presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, avrebbe conferito al sindaco un potere discrezionale e tendenzialmente illimitato di conculcare la libertà dei singoli di tenere ogni comportamento che non sia vietato dalla legge.

Ancora, il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 violerebbe gli artt. 13, 16, 17 e 41 Cost., ciascuno dei quali espressivo di una riserva di legge a tutela di diritti e libertà fondamentali della persona (in particolare, la libertà personale, la libertà di soggiorno e circolazione, la libertà di riunione, la libertà in materia di iniziativa economica), che la disposizione censurata renderebbe suscettibili di compressione per effetto di provvedimenti non aventi rango di legge.

Una censura ulteriore è proposta dal rimettente in relazione all’art. 117 Cost., perché il potere di normazione conferito dalla disposizione censurata consentirebbe l’invasione degli ambiti di competenza legislativa regionale.

Ancora, la norma in oggetto sarebbe illegittima in ragione del suo contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., poiché implica che la disciplina di identici comportamenti – anche quando espressivi dell’esercizio di diritti fondamentali, e dunque necessariamente garantiti in modo uniforme sull’intero territorio nazionale – venga irragionevolmente differenziata in rapporto ad ambiti territoriali frazionati (fino al limite rappresentato dal territorio ripartito di tutti i Comuni italiani). L’indicato frazionamento, d’altra parte, comporrebbe una lesione dei principi di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

Il Tribunale rimettente prospetta poi un’ulteriore violazione, relativamente agli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost., che pongono il principio costituzionale del pluralismo, anche sotto il profilo culturale, politico, religioso e scientifico: la norma censurata, infatti, conferirebbe una potestà normativa, tendenzialmente libera se non nell’orientamento finalistico, ad un organo monocratico che nella specie opera quale ufficiale di Governo, derogando alle competenze ordinarie dell’assemblea comunale elettiva, in materia tra l’altro di regolamento della polizia urbana.

Infine, con il comma 4 del d.lgs. n. 267 del 2000, si sarebbe determinata una violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in ragione della vastità ed indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco e della conseguente ampia discrezionalità esercitabile dal sindaco medesimo, tale da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un effettivo sindacato giurisdizionale delle singole fattispecie.

2. – Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dello Stato, sulla scorta del rilievo che le ordinanze oggetto del presente giudizio sarebbero pienamente sindacabili in sede giurisdizionale, e che i vizi di legittimità costituzionale denunciati dal rimettente costituirebbero in realtà vizi dell’atto amministrativo, i quali ben potrebbero determinare, se accertati, l’annullamento o la disapplicazione delle ordinanze stesse nelle sedi giudiziarie competenti.

Il giudice a quo ha adottato un significato della disposizione censurata, in base al quale non sarebbe rinvenibile, all’interno della stessa, una configurazione di limiti specifici, che possano consentire al giudice adito di valutare in concreto la legittimità degli atti impugnati.

Il rimettente è pervenuto a tale conclusione dopo aver esplicitamente scartato possibili interpretazioni conformi a Costituzione, che pure sono state proposte da una parte della dottrina. L’atto amministrativo impugnato si presentava quindi, a parere del giudice rimettente, non in contrasto con l’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 (nel nuovo testo introdotto nel 2008) e pertanto il ricorso contro lo stesso avrebbe dovuto essere rigettato. Tuttavia lo stesso giudice, dubitando della legittimità costituzionale della norma legislativa che è posta a fondamento dell’atto, e denunciando una serie di presunti vizi riscontrati, ha sollevato la questione oggetto del presente giudizio.

In definitiva, la rilevanza della questione nel processo principale è motivata in modo plausibile.

3. – Nel merito, la questione è fondata.

3.1. – Occorre innanzitutto procedere ad una analisi dell’enunciato normativo contenuto nella disposizione censurata.

Si deve notare, al riguardo, che nell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 è scritto: «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Si può osservare agevolmente che la frase «anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento» è posta tra due virgole. Si deve trarre da ciò la conclusione che il riferimento al rispetto dei soli principi generali dell’ordinamento riguarda i provvedimenti contingibili e urgenti e non anche le ordinanze sindacali di ordinaria amministrazione. L’estensione anche a tali atti del regime giuridico proprio degli atti contingibili e urgenti avrebbe richiesto una disposizione così formulata: «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento […]».

La dizione letterale della norma implica che non è consentito alle ordinanze sindacali “ordinarie” – pur rivolte al fine di fronteggiare «gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana» – di derogare a norme legislative vigenti, come invece è possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza e a condizione della temporaneità dei loro effetti. Questa Corte ha infatti precisato, con giurisprudenza costante e consolidata, che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977).

Le ordinanze oggetto del presente scrutinio di legittimità costituzionale non sono assimilabili a quelle contingibili e urgenti, già valutate nelle pronunce appena richiamate. Esse consentono ai sindaci «di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana» (sentenza n. 196 del 2009).

Sulla scorta del rilievo sopra illustrato, che cioè la norma censurata, se correttamente interpretata, non conferisce ai sindaci alcun potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione in deroga a norme legislative o regolamentari vigenti, si deve concludere che non sussistono i vizi di legittimità che sono stati denunciati sulla base del contrario presupposto interpretativo.

4. – Le considerazioni che precedono non esauriscono tuttavia l’intera problematica della conformità a Costituzione della norma censurata. Quest’ultima attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Questa Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa.

5. – Le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23).

La riserva di legge appena richiamata ha indubbiamente carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie in tutti gli ambiti non coperti dalle riserve di legge assolute, poste a presidio dei diritti di libertà, contenute negli artt. 13 e seguenti della Costituzione. Il carattere relativo della riserva de qua non relega tuttavia la legge sullo sfondo, né può costituire giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti ridotto al mero richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, costante sin dalle sue prime pronunce, l’espressione «in base alla legge», contenuta nell’art. 23 Cost., si deve interpretare «in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale»; questo principio «implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione» (sentenza n. 4 del 1957). Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti, quando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all’art. 23 Cost., è quanto meno necessario che «la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione» (sentenza n. 190 del 2007).

È necessario ancora precisare che la formula utilizzata dall’art. 23 Cost. «unifica nella previsione i due tipi di prestazioni “imposte”» e «conserva a ciascuna di esse la sua autonomia», estendendosi naturalmente agli «obblighi coattivi di fare» (sentenza n. 290 del 1987). Si deve aggiungere che l’imposizione coattiva di obblighi di non fare rientra ugualmente nel concetto di “prestazione”, in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, è anch’essa restrittiva della libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo, direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare.

6. – Nella materia in esame è intervenuto il decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008 (Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione). In tale atto amministrativo a carattere generale, l’incolumità pubblica è definita, nell’art. 1, come «l’integrità fisica della popolazione», mentre la sicurezza urbana è descritta come «un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale». L’art. 2 indica le situazioni e le condotte sulle quali il sindaco, nell’esercizio del potere di ordinanza, può intervenire, «per prevenire e contrastare» le stesse.

Il decreto ministeriale sopra citato può assolvere alla funzione di indirizzare l’azione del sindaco, che, in quanto ufficiale del Governo, è sottoposto ad un vincolo gerarchico nei confronti del Ministro dell’interno, come è confermato peraltro dallo stesso art. 54, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 267 del 2000, che impone al sindaco l’obbligo di comunicazione preventiva al prefetto dei provvedimenti adottati «anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione». Ai sensi dei commi 9 e 11 dello stesso articolo, il prefetto dispone anche di poteri di vigilanza e sostitutivi nei confronti del sindaco, per verificare il regolare svolgimento dei compiti a quest’ultimo affidati e per rimediare alla sua eventuale inerzia.

La natura amministrativa del potere del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assolve alla funzione di regolare i rapporti tra autorità centrale e periferiche nella materia, non può soddisfare la riserva di legge, in quanto si tratta di atto non idoneo a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nei rapporti con i cittadini. Il decreto, infatti, si pone esso stesso come esercizio dell’indicata discrezionalità, che viene pertanto limitata solo nei rapporti interni tra Ministro e sindaco, quale ufficiale del Governo, senza trovare fondamento in un atto avente forza di legge. Solo se le limitazioni e gli indirizzi contenuti nel citato decreto ministeriale fossero stati inclusi in un atto di valore legislativo, questa Corte avrebbe potuto valutare la loro idoneità a circoscrivere la discrezionalità amministrativa dei sindaci. Nel caso di specie, al contrario, le determinazioni definitorie, gli indirizzi e i campi di intervento non potrebbero essere ritenuti limiti validi alla suddetta discrezionalità, senza incorrere in un vizio logico di autoreferenzialità.

Si deve, in conclusione, ritenere che la norma censurata, nel prevedere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti – pur non attribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e temporalmente non definita, a norme primarie e secondarie vigenti – viola la riserva di legge relativa, di cui all’art. 23 Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione della discrezionalità amministrativa in un ambito, quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale sfera di libertà dei consociati. Questi ultimi sono tenuti, secondo un principio supremo dello Stato di diritto, a sottostare soltanto agli obblighi di fare, di non fare o di dare previsti in via generale dalla legge.

7. – Si deve rilevare altresì la violazione dell’art. 97 Cost., che istituisce anch’esso una riserva di legge relativa, allo scopo di assicurare l’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale può soltanto dare attuazione, anche con determinazioni normative ulteriori, a quanto in via generale è previsto dalla legge. Tale limite è posto a garanzia dei cittadini, che trovano protezione, rispetto a possibili discriminazioni, nel parametro legislativo, la cui osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale. La stessa norma di legge che adempie alla riserva può essere a sua volta assoggettata – a garanzia del principio di eguaglianza, che si riflette nell’imparzialità della pubblica amministrazione – a scrutinio di legittimità costituzionale.

La linea di continuità fin qui descritta è interrotta nel caso oggetto del presente giudizio, poiché l’imparzialità dell’amministrazione non è garantita ab initio da una legge posta a fondamento, formale e contenutistico, del potere sindacale di ordinanza. L’assenza di limiti, che non siano genericamente finalistici, non consente pertanto che l’imparzialità dell’agire amministrativo trovi, in via generale e preventiva, fondamento effettivo, ancorché non dettagliato, nella legge.

Per le ragioni esposte, la norma censurata viola anche l’art. 97, primo comma, della Costituzione.

8. – L’assenza di una valida base legislativa, riscontrabile nel potere conferito ai sindaci dalla norma censurata, così come incide negativamente sulla garanzia di imparzialità della pubblica amministrazione, a fortiori lede il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, giacché gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci. Non si tratta, in tali casi, di adattamenti o modulazioni di precetti legislativi generali in vista di concrete situazioni locali, ma di vere e proprie disparità di trattamento tra cittadini, incidenti sulla loro sfera generale di libertà, che possono consistere in fattispecie nuove ed inedite, liberamente configurabili dai sindaci, senza base legislativa, come la prassi sinora realizzatasi ha ampiamente dimostrato.

Tale disparità di trattamento, se manca un punto di riferimento normativo per valutarne la ragionevolezza, integra la violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., in quanto consente all’autorità amministrativa – nella specie rappresentata dai sindaci – restrizioni diverse e variegate, frutto di valutazioni molteplici, non riconducibili ad una matrice legislativa unitaria.

Un giudizio sul rispetto del principio generale di eguaglianza non è possibile se le eventuali differenti discipline di comportamenti, uguali o assimilabili, dei cittadini, contenute nelle più disparate ordinanze sindacali, non siano valutabili alla luce di un comune parametro legislativo, che ponga le regole ed alla cui stregua si possa verificare se le diversità di trattamento giuridico siano giustificate dalla eterogeneità delle situazioni locali.

Per i motivi esposti, la norma censurata viola anche l’art. 3, primo comma, della Costituzione.

9. – Si devono ritenere assorbite le altre censure di legittimità costituzionale contenute nell’atto introduttivo del presente giudizio.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 aprile 2011.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/4/2011 n.115 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Proietti
Mazzone Bruno s.r.l. (Avv.ti P. Genito e G. Romano) c/ Regione Campania (Avv. R. Panariello)

sulle conseguenze di una tardiva costituzione in giudizio della P.A. e sulla giurisdizione del g.o. nelle controversie relative a contributi per lo svolgimento di un servizio pubblico

1. Processo amministrativo – Costituzione tardiva P.A. – Decadenza – Inconfigurabilità – Conseguenza – Intervento nello stato del processo.

2. Servizi pubblici – Concessionario – Richiesta di contributi alla P.A.– Maggiori oneri –Giurisdizione g.o. – Sussiste.

1. Nel processo amministrativo, attesa la natura ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate, la costituzione tardiva dell’Amministrazione non produce decadenze, avendo come unica conseguenza quella di intervenire nello stato in cui il processo si trova.

2. Le controversie concernenti l’inadempimento delle obbligazioni pecuniarie vantate dai concessionari di pubblici servizi nei confronti della p.a., qualora qualificabili come corrispettivi, ancorché riguardanti pretese di pagamento dei maggiori oneri derivanti dallo svolgimento del servizio pubblico, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, e ciò in quanto “in sede di erogazione del contributo” non residua in capo all’amministrazione alcuno spazio di valutazione discrezionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11644 del 2006, proposto da

Mazzone Bruno Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Genito e Giovanni Romano, con domicilio eletto presso Giovanni Romano in Roma, via Valadier, 43;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Rosanna Panariello, con domicilio eletto presso Rosanna Panariello in Roma, via Poli, 29;

della nota prot. 2006 n. 0771210, adottata dalla Regione Campania – Giunta Regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento Trasporti di Viabilità – Settore Fondo Nazionale Trasporti, recante data 21 settembre 2006, trasmessa a mezzo raccomandata a/r del 25 settembre 2006, ricevuta in data 26 settembre 2006, a firma del Dirigente del servizio e del Direttore del Settore, avente ad oggetto la diffida ex lege regionale n. 16/83 a suo tempo trasmessa dalla ricorrente, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato e/o connesso e/o presupposto;

e per la condanna

dell’Amministrazione regionale al pagamento dei conguagli dovuti ai sensi della legge della Regione Campania n. 16/1983 e del Regolamento CE n. 1191/1969;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio la Società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto di seguito si espone.

La Mazzone Bruno S.r.l. ha svolto negli anni 2000, 2001 e 2001 un servizio di trasporto pubblico sulla base di un provvedimento concessorio della Giunta Regionale della Campania. L’Azienda era sottoposta alla disciplina di cui alla legge Regionale della Campania n. 16 del 25.1.1983, rubricata “Interventi regionali in materia di servizi di trasporto pubblico locale per viaggiatori”. Sulla base di tale legge, la Regione Campania era tenuta all’erogazione dei contributi di esercizio di cui all’art. 6 della legge 10.4.1981 n. 151 in favore delle aziende esercenti sevizi di trasporto pubblico locale. In particolare, l’erogazione dei predetti contributi doveva avvenire per trimestri anticipati sulla base delle percorrenze autorizzate nell’anno precedente rispetto a quello cui il contributo si riferiva e con successivo conguaglio.

Il conguaglio di cui all’art. 2, comma 2 della legge citata doveva aver luogo entro la data del 31 maggio dell’anno successivo rispetto a quello al quale il contributo si riferiva, secondo le modalità di cui all’articolo 10 della stessa legge. Per accedere a tali contributi l’azienda esercente il servizio di trasporto pubblico locale era tenuta a presentare relativa documentazione al Presidente della Giunta Regionale.

Malgrado la Società abbia regolarmente adempiuto a tutti gli obblighi previsti dalla normativa richiamata, la Regione non ha conteggiato e liquidato gli importi dovuti a titolo di conguaglio in relazione agli anni di esercizio 2000, 2001 e 2002.

Al riguardo, la ricorrente ha evidenziato che il servizio svolto è gravato da obblighi legati alla sua natura di servizio pubblico quali, a titolo esemplificativo, l’obbligo di rispettare i percorsi indicati, di mantenere gli standard qualitativi richiesti dall’Ente regionale, e di attenersi alle tariffe imposte, le quali ultime non state adeguate a decorrere dal 1999, creando in questo modo una situazione di estremo disagio economico per l’impresa costretta, anche per questo ed in assenza dei richiesti contributi, ad operare in perdita.

Sulla base di tali circostanze, a mezzo raccomandata A/R del 1° agosto 2006, la Società ha diffidato la Regione Campania – Assessorato Trasporti – Settore Fondo Nazionale Trasporti, al fine di ottenere le somme spettanti a titolo di conguaglio ai sensi della legge regionale n. 16/83.

Con nota prot. 2006 n. 0771210 del 21.9.2006, la Regione Campania – Giunta regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità – Settore Fondo Nazionale Trasporti, ha rigettato la richiesta avanzata dalla Società precisando di aver operato gli ultimi conguagli ex lege regionale n. 16/83 per gli anni 1994-1999 e di non aver proceduto al calcolo dei conguagli medesimi per gli anni successivi non essendosi verificati i presupposti previsti dall’articolo 10 della legge menzionata.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dalla Regione Campania, la Mazzone Bruno S.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio avanzando le domande indicate in epigrafe.

Con ordinanza n. 1983 in data 11.11-28.12 2010, il TAR ha disposto istruttoria.

L’Amministrazione regionale si è costituita in giudizio in data 8.2.2011 ed in data 14.2.2011 ha adempiuto alla citata ordinanza istruttoria.

All’udienza del 10.3.2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio rileva che nel costituirsi in giudizio la Regione Campania, oltre ad affermare l’infondatezza del ricorso, ha eccepito: – il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la causa ad oggetto diritti soggettivi patrimoniali; – l’incompetenza del TAR del Lazio in quanto il provvedimento impugnato, con il quale è stato negato il conguaglio richiesto dalla ricorrente per gli anni 2000 – 2002 è stato emesso dalla Regione Campania.

Con memoria depositata il 4.3.2011 la ricorrente ha replicato alle eccezioni e deduzioni della Regione Campania eccependo, a sua volta, la tarvidità della costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale.

Al riguardo, va osservato che il ricorso è stato notificato il 23.11.2006 e depositato il 12.12.2006; la prima udienza pubblica si è tenuta in data 11.11.2010; a seguito di ordinanza istruttoria assunta in occasione della udienza pubblica indicata, la Regione Campania si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 8.2.2011ed ha prodotto documenti il 14.2.2011.

Sul punto, il Collegio osserva che nel processo amministrativo, sia nella vigenza della disciplina contenuta nella legge n. 1034/1971 (in vigore al momento dell’instaurazione del giudizio) che ai sensi di quanto stabilito dal d.lgs. n. 104/2010 (vigente al momento della costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale), deve ritenersi che, attesa la natura ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate, la costituzione tardiva dell’Amministrazione non incorre in alcuna decadenza, avendo la sola conseguenza di intervenire allo stato in cui il procedimento si trova. Nel caso in esame, l’Amministrazione intimata si è legittimamente costituita successivamente all’istruttoria disposta dal Collegio (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 12 luglio 2007 , n. 131).

Ciò posto, il Collegio rileva che anche a prescindere dall’eccezione di difetto di giurisdizione, la stessa può essere, comunque, accertata d’ufficio (ex art. 9 c.p.a.). Nella fattispecie va affermata la giurisdizione del giudice ordinario senza ritenere applicabile l’art. 73, comma 3, c.p.a. (il quale stabilisce che “Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie”) in quanto la parte ricorrente ha avuto modo di prospettare le proprie controdeduzioni per contestare l’eccezione di difetto di giurisdizione e, quindi, risultano soddisfatte le esigenze di contraddittorio sul punto, che la norma richiamata intende garantire, in quanto la controversia in esame ha ad oggetto la pretesa al pagamento, a titolo di conguaglio, dei maggiori oneri derivanti dallo svolgimento del servizio pubblico locale urbano ed extraurbano ai sensi di quanto stabilito dalla legge n. 151/1981, dalla legge regionale n. 16/1983 e dal Reg. CE 1191 del 26.6.1969, dovuti, in base al rapporto di concessione, in applicazione di parametri oggettivi (cfr. art. 10 l.reg. n. 16/1983) e senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 1055/2010 e n. 5951/2010.

Proprio in relazione a pretese del genere di quella azionata dalla Società ricorrente in applicazione della normativa adottata dalla Regione Campania e del Reg. CE n. 1191/1969, è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo richiamando la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 15216/2006).

Con sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 4 luglio 2006 n. 15261, infatti, è stato affermato che i contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione sono qualificabili come corrispettivi, costituendo prestazioni incombenti sull’Amministrazione nei confronti dei concessionari di pubblici servizi di trasporto, che trovano la loro causa nel rapporto intercorrente tra l’Amministrazione concedente ed il concessionario, e sono destinati ad indennizzare quest’ultimo di particolari costi sostenuti per la gestione. Le controversie riguardanti la loro erogazione sono pertanto sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 5 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, non investendo in alcun modo atti amministrativi diretti al reperimento delle risorse o all’adozione della spesa, o comunque aventi effetti costitutivi sul rapporto obbligatorio dedotto in giudizio. Infatti, una volta che la Giunta regionale abbia individuato le imprese concessionarie aventi diritto al contributo, a titolo di acconto o definitivo, e abbia determinato la misura dei contributi spettanti, in sede di concreta erogazione non residua alcuno spazio per una valutazione discrezionale del Presidente della Giunta Regionale, con la conseguenza che le relative controversie, ivi comprese quelle aventi ad oggetto il riconoscimento degl’interessi per il ritardo nel pagamento, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario. In sostanza, fatta salva l’ipotesi in cui la domanda giurisdizionale richiede un diretto sindacato sull’esercizio di poteri amministrativi, le controversie concernenti l’inadempimento delle obbligazioni pecuniarie vantate dai concessionari di pubblici servizi nei confronti della p.a., qualora qualificabili come corrispettivi, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, e ciò in quanto “in sede di erogazione del contributo” non residua in capo all’amministrazione alcun spazio di valutazione discrezionale

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio – disattesa ogni altra eccezione e deduzione – dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, appartenendo la questione dedotta in causa alla cognizione del giudice ordinario, presso il quale il processo potrà essere riproposto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 co. 2 c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Sussistono validi motivi – legati alla particolarità della vicenda e della questione di giurisdizione trattata – per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 7/4/2011 n.3108 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, est. Lipari
Site Spa (Avv. L. Mariano, P. Quinto) c. Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (Avv. L. Ancora, A. R. Schiano) e altri

il revirement della Plenaria sull’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale e sull’interesse strumentale: sulla necessità dell’esame prioritario del ricorso incidentale anche nell’ipotesi di gare con due soli partecipanti e sull’insufficienza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara ai fini della legittimazione al ricorso

1) Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Necessità – Anche in caso di gare con due soli partecipanti – Eccezioni

2) Processo amministrativo – Ricorso – Legittimazione attiva – Interesse strumentale all’accoglimento – Distinzione – Conseguenze

3) Contratti della P.A. – Controversie – Legittimazione attiva – Presupposti – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni

4) Contratti della P.A. – Gara – Indizione – Impugnazione – Legittimazione attiva – Condizioni

5) Contratti della P.A. – Gara – Controversie – Legittimazione attiva – Presupposti – Partecipazione alla gara – In caso di riscontro di cause d’esclusione – Insufficienza – Conseguenza – Carenza di legittimazione al ricorso

6) Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Requisiti generali e speciali – Possesso – Sin dalla data di scadenza del bando e per tutta la durata della procedura- Necessità

1) Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

2) La titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) si distingue dall’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio. La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato. Al contrario, in sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante né risulta idonea
a determinare, da sola, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

3) Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il soggetto contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure l’operatore economico “di settore” contesti un “affidamento diretto” o senza gara, oppure venga contestata una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Al di fuori di tali ipotesi tassative, resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta).

4) La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

5) La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

6) Nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 3321/2010, proposto da:

Site Spa in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Ducati Sistemi Spa, Rti – Balfour Beatty Rail Spa, Rti – Armafer Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Mariano, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2.

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Ancora, Angelo R Schiano, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via del Babuino, 107;

Eredi Giuseppe Mercuri Spa, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Sirti Spa, Rti – Consorzio Armatori Ferroviari Scpa, rappresentati e difesi dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
G.E. Transportation System Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ ATI, Ati – Sifel Spa, Ati – Clf Costruzioni Linee Ferroviarie Spa, Ati – Tozzi Sud Spa, Ati – Esim Srl, Ati – Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. Pa, rappresentati e difesi dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

b) sul ricorso n. 4471/2010, proposto da:

G.E. Transportation System Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ ATI, Ati – Sifel Spa, Ati – Clf Costruzioni Linee Ferroviarie Spa, Ati – Tozzi Sud Spa, Ati – Esim Srl, Ati – Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. Pa, rappresentati e difesi dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Ancora, Angelo R. Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano in Roma, via del Babuino, 107;

Eredi Giuseppe Mercuri Spa, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Sirti Spa, Rti – Consorzio Armatori Ferroviari Scpa, rappresentati e difesi dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
Site Spa in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Ducati Sistemi Spa, Rti – Balfour Beatty Rail Spa, Rti – Armafer Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Mariano, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

a) quanto al ricorso n. 3321 del 2010:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione I, n. 1131/2010, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE LAVORI.

b) quanto al ricorso n. 4471 del 2010:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione I, n. 1334/2010, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE LAVORI.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, di Eredi Giuseppe Mercuri Spa, di Ge Transportation System Spa e di Site Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Quinto, Ancora, Schiano, Carbone, Mastroviti e Matassa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (di seguito: “FSE”) indiceva una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi a “interventi di trazione elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE”, per un importo complessivo di euro 136.162.402,97.

Alla procedura selettiva partecipavano tre concorrenti.

All’esito della gara:

– l’appalto era aggiudicato all’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) di cui era mandataria la società Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (di seguito: “MERCURI”);

– seconda classificata era l’a.t.i. con mandataria la SITE s.p.a. (d’ora innanzi: “SITE”);

– terza classificata, infine, era l’a.t.i. di cui era mandataria la società G.E. Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi: “GETS”).

2. SITE proponeva un ricorso dinanzi al TAR (rubricato al n. 111/2010), con cui contestava l’eccessiva brevità dei termini di gara. Successivamente, con un primo atto di motivi aggiunti, censurava l’aggiudicazione in favore della prima classificata MERCURI, deducendo motivi di esclusione di questa dalla gara e lamentando l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla commissione.

MERCURI si costituiva in giudizio, contrastando nel merito la domanda e proponendo un ricorso incidentale, volto a confutare la legittimità dell’ammissione in gara della ricorrente SITE e, conseguentemente, la sua legittimazione e il suo interesse alla proposizione della domanda principale.

A fronte del ricorso incidentale, SITE, al dichiarato scopo di dimostrare il proprio “interesse strumentale” al ricorso, in relazione alla domanda, subordinata, di annullamento dell’intera procedura di gara, proponeva, con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ulteriori censure, rivolte anche contro l’ammissione in gara della concorrente terza classificata GETS.

Quest’ultima si costituiva in giudizio, mediante un atto di inervento, con il quale:

– per un verso aderiva alle censure contro l’ammissione di MERCURI;

– per un altro verso resisteva ai motivi di gravame riguardanti la dedotta illegittimità della sua partecipazione alla gara.

MERCURI, dal canto suo, impugnava, in via incidentale, anche l’ammissione alla gara di GETS.

3. Frattanto, in altro distinto processo dinanzi al TAR (n. 2194/2009), la stessa terza classificata, GETS, proponeva un autonomo ricorso contro gli atti della procedura, con cui contestava, in via gradata:

– l’ammissione in gara sia della seconda (SITE), che della prima classificata (MERCURI);

– i punteggi assegnati alle offerte;

– la legittimità dell’intera procedura di gara seguita dalla stazione appaltante.

In questo secondo giudizio (n. 2194/2009) si costituivano entrambe le controinteressate SITE e MERCURI, le quali articolavano due separati ricorsi incidentali, di analogo contenuto, volti ad impugnare l’ammissione in gara della ricorrente GETS e a eccepirne la legittimazione e l’interesse alla proposizione del ricorso principale.

4. Il TAR manteneva separati i due giudizi, ancorché riferiti alla medesima procedura di gara, e li definiva con due distinte pronunce (n. 1331/2010 e n. 1334/2010), entrambe oggetto degli odierni appelli.

All’esito del giudizio n. 111/2010, il TAR, con la sentenza n. 1131/2010, oggetto dell’appello n. 3321/2010, proposto da SITE:

a) dichiarava improcedibile, “per cessazione della materia del contendere”, le censure proposte da SITE con il ricorso principale e con il primo atto di motivi aggiunti, concernenti la contestata brevità dei termini per la presentazione delle offerte;

b) dichiarava irricevibili le censure, di cui al primo atto di motivi aggiunti, contro l’ammissione in gara della prima classificata, in base all’argomento secondo cui i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere proposti entro il termine dimezzato di 30 giorni, ai sensi dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, e non entro il termine ordinario di 60 giorni, decorrente dalla conoscenza degli atti;

c) dichiarava “conseguentemente improcedibili, per difetto d’interesse, gli ulteriori motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale in relazione alla posizione” di GETS;

d) non si pronunciava in ordine alle altre eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso principale e dei correlati motivi aggiunti, formulate da MERCURI;

e) non vagliava il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata MERCURI, dichiarandolo interamente “improcedibile, per difetto d’interesse”.

5. All’esito del giudizio n. 2194/2009, il TAR, con la sentenza n. 1334/2010, oggetto dell’appello n. 4471/2010, proposto da GETS:

a) accoglieva una delle censure comuni ai due distinti ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate, prima e seconda classificata (MERCURI e SITE), giudicando illegittima l’ammissione in gara di GETS;

b) dichiarava improcedibile il ricorso principale di GETS, in asserita applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria, con decisione 10 novembre 2008 n. 11.

In particolare, a dire del TAR, “l’accoglimento del ricorso incidentale fa sì che la ricorrente principale, che è incorsa in una causa di esclusione, non possa più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non possa conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara. Il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da soggetti che non possono ottenere alcuna utilità dal suo accoglimento (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11).”

6. In definitiva, in virtù delle due sentenze di sostanziale reiezione dei ricorsi principali, pronunciate dal TAR, l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata MERCURI conservava intatta la propria efficacia.

Peraltro, la stazione appaltante, a fronte dalla proposizione degli appelli, accompagnati da istanze cautelari, stabiliva autonomamente di non procedere alla stipulazione del contratto, sino alla definizione del contenzioso.

7. Le due sentenze formano oggetto di altrettanti appelli principali, nonché di impugnazioni incidentali incrociate, ad opera di tutti e tre i concorrenti partecipanti alla gara in contestazione.

La sentenza n. 1131/2010 è gravata, in via principale, dalla seconda classificata (SITE), ricorrente dinanzi al TAR, che contesta la sola declaratoria di irricevibilità e ripropone tutte le censure di cui ai motivi aggiunti di primo grado, non esaminate dal TAR.

A sua volta, la prima classificata MERCURI ripresenta, con appello incidentale, tutti i motivi del proprio ricorso incidentale in primo grado, che il TAR ha dichiarato assorbiti, nonché le difese concernenti la dedotta inammissibilità e irricevibilità dei motivi aggiunti giudicati tardivi.

8. La sentenza n. 1334/2010 è gravata con l’appello principale della terza classificata (GETS), la quale contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado e ripropone i motivi del proprio ricorso principale, formulati dinanzi al TAR. Sostiene, inoltre, che la riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali non precluderebbe l’esame del ricorso principale, in relazione al dedotto interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara.

Dal canto loro, la prima e la seconda classificata (MERCURI e SITE), con distinti appelli incidentali, riproducono, in questo grado, tutti i motivi dei loro ricorsi incidentali di primo grado, dichiarati assorbiti dal Tar e non esaminati nel merito.

9. In entrambi i giudizi si è costituita FSE, contestando gli appelli principali e gli appelli incidentali e manifestando, comunque, l’interesse all’esame, nel merito, di tutte le questioni concernenti la legittimità del proprio operato.

10. Con ordinanza 18 gennaio 2011 n. 351, la Sesta Sezione ha disposto la riunione dei due appelli, attesa la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

La pronuncia, riservando la valutazione delle diverse questioni preliminari di ammissibilità e di ricevibilità presentate dalle parti, ha deferito l’esame dei ricorsi all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99 del codice del processo amministrativo.

In sintesi, i numerosi punti di diritto sottoposti all’esame della Plenaria sono i seguenti.

a) Ai sensi dell’art. 99, comma 3, del codice del processo amministrativo, è deferita la questione riguardante l’ordine di esame del ricorso principale e di quelli incidentali, nei casi di contenzioso su gare di appalto, quando tutti i concorrenti siano in giudizio nella qualità di ricorrenti principali (i partecipanti diversi dall’aggiudicatario), o in quella, contrapposta, di ricorrenti incidentali (l’aggiudicatario ed eventualmente gli altri concorrenti collocati in posizione migliore in graduatoria rispetto al ricorrente). A questo riguardo, l’ordinanza prospetta, esplicitamente, la necessità di modificare in modo radicale l’indirizzo interpretativo espresso dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 10 novembre 2008 n. 11.

b) L’ordinanza deferisce all’esame della Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, nell’interesse della legge, pur delineandone la non diretta rilevanza nella controversia in esame, le questioni concernenti:

b-1) l’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara;

b-2) la legittimazione all’impugnazione del bando.

Le questioni di cui ai punti b-1) e b-2), ricondotte formalmente alla ipotesi di cui all’articolo 99, comma 5, del codice, peraltro, sono esposte, nella motivazione, anche quali argomentate critiche all’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n. 1, cha ha affrontato il tema specifico dell’ambito dell’onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara o di concorso.

I punti di diritto deferiti alla Plenaria in materia di impugnazione del bando si collegano, nell’ordinanza, alla affermazione secondo cui il problema del rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale assumerebbe connotazioni peculiari qualora l’oggetto del ricorso principale sia costituito dagli atti recanti la lex specialis di gara (bando e lettera di invito).

b-3) Sempre ai sensi dell’articolo 99, comma 5, è deferita all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante i limiti di ammissibilità di un’a.t.i. (e di un consorzio) “sovrabbondanti”, costituiti, cioè, da soggetti che, in concreto e nel loro complesso, presentino requisiti soggettivi di partecipazione quantitativamente molto superiori rispetto ai limiti minimi indicati nel bando di gara.

c) Ai sensi dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, poi, sono demandate all’Adunanza Plenaria le questioni riguardanti:

c-1) la modificabilità, o meno, “per riduzione” della compagine organizzativa delle a.t.i. e dei consorzi, in corso di gara; tale questione si collega, nel corpo della motivazione dell’ordinanza, a quella (direttamente rilevante nella presente vicenda) concernente la possibilità, per l’impresa concorrente, di rinunciare, in corso di causa, ad avvalersi di un impresa ausiliaria, ai sensi dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici;

c-2) la necessità, o meno, che le imprese del settore, le quali impugnino gli atti di una procedura senza bando alla quale non abbiano partecipato, dimostrino il possesso dei requisiti di ammissione a quella gara.

11. Le parti, in vista dell’udienza di discussione dinanzi all’Adunanza Plenaria, hanno ampiamente illustrato le rispettive posizioni con memorie e repliche.

12. I due appelli sono stati già riuniti dall’ordinanza di rinvio della Sesta Sezione, tenendo conto della loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

Le diverse e complesse questioni interpretative prospettate devono essere analizzate nei soli limiti indispensabili per definire la vicenda contenziosa in esame, secondo la loro sequenza razionale.

In questa prospettiva, assume carattere pregiudiziale il tema riguardante il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale di primo grado e la definizione del loro corretto ordine di esame.

Detta questione presenta rilevanza centrale in relazione ad entrambi gli appelli, pur tenendo conto dei diversi contenuti delle due sentenze impugnate.

13. La sentenza n. 1334/2010 ha affrontato espressamente il problema del rapporto tra i ricorsi incidentali proposti dalle due controinteressate e il ricorso principale articolato da GETS. A tale riguardo, la pronuncia dopo avere accolto i ricorsi incidentali, ha statuito l’”improcedibilità del ricorso principale”.

La pronuncia forma oggetto, anche in questa parte, di un’apposita censura di GETS, secondo la quale, in applicazione dei principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, la riconosciuta fondatezza del ricorso incidentale (peraltro, diffusamente contestata nel merito dall’appellante) non precluderebbe l’esame del ricorso principale.

Pertanto, la soluzione della prima questione prospettata dall’ordinanza di rinvio è decisiva per la definizione del giudizio di cui all’appello n. 4471/2010.

14. La sentenza n. 1331/2010, invece, non ha esaminato in termini espliciti il problema del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale, giudicando assorbente la valutazione di:

– improcedibilità, per cessata materia del contendere, del ricorso originario e del primo atto di motivi aggiunti proposti da SITE;

– irricevibilità degli ulteriori motivi aggiunti.

15. SITE, nel proprio atto di appello, impugna la statuizione concernente l’irricevibilità del secondo atto di motivi aggiunti.

L’accoglimento di questo specifico motivo di appello costituisce il passaggio logico indispensabile per assegnare rilevanza pregiudiziale, anche nel processo n. 3321/2010, al problema del rapporto tra il ricorso incidentale e il ricorso principale e al loro esatto ordine di esame.

È appena il caso di osservare, tuttavia, che, nella presente vicenda, la necessaria priorità della valutazione di ricevibilità dei motivi aggiunti deriva unicamente dalla circostanza che, in concreto, il TAR abbia giudicato assorbente tale aspetto della controversia.

Pertanto, resta in ogni caso impregiudicata la soluzione del problema, più ampio, riguardante il corretto ordine di esame del ricorso incidentale e di quello principale, anche in relazione alla valutazione della loro ritualità, ammissibilità e procedibilità, secondo quanto sarà illustrato in prosieguo.

16. Il collegio giudica fondato il motivo di appello proposto da SITE, nell’ambito del giudizio di impugnazione contro la sentenza n. 1331/2010, nella parte diretta a contestare la pronuncia di irricevibilità dei motivi aggiunti.

A dire del TAR, i motivi aggiunti, nel vigore dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971 e dell’articolo 245 del codice del processo amministrativo, sono soggetti alla regola del “dimezzamento” dei termini, e, pertanto, devono essere notificati entro trenta giorni.

È evidente, invece, che il ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla parte interessata, dopo la scadenza del termine dimezzato di trenta giorni, ma nel rispetto del termine decadenziale ordinario di sessanta giorni, deve considerarsi tempestivo, alla stregua di quanto stabilito da questa Adunanza Plenaria, con sentenza 15 aprile 2010 n. 1.

Tale pronuncia, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, ha chiarito che l’istituto della cosiddetta “dimidiazione” dei termini processuali, di cui all’art. 23 bis della legge TAR (applicabile, ratione temporis, al giudizio svoltosi in primo grado) non è applicabile al termine per la proposizione dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo.

Infatti, la ratio insita nella scelta normativa di non estendere il dimezzamento al termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di garantire il pieno esercizio del diritto di difesa. Detta necessità sussiste anche per i motivi aggiunti, proponibili nei casi nei quali il ricorrente debba articolare nuove censure, a seguito della conoscenza di nuovi atti o della sopravvenienza di circostanze non conosciute al momento della proposizione del ricorso.

17. Pertanto, nell’ambito del giudizio di impugnazione originato dall’appello di SITE (ricorso n. 3321/2010), una volta accertata la tempestività del ricorso di primo grado, con riguardo alla proposizione dei motivi aggiunti, le parti assumono, in grado di appello, le stesse posizioni rivestite dinanzi al TAR:

– l’appellante principale ripropone le censure articolate con il ricorso di primo grado e con i connessi motivi aggiunti;

– le appellanti incidentali ripropongono le difese articolate in primo grado e i ricorsi incidentali diretti a contestare la partecipazione alla gara di SITE.

Anche in relazione a tale giudizio, quindi, assume diretta rilevanza, potenzialmente risolutiva della lite, la soluzione del problema del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale.

18. Ciò chiarito, è opportuno svolgere una puntualizzazione in fatto.

Sotto il profilo processuale, la vicenda in esame presenta una differenza rispetto alla situazione valutata dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008.

Tale precedente riguardava il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra: l’una con ricorso principale e l’altra con ricorso incidentale.

Nel caso di specie, ognuna delle tre concorrenti partecipanti alla gara ha contestato la partecipazione alla selezione delle altre due imprese. In concreto, però, gli atti di ammissione alla gara delle due ricorrenti di primo grado sono impugnati, attraverso la prospettazione di censure sostanzialmente corrispondenti, tanto con i ricorsi incidentali delle altre parti controinteressate, quanto con gli stessi ricorsi principali (contrapposti) dei due ricorrenti di primo grado.

Questa ulteriore complicazione della vicenda, tuttavia, non sposta i termini essenziali della questione.

Non vi è dubbio, infatti, che i principi espressi dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 siano astrattamente riferibili non solo al caso di due sole imprese in gara, ciascuna delle quali miri ad impugnare l’atto di ammissione dell’altra (rispettivamente, con il ricorso principale e con il ricorso incidentale), ma anche alle ipotesi in cui vi siano più di due imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a contestare la partecipazione di tutte le concorrenti.

19. In questa prospettiva risulta contraddittoria l’impugnata sentenza del TAR, n. 1334/2010, la quale, pur affermando apertamente, nella motivazione, di uniformarsi all’indirizzo della pronuncia n. 11/2008, ha:

a) accolto i ricorsi incidentali proposti dalle due controinteressate;

b) dichiarato assorbito il ricorso principale proposto da GETS.

Tale esito processuale avrebbe potuto essere raggiunto solo mediante il superamento, totale o parziale, dell’orientamento affermato dalla citata sentenza n. 11/2008. Altrimenti, il TAR, adeguandosi all’indirizzo della Plenaria, anche dopo avere accolto i ricorsi incidentali, avrebbe dovuto esaminare, comunque, la fondatezza, nel merito, del ricorso principale.

20. La questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla gara di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza.

La citata decisione n. 11/2008, dopo avere esaminato le principali tesi interpretative emerse in giurisprudenza, è pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

La pronuncia attribuisce notevole peso sistematico, poi, anche ai principi di imparzialità del giudice e di parità delle parti, affermando che essi incidono, in modo determinante, sull’applicazione delle regole usuali relative all’ordine di trattazione delle questioni.

In particolare, secondo tale decisione, quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possono avere rilievo decisivo sull’esito della lite: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – precluda l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse “minore e strumentale” all’indizione di un’ulteriore gara.

21. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria espone in modo articolato le ragioni del proprio dissenso rispetto all’esito interpretativo indicato dalla pronuncia n. 11/2008.

Un primo gruppo di argomenti indica le molteplici “conseguenze negative” della soluzione proposta, rilevanti sul piano della ricostruzione della finalità delle regole processuali operanti in questa materia.

I punti richiamati sono, sommariamente, i seguenti:

a) il sistema elaborato dalla giurisprudenza favorisce una “litigiosità esasperata”;

b) la soluzione indicata dalla pronuncia n. 11/2008 non garantisce la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente (l’aggiudicazione dell’appalto);

c) tale indirizzo interpretativo rende “estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica”.

22. Sotto altro profilo, l’ordinanza di rinvio alla Plenaria svolge un’accurata analisi dell’interesse “strumentale” al rinnovo della gara, fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente principale.

La pronuncia prende in considerazione tale figura, sia studiandola autonomamente, sia esaminandola nella sua comparazione con il contrapposto interesse dell’aggiudicatario alla conservazione della propria posizione di vantaggio.

Quanto al primo aspetto, la Sezione sostiene l’opportunità di rimeditare la configurazione dell’aspettativa al rinnovo della gara, dubitando che essa, ricondotto alla generica categoria dell’interesse strumentale, abbia i contenuti di un interesse legittimo.

L’ordinanza afferma che, in ogni caso, tale interesse sia privo di attualità e concretezza: a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale.

Quanto al secondo aspetto, l’ordinanza osserva che gli interessi della parte ricorrente e dell’aggiudicatario assumono diversa consistenza: pertanto, venendo meno l’asserita par condicio tra le parti, anche l’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale non potrebbe più essere impostato in termini di assoluta equivalenza e fungibilità.

23. L’ordinanza sottolinea, poi, che gli inconvenienti segnalati non sarebbero eliminati nemmeno prevedendo che l’interesse strumentale al rinnovo della gara sia riconosciuto solo in presenza di alcune rigorose condizioni di fatto, sussistenti quando:

a) permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;

b) la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;

c) in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.

24. La Sezione, infine, completa il proprio ragionamento evidenziando il carattere meramente “ipotetico” dell’interesse strumentale al rinnovo della gara, posto a raffronto con:

– l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera;

– l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione contestata.

25. L’Adunanza Plenaria ritiene di dovere attentamente rimeditare le conclusioni alle quali è pervenuta la pronuncia del 2008, anche considerando argomenti ulteriori e in parte diversi rispetto a quelli enunciati dall’ordinanza di rinvio.

Le premesse sistematiche da cui muove la precedente pronuncia n. 11/2008 risultano senz’altro condivisibili, poiché manifestano alcuni principi cardine del giudizio amministrativo, sostanzialmente confermati e sviluppati dal codice del processo.

Tra questi, presentano rilievo centrale proprio il canone di imparzialità del giudice e quello di parità delle parti, entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto europeo, nelle sue varie articolazioni.

È ugualmente indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa.

26. Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione.

In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione “di diritto soggettivo”.

Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice.

Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, tenendo conto del ruolo “terzo” del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti.

27. In sintesi, l’Adunanza plenaria, per definire la soluzione del problema, ritiene necessario svolgere i seguenti punti:

a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;

b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;

d) la nozione di ”interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;

e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.

28. La piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda.

L’alterazione della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice rappresenterebbe, all’evidenza, proprio la contraddizione del principio di parità delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti.

29. È superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice.

Poiché il ricorso non è mera “occasione” del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte.

L’eventuale reiezione della domanda per “ragioni processuali”, collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente “formale”. Al contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.

30. La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo.

In virtù dell’articolo 76, comma 4, “Si applicano l’articolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile.”

Il richiamato articolo 276, comma secondo, prevede che “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa”.

Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice.

31. La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

La contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche d’ufficio dal giudice, a conferma della particolare rilevanza di tale aspetto nella valutazione della controversia) può prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato.

Ma può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale.

L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale.

E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

32. Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente indirizzo interpretativo (Consiglio Stato , sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

Il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale.

33. La disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo, riferita al ricorso incidentale (art. 42), tiene conto della evoluzione giurisprudenziale in materia. Non sono previste regole specifiche e puntuali, riguardanti il rapporto con il ricorso principale, in relazione all’ordine di esame delle questioni.

Tuttavia, la disposizione chiarisce alcuni aspetti centrali dell’istituto.

Il dato più significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di “domande”, il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale.

Si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della “difesa attiva” della parte intimata.

In relazione alle diverse circostanze, infatti, lo strumento può tuttora assumere la fisionomia dell’atto con il quale la parte intimata:

a) formula un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale;

b) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto;

c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale.

Nel nuovo disegno legislativo, poi, risulta fortemente attenuata, anche sotto il profilo letterale, la connotazione rigidamente “accessoria” del ricorso incidentale e la sua assoluta subordinazione al positivo esame del ricorso principale (desumibile, invece, secondo una certa lettura, dalla formulazione letterale delle disposizioni previgenti).

Anche in tale prospettiva, pertanto, viene confermata l’affermazione secondo cui l’esame del ricorso incidentale non è affatto sempre subordinato al previo giudizio di fondatezza del ricorso principale.

In relazione al contenuto concreto del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della controversia, pertanto, esso deve essere esaminato con priorità logica.

34. Ciò chiarito, si tratta di stabilire, allora, quali siano i presupposti in presenza dei quali un soggetto possa assumere il necessario titolo per la proposizione del ricorso contro gli atti di affidamento di un contratto pubblico.

La soluzione di tale specifica questione si inquadra nei grandi temi della legittimazione e dell’interesse al ricorso, anche in collegamento con l’individuazione delle posizioni sostanziali nell’ambito dei rapporti con le amministrazioni.

A parere del Collegio, deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio.

La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

35. In sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante.

È forse vero che l’accertamento di un vantaggio ritraibile dalla sentenza di annullamento può costituire, talvolta, un indice della esistenza di una posizione giuridica sostanziale attiva, che potrebbe attribuire la legittimazione al ricorso. Questa circostanza spiega perché, tra gli interpreti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presente un filone ricostruttivo che tende ad attenuare, se non ad annullare, la differenza tra la legittimazione e l’interesse al ricorso.

Tuttavia, in linea generale, il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione.

In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, l’asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fattuale della “utilità pratica” della decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori, convergenti, dati significativi.

36. Pertanto, non può condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale “escludente”, in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento.

Infatti, l’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione.

E, si ripete, la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

37. Si è osservato, in un’ottica di più largo respiro, che l’evoluzione dell’ordinamento processuale amministrativo manifesterebbe, nel suo complesso, una certa tendenza verso il progressivo ampliamento della legittimazione al ricorso.

La notazione, peraltro, si basa sulla esatta considerazione della disciplina sostanziale, che prevede, in determinati ambiti, il riconoscimento di “nuove” posizioni giuridiche tutelate, ancorate a specifici presupposti normativi e a particolari situazioni tipizzate.

Ma resta intatto, in ogni caso, il principio secondo cui la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda.

38. Questa linea evolutiva, proiettata verso la dilatazione della legittimazione ad agire, si manifesta, senz’altro, anche nel campo delle controversie riferite all’affidamento dei contratti pubblici, per effetto delle profonde innovazioni dell’ordinamento sostanziale portate dal diritto nazionale e da quello europeo.

In questo contesto, l’esigenza di tutela della concorrenza ha permesso di individuare alcune importanti ipotesi ulteriori di legittimazione al ricorso, slegate dalla partecipazione ad una determinata procedura.

Ma la portata di questo allargamento della legittimazione non è affatto indiscriminata e generalizzata, correlandosi, anzi, a puntuali presupposti normativi e a rigorose fattispecie.

39. È indispensabile, allora, approfondire il tema della legittimazione al ricorso nel settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici.

In linea di principio, gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente:

– la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

– la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara;

– la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara.

La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

La legittimazione più ampia riguardante la contestazione degli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.

Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al procedimento, che, in radice, è del tutto mancato.

Anche la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.

In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione. D’altro canto, la legittimazione spetta, in questo caso, non già a tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ma ai soli soggetti cui è impedita la partecipazione, in virtù di una specifica clausola escludente del bando.

40. Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

41. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso: al momento attuale, questa prima conclusione non risulta seriamente messa in discussione dalla giurisprudenza, ferme restando le eccezionali deroghe sopra indicate.

Risulta invece più controversa, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, una questione ulteriore, riguardante i caratteri che deve assumere tale partecipazione, ai fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso.

In sintesi, si tratta di stabilire, se, per configurare una posizione sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

In tale prospettiva, la legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara non sarebbe impedita:

a) né dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata);

b) né dal positivo riscontro della illegittimità dell’atto di ammissione della parte, derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale.

A giudizio del collegio, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione.

L’Adunanza Plenaria, quindi, non condivide:

1) né l’orientamento “estremo”, sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dell’intera procedura;

2) né l’indirizzo più “moderato”, secondo cui la legittimazione al ricorso, pur non spettando al ricorrente legittimamente escluso, andrebbe riconosciuta in capo al ricorrente comunque ammesso alla gara, sebbene in modo illegittimo.

42. Con riguardo all’opinione più radicale, il collegio ritiene che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.

Almeno a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato, IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si è chiarito, infatti, che “il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda”.

Secondo tale pronuncia, quindi, è inammissibile, per difetto all’interesse, la doglianza mossa contro l’aggiudicazione di una gara per appalto concorso, per asserita invalidità dell’offerta, da parte di ditta che sia stata esclusa dalla gara, atteso che l’eventuale rinnovazione della stessa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti (come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusi perché tecnicamente inidonei (Consiglio Stato , sez. IV, 23 gennaio 1986 , n. 57).

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

43. Una giurisprudenza successiva aveva ritenuto, invece, che anche in tali circostanze, l’operatore economico partecipante alla gara, ancorché escluso con provvedimento divenuto inoppugnabile, conserverebbe un autonomo titolo di legittimazione al ricorso contro l’aggiudicazione, costituito dall’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2004, n. 6874; Cons. Stato, VI, 5 febbraio 2007, n. 463; Cons. St., Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952; 12 giugno 2003 n. 3310; 15 aprile 2004 n. 2138; Cons. Stato, V, n. 4657/2006; n. 1589/2006 e n. 2095/2006).

Tale filone interpretativo sostiene che, nel caso in cui in una gara d’appalto sia rimasto il solo aggiudicatario, non si applica il principio secondo cui il soggetto che sia stato legittimamente escluso da una procedura concorsuale non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri, in quanto dall’annullamento della mancata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazione ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio. Infatti, anche ferma restando l’esclusione del ricorrente, quest’ultimo ha interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della gara.

La sua posizione, si dice, verrebbe “differenziata” in funzione della effettiva manifestazione di interesse alla procedura, legata alla domanda di partecipazione alla gara. Pertanto, mentre l’impresa del settore, non partecipante alla gara, potrebbe far valere la mera possibilità di ottenere l’affidamento del contratto, mediante la rinnovazione della procedura, il soggetto partecipante sarebbe in grado di allegare una più consistente “probabilità” di conseguire il bene della vita cui aspira.

44. Questo indirizzo trascura di considerare, però, che l’esclusione ha eliminato, in radice il tiolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso.

Il fatto che la precedente domanda di partecipazione abbia dimostrato l’esistenza di una maggiore attenzione dell’impresa verso l’affidamento contestato non è sufficiente per radicare la legittimazione al ricorso.

45. Secondo il citato orientamento “moderato”, si è affermato che, invece, rispetto alla posizione del concorrente legittimamente escluso, sarebbe profondamente diversa la situazione del soggetto ammesso alla selezione, ancorché la sua partecipazione risulti, poi, vittoriosamente contestata con il ricorso incidentale.

In questa prospettiva, si dice che l’impresa è comunque destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, il quale varrebbe ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutti gli altri operatori economici del mercato di riferimento, a nulla rilevando che, all’esito del giudizio, sia poi accertata l’illegittimità di tale ammissione.

In tal senso, si pone, in modo argomentato, la pronuncia della V Sezione (ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669) che aveva deferito all’Adunanza Plenaria la questione decisa con la sentenza n. 11/2008.

Secondo tale pronuncia, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale. La sua posizione perciò non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione. L’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invece ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale (Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692).

46. A tale tesi, però, si deve replicare che, in ogni caso, anche l’eventuale accertamento della illegittimità dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile.

Né si comprende perché la stessa situazione di accertata illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale possa provocare conseguenze antitetiche in funzione della diversa determinazione adottata dalla stazione appaltante.

In tal modo, infatti, la posizione legittimante attribuita al solo concorrente ammesso illegittimamente alla gara si connetterebbe ad una mera circostanza di fatto, incentrata, oltre tutto, sulla errata valutazione compiuta dalla stazione appaltante nel corso della gara.

D’altro canto, sotto il profilo logico, l’accertamento della legittimazione al ricorso, imperniato sull’apprezzamento della legittimità del titolo di partecipazione alla gara del soggetto concorrente, assume comunque rilievo pregiudiziale, indipendentemente dal contenuto dell’atto assunto dall’amministrazione e dalle modalità processuali attraverso cui la questione sia prospettata dinanzi al giudice.

47. La riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara determina il superamento della tesi proposta dalla decisione n. 11/2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti alla gara.

Infatti, in tutti i casi, il ricorso incidentale mira allo stesso scopo, costituito dalla contestazione della legittimazione al ricorso principale.

È vero solo che, nel caso di procedimenti con più di due concorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la sola ammissione in gara dell’aggiudicatario e non quella degli altri concorrenti, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe, oltre all’affermazione del difetto di legittimazione del ricorrente principale, l’ulteriore dimostrazione dell’assenza di un interesse alla coltivazione del ricorso principale, perché, non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara.

48. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria, nell’offrire la conclusione secondo cui l’esame del ricorso incidentale “escludente” debba assumere sempre carattere preliminare, rispetto all’esame del ricorso principale, prospetta, sia pure sinteticamente, il dubbio che tale principio possa subire dei “temperamenti”, qualora il ricorso principale si diriga contro il bando di gara, e solo in via derivata, per illegittimità consequenziale, contro l’ammissione in gara dell’aggiudicatario e gli ulteriori atti del procedimento.

La questione specifica non ha diretta rilevanza nella presente vicenda contenziosa, perché il bando non è impugnato, né in via incidentale, né in via principale.

Il Collegio, tuttavia, ritiene utile affrontare il tema, perché consente di definire in modo più preciso la soluzione generale del problema concernente il rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale.

In questa parte, la pronuncia della Sesta Sezione si riannoda, implicitamente, ad un indirizzo interpretativo minoritario.

Secondo tale impostazione, le censure contrapposte, articolate dalle parti, dovrebbero essere esaminate secondo un preciso ordine cronologico, determinato in funzione del tempo in cui si realizza il vizio denunciato, a nulla rilevando che esse siano contenute nel ricorso incidentale o in quello principale.

49. Il prospettato “temperamento”, se riferito ad un criterio meccanicamente temporale, non presenta giustificazione sistematica.

Non è determinante il momento procedimentale in cui si collocano le dedotte illegittimità della procedura di gara, bensì la effettiva incidenza delle censure prospettate con il ricorso incidentale sulla valutazione della legittimazione al ricorso.

In questa cornice di riferimento, potranno prospettarsi una pluralità di situazioni concrete, che dovranno essere giudicate diversamente, ma sempre sulla base del criterio secondo cui assume in ogni caso carattere pregiudiziale, rispetto alla valutazione del merito, l’esame delle questioni concernenti la legittimazione della parte attrice.

Si pensi al caso in cui il ricorrente incidentale deduca che il ricorrente principale sia privo di legittimazione, per essere stato illegittimamente ammesso alla procedura, in violazione di una apposita clausola del bando. In tale ipotesi, potrebbe accadere che il ricorrente principale, a sua volta, abbia censurato, in radice, l’intero bando di gara, per il contrasto insanabile con le norme che ne disciplinano la formazione.

In tale evenienza, il giudizio sulla legittimazione al ricorso passa necessariamente attraverso la preventiva valutazione della legittimità del bando di gara, ritualmente prospettata dalla parte ricorrente.

Si consideri, invece, l’ipotesi in cui il ricorso incidentale deduca che il ricorrente principale sia stato illegittimamente ammesso alla gara, nonostante la carenza di uno dei prescritti requisiti soggettivi. La priorità dell’esame del ricorso incidentale resta intatta, anche se il ricorrente principale abbia contestato clausole del bando relative all’ulteriore svolgimento della procedura selettiva (per esempio, le modalità di assegnazione dei punteggi).

In definitiva, la circostanza che il ricorrente principale abbia impugnato il bando rileva nei soli limiti in cui tali censure possano concretamente riflettersi sull’accertamento della legittimazione al ricorso contestata dal ricorrente incidentale.

50. Una volta chiarito che, in ogni caso, l’ordine di esame del ricorso incidentale non subisce alterazioni nei casi in cui sia impugnato il bando, non vi è ragione di esaminare l’ulteriore, complessa, questione prospettata dall’ordinanza di rinvio, concernente l’onere di immediata impugnazione del bando di gara.

Tale problematica, infatti, non rileva, nemmeno indirettamente, nella presente vicenda contenziosa, né si connette in modo significativo con la questione generale del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale.

51. L’Adunanza ritiene, ancora, che non vi sia motivo di alterare l’ordine di esame delle questioni in funzione del tipo di illegittimità riguardante l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale.

Secondo un certo orientamento interpretativo, l’accertata fondatezza del ricorso incidentale, che preclude l’esame del ricorso principale va affermata solo quando sia accertato il radicale difetto delle condizioni soggettive che consentirebbero al ricorrente principale di partecipare anche ad una successiva gara. Viceversa, qualora le ragioni della illegittima partecipazione alla gara del concorrente derivano da altre cause (quali la tardività o altre carenze oggettive dell’offerta), la fondatezza del ricorso incidentale non precluderebbe l’esame del ricorso principale.

In tal modo, però, si attribuirebbe, ancora una volta, rilievo decisivo al profilo della utilità pratica ricavabile dalla sentenza, trascurando, invece, l’aspetto pregiudiziale della legittimazione al ricorso.

In presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenzino il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che l’interesse al ricorso. L’annullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna utilità, per quanto “strumentale”, dalla pronuncia.

Ma anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto, la parte potrebbe ricavare una utilità di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara.

52. Il Collegio ritiene opportuna una ulteriore precisazione, che assume particolare rilevanza nell’ambito del presente giudizio.

La stazione appaltante ha costantemente affermato il proprio interesse alla valutazione, nel merito, di tutte le censure proposte dalle parti, in via principale e in via incidentale.

Sostiene, al riguardo, l’utilità di una pronuncia la quale accerti l’assenza delle illegittimità denunciate e che, comunque, possa orientarla a fronte delle contrapposte richieste delle tre parti litiganti.

Ma l’ordine logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità delle parti, che possono solo graduare le rispettive domande.

Pertanto, l’atteggiamento processuale di volta in volta assunto dall’amministrazione resistente non incide sulla soluzione della questione, nemmeno in chiave di deroga o di limitazione rispetto al principio generale.

53. Si pone, da ultimo, il dubbio, che, per ragioni di “economia processuale”, il giudice possa, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile.

Il collegio ritiene che questa facoltà non debba essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia.

Si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale utilizzato: in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono giustificare l’esame prioritario di altri aspetti della lite.

54. In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.

Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

55. Alla luce degli enunciati principi di diritto, pertanto, devono essere esaminati, prioritariamente, i ricorsi incidentali di primo grado.

56. Nel merito, il ricorso incidentale proposto da MERCURI nei confronti di SITE è fondato.

Con un primo ordine di censure si lamenta che SITE non aveva i necessari requisiti di qualificazione, quanto a due categorie indicate dalle lettera invito.

Si deduce, in particolare, che la mandataria SITE non avrebbe avuto la qualificazione per la categoria LIS002 – classe 7 e LIS006 classe 7, e che la mandate Ducati Sistemi s.p.a. non avrebbe avuto la qualificazione LIS002 – classe 7.

57. Va premesso che si tratta di appalto nei settori speciali (ferrovie), per i quali l’Amministrazione utilizzava il sistema di qualificazione RFI, 5 edizione vigente nel 2009 (art. 232 codice appalti).

Secondo la lettera invito (punto 2.5) le categorie e relative classi di importo di riferimento per i lavori erano, per quel che interessa in questa sede:

– categoria prevalente dell’affidamento, subappaltabile nel limite del 30%:

– LIS 002 per euro 24.259.837,99, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla LIS002 classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro);

– categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria e non subappaltabile: LIS 006 per euro 22.308.288,30, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla LIS006 classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro).

58. SITE indicava la seguente ripartizione dei lavori tra mandante e mandataria:

– LIS002, 65,72% pari a 15.943.204,27 euro, assunti dalla capogruppo SITE;

– LIS002 34,28% pari a 8.422.824,90 euro, assunti dalla mandante Ducati Sistemi s.p.a.;

– LIS006, 100% pari a 22.308.288,30 euro, assunti dalla capogruppo SITE.

Considerati gli importi assunti da mandante e mandataria, era pertanto necessario che:

– SITE fosse in possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7 (superiore a 8 milioni) e per la categoria LIS006 classe 7 (superiore a 8 milioni);

– Ducati Sistemi s.p.a. fosse in possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7 (superiore a 8 milioni).

59. Si deve aggiungere che nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva (non rileva in questa sede, afferendo a momento successivo alla gara, la questione del possesso dei requisiti al momento della stipulazione).

Dalla documentazione in atti risulta che Ducati Sistemi s.p.a. aveva la qualificazione per la categoria LIS002 classe 6, e che SITE ha avuto per le categorie LIS002 e LIS006 la classe 7 fino al 3 luglio 2009, poi la classe 6.

60. Risulta dagli atti (documenti da 30 a 36 della produzione di primo grado di MERCURI, depositata il 25 gennaio 2010) che SITE aveva la qualificazione per la categoria LIS002 – classe 7 nonché quella per la categoria LIS002-classe 7 solo fino al 3 luglio 2009, successivamente alla data dell’aggiudicazione provvisoria e della verifica dei requisiti, aveva la qualificazione per dette categorie in classe 6 (fino a 8 milioni di euro), come tale inidonea in relazione all’importo dei lavori assunti.

Non convince in proposito la replica di SITE, volta a sostenere che essa avrebbe posseduto ininterrottamente la classe 7 per le categorie LIS002 e LIS006, e che solo per un errore materiale commesso dalla stazione appaltante, e prontamente rettificato, le sarebbe stata attribuita la classe 6, per omessa valutazione di alcuni lavori.

Il documento invocato da SITE (attestazione delle Ferrovie dello Stato in data 15 giugno 2010, depositata nel giudizio di appello il 16 giugno 2010), non comprova, ad avviso del collegio, le circostanze invocate da SITE.

Infatti si attesta in tale dichiarazione il possesso in capo a SITE delle categorie LIS002 e LIS006, ma nulla si dice in ordine al possesso della classe 7 in luogo della classe 6 per il periodo rilevante ai fini dei fatti di causa.

61. Inoltre, in tale dichiarazione si attesta che:

– in data 9 ottobre 2009 SITE ha presentato domanda per il riottenimento della qualificazione nelle classi di importo possedute precedentemente;

– in data 10 novembre 2009 è stato notificato l’esito di tale domanda;

– per la definizione della qualificazione sono stati presi in considerazione i certificati di regolare esecuzione dei lavori realizzati nel 60 mesi antecedenti la presentazione della domanda di rinnovo dell’11 giugno 2009.

62. Da tale dichiarazione non si evince:

– con che decorrenza è stata riattribuita la classe 7;

– che la classe 7 sarebbe stata riattribuita senza soluzione di continuità e dunque anche per il periodo da 4 luglio 2009 (la precedente classe 7 era scaduta il 3 luglio 2009) al 9 novembre 2009 (il 10 novembre 2009 è stato notificato l’esito della domand
Né convince l’assunto difensivo di SITE, che la classe 7, riattribuita a novembre, sarebbe stata conferita retroattivamente, senza soluzione di continuità per il periodo luglio – novembre 2009.

Infatti, secondo la procedura di qualificazione nell’ambito del sistema RFI, per potersi confermare la precedente qualificazione con effetto retroattivo, occorre che la domanda di conferma sia presentata sei mesi prima della scadenza della qualificazione in corso. Nel caso di specie, invece, la domanda di conferma della qualificazione, che era in scadenza a luglio 2009, è stata presentata solo a giugno 2009 (art. 16, co. 2 e 3: “Nel caso in cui il procedimento di valutazione della domanda di rinnovo si conclude positivamente prima della scadenza della qualificazione già posseduta, è concesso il prolungamento della qualificazione di 3 anni a partire dalla data di scadenza.

Nel caso in cui il procedimento di valutazione della domanda di rinnovo si conclude dopo la scadenza della qualificazione già posseduta, il soggetto interessato risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validità”).

63. Quanto alla posizione della mandante Ducati, secondo il sistema di qualificazione RFI (art. 9.3) in analogia all’art. 3, co. 2, d.P.R. 34/2000, la qualificazione in una categoria e classe abilita l’impresa a partecipare a gare per l’affidamento di lavori di importo pari al valore dell’iscrizione maggiorato di un quinto. Pertanto la Ducati poteva, con la classe 6, assumere lavori fino a 9.600.000 euro, e dunque poteva assumere l’importo indicato in gara.

64. Alla luce di tali assorbenti considerazioni, il raggruppamento SITE avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Pertanto, non avendo legittimamente partecipato alla gara, SITE non è legittimata a contestare l’aggiudicazione a MERCURI, a nulla rilevano l’interesse pratico all’annullamento dell’intera procedura e alla sua rinnovazione.

65. Con l’appello n. 4471/2010, GETS contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado, pronunciato dalla sentenza n. 1334/2010.

L’appello è infondato.

Dalla documentazione esibita (v. nota FS del 23 ottobre 2007) risulta che GETS, in un primo tempo, aveva conseguito la qualificazione per la categoria LIS002 – classe di importo 7 (oltre gli 8 milioni di euro), originariamente valida fino al 18 ottobre 2009.

Tuttavia, in sede di revisione triennale, è stata inserita in una classe di importo inferiore (la numero 4, fino a 2,5 milioni di euro), inidonea ai fini della dimostrazione dei prescritti requisiti soggettivi.

In particolare, nel corso del giudizio di primo grado, MERCURI aveva prodotto in giudizio copia degli aggiornamenti del “Sistema di qualificazione delle imprese per la realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario”, di R.F.I. s.p.a., datati rispettivamente 23 settembre 2009 e 20 ottobre 2009, dai quali risulta l’attribuzione a GETS della classe 4 (importo fino a 2,5 milioni di euro).

Successivamente, l’ente di qualificazione ha affermato che la nuova classificazione avrebbe effetto solo a partire dal 18 ottobre 2009 (v. nota delle FS 7 ottobre 2009).

In particolare, la difesa dell’appellante ha depositato, in primo grado, copia del certificato del 7.10.2009 proveniente da R.F.I. s.p.a. (cfr. doc.1, depositato il 12.2.2010), attestante il possesso della qualificazione LIS 002 per la classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro), con validità fino al 19.10.2009. Ha poi ribadito l’argomento, esposto dinanzi al TAR, secondo cui la momentanea perdita della qualifica nella classe 7 sarebbe dipesa dai ritardi del sistema “telematico” adottato da R.F.I. s.p.a. per l’aggiornamento delle qualificazioni, nonostante la tempestiva allegazione dei certificati di buona esecuzione dei lavori.

La nuova dichiarazione resa da R.F.I. non appare idonea ad assegnare all’interessata il prescritto requisito di qualificazione.

Al riguardo, MERCURI osserva, infatti, che la nuova classificazione ha valore triennale sino al 22 settembre 2012, e, pertanto, comprende l’intero periodo decorrente dal 22 settembre 2009.

Ma anche prescindendo da tale considerazione, va condivisa la conclusione cui è pervenuto il TAR, secondo cui, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.

Si tratta di un principio rispondente ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici.

D’altro canto, le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA, o della qualificazione prevista per i settori speciali.

Pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

Nella fattispecie, il sistema adottato da R.F.I. s.p.a. e recepito da FSE si fonda su criteri e meccanismi sostanzialmente corrispondenti a quelli posti a base del sistema delle SOA.

Il regolamento approvato da R.F.I. s.p.a. prevede la verifica dei requisiti di capacità tecnica e potenzialità produttiva (art. 10.3), previa allegazione da parte dell’impresa interessata della documentazione comprovante, tra l’altro, la regolare esecuzione dei lavori rientranti nelle categorie di specializzazione (art. 6.13).

L’art. 14 del regolamento disciplina compiutamente l’istituto della “dequalificazione”, consistente nella riduzione delle classi d’importo per le categorie di specializzazione oggetto dei lavori monitorati da R.F.I. s.p.a.: essa viene disposta quando il soggetto consegua un peggioramento del valore dell’indice qualitativo, non sia più in possesso di taluni requisiti di capacità tecnica, potenzialità produttiva ed organizzazione, oppure abbia subito un peggioramento dei requisiti attinenti alla condizione economico-finanziaria.

La dequalificazione “… viene comunicata per iscritto al soggetto interessato con l’indicazione dei motivi che l’hanno causata e dura fino a quando tali motivi non saranno rimossi e comunque non oltre la data di naturale scadenza di validità della qualificazione del soggetto interessato” (art. 14.7).

E’ onere dell’impresa comunicare tempestivamente a R.F.I. s.p.a. tutte le variazioni dei propri requisiti tecnico-economici influenti ai fini della qualificazione (art. 15.1). L’impresa già qualificata può richiedere il rinnovo (prima della scadenza) ovvero l’estensione della qualificazione ad altre classi d’importo con apposita domanda, allegando la documentazione necessaria (art. 16.5). Nel caso in cui l’istruttoria sulla richiesta di rinnovo si concluda dopo la scadenza della qualificazione, il regolamento stabilisce espressamente che “… il soggetto interessato risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validità” (art. 16.3): quest’ultima disposizione conferma l’efficacia ex nunc, non retroattiva, del riconoscimento da parte di R.F.I. s.p.a. delle qualificazioni e delle relative classi d’importo.

Pertanto, non è condivisibile l’opinione di GETS, la quale ribadisce di avere trasmesso a R.F.I. s.p.a. tutte le certificazioni necessarie per la riqualificazione nella categoria LIS 002 – classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro).

Al contrario, risulta dimostrato che GETS ha subito la dequalificazione nella classe 4 (importo fino a 2,5 milioni di euro), quantomeno alle date del 23.9.2009 e del 20.10.2009.

Tuttavia, l’eventuale accoglimento dell’istanza di riqualificazione non avrebbe effetto pienamente retroattivo e non sarebbe sufficiente per superare il temporaneo difetto di capacità tecnica verificatosi nel corso della gara.

Ne deriva, pertanto, che GETS non risulta in possesso dei requisiti soggettivi prescritti per conseguire l’appalto in contestazione.

E è appena il caso di osservare che, in ogni caso, il riscontrato difetto dei presupposti di qualificazione impedirebbe anche di configurare l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

66. La riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali di primo grado preclude l’esame delle questioni di merito dedotte con i ricorsi principali.

Pertanto, non vi sono le condizioni processuali per esaminare le ulteriori questioni prospettate dall’ordinanza di rinvio alla Plenaria, ancorché “nell’interesse della legge”.

67. In definitiva, quindi:

– va accolto, parzialmente, l’appello n. 3321/2010, proposto da SITE, limitatamente alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti;

– va accolto l’appello incidentale proposto da Mercuri, nell’ambito del giudizio n. 3321/2010, nella parte in cui ripropone il ricorso incidentale di primo grado;

– conseguentemente devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da SITE con il proprio ricorso principale di primo grado e con i connessi motivi aggiunti, per difetto di legittimazione;

– l’appello n. 4471/2010, proposto da GETS, deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate, considerando la particolare complessità delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

Accoglie, parzialmente, l’appello n. 3321/2010, proposto da SITE;

Accoglie l’appello incidentale proposto da MERCURI, nell’ambito del giudizio n. 3321/2010;

Per l’effetto, accoglie il ricorso incidentale proposto da MERCURI dinanzi al TAR e dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, proposto in primo grado da SITE;

respinge l’appello n. 4471/2010, proposto da GETS;

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 7/4/2011 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Petrone avv. Annarita (difesa da sè medesima) c. Regione Campania (Avv.ti Maria d’Elia, Almerina Bove, Beatrice, Beniamino Caravita di Toritto e Gaetano Paolino) c. Romano Giovanni (Avv. Lorenzo Lentini) c. De Mita Giuseppe (Avv. Antonio Palma) c. Nappi Severino (Avv.ti Francesco Percuoco e Claudia Benvenuto) c. Caldoro Stefano ed altri (N.C.)

sull’obbligo di rispettare il principio della pari opportunità nella nomina dei componenti di una Giunta Regionale

1. Regione Campania – Giunta Regionale – Composizione – Rappresentanza femminile – Violazione – Legittimazione ad agire – Da parte del soggetto femminile munito dei requisiti – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

2. Giunta Regionale – Nomina degli Assessori – Impugnazione – Ammissibilità – Ragioni

3. Giunta Regionale – Scelta di membri della giunta – Presenza femminile – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. Sussiste la legittimazione attiva del soggetto munito dei requisiti per la nomina ad assessore regionale a garanzia della rappresentanza femminile ad impugnare il provvedimento di nomina della Giunta Regionale con il quale il Presidente nel nominare gli assessori non abbia garantito il giusto equilibrio tra componenti di sesso femminile e maschile, come previsto dallo Statuto Regionale (1) (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di nomina degli Assessori della Giunta Regionale della Campania nella parte in cui il Presidente nella composizione della sua squadra di governo ha nominato un solo componente di sesso femminile e ben undici componenti di sesso maschile, violando i principi statutari (art. 46) della Regione Campania).

2. Il provvedimento di nomina degli assessori di una Giunta Regionale è suscettibile di impugnativa innanzi al Giudice amministrativo, dal momento che tale atto non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non determina il contenuto e non costituisce, dunque, atto di indirizzo politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa

3. È illegittimo il decreto di nomina dei componenti della Giunta Regionale della Campania, nella parte in cui esclude dall’organo di governo la rappresentanza femminile, atteso che la disciplina costituzionale (art. 51 Cost.: «… la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini»), primaria (art. 6, D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267) e secondaria (nella specie art. 46 comma III dello statuto regionale della Campania: «Il Presidente della Giunta nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti della Giunta») di riferimento favorisce e/o garantisce una rappresentanza femminile nell’organo predetto (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento del Presidente della Giunta Regionale, con il quale, a seguito di dimissioni di un assessore di sesso maschile, è stato nominato altro assessore di pari sesso benché all’interno della Giunta non fosse stato rispettato il principio statutario del “giusto equilibrio” tra assessori di sesso maschile e quello femminile, disequilibrio che poteva essere bilanciato, invece, con la nomina di un assessore di sesso femminile)

__________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, sentenza del 7/6/2010, n. 12668; id. 10/3/2011, n. 1427

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4597 del 2010, proposto da:

Petrone avv. Annarita, rappresentata e difesa da sè medesima ed elettivamente domiciliata in Napoli, via G.B. Pergolesi n. 1 (c/o Maria Lauritano);

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, on. Stefano Caldoro, Presidente della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria d’Elia, Almerina Bove, Beatrice dell’Isola dell’Avvocatura Regionale, nonché dal prof. avv. Beniamino Caravita di Toritto e dall’avv. Gaetano Paolino, con quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Santa Lucia n. 81;

nei confronti di

– Romano Giovanni, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco in Napoli, via dei Mille n. 40;
– De Mita Giuseppe, rappresentato e difeso dal prof. avv. Antonio Palma, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via G. G. Orsini n. 30;
– Nappi Severino, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Percuoco e Claudia Benvenuto, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, viale Raffaello n. 34;
– Caldoro Stefano; Amendolara Vito; Vetrella Sergio; Tagliatatela Marcello; Miraglia Caterina; Trombetti Guido; Giancane Gaetano; Sommese Pasquale; Russo Ermanno; Cosenza Edoardo; non costituiti;

per l’annullamento

del decreto del presidente della giunta della Regione della Regione Campania n. 106 del 19 maggio 2010 avente a oggetto “Nomina della Giunta regionale”; se occorra, del successivo decreto del presidente della giunta della Regione Campania n. 107 del 20 maggio 2010 (di rettifica del decreto presidenziale 106 cit.); di eventuali atti successivi di attribuzione di funzioni, ovvero di modifica delle deleghe assessorili, o di rettifica dei predetti decreti (compresa la sostituzione dell’ass. Sica con l’ass. Vito Amendolara); nonché di qualunque atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, di Romano Giovanni, di De Mita Giuseppe e di Nappi Severino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23 luglio e depositato il 29 luglio 2010, la ricorrente Petrone Annarita ha impugnato gli atti in epigrafe, con cui il Presidente della Giunta regionale della Campania ha nominato i componenti della Giunta regionale.

Acquisiti in giudizio, a seguito di ordinanza presidenziale istruttoria n. 104 del 9 settembre 2010, gli indirizzi di residenza o domicilio degli assessori nominati con i decreti impugnati, la ricorrente ha integrato il contraddittorio nei confronti di quelli originariamente non intimati.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame la Regione Campania e gli assessori Romano Giovanni, De Mita Giuseppe e Nappi Severino.

Le parti hanno prodotto scritti difensivi a sostegno delle rispettive ragioni.

All’esito dell’esame della domanda cautelare proposta col ricorso introduttivo, con ordinanza n. 2349 del 1° dicembre 2010 è stata fissata, ai sensi dell’art. 55 c.p.a., l’udienza pubblica per la trattazione di merito.

In vista della discussione del ricorso, la Regione Campania ha depositato una memoria di replica.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La ricorrente, agendo in giudizio nella qualità di cittadina elettrice residente nel territorio del comune di Caserta e di soggetto munito dei requisiti per la nomina ad assessore regionale a garanzia della rappresentanza femminile, si duole del fatto che dei dodici assessori regionali, nominati dal presidente della regione Campania con gli atti impugnati, solo uno è donna.

In punto di diritto, lamenta la violazione del principio della parità di genere, sancito dagli artt. 1 e 5 dello Statuto regionale, e del corollario della equilibrata presenza di donne e uomini nella formazione degli organi ed uffici regionali, di cui agli artt. 22 (sul Consiglio delle Autonomie locali), 35 (sulla composizione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale), 46 (sulla nomina e composizione della Giunta) e 47 (sulle nomine di competenza della Giunta) del medesimo Statuto, sostenendo che il canone della “equilibrata” presenza, che fungerebbe da limite alla pur ampia discrezionalità presidenziale nelle designazioni assessorili, non potrebbe dirsi soddisfatto con la nomina di un unico componente di sesso femminile e che, alla mancanza di precise indicazioni statutarie di tipo parametrico o quantitativo, sarebbe possibile sopperire facendo ricorso a criteri orientativi della azione presidenziale quali l’equilibrio compositivo del consiglio regionale, consegnato dal risultato elettorale, od indicazioni normative, pur relative a materia diversa, in tesi idonee ad offrire utili indicazioni sul piano analogico.

In via cautelativa, denuncia l’illegittimità dello Statuto, se interpretato nel senso di legittimare la adozione di un atto di nomina della Giunta che garantisca la presenza di una sola donna.

Negando, infine, che potrebbero mai ricorrere condizioni di assoluta impossibilità di attuazione del principio di equilibrata presenza uomo/donna, argomenta, comunque, che eventuali circostanze del genere andrebbero illustrate nel provvedimento di nomina dei componenti della Giunta, che, invece, nel caso di specie non recherebbe alcuna motivazione, né in relazione alla proporzione fra assessori di sesso maschile e assessori di sesso femminile, né in relazione a profili di coerenza curricolare, professionale o di esperienza rispetto al contenuto delle specifici deleghe assessorili assegnate.

2. – La Regione Campania eccepisce preliminarmente la carenza di legittimazione a ricorrere.

Osserva l’amministrazione, da un lato, l’eccezionalità delle ipotesi di legittimazione processuale popolare, rimarcando che tra esse non è contemplata l’azione a tutela del principio di pari opportunità di genere sancito dall’art. 51 Cost.; dall’altro, che la ricorrente, che non sarebbe mai stata considerata dal presidente della Regione tra i possibili componenti della Giunta, non potrebbe essere ritenuta portatrice di alcun interesse qualificato soltanto perché ha unilateralmente affermato di possedere i requisiti di idoneità alla nomina.

Nel merito, obietta che l’art. 51, co. 1, Cost. si limiterebbe ad individuare, quale obiettivo da perseguire con strumenti e tempi rimessi alla discrezionalità dei processi di decisione politica, l’esigenza di garantire la presenza delle donne all’interno degli organi, piuttosto che prescrivere direttamente il rispetto di un numero minimo di componenti di sesso femminile all’interno degli stessi, e che le enunciazioni di principio dello Statuto regionale in tema di pari opportunità, invocate dalla ricorrente, non avrebbero efficacia giuridica vincolante, quanto piuttosto una funzione culturale e politica che non consentirebbe di affermarne la precettività, non ostandovi il fatto che esse possano essere inserite in una disposizione di carattere organizzativo quale, in particolare, quella dell’art. 46 sulla nomina della Giunta, poiché l’art. 46, co. 3, dello statuto regionale – parlando della “equilibrata presenza” di donne ed uomini nella Giunta in termini di “principio” – manifesterebbe l’intento di fissare null’altro che un obiettivo, di per sé sottratto a forme di controllo giudiziario.

Proprio il fatto che lo statuto campano si sarebbe limitato a porre un obiettivo di carattere generale starebbe a segnare la differenza rispetto ai casi in cui la giurisprudenza ha annullato provvedimenti di nomina di giunte (comunali) per la presenza, in quei casi, di precetti immediati e diretti che richiedevano nella composizione delle giunte la presenza di una quota minima di entrambi i sessi.

Per tali ragioni, secondo l’amministrazione, il principio di rappresentanza femminile in seno agli organi di governo della Regione Campania è rispettato anche laddove venga nominata assessore una sola donna, sostenendo, inoltre, che secondo la giurisprudenza costituzionale il principio della parità di condizioni tra i sessi assumerebbe valore prescrittivo rispetto ai soli organi elettivi.

Infine, inammissibile ed infondata sarebbe la censura di difetto di motivazione, per la natura fiduciaria dell’atto di nomina degli assessori regionali, e priva di fondamento, per le ragioni difensive contrapposte alle precedenti doglianze, la prospettata questione di illegittimità costituzionale dello Statuto regionale.

3. – L’assessore Romano ha sostenuto l’inammissibilità dell’estensione del contraddittorio nei suoi confronti oltre il termine di decadenza ed in difetto di un ordine del giudice, poiché l’ordinanza di questa Sezione n. 104 del 2010 si sarebbe limitata a disporre l’acquisizione degli indirizzi degli assessori regionali, senza autorizzare la ricorrente ad estendere il contraddittorio anche nei confronti di tali soggetti.

Ha, altresì, eccepito la irricevibilità del ricorso per tardività, siccome notificatogli solo in data 29 settembre 2010 a fronte dell’avvenuta pubblicazione nel BURC del 24 maggio 2010 del decreto di nomina degli assessori, la carenza di legittimazione attiva della ricorrente e la infondatezza della impugnazione nel merito.

4. – Anche l’assessore De Mita ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, alla quale non sarebbe riconoscibile né la titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata, bensì la titolarità di un mero interesse di fatto, né la esponenzialità di interessi diffusi, quale quello alla presenza di una rappresentanza femminile in giunta, facenti indistintamente capo alla comunità.

Obietta, inoltre, che il decreto impugnato avrebbe natura di atto politico, in quanto tale sottratto alla cognizione della giurisdizione adìta.

Si tratterebbe, infatti, di un atto dell’organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della Regione che, riguardando la costituzione ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura, esprimerebbe in tal modo le funzioni di direzione e indirizzo politico attraverso il coinvolgimento dei supremi interessi dell’ente territoriale, restando svincolato dal raggiungimento di obiettivi prefissati e determinato con la massima discrezionalità possibile.

Quand’anche così non fosse, soggiunge il controinteressato, si tratterebbe quanto meno di un atto di alta amministrazione, come tale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza.

Nel merito, sostiene che le norme costituzionali e statutarie che si ergono a presidio delle pari opportunità tra uomo e donna individuerebbero soltanto i criteri da utilizzare per la scelta politica, ponendo, per così dire, un obbligo di mezzi e non di risultato, e che, nel caso in esame, attraverso gli atti impugnati il presidente della Giunta campana avrebbe utilizzato tutti i criteri di scelta posti dalla legge, giungendo ad una sintesi degli interessi politici tanto conforme al paradigma normativo, quanto politicamente opportuna.

5- L’assessore Nappi ha, parimenti, resistito in giudizio eccependo la carenza di interesse e legittimazione della ricorrente, della quale contesta genericamente l’asserito possesso dei requisiti per la nomina ad assessore regionale, e la insindacabilità dell’atto impugnato, a fronte anche del valore meramente programmatico delle disposizioni invocate.

6. – Nella memoria conclusiva depositata il 19 gennaio 2011 anche la Regione ha, infine, sostenuto il carattere essenzialmente politico dell’atto di nomina degli assessori o, comunque, la prevalenza della sua componente politica (rispetto, evidentemente, a quella amministrativa) attesi la funzione che la giunta regionale è chiamata ad esercitare nel nuovo assetto istituzionale conseguente alla riforma del Titolo V della Costituzione ed il vincolo fiduciario che lega i componenti della giunta al suo presidente.

7. – Le eccezioni in rito sollevate dai resistenti non meritano condivisione, alla luce delle seguenti considerazioni.

8. – Quanto alla contestazione della legittimazione attiva della ricorrente, occorre osservare come questa stessa Sezione, in casi del tutto analoghi, abbia già affermato il principio per cui, qualora parte ricorrente si legittimi quale possibile aspirante all’incarico, la sua posizione acquista la qualificazione ed il grado di differenziazione necessari a configurare la sussistenza delle condizioni di legittimazione ed interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12668; Id., 10 marzo 2011, n. 1427, decisa nella camera di consiglio del 26 gennaio 2011), secondo quanto avvenuto anche nel caso in esame alla luce del fatto che i componenti della giunta regionale possono essere nominati, anche al di fuori del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di eleggibilità e di compatibilità alla carica di consigliere regionale (art. 50, co. 3, statuto regionale).

Si tratta di un indirizzo in termini, più volte ribadito, al quale, in assenza di elementi o argomenti nuovi, il Collegio ritiene dunque di prestare adesione.

9. – Per ciò che riguarda le eccezioni dell’assessore Romano, la circostanza che l’ordinanza n. 104 del 2010, nel disporre l’acquisizione degli indirizzi degli assessori, non abbia recato anche l’ordine o l’autorizzazione alla ricorrente all’estensione del contraddittorio nei loro confronti non rende inammissibile la sua estensione spontanea a questi ultimi.

Il ricorso introduttivo del giudizio è stato originariamente notificato il 23 luglio 2010.

Secondo la legge processuale all’epoca vigente, per l’ammissibilità del ricorso era sufficiente che esso fosse notificato, oltre che all’organo emittente l’atto impugnato, ad almeno uno dei soggetti controinteressati: l’omessa notifica ad uno o più di questi ultimi non determinava la inammissibilità del ricorso, ma soltanto l’onere per il giudice di ordinare, e per il ricorrente di procedere, alla integrazione del contradditorio nei confronti degli altri (art. 21 legge 1034/71; art. 15 r.d. 17 agosto 1907, n. 642).

Anche la nuova legge processuale prevede che il ricorso con cui è proposta azione di annullamento deve essere notificato, nel termine di decadenza, «ad almeno uno dei controinteressati» (art. 41, co. 2, c.p.a.) e che, se ve ne sono altri, il giudice (salvi i casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso) ordina al ricorrente l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio (art. 49), la cui inosservanza determina improcedibilità (art. 35).

Poiché l’ordine di integrazione può essere impartito sino alla decisione della causa, ciò significa che è sufficiente che la integrazione del contraddittorio intervenga prima della decisione (purché, come detto, almeno uno dei controinteressati sia stato validamente intimato entro il termine di decadenza) senza che possa assumere rilievo il fatto che sia effettuata, anziché iussu iudicis, spontaneamente dalla parte.

Se così non fosse, d’altronde, si perverrebbe alla paradossale conclusione di dover ritenere, nell’ordine, inutilmente effettuate le notificazioni spontanee ai soggetti in origine non intimati; non integro, di conseguenza, il contraddittorio; necessario, in questa sede, ordinarne la (re)integrazione, nei confronti di quegli stessi soggetti ai quali, in corso di causa, il ricorso è stato spontaneamente notificato dalla ricorrente.

L’ammissibilità dell’estensione del contraddittorio nei confronti dell’assessore Romano, soggetto controinteressato al ricorso, effettuata prevenendo l’ordine giudiziale (con contestuale assegnazione di termine) che sarebbe stato, altrimenti, necessario emettere, comporta, altresì, l’infondatezza della eccezione di tardività della notifica del gravame.

10. – Occorre ancora scrutinare la questione della natura politica o meno dei provvedimenti impugnati, la cui fondatezza, ai sensi dell’art. 7, comma 1, ultimo periodo, c.p.a., li sottrarrebbe alla giurisdizione amministrativa, con conseguente inammissibilità del ricorso.

L’eccezione è infondata.

La funzione di indirizzo politico generale della regione Campania spetta al consiglio regionale (artt. 26, 50 co. 1, statuto regionale), cui compete anche il potere di votare la sfiducia nei confronti del presidente della giunta regionale, alla quale consegue l’obbligo di dimissione del presidente e della giunta e lo scioglimento del consiglio stesso (artt. 49, 52, statuto regionale).

Al presidente della giunta regionale, che nella regione Campania è eletto a suffragio universale e diretto (art. 46 statuto regionale), spetta la direzione della giunta ed il mantenimento della unità di indirizzo politico-amministrativo (art. 47, co. 1, statuto regionale), mentre la giunta regionale costituisce l’organo esecutivo della regione ed esercita le sue funzioni nel rispetto delle direttive del suo presidente e dell’indirizzo politico determinato dal consiglio regionale (art. 50, co. 1, statuto regionale).

La circostanza che il potere di nomina dei componenti della giunta sia attribuito direttamente dalla Costituzione al presidente eletto (art. 122, ult. co., Cost.; conf. art. 47 statuto regionale) non rende l’atto di nomina un atto politico tout court e tanto meno lo sottrae alla garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale.

Già con riferimento ai consigli regionali, pur titolari in generale della funzione di indirizzo politico, la Corte costituzionale ha chiarito, anche dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, che per il principio secondo il quale la tutela giurisdizionale è garantita a tutti (art. 24 Cost.) ed è affidata agli organi previsti dagli artt. 101 e seguenti della Costituzione, il cui nucleo essenziale costituisce un “principio supremo” dell’ordinamento costituzionale (C.Cost. n. 18 del 1982), non è possibile rinvenire nel sistema costituzionale delle autonomie il fondamento di una deroga alla giurisdizione (C.Cost. n. 29 del 2003, sulla giustiziabilità dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità dei membri del Consiglio regionale sardo, la quale delimita la autodichìa delle Camere ex art. 66 Cost., risalente ad antica tradizione, alla specifica situazione regolata, ritenendola «non …. invocabile per costruire una anacronistica esenzione dei Consigli regionali dalla giurisdizione»).

All’insegnamento della Corte costituzionale presta adesione la Corte regolatrice della giurisdizione, la quale osserva che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione (art. 113 Cost.) ha portata generale e coinvolge, in linea di principio, tutte le amministrazioni, anche di rango elevato e di rilievo costituzionale, concludendo che «non sono quindi, per i loro caratteri intrinseci, soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ridotto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del Giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri (si pensi ad atti del Presidente della Repubblica quali la concessione di una grazia, o lo scioglimento delle camere, o – se si vuole- a taluni atti del Consiglio Regionale quale il voto si sfiducia al Presidente della Regione ex art. 43 dello Statuto Regionale del Lazio)» (Cass. SS.UU., 18 maggio 2006, n. 11623, che ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa sul provvedimento di nomina dei componenti dell’A.R.P.A. lombarda).

Nel caso in esame, non potrebbe dirsi che la nomina degli assessori regionali costituisca un atto oggettivamente non amministrativo che realizza scelte di specifico rilievo costituzionale e politico e come tale non sindacabile innanzi al giudice a pena di interferire nell’esercizio di altro potere, straripando dai limiti di quello giurisdizionale.

Il provvedimento di nomina degli assessori non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non ne determina il contenuto e non costituisce, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa.

La suggestione derivante dalla natura fiduciaria del rapporto che lega i nominati al nominante, il quale certamente gode della più ampia discrezionalità nella scelta delle persone dei suoi assessori, non consente, contrariamente a quanto opinato da parte resistente, di ritenere che l’atto di nomina sia svincolato dal raggiungimento di obiettivi prefissati e libero nei fini: poiché, invece, esso attiene all’organizzazione, ancorché al più alto livello, dell’ente regionale e, in particolare, è finalizzato alla costituzione di uno dei suoi organi, dove l’ampiezza delle valutazioni di opportunità che guidano la individuazione dei suoi membri non deve essere confusa con l’esercizio della funzione politica in senso proprio.

Si tratta, pertanto, di un atto soggettivamente e oggettivamente amministrativo, l’emanazione del quale è sottoposta all’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere, il cui corretto esercizio è, sotto questi profili, pienamente sindacabile in sede giurisdizionale .

Va ribadito che l’ampiezza della discrezionalità nella nomina e i motivi legati ad equilibri interni di coalizione – solo in questo senso definibili “politici” – non possono, di per sé, sottrarre l’atto al giudizio di legittimità sul rispetto delle norme che ne dettano la disciplina procedurale e sostanziale, cioè alla tutela garantita, sul piano generale, dall’art. 24 Cost., né la natura strettamente fiduciaria del rapporto può ritenersi idonea a superare ogni altra considerazione, anche se inerente la validità stessa della sua instaurazione.

11. – Tanto osservato, l’atto di nomina della giunta regionale della Campania è, appunto, soggetto al rispetto di parametri di legittimità procedimentale e sostanziale che delimitano l’esercizio del potere presidenziale e che, per quanto in questa sede è stato denunciato, non sono stati osservati in relazione al vincolo concernente la composizione, per sesso, della compagine assessorile.

Già in altre occasioni questa Sezione ha riconosciuto nell’art. 51 Cost. (che, stabilendo la parità di accesso di tutti i cittadini, indipendentemente dal sesso, agli uffici pubblici e alle cariche elettive, prevede che « la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini») un «parametro di legittimità sostanziale di attività amministrative discrezionali, rispetto alle quali si pone come limite conformativo» (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, sentt. n. 12668 del 2010 e n. 1427 del 2011 citt.).

L’assunto non è pacifico in giurisprudenza (cfr., in senso divergente tra loro, T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 4 febbraio 2011, n. 354; T.A.R. Puglia – Lecce, 24 febbraio 2010, n. 622), ma non occorre tornare sulla questione, giacché, per ciò che riguarda il caso in esame, è lo stesso statuto della Regione Campania a contenere una specifica quanto dirimente disposizione in materia.

A differenza di altri statuti regionali (quale, ad esempio, quello lombardo, che echeggiando la norma costituzionale prevede che «la Regione promuove il riequilibrio tra entrambi i generi negli organi di governo della Regione»), l’art. 46, comma 3, dello statuto campano stabilisce che «il Presidente della Giunta regionale …. nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti la Giunta …».

La norma è organica ad un intero quadro di disposizioni volto a riconoscere, garantire, valorizzare e promuovere l’uguaglianza tra i sessi.

La fonte statutaria non solo prevede che la Regione Campania riconosce e garantisce i diritti di uguaglianza previsti dalla Costituzione italiana concorrendo a rimuovere gli ostacoli di ordine anche sessuale che li limitano (art. 4), ma dedica un apposito articolo al «valore della differenza di genere» (art. 5) con cui la Regione è chiamata ad adottare «programmi, azioni ed ogni altra iniziativa tesi ad assicurare il pieno rispetto dei principi di parità, di pari opportunità e di non discriminazione ed il riequilibrio della rappresentanza tra donne ed uomini nelle cariche elettive nonché a promuovere condizioni di parità per l’accesso alle consultazioni elettorali e la presenza equilibrata dei due generi in tutti gli uffici e le cariche pubbliche».

Attua tale previsione, ad esempio, la legge regionale 27 marzo 2009, n. 4, che all’art. 4, co. 3, consente agli elettori campani di esprimere nell’elezione del consiglio regionale due preferenze anziché una, purché per candidati di sesso diverso, pena l’annullamento della seconda preferenza.

Ma se la Corte costituzionale (sent. n. 4 del 2010) ha ritenuto la norma legittima, poiché essa non coarta la libera scelta degli elettori ma ne allarga, invece, lo spettro delle possibili scelte elettorali attribuendo loro uno strumento utilizzabile a discrezione, non appare dubbio che la fonte statutaria possa (auto)vincolare la Regione a dare, per prima, immediata e coerente concretizzazione a quei principi di parità, disciplinando, come allo statuto compete, la formazione e la nomina della giunta regionale.

Mentre, dunque, la legge elettorale campana che introduce la “preferenza di genere” costituisce una misura promozionale di riequilibrio delle presenze dei due sessi in ambito politico con riferimento alla composizione del consiglio regionale (intervento questo limitato dall’incoercibilità della libertà di voto ex art. 48 Cost. e dal rispetto del principio di parità opportunità di successo elettorale per tutti i candidati: C.Cost. n. 4 del 2010 cit.), l’art. 46, co. 3, dello statuto si sostanzia in una azione positiva di riequilibrio in ambito politico delle presenze dei due sessi con riferimento, invece, alla composizione della giunta regionale, dove un analogo problema di rispetto dei diritti fondamentali di elettorato non si pone.

Si tratta, quest’ultima, di una misura specifica volta a dare effettività ad un principio di eguaglianza altrimenti solo astrattamente sancito, iniziando dal vertice stesso dell’organizzazione regionale, per poi discendere verso il basso (cfr. art. 47, co. 1 lett. f, statuto regionale, sulle nomine di competenza del presidente della Giunta e di quelle di competenza della Giunta stessa; va altresì segnalato, sotto altro versante, che l’art. 35 dello statuto impone che nell’Ufficio di presidenza del Consiglio sia assicurato il rispetto del principio di equilibrata presenza di donne e uomini e che, in base all’art. 22, la legge regionale che disciplina la componente elettiva del Consiglio delle autonomie locali è chiamata a garantire il rispetto del medesimo principio).

La previsione dell’art. 46, comma 3, dello statuto regionale campano, dunque, non costituisce mera norma programmatica, bensì pone un precetto immediato e diretto sulla composizione della giunta.

Con l’inciso «nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini», la norma impone alla nomina compiuta dal presidente un vincolo di risultato, consistente, innanzitutto, nella «presenza» in giunta di componenti di entrambi i sessi e, quindi, nella natura «equilibrata» di questa presenza.

Ancorché la disposizione adoperi il termine «principio», questo non può essere decontestualizzato in modo da sostenere, con la difesa dell’amministrazione regionale, che la norma manifesterebbe null’altro che l’intento di fissare un obiettivo di massima.

Se è vero, infatti, che l’art. 46 parla di «principio» di equilibrata presenza, è altresì vero che di tale principio esso ordina il «pieno» rispetto, vale a dire la completa, integrale e puntuale realizzazione di quella idea o valore (di «valore della differenza di genere» discorre, come si è visto, l’art. 5 dello statuto regionale).

L’esatta osservanza del precetto della «equilibrata presenza» richiede non soltanto che della giunta siano nominati componenti tanto uomini che donne («presenza»), ma anche che il loro rapporto numerico sia tale che la partecipazione degli uni e degli altri possa ritenersi tra loro «equilibrata», alla stregua di un giudizio di ragionevolezza ed adeguatezza derivante dal fatto che “equilibrata presenza” non significa “presenza paritaria”, riferendosi, piuttosto, alla necessità di evitare eccessi in un senso o nell’altro.

Non basterebbe, dunque, una qualunque presenza femminile, vanificandosi altrimenti l’attributo che nella norma la qualifica.

Naturalmente, non può, a priori, escludersi che l’osservanza del vincolo conformativo imposto dallo statuto regionale alla scelta fiduciaria dei componenti della giunta possa andare frustrata per ragioni oggettive, ancorché non di impossibilità materiale ed assoluta, che sfuggono al controllo del titolare del potere di nomina e che si inquadrano, dunque, più che nell’ambito del corretto esercizio, in senso stretto, della funzione conformata, piuttosto in quello dei suoi presupposti fattuali: quali la riscontrata indisponibilità di sufficienti esponenti di sesso femminile, ma potenzialmente anche maschile, per la realizzazione di una composizione della giunta equilibrata nel genere, o la ricorrenza di concrete ragioni di inidoneità o incompatibilità politica dei possibili candidati, i quali debbono, innanzitutto, godere della piena fiducia del presidente, titolare esclusivo del potere di nomina e revoca e che, in definitiva, risponde al consiglio regionale dell’operato dell’intera giunta (art. 52 statuto regionale, che prevede che il Consiglio può sfiduciare il presidente, determinando le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio stesso, ma non i singoli assessori).

In questo caso, peraltro, occorrerà che di tali ragioni, e dell’attività istruttoria che ne ha accertato la sussistenza, venga data puntuale ed esauriente esposizione nella motivazione del provvedimento di nomina della giunta.

12. – Nel caso in esame, tutto ciò non è stato osservato.

Nonostante l’espressa menzione, tra i “visti” riportati nel preambolo, dell’art. 46, comma 3, dello statuto regionale, con il decreto del presidente della Giunta regionale della Campania n. 106 del 19 maggio 2010 sono stati nominati componenti della Giunta regionale campana undici uomini ed una sola donna: il che, come si è innanzi detto, non può certo dirsi soddisfare il criterio di una presenza «equilibrata» di componenti di genere maschile e femminile.

Il decreto, inoltre, non reca alcuna motivazione che possa giustificare il mancato ossequio prestato alla disposizione statutaria.

Lo stesso deve dirsi per il successivo decreto presidenziale n. 136 del 16 luglio 2010, che, preso atto delle dimissioni irrevocabili del dott. Sica, ha nominato nella Giunta regionale il dott. Amendolara, lasciando esattamente inalterato l’evidente disequilibrio tra i sessi nella composizione dell’organo.

13. – Per le esposte ragioni il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti dell’interesse della ricorrente, la quale, non essendo portatrice esponenziale dell’interesse diffuso dei cittadini di sesso femminile all’esatta osservanza della disposizione statutaria e legittimandosi all’azione soltanto in qualità di possibile aspirante all’incarico (supra, § 8), agisce unicamente a tutela del proprio interesse personale a poter concorrere alla nomina ad assessore regionale in quota femminile.

L’annullamento delle nomine di tutti gli assessori (ancorché salva quella dell’esponente di sesso femminile) non sarebbe proporzionato all’interesse azionato – che è soddisfatto anche sostituendo uno solo degli assessori di sesso maschile, purché si valuti in concreto la nominabilità alla carica della interessata – in violazione del principio secondo cui la latitudine dell’annullamento giurisdizionale è strettamente connessa all’ampiezza dell’interesse del quale si invoca la tutela.

Tale interesse, originariamente leso dal D.P.G.R.C. n. 106 del 19 maggio 2010 – atto plurimo, recante singole nomine delle quali nessuna può ritenersi determinante, a preferenza di altre, nella inosservanza del precetto statutario – è stato nuovamente leso dal D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, con cui il Presidente della Giunta regionale, preso atto delle dimissioni dell’assessore Ernesto Sica, ha reintegrato il numero degli assessori sostituendo il dimissionario con un altro componente di sesso maschile, così reiterando il disequilibrio consegnato dalla prima tornata di investiture, anziché operare nella direzione del riequilibrio della composizione dell’organo.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, l’annullamento può essere limitato a quest’ultimo provvedimento.

Resta naturalmente ferma l’esclusiva competenza del Presidente della Giunta regionale di stabilire quale componente della Giunta sostituire in concreto e, nell’esercizio del potere di nomina riservatogli dall’ordinamento, se del caso confermare l’assessore Amendolara, nominato col decreto annullato, facendo luogo in sua vece ad altra sostituzione, ferma la necessità di una valutazione per la carica dell’odierna ricorrente o di altra aspirante di sesso femminile.

14. – La novità e la complessità delle questioni costituiscono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 4597/10), lo accoglie nei limiti dell’interesse della ricorrente e, per l’effetto, annulla il D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Presidente della Giunta regionale. —-

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 9 e 23 febbraio 2011 e 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/4/2011 n.1985 proviene da Giustamm.

Va sospesa la chiusura dell’attività recettiva a carattere alberghiero – residence (limitatamente ad un piano) svolta presso uno stabile in Roma, nell’attesa di una verificazione da effettuarsi sul luogo da parte del Corpo dei Vigili del fuoco, per valutare la esaustività di lavori imposti. (G.S.)

N. 01228/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04193/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4193 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Donati Liviana e dalla società Residence Aurelia Antica s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Strano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Aureliana n. 53;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, in via del Tempio di Giove n. 21;

Azienda di Promozione Turistica della Provincia di Roma, Azienda Unita’ Sanitaria Locale Rm/D, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Roma, Gruppo XVI del Corpo di Polizia Municipale del Comune di Roma, in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) della determinazione dirigenziale n. 152 del 4 maggio 2010, notificata il 10 maggio 2010, con cui il responsabile del Dipartimento Turismo–Sportello Unico per le Attività Ricettive del Comune di Roma ha disposto la chiusura dell’attività recettiva a carattere alberghiero svolta presso lo stabile di Via Aurelia Antica n. 425 in Roma, entro le 96 ore successive alla notifica del provvedimento, mediante l’apposizione dei sigilli;

e, con i motivi aggiunti

b) della determinazione dirigenziale n. 104 del 3 marzo 2011, notificata il 9 marzo 2011, con cui il responsabile del Dipartimento Turismo–Sportello Unico per le Attività Ricettive di Roma Capitale ha vietato la prosecuzione dell’attività dell’esercizio di residence presso lo stabile di Via Aurelia Antica n. 425 in Roma, entro i dieci giorni solari successivi alla notifica del provvedimento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ai fini della decisione sulla istanza cautelare, si ritiene necessario disporre una verificazione da effettuarsi sul luogo da parte del Corpo dei Vigili del fuoco, nel contraddittorio delle parti, che dia atto dei lavori realizzati da parte della società ricorrente per valutarne la esaustività in riferimento alle indicazioni in precedenza dagli stessi fornite con la nota del 24.5.2010 in copia agli atti, da concludersi con il deposito della relazione conclusiva nel termine di 20 gg. dalla comunicazione o dalla notificazione della presente ordinanza;

Considerato che, tuttavia, nelle more dell’espletamento della verificazione di cui sopra, avuto riguardo agli interessi coinvolti nella vicenda, si ritiene opportuno accogliere l’istanza di sospensione cautelare con esclusione del quinto piano dell’immobile di cui trattasi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), dispone la verificazione nei termini di cui in motivazione ed accoglie nelle more l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecutività dei provvedimenti impugnati;

b) fissa per la prosecuzione della trattazione dell’istanza la camera di consiglio del 4.5.2011, ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1228 proviene da Giustamm.

Pres. De Siervo est. Maddalena

sulla illegittimità costituzionale della norma sui canoni per i permessi di ricerca e le concessioni geotermiche per violazione delle competenze della Provincia autonoma di Bolzano

Ambiente e territorio – Energia – Risorse geotermiche – Provincia autonoma di Bolzano – Permessi di ricerca e concessioni geotermiche – Canoni – Art. 1, c. 6 , d.lgs. n. 22/2010 – Illegittimità costituzionale – Ragioni.

E’ costituzionalmente illegittimo il comma 6 dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010 nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alla Provincia di Bolzano. Infatti, tale provincia anche se è tenuta ad osservare le norme statali che riguardano la gestione e la migliore utilizzazione delle risorse geotermiche, mantiene tutti i suoi diritti per quanto concerne gli aspetti economici, spettando ad essa i canoni relativi ai permessi di ricerca ed alle concessioni delle risorse geotermiche.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Ugo DE SIERVO Presidente
– Paolo MADDALENA Giudice
– Alfio FINOCCHIARO “
– Franco GALLO “
– Luigi MAZZELLA “
– Gaetano SILVESTRI “
– Sabino CASSESE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “
– Giuseppe FRIGO “
– Ales

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), promosso dalla Provincia autonoma di Bolzano con ricorso notificato il 23 aprile 2010, depositato in cancelleria il 30 aprile 2010 ed iscritto al n. 70 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 febbraio 2011 il Giudice relatore Paolo Maddalena;

uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. Con ricorso notificato il 23 aprile 2010 e depositato il successivo 30 aprile la Provincia Autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99).

1.1. Le disposizione impugnate prevedono:

– (comma 3) che «Sono d’interesse nazionale le risorse geotermiche ad alta entalpia, o quelle economicamente utilizzabili per la realizzazione di un progetto geotermico, riferito all’insieme degli impianti nell’ambito del titolo di legittimazione, tale da assicurare una potenza erogabile complessiva di almeno 20 MW termici, alla temperatura convenzionale dei reflui di 15 gradi centigradi; sono inoltre di interesse nazionale le risorse geotermiche economicamente utilizzabili rinvenute in aree marine»;

– (comma 4) che «fatto salvo quanto disposto ai commi 3 e 5 sono di interesse locale le risorse geotermiche a media e bassa entalpia, o quelle economicamente utilizzabili per la realizzazione di un progetto geotermico, riferito all’insieme degli impianti nell’ambito del titolo di legittimazione, di potenza inferiore a 20 MW termici ottenibili dal solo fluido geotermico alla temperatura convenzionale dei reflui di 15 gradi centigradi»;

– (comma 5) che «sono piccole utilizzazioni locali le risorse geotermiche come definite e disciplinate dall’articolo 10. Le stesse non sono soggette alla disciplina mineraria di cui al regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e all’articolo 826 del codice civile»;

– (comma 6) che «le risorse geotermiche ai sensi e per gli effetti di quanto previsto e disciplinato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e dall’articolo 826 del codice civile sono risorse minerarie, dove le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato mentre quelle di interesse locale sono patrimonio indisponibile regionale»;

– (comma 7) che «le autorità competenti per le funzioni amministrative, ai fini del rilascio del permesso di ricerca e delle concessioni di coltivazione, comprese le funzioni di vigilanza sull’applicazione delle norme di polizia mineraria, riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale sono le regioni o enti da esse delegati, nel cui territorio sono rinvenute o il Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, che si avvale, per l’istruttoria e per il controllo sull’esercizio delle attività, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, della Direzione generale per le risorse minerarie ed energetiche – Ufficio nazionale minerario per gli idrocarburi di cui all’articolo 40 della legge 11 gennaio 1957, n. 6, e successive modifiche, alla cui denominazione sono aggiunte le parole «e le georisorse», di seguito denominato UNMIG, nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana».

2. La Provincia ricorrente sostiene che le disposizioni impugnate violerebbero l’articolo 8, n. 14, del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), posto che la disciplina delle risorse geotermiche rientrerebbe “pacificamente” (viene richiamata sul punto la sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale) nella propria competenza legislativa primaria in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

La difesa provinciale afferma, inoltre, che, secondo la sentenza n. 165 del 2007 della Corte costituzionale, la particolare forma di autonomia espressa dalle norme del Titolo V della parte Seconda della Costituzione in favore delle Regioni ad autonomia ordinaria in punto di miniere troverebbe applicazione anche alle Regioni a statuto speciale.

La ricorrente sostiene, poi, che le disposizioni impugnate si porrebbero in contrasto anche con l’art. 107 dello Statuto speciale, dato che il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati), ed il decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), hanno trasferito alle Province autonome le attribuzioni delle amministrazioni dello Stato in materia di cave e torbiere e di attività di ricerca, produzione, stoccaggio, conservazione, trasporto e distribuzione dell’energia.

La Provincia autonoma di Bolzano sostiene, ancora, che le disposizioni impugnate si porrebbero in contrasto con l’art. 105 dello Statuto speciale, nonché con il decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), posto che “impingono” in una materia già disciplinata da fonti provinciali. La difesa della ricorrente richiama, in particolare, le leggi della Provincia autonoma di Bolzano 8 novembre 1974, n. 18 (Provvidenze per lo sviluppo delle ricerche minerarie e per la migliore utilizzazione del porfido, marmo, pietre ornamentali e delle risorse idrotermali ed idrominerali), 10 novembre 1978, n. 67 (Disciplina della prospezione, ricerca e concessione delle sostanze minerarie), 19 febbraio 1993, n. 4 (Nuove norme in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), 18 giugno 2002, n. 8 (Disposizioni sulle acque) e 30 settembre 2005, n. 7 (Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche e di impianti elettrici).

2.1. La Provincia autonoma di Bolzano, dopo avere ricordato la perdurante vigenza del principio del parallelismo fra funzioni legislative ed amministrative aventi fondamento nello Statuto speciale, sostiene che l’art. 1, comma 7, del d.lgs. n. 22 del 2010 violerebbe anche gli artt. 8, n. 14, e 16 dello Statuto speciale, in quanto detterebbe una espressa disposizione sul riparto delle competenze amministrative in materia di risorse geotermiche, pretermettendo in radice le funzioni amministrative provinciali in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

2.2. La Provincia autonoma di Bolzano sostiene, infine, che l’art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010, nella parte in cui prevede che le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale rientrano nel patrimonio indisponibile della Regione, violerebbe l’art. 68 dello Statuto speciale, per il quale le Province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e diritti demaniali e patrimoniali della Regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale, nonché le norme di attuazione statutaria dettate dal decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione) e dal decreto legislativo 21 dicembre 1998, n. 495 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige recanti modifiche ed integrazioni al D.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115, in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), che avrebbero trasferito alla Provincia autonoma di Bolzano tutti i beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione presenti sul territorio provinciale.

Secondo la difesa provinciale l’art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 22 del 2010 violerebbe, pertanto, l’art. 68 dello Statuto speciale, concretando così una evidente violazione dell’art. 119 Cost., posto che la titolarità della funzione legislativa in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere, comporterebbe in via diretta la riconducibilità al patrimonio provinciale dei correlati beni e diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare originariamente di pertinenza statale e regionale.

3. Il Presidente del Consiglio dei ministri si è costituito, tramite l’Avvocatura generale dello Stato, con una memoria nella quale sostiene l’infondatezza delle questioni proposte nel ricorso.

3.1. In via preliminare la difesa erariale ricorda che la materia delle risorse geotermiche, già disciplinata dalla legge 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno), nel generale contesto della disciplina delle miniere, ha poi trovato una specifica e differente regolamentazione da parte della legge 9 dicembre 1986, n. 896 (Disciplina della ricerca e della coltivazione delle risorse geotermiche), e sostiene che ciò sarebbe avvenuto, analogamente a quanto avvenuto in ordine agli idrocarburi (anch’essi inizialmente inclusi nella legge mineraria e, successivamente, oggetto di una disciplina autonoma), in ragione della specificità e particolarità della tipologia dei bisogni da soddisfare mediante l’utilizzazione delle risorse e, pertanto, in ragione della sua valenza quale fonte energetica. Questa tesi sarebbe comprovata dall’inclusione delle risorse geotermiche tra le fonti rinnovabili di energia da parte della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), nell’ambito delle definizione di un piano energetico nazionale.

La difesa erariale afferma, poi, che la riforma della materia recata dall’impugnato d.lgs. n. 22 del 2010 sarebbe stata originata dalla necessità di adeguare al principio della concorrenza la precedente disciplina, che era stata oggetto di segnalazione, ai sensi dell’art. 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il riconoscimento di alcuni diritti di esclusiva ad Enel s.p.a., per la preferenza accordata ad Enel s.p.a. ed Eni s.p.a. nell’assegnazione dei permessi di ricerca e nelle concessioni di coltivazione, nonché per la durata e la prorogabilità delle concessioni stesse.

3.2. Ciò premesso, in via generale, il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene l’infondatezza delle questioni proposte sull’assunto che la disciplina delle risorse geotermiche sarebbe riconducibile non a quella delle miniere, di cui all’art. 8, n. 14, dello Statuto speciale della Regione Trentino Alto-Adige, bensì a quella concorrente della produzione dell’energia, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

La difesa erariale richiama, sul punto, la sentenza n. 689 del 1988 della Corte costituzionale, che ha ritenuto che «lo sfruttamento dei fluidi provenienti dal sottosuolo per scopi energetici» rientra «nel novero delle risorse energetiche, la cui competenza, sotto ogni altro aspetto è rimasta riservata allo Stato».

L’Avvocatura dello Stato esclude, poi, che dalla sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale possa desumersi, come invece sostenuto dalla ricorrente, la inclusione delle risorse geotermiche nella categoria delle miniere, dato che in questa pronuncia la Corte, pur differenziando entrambe queste due categorie di beni dalle acque minerali e termali, le considererebbe comunque come separate e distinte.

3.3. Il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene, infine, che le disposizioni impugnate avrebbero un contenuto complesso in quanto, oltre a disciplinare la materia della produzione dell’energia, inciderebbero anche su altre materie rientranti nella competenza esclusiva dello Stato ed, in particolare, sulle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente. Il d.lgs. n. 22 del 2010, infatti, perseguirebbe e fisserebbe, da un lato, una disciplina a tutela della concorrenza, dettando specifiche disposizioni che assicurino il confronto competitivo nel rilascio dei permessi di ricerca e delle concessioni di sfruttamento, dall’altro, livelli adeguati e non riducibili di tutela su un bene, le risorse geotermiche, che esprimerebbe una multifunzionalità ambientale, oltre ad una funzione economico-produttiva.

4. In prossimità dell’udienza pubblica, la Provincia autonoma di Bolzano ha depositato una memoria, nella quale, oltre a ribadire le argomentazioni poste a base del ricorso, rileva che è lo stesso art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010 a definire le risorse geotermiche quali risorse minerarie.

La Provincia autonoma di Bolzano lamenta, inoltre, che le disposizioni impugnate violerebbero anche gli articoli 3 e 76 della Costituzione, dato che il decreto legislativo sarebbe stato adottato individualmente dal Governo e senza confronto con la Provincia ricorrente nell’ambito della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, nonostante una espressa previsione delle legge di delega (art. 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia»), richiedesse esplicitamente un’intesa tra il Governo e la Conferenza stessa.

Considerato in diritto

1. La Provincia autonoma di Bolzano solleva questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), che disciplina le risorse geotermiche, assegna al patrimonio indisponibile dello Stato le risorse geotermiche di interesse nazionale ed al patrimonio indisponibile regionale quelle di interesse locale ed individua nelle Regioni o enti da esse delegati le autorità competenti per le funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale, mentre individua organi statali come competenti nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana.

1.1. Per la ricorrente queste disposizioni violerebbero:

a) l’art. 8, n. 14, del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), posto che la disciplina delle risorse geotermiche rientrerebbe “pacificamente” (viene richiamata sul punto la sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale) nella propria competenza legislativa primaria in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere;

b) l’art. 107 dello Statuto speciale, dato che il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati), ed il decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), hanno trasferito alle Province autonome le attribuzioni delle amministrazioni dello Stato in materia di cave e torbiere e di attività di ricerca, produzione, stoccaggio, conservazione, trasporto e distribuzione dell’energia;

c) l’art. 105 dello Statuto speciale nonché il decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), posto che “impingono” in una materia già disciplinata da fonti provinciali.

1.2 L’art. 1, comma 7, del d.lgs. n. 22 del 2010, che individua nelle Regioni o enti da esse delegati le autorità competenti per le funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale, mentre assegna ad organi statali la competenza nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana, inoltre, violerebbe gli artt. 8, n. 14, e 16 dello Statuto speciale, in quanto detterebbe una espressa disposizione sul riparto delle competenze amministrative in materia di risorse geotermiche, pretermettendo in radice le funzioni amministrative provinciali in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

1.3. L’art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010, nella parte in cui prevede che le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale rientrano nel patrimonio indisponibile della Regione, infine, violerebbe l’art. 68 dello Statuto speciale e l’art. 119 Cost., in quanto le Province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e diritti demaniali e patrimoniali della Regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale, e le norme di attuazione statutaria dettate dal decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), e dal decreto legislativo 21 dicembre 1998, n. 495 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige recanti modifiche ed integrazioni al D.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115, in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), avrebbero trasferito alla Provincia autonoma di Bolzano tutti i beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione presenti sul territorio provinciale.

2. Deve preliminarmente essere dichiarata inammissibile l’ulteriore questione di legittimità costituzionale proposta dalla Provincia autonoma di Bolzano nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, in riferimento agli artt. 3 e 76 Cost., sull’assunto che il decreto legislativo sarebbe stato adottato dal Governo senza confronto con la Provincia ricorrente nell’ambito della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, nonostante una espressa previsione delle legge di delega (art. 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia»), richiedesse esplicitamente un’intesa tra il Governo e la Conferenza stessa.

La questione è inammissibile, non potendo estendersi il thema decidendum quale fissato dal ricorso introduttivo, una volta decorso il termine decadenziale di giorni sessanta dalla pubblicazione della disposizione normativa impugnata.

3. Prima di entrare nel merito delle questioni, è utile precisare che, in origine, le risorse geotermiche avevano una disciplina del tutto identica a quella prevista per le miniere. Infatti, l’art. 1, del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno), disponeva che «La ricerca e la coltivazione di sostanze minerali e delle energie del sottosuolo, industrialmente utilizzabili, sotto qualsiasi forma o conduzione fisica, sono regolate dalla presente legge».

Secondo questa disposizione, le risorse geotermiche erano pertanto assimilate alle miniere ed erano considerate beni giuridici di carattere economico – produttivo rientranti nel patrimonio indisponibile dello Stato. Più precisamente erano qualificabili beni originariamente e necessariamente appartenenti all’intera collettività nazionale.

Il sopravvenire dell’emergenza ambientale ha indotto il legislatore statale a distinguere le risorse geotermiche dalle altre risorse minerarie giacenti nel sottosuolo, provvedendo all’emanazione di una disciplina speciale, della quale fa menzione anche il codice dell’ambiente, precisando, all’art. 144, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), che «le acque termali, minerali e per uso geotermico sono disciplinate da norme specifiche, nel rispetto del riparto delle competenze costituzionalmente determinate».

Detta nuova disciplina è costituita: a) da un insieme di norme contenute nella legge 9 dicembre 1986, n. 896 (Disciplina della ricerca e della coltivazione delle risorse geotermiche), nonché dal suo regolamento di attuazione, approvato con il decreto del Presidente della Repubblica 27 maggio 1991, n. 395 (Approvazione del regolamento di attuazione della legge 9 dicembre 1986, n. 896), che, all’art. 10, prevede, per la ricerca delle risorse geotermiche, una procedura ante litteram analoga a quella che sarebbe stata la valutazione di impatto ambientale; dalla legge 9 gennaio 1991, n. 10 (Norme per l’attuazione del piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), la quale, all’art. 3, inserisce tra le fonti rinnovabili di energia le risorse geotermiche; b) dal d.lgs. n. 22 del 2010, oggetto del presente giudizio, che ha successivamente disciplinato la materia; c) ed infine dall’art. 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), che ha delegato alle Regioni le funzioni amministrative relative alla ricerca ed alla coltivazione delle risorse geotermiche.

Alla luce di quanto sinora esposto, può dunque affermarsi che le “risorse geotermiche” costituiscono un bene giuridico multifunzionale, per le diverse utilità che esse esprimono: quella economica, relativa alla produzione di energia, e quella ambientale conseguente al fatto che esse costituiscono una fonte di energia rinnovabile e, quindi, compatibile con la tutela dell’ambiente. Energia e ambiente, in queste disposizioni, non sono più termini antitetici, ma conciliabili tra loro. Le risorse geotermiche, infatti, sono, contemporaneamente, un bene giuridico economico-produttivo ed un bene ambientale (sentenze n. 1 del 2010, n. 225 del 2009 e n. 105 del 2008).

Le richiamate disposizioni del d.lgs n. 22 del 2010, le quali hanno ad oggetto la gestione e l’utilizzazione delle risorse geotermiche, disciplinandone la ricerca, la coltivazione ed il loro inserimento nel piano energetico nazionale, si innestano nel quadro di una vera e propria rivoluzione della politica energetica, che finora ha visto nella combustione del carburante, e quindi in un fenomeno altamente inquinante, il principale strumento per la produzione di energia. Di conseguenza, esse hanno certamente il valore di una “riforma economico-sociale” di rilevanti importanza e, indipendentemente dal problema delle situazioni dominicali, debbono essere osservate anche dalle Regioni a statuto speciale e dalle Province autonome, titolari di competenze primarie in tema di “miniere”.

Dette disposizioni, inoltre, che perseguono l’unica ratio di ottenere energia rinnovabile e senza inquinamento, derivano dall’esercizio da parte dello Stato delle competenze esclusive in materia ambientale, in necessario concorso con le competenze in materia di energia, sicché, anche sotto questo profilo, esse sono in grado di imporsi all’osservanza da parte delle Province autonome, le quali sono sprovviste di competenze legislative primarie in materia di tutela dell’ambiente.

4. Circa le questioni di legittimità costituzionale dei commi 3, 4 e 5, dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010, occorre innanzitutto ricordare che queste devono essere risolte tenendo presente che le disposizioni statali (r.d. n. 1443 del 1927) vigenti al momento della promulgazione dello Statuto speciale (legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5), riconducevano le risorse geotermiche alla materia delle miniere. Scelta, come visto, confermata anche dalla disciplina statale successiva e dalla stessa disposizione censurata (art. 1, comma 6).

Da ciò non discende, tuttavia, la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale all’esame della Corte.

Al riguardo occorre osservare che gli impugnati commi 3, 4 e 5 dell’art. 1 del d. lgs. n. 22 del 2010 sono strumentali al perseguimento delle finalità enunciate nel precedente comma 1, nel quale si legge che «la ricerca e la coltivazione a scopi energetici delle risorse geotermiche effettuate nel territorio dello Stato, nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana […] sono considerate di pubblico interesse e di pubblica utilità e sottoposti a regimi abilitativi ai sensi del presente decreto».

È proprio al fine di rendere effettivo il perseguimento di quelle finalità di pubblico interesse e di pubblica utilità sopra citate, che gli impugnati commi 3, 4 e 5 procedono ad una classificazione delle risorse geotermiche secondo il loro tasso di entalpia, cioè di potenza energetica, stabilendo: che le risorse geotermiche ad alta entalpia «sono di interesse nazionale», cioè producono utilità pubblica per l’intero territorio nazionale; che quelle a media e bassa entalpia «sono di interesse locale» (recte regionale o provinciale), soddisfano cioè un interesse pubblico limitato ai residenti in una data Regione o Provincia; e che le risorse definite «piccole utilizzazioni locali» soddisfano un interesse puramente locale e sono sottoposte alla disciplina semplificata di cui all’art. 10 dello stesso decreto.

In sostanza le risorse geotermiche, considerate nel loro valore energetico e nel loro valore ambientale, sono ritenute «di pubblico interesse e di pubblica utilità» solo entro una determinata soglia di potenza energetica e sono, conseguentemente, divise in due categorie: l’una, relativa alle risorse ad alta entalpia, di «interesse nazionale», l’altra, relativa alle risorse a media e bassa entalpia, di «interesse regionale o provinciale».

Si è, dunque, di fronte ad un principio fondamentale di riforma economico-sociale, che la Provincia autonoma di Bolzano è tenuta anch’essa a rispettare, ai sensi dell’art. 4 dello Statuto di autonomia.

Le questioni di legittimità costituzionale, in proposito avanzate dalla Provincia autonoma di Bolzano, devono, di conseguenza, essere dichiarate non fondate.

5. Diverso discorso è da fare in relazione alle questioni sollevate in riferimento al comma 6, dell’art. 1, del d.lgs. n. 22 del 2010, secondo il quale «le risorse geotermiche, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto e disciplinato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e dall’art. 826 del codice civile, sono risorse minerarie dove le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale, sono patrimonio indisponibile regionale».

In questa disposizione si afferma, in sostanza, che, in conformità all’art. 43 Cost. (secondo il quale «la legge può riservare originariamente […] fonti di energia […] di preminente interesse generale»), le risorse geotermiche sono beni comuni e, ferma tale natura, la legge provvede, ai sensi degli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., ad attribuire le stesse al patrimonio statale o regionale.

Per quanto riguarda la Provincia autonoma di Bolzano, si deve peraltro tener presente che la stessa ha una competenza legislativa primaria in materia di miniere (e quindi di risorse geotermiche) e che l’art. 68 dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige prevede che «le province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e nei diritti demaniali della regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale». Va inoltre ricordato che, in attuazione di tale previsione, l’art. 4 delle Norme di attuazione dello Statuto, approvate con d.P.R. n. 115 del 1973, annovera le “miniere” tra i beni e diritti demaniali trasferiti alla Provincia autonoma di Bolzano.

Qui la contraddizione delle norme statali di riforma economico-sociale con le disposizioni statutarie è evidente.

Sennonché occorre tener presente che le disposizioni statutarie, come sopra si è accennato, concernono soltanto l’aspetto patrimoniale delle risorse geotermiche e non quello ambientale, sicché il contrasto delle norme statali con quelle statutarie riguarda soltanto l’appartenenza del bene e non le utilità ambientali che le risorse geotermiche esprimono (sentenze n. 1 del 2010, n. 225 del 2009 e n. 105 del 2008).

Ne consegue che, nel vigente quadro ordinamentale, la Provincia di Bolzano è tenuta ad osservare le norme statali costituenti riforme economico-sociali per quegli aspetti che riguardano la gestione e la migliore utilizzazione delle risorse geotermiche, siano esse di alta, media o bassa entalpia, mentre mantiene tutti i suoi diritti per quanto concerne gli aspetti economici. In altre termini, spettano alla Provincia i canoni relativi ai permessi di ricerca ed alle concessioni delle risorse geotermiche.

Se ne deve concludere che il comma 6 dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alla Provincia di Bolzano.

La conclusione appena enunciata deve estendersi anche alla Provincia autonoma di Trento, in base alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma statale, a seguito del ricorso di una Provincia autonoma, qualora sia basata sulla violazione del sistema statutario della Regione Trentino-Alto Adige, deve estendere la sua efficacia anche all’altra (ex plurimis, sentenza n. 133 del 2010).

6. Le questioni proposte in riferimento al comma 7 dell’art. 1 del d.lgs. n. 22 del 2010 sono, invece, non fondate.

La disposizione impugnata, infatti, conferisce, in base al principio di sussidiarietà, le funzioni amministrative in tema di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche alle Regioni, e, quindi, anche alla Provincia autonoma di Bolzano, e non risulta, pertanto, in alcun modo lesiva, delle attribuzioni costituzionali della ricorrente. Come, d’altronde, non lesiva risulta essere la attribuzione ad organi statali delle funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche rinvenute nel mare aperto e nella piattaforma continentale italiana, posto che si tratta di ambiti di territorio sottratti alla competenza regionale e ricadenti pacificamente in quella dello Stato.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 6, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alle Province autonome di Trento e di Bolzano;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4 e 5, del d.lgs. n. 22 del 2010, sollevate, in riferimento agli articoli 8, n. 14, 105 e 107 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati) ed al decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), nonché in relazione al decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), dalla Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 7, del decreto legislativo n. 22 del 2010 sollevate, in riferimento agli artt. 8, n. 14, 16, 105 e 107 del d.P.R. n. 670 del 1972, in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), al d.P.R. n. 235 del 1977, al d.P.R. n. 1017 del 1978, nonché in relazione al decreto legislativo n. 266 del 1992, dalla Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente
Paolo MADDALENA, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 aprile 2011.

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Non va sospeso il rigetto di domanda di rinnovo di una concessione di suolo pubblico (per un ristorante in Roma), se il rigetto segue una precedente rettifica di occupazione di suolo pubblico (impugnata, decisa con sentenza e non sospesa in appello). (G.S.)

N. 01227/2011 REG.ORD.CAU.

N. 11984/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11984 del 2010, proposto da:

Soc Ristoranti Italiani Antonella Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Lavitola, Claudio Manzia, con domicilio eletto presso Giuseppe Lavitola in Roma, via Costabella, 23;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti di

Adriana Di Castro; Soc Carry On Srl, Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Bianconi, Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso Paolo Giovannelli in Roma, via Sabotino, 2/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del rigetto domanda di rinnovo della concessione di suolo pubblico – risarcimento danni (nota comunale n. 72293 del 20 settembre 2010)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma e di Soc Carry On Srl e di Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso non appare fondato in quanto, a fronte della efficacia del provvedimento del 28 ottobre 2008 di rettifica della occupazione di suolo pubblico impugnato con il ricorso RG n. 119/2009 (deciso con sentenza della Sezione n. 9202/2009, non sospesa in appello dal Consiglio di Stato, ordinanza n. 469/2010), la decisione dell’ente resistente di non procedere al rinnovo della precedente concessione (n. 305 dell’11 febbraio 2008, più ampia rispetto alla rettifica dell’ottobre 2008, ovvero comprendente anche i civici nn. 163-171 e nn. 177-179), non appare inficiata dai vizi dedotti, risultando ancora efficace la rettifica della concessione intervenuta con nota comunale n. 79932 del 28 ottobre 2010 (con cui – come detto – è stata disposta la rettifica della precedente concessione n. 305 del febbraio 2008 e, contestualmente, è stata chiesta la presentazione di nuovi elaborati grafici della limitata occupazione di suolo pubblico, pena l’annullamento della residua concessione di mq 11,28);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) respinge la suindicata domanda cautelare.

Condanna al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 500,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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