Pres. De Lise, est. Lipari
Site Spa (Avv. L. Mariano, P. Quinto) c. Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (Avv. L. Ancora, A. R. Schiano) e altri

il revirement della Plenaria sull’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale e sull’interesse strumentale: sulla necessità dell’esame prioritario del ricorso incidentale anche nell’ipotesi di gare con due soli partecipanti e sull’insufficienza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara ai fini della legittimazione al ricorso

1) Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Necessità – Anche in caso di gare con due soli partecipanti – Eccezioni

2) Processo amministrativo – Ricorso – Legittimazione attiva – Interesse strumentale all’accoglimento – Distinzione – Conseguenze

3) Contratti della P.A. – Controversie – Legittimazione attiva – Presupposti – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni

4) Contratti della P.A. – Gara – Indizione – Impugnazione – Legittimazione attiva – Condizioni

5) Contratti della P.A. – Gara – Controversie – Legittimazione attiva – Presupposti – Partecipazione alla gara – In caso di riscontro di cause d’esclusione – Insufficienza – Conseguenza – Carenza di legittimazione al ricorso

6) Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Requisiti generali e speciali – Possesso – Sin dalla data di scadenza del bando e per tutta la durata della procedura- Necessità

1) Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

2) La titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) si distingue dall’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio. La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato. Al contrario, in sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante né risulta idonea
a determinare, da sola, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

3) Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il soggetto contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure l’operatore economico “di settore” contesti un “affidamento diretto” o senza gara, oppure venga contestata una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Al di fuori di tali ipotesi tassative, resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta).

4) La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

5) La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

6) Nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 3321/2010, proposto da:

Site Spa in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Ducati Sistemi Spa, Rti – Balfour Beatty Rail Spa, Rti – Armafer Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Mariano, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2.

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Ancora, Angelo R Schiano, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via del Babuino, 107;

Eredi Giuseppe Mercuri Spa, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Sirti Spa, Rti – Consorzio Armatori Ferroviari Scpa, rappresentati e difesi dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
G.E. Transportation System Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ ATI, Ati – Sifel Spa, Ati – Clf Costruzioni Linee Ferroviarie Spa, Ati – Tozzi Sud Spa, Ati – Esim Srl, Ati – Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. Pa, rappresentati e difesi dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

b) sul ricorso n. 4471/2010, proposto da:

G.E. Transportation System Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ ATI, Ati – Sifel Spa, Ati – Clf Costruzioni Linee Ferroviarie Spa, Ati – Tozzi Sud Spa, Ati – Esim Srl, Ati – Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. Pa, rappresentati e difesi dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Ancora, Angelo R. Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano in Roma, via del Babuino, 107;

Eredi Giuseppe Mercuri Spa, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Sirti Spa, Rti – Consorzio Armatori Ferroviari Scpa, rappresentati e difesi dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
Site Spa in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con Rti – Ducati Sistemi Spa, Rti – Balfour Beatty Rail Spa, Rti – Armafer Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Mariano, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

a) quanto al ricorso n. 3321 del 2010:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione I, n. 1131/2010, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE LAVORI.

b) quanto al ricorso n. 4471 del 2010:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione I, n. 1334/2010, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE LAVORI.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl, di Eredi Giuseppe Mercuri Spa, di Ge Transportation System Spa e di Site Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Quinto, Ancora, Schiano, Carbone, Mastroviti e Matassa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (di seguito: “FSE”) indiceva una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi a “interventi di trazione elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE”, per un importo complessivo di euro 136.162.402,97.

Alla procedura selettiva partecipavano tre concorrenti.

All’esito della gara:

– l’appalto era aggiudicato all’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) di cui era mandataria la società Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (di seguito: “MERCURI”);

– seconda classificata era l’a.t.i. con mandataria la SITE s.p.a. (d’ora innanzi: “SITE”);

– terza classificata, infine, era l’a.t.i. di cui era mandataria la società G.E. Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi: “GETS”).

2. SITE proponeva un ricorso dinanzi al TAR (rubricato al n. 111/2010), con cui contestava l’eccessiva brevità dei termini di gara. Successivamente, con un primo atto di motivi aggiunti, censurava l’aggiudicazione in favore della prima classificata MERCURI, deducendo motivi di esclusione di questa dalla gara e lamentando l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla commissione.

MERCURI si costituiva in giudizio, contrastando nel merito la domanda e proponendo un ricorso incidentale, volto a confutare la legittimità dell’ammissione in gara della ricorrente SITE e, conseguentemente, la sua legittimazione e il suo interesse alla proposizione della domanda principale.

A fronte del ricorso incidentale, SITE, al dichiarato scopo di dimostrare il proprio “interesse strumentale” al ricorso, in relazione alla domanda, subordinata, di annullamento dell’intera procedura di gara, proponeva, con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ulteriori censure, rivolte anche contro l’ammissione in gara della concorrente terza classificata GETS.

Quest’ultima si costituiva in giudizio, mediante un atto di inervento, con il quale:

– per un verso aderiva alle censure contro l’ammissione di MERCURI;

– per un altro verso resisteva ai motivi di gravame riguardanti la dedotta illegittimità della sua partecipazione alla gara.

MERCURI, dal canto suo, impugnava, in via incidentale, anche l’ammissione alla gara di GETS.

3. Frattanto, in altro distinto processo dinanzi al TAR (n. 2194/2009), la stessa terza classificata, GETS, proponeva un autonomo ricorso contro gli atti della procedura, con cui contestava, in via gradata:

– l’ammissione in gara sia della seconda (SITE), che della prima classificata (MERCURI);

– i punteggi assegnati alle offerte;

– la legittimità dell’intera procedura di gara seguita dalla stazione appaltante.

In questo secondo giudizio (n. 2194/2009) si costituivano entrambe le controinteressate SITE e MERCURI, le quali articolavano due separati ricorsi incidentali, di analogo contenuto, volti ad impugnare l’ammissione in gara della ricorrente GETS e a eccepirne la legittimazione e l’interesse alla proposizione del ricorso principale.

4. Il TAR manteneva separati i due giudizi, ancorché riferiti alla medesima procedura di gara, e li definiva con due distinte pronunce (n. 1331/2010 e n. 1334/2010), entrambe oggetto degli odierni appelli.

All’esito del giudizio n. 111/2010, il TAR, con la sentenza n. 1131/2010, oggetto dell’appello n. 3321/2010, proposto da SITE:

a) dichiarava improcedibile, “per cessazione della materia del contendere”, le censure proposte da SITE con il ricorso principale e con il primo atto di motivi aggiunti, concernenti la contestata brevità dei termini per la presentazione delle offerte;

b) dichiarava irricevibili le censure, di cui al primo atto di motivi aggiunti, contro l’ammissione in gara della prima classificata, in base all’argomento secondo cui i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere proposti entro il termine dimezzato di 30 giorni, ai sensi dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, e non entro il termine ordinario di 60 giorni, decorrente dalla conoscenza degli atti;

c) dichiarava “conseguentemente improcedibili, per difetto d’interesse, gli ulteriori motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale in relazione alla posizione” di GETS;

d) non si pronunciava in ordine alle altre eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso principale e dei correlati motivi aggiunti, formulate da MERCURI;

e) non vagliava il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata MERCURI, dichiarandolo interamente “improcedibile, per difetto d’interesse”.

5. All’esito del giudizio n. 2194/2009, il TAR, con la sentenza n. 1334/2010, oggetto dell’appello n. 4471/2010, proposto da GETS:

a) accoglieva una delle censure comuni ai due distinti ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate, prima e seconda classificata (MERCURI e SITE), giudicando illegittima l’ammissione in gara di GETS;

b) dichiarava improcedibile il ricorso principale di GETS, in asserita applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria, con decisione 10 novembre 2008 n. 11.

In particolare, a dire del TAR, “l’accoglimento del ricorso incidentale fa sì che la ricorrente principale, che è incorsa in una causa di esclusione, non possa più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non possa conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara. Il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da soggetti che non possono ottenere alcuna utilità dal suo accoglimento (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11).”

6. In definitiva, in virtù delle due sentenze di sostanziale reiezione dei ricorsi principali, pronunciate dal TAR, l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata MERCURI conservava intatta la propria efficacia.

Peraltro, la stazione appaltante, a fronte dalla proposizione degli appelli, accompagnati da istanze cautelari, stabiliva autonomamente di non procedere alla stipulazione del contratto, sino alla definizione del contenzioso.

7. Le due sentenze formano oggetto di altrettanti appelli principali, nonché di impugnazioni incidentali incrociate, ad opera di tutti e tre i concorrenti partecipanti alla gara in contestazione.

La sentenza n. 1131/2010 è gravata, in via principale, dalla seconda classificata (SITE), ricorrente dinanzi al TAR, che contesta la sola declaratoria di irricevibilità e ripropone tutte le censure di cui ai motivi aggiunti di primo grado, non esaminate dal TAR.

A sua volta, la prima classificata MERCURI ripresenta, con appello incidentale, tutti i motivi del proprio ricorso incidentale in primo grado, che il TAR ha dichiarato assorbiti, nonché le difese concernenti la dedotta inammissibilità e irricevibilità dei motivi aggiunti giudicati tardivi.

8. La sentenza n. 1334/2010 è gravata con l’appello principale della terza classificata (GETS), la quale contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado e ripropone i motivi del proprio ricorso principale, formulati dinanzi al TAR. Sostiene, inoltre, che la riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali non precluderebbe l’esame del ricorso principale, in relazione al dedotto interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara.

Dal canto loro, la prima e la seconda classificata (MERCURI e SITE), con distinti appelli incidentali, riproducono, in questo grado, tutti i motivi dei loro ricorsi incidentali di primo grado, dichiarati assorbiti dal Tar e non esaminati nel merito.

9. In entrambi i giudizi si è costituita FSE, contestando gli appelli principali e gli appelli incidentali e manifestando, comunque, l’interesse all’esame, nel merito, di tutte le questioni concernenti la legittimità del proprio operato.

10. Con ordinanza 18 gennaio 2011 n. 351, la Sesta Sezione ha disposto la riunione dei due appelli, attesa la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

La pronuncia, riservando la valutazione delle diverse questioni preliminari di ammissibilità e di ricevibilità presentate dalle parti, ha deferito l’esame dei ricorsi all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99 del codice del processo amministrativo.

In sintesi, i numerosi punti di diritto sottoposti all’esame della Plenaria sono i seguenti.

a) Ai sensi dell’art. 99, comma 3, del codice del processo amministrativo, è deferita la questione riguardante l’ordine di esame del ricorso principale e di quelli incidentali, nei casi di contenzioso su gare di appalto, quando tutti i concorrenti siano in giudizio nella qualità di ricorrenti principali (i partecipanti diversi dall’aggiudicatario), o in quella, contrapposta, di ricorrenti incidentali (l’aggiudicatario ed eventualmente gli altri concorrenti collocati in posizione migliore in graduatoria rispetto al ricorrente). A questo riguardo, l’ordinanza prospetta, esplicitamente, la necessità di modificare in modo radicale l’indirizzo interpretativo espresso dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 10 novembre 2008 n. 11.

b) L’ordinanza deferisce all’esame della Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, nell’interesse della legge, pur delineandone la non diretta rilevanza nella controversia in esame, le questioni concernenti:

b-1) l’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara;

b-2) la legittimazione all’impugnazione del bando.

Le questioni di cui ai punti b-1) e b-2), ricondotte formalmente alla ipotesi di cui all’articolo 99, comma 5, del codice, peraltro, sono esposte, nella motivazione, anche quali argomentate critiche all’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n. 1, cha ha affrontato il tema specifico dell’ambito dell’onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara o di concorso.

I punti di diritto deferiti alla Plenaria in materia di impugnazione del bando si collegano, nell’ordinanza, alla affermazione secondo cui il problema del rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale assumerebbe connotazioni peculiari qualora l’oggetto del ricorso principale sia costituito dagli atti recanti la lex specialis di gara (bando e lettera di invito).

b-3) Sempre ai sensi dell’articolo 99, comma 5, è deferita all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante i limiti di ammissibilità di un’a.t.i. (e di un consorzio) “sovrabbondanti”, costituiti, cioè, da soggetti che, in concreto e nel loro complesso, presentino requisiti soggettivi di partecipazione quantitativamente molto superiori rispetto ai limiti minimi indicati nel bando di gara.

c) Ai sensi dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, poi, sono demandate all’Adunanza Plenaria le questioni riguardanti:

c-1) la modificabilità, o meno, “per riduzione” della compagine organizzativa delle a.t.i. e dei consorzi, in corso di gara; tale questione si collega, nel corpo della motivazione dell’ordinanza, a quella (direttamente rilevante nella presente vicenda) concernente la possibilità, per l’impresa concorrente, di rinunciare, in corso di causa, ad avvalersi di un impresa ausiliaria, ai sensi dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici;

c-2) la necessità, o meno, che le imprese del settore, le quali impugnino gli atti di una procedura senza bando alla quale non abbiano partecipato, dimostrino il possesso dei requisiti di ammissione a quella gara.

11. Le parti, in vista dell’udienza di discussione dinanzi all’Adunanza Plenaria, hanno ampiamente illustrato le rispettive posizioni con memorie e repliche.

12. I due appelli sono stati già riuniti dall’ordinanza di rinvio della Sesta Sezione, tenendo conto della loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.

Le diverse e complesse questioni interpretative prospettate devono essere analizzate nei soli limiti indispensabili per definire la vicenda contenziosa in esame, secondo la loro sequenza razionale.

In questa prospettiva, assume carattere pregiudiziale il tema riguardante il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale di primo grado e la definizione del loro corretto ordine di esame.

Detta questione presenta rilevanza centrale in relazione ad entrambi gli appelli, pur tenendo conto dei diversi contenuti delle due sentenze impugnate.

13. La sentenza n. 1334/2010 ha affrontato espressamente il problema del rapporto tra i ricorsi incidentali proposti dalle due controinteressate e il ricorso principale articolato da GETS. A tale riguardo, la pronuncia dopo avere accolto i ricorsi incidentali, ha statuito l’”improcedibilità del ricorso principale”.

La pronuncia forma oggetto, anche in questa parte, di un’apposita censura di GETS, secondo la quale, in applicazione dei principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, la riconosciuta fondatezza del ricorso incidentale (peraltro, diffusamente contestata nel merito dall’appellante) non precluderebbe l’esame del ricorso principale.

Pertanto, la soluzione della prima questione prospettata dall’ordinanza di rinvio è decisiva per la definizione del giudizio di cui all’appello n. 4471/2010.

14. La sentenza n. 1331/2010, invece, non ha esaminato in termini espliciti il problema del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale, giudicando assorbente la valutazione di:

– improcedibilità, per cessata materia del contendere, del ricorso originario e del primo atto di motivi aggiunti proposti da SITE;

– irricevibilità degli ulteriori motivi aggiunti.

15. SITE, nel proprio atto di appello, impugna la statuizione concernente l’irricevibilità del secondo atto di motivi aggiunti.

L’accoglimento di questo specifico motivo di appello costituisce il passaggio logico indispensabile per assegnare rilevanza pregiudiziale, anche nel processo n. 3321/2010, al problema del rapporto tra il ricorso incidentale e il ricorso principale e al loro esatto ordine di esame.

È appena il caso di osservare, tuttavia, che, nella presente vicenda, la necessaria priorità della valutazione di ricevibilità dei motivi aggiunti deriva unicamente dalla circostanza che, in concreto, il TAR abbia giudicato assorbente tale aspetto della controversia.

Pertanto, resta in ogni caso impregiudicata la soluzione del problema, più ampio, riguardante il corretto ordine di esame del ricorso incidentale e di quello principale, anche in relazione alla valutazione della loro ritualità, ammissibilità e procedibilità, secondo quanto sarà illustrato in prosieguo.

16. Il collegio giudica fondato il motivo di appello proposto da SITE, nell’ambito del giudizio di impugnazione contro la sentenza n. 1331/2010, nella parte diretta a contestare la pronuncia di irricevibilità dei motivi aggiunti.

A dire del TAR, i motivi aggiunti, nel vigore dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971 e dell’articolo 245 del codice del processo amministrativo, sono soggetti alla regola del “dimezzamento” dei termini, e, pertanto, devono essere notificati entro trenta giorni.

È evidente, invece, che il ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla parte interessata, dopo la scadenza del termine dimezzato di trenta giorni, ma nel rispetto del termine decadenziale ordinario di sessanta giorni, deve considerarsi tempestivo, alla stregua di quanto stabilito da questa Adunanza Plenaria, con sentenza 15 aprile 2010 n. 1.

Tale pronuncia, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, ha chiarito che l’istituto della cosiddetta “dimidiazione” dei termini processuali, di cui all’art. 23 bis della legge TAR (applicabile, ratione temporis, al giudizio svoltosi in primo grado) non è applicabile al termine per la proposizione dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo.

Infatti, la ratio insita nella scelta normativa di non estendere il dimezzamento al termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di garantire il pieno esercizio del diritto di difesa. Detta necessità sussiste anche per i motivi aggiunti, proponibili nei casi nei quali il ricorrente debba articolare nuove censure, a seguito della conoscenza di nuovi atti o della sopravvenienza di circostanze non conosciute al momento della proposizione del ricorso.

17. Pertanto, nell’ambito del giudizio di impugnazione originato dall’appello di SITE (ricorso n. 3321/2010), una volta accertata la tempestività del ricorso di primo grado, con riguardo alla proposizione dei motivi aggiunti, le parti assumono, in grado di appello, le stesse posizioni rivestite dinanzi al TAR:

– l’appellante principale ripropone le censure articolate con il ricorso di primo grado e con i connessi motivi aggiunti;

– le appellanti incidentali ripropongono le difese articolate in primo grado e i ricorsi incidentali diretti a contestare la partecipazione alla gara di SITE.

Anche in relazione a tale giudizio, quindi, assume diretta rilevanza, potenzialmente risolutiva della lite, la soluzione del problema del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale.

18. Ciò chiarito, è opportuno svolgere una puntualizzazione in fatto.

Sotto il profilo processuale, la vicenda in esame presenta una differenza rispetto alla situazione valutata dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008.

Tale precedente riguardava il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra: l’una con ricorso principale e l’altra con ricorso incidentale.

Nel caso di specie, ognuna delle tre concorrenti partecipanti alla gara ha contestato la partecipazione alla selezione delle altre due imprese. In concreto, però, gli atti di ammissione alla gara delle due ricorrenti di primo grado sono impugnati, attraverso la prospettazione di censure sostanzialmente corrispondenti, tanto con i ricorsi incidentali delle altre parti controinteressate, quanto con gli stessi ricorsi principali (contrapposti) dei due ricorrenti di primo grado.

Questa ulteriore complicazione della vicenda, tuttavia, non sposta i termini essenziali della questione.

Non vi è dubbio, infatti, che i principi espressi dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 siano astrattamente riferibili non solo al caso di due sole imprese in gara, ciascuna delle quali miri ad impugnare l’atto di ammissione dell’altra (rispettivamente, con il ricorso principale e con il ricorso incidentale), ma anche alle ipotesi in cui vi siano più di due imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a contestare la partecipazione di tutte le concorrenti.

19. In questa prospettiva risulta contraddittoria l’impugnata sentenza del TAR, n. 1334/2010, la quale, pur affermando apertamente, nella motivazione, di uniformarsi all’indirizzo della pronuncia n. 11/2008, ha:

a) accolto i ricorsi incidentali proposti dalle due controinteressate;

b) dichiarato assorbito il ricorso principale proposto da GETS.

Tale esito processuale avrebbe potuto essere raggiunto solo mediante il superamento, totale o parziale, dell’orientamento affermato dalla citata sentenza n. 11/2008. Altrimenti, il TAR, adeguandosi all’indirizzo della Plenaria, anche dopo avere accolto i ricorsi incidentali, avrebbe dovuto esaminare, comunque, la fondatezza, nel merito, del ricorso principale.

20. La questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla gara di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza.

La citata decisione n. 11/2008, dopo avere esaminato le principali tesi interpretative emerse in giurisprudenza, è pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

La pronuncia attribuisce notevole peso sistematico, poi, anche ai principi di imparzialità del giudice e di parità delle parti, affermando che essi incidono, in modo determinante, sull’applicazione delle regole usuali relative all’ordine di trattazione delle questioni.

In particolare, secondo tale decisione, quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possono avere rilievo decisivo sull’esito della lite: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – precluda l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse “minore e strumentale” all’indizione di un’ulteriore gara.

21. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria espone in modo articolato le ragioni del proprio dissenso rispetto all’esito interpretativo indicato dalla pronuncia n. 11/2008.

Un primo gruppo di argomenti indica le molteplici “conseguenze negative” della soluzione proposta, rilevanti sul piano della ricostruzione della finalità delle regole processuali operanti in questa materia.

I punti richiamati sono, sommariamente, i seguenti:

a) il sistema elaborato dalla giurisprudenza favorisce una “litigiosità esasperata”;

b) la soluzione indicata dalla pronuncia n. 11/2008 non garantisce la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente (l’aggiudicazione dell’appalto);

c) tale indirizzo interpretativo rende “estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica”.

22. Sotto altro profilo, l’ordinanza di rinvio alla Plenaria svolge un’accurata analisi dell’interesse “strumentale” al rinnovo della gara, fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente principale.

La pronuncia prende in considerazione tale figura, sia studiandola autonomamente, sia esaminandola nella sua comparazione con il contrapposto interesse dell’aggiudicatario alla conservazione della propria posizione di vantaggio.

Quanto al primo aspetto, la Sezione sostiene l’opportunità di rimeditare la configurazione dell’aspettativa al rinnovo della gara, dubitando che essa, ricondotto alla generica categoria dell’interesse strumentale, abbia i contenuti di un interesse legittimo.

L’ordinanza afferma che, in ogni caso, tale interesse sia privo di attualità e concretezza: a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale.

Quanto al secondo aspetto, l’ordinanza osserva che gli interessi della parte ricorrente e dell’aggiudicatario assumono diversa consistenza: pertanto, venendo meno l’asserita par condicio tra le parti, anche l’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale non potrebbe più essere impostato in termini di assoluta equivalenza e fungibilità.

23. L’ordinanza sottolinea, poi, che gli inconvenienti segnalati non sarebbero eliminati nemmeno prevedendo che l’interesse strumentale al rinnovo della gara sia riconosciuto solo in presenza di alcune rigorose condizioni di fatto, sussistenti quando:

a) permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;

b) la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;

c) in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.

24. La Sezione, infine, completa il proprio ragionamento evidenziando il carattere meramente “ipotetico” dell’interesse strumentale al rinnovo della gara, posto a raffronto con:

– l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera;

– l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione contestata.

25. L’Adunanza Plenaria ritiene di dovere attentamente rimeditare le conclusioni alle quali è pervenuta la pronuncia del 2008, anche considerando argomenti ulteriori e in parte diversi rispetto a quelli enunciati dall’ordinanza di rinvio.

Le premesse sistematiche da cui muove la precedente pronuncia n. 11/2008 risultano senz’altro condivisibili, poiché manifestano alcuni principi cardine del giudizio amministrativo, sostanzialmente confermati e sviluppati dal codice del processo.

Tra questi, presentano rilievo centrale proprio il canone di imparzialità del giudice e quello di parità delle parti, entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto europeo, nelle sue varie articolazioni.

È ugualmente indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa.

26. Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione.

In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione “di diritto soggettivo”.

Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice.

Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, tenendo conto del ruolo “terzo” del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti.

27. In sintesi, l’Adunanza plenaria, per definire la soluzione del problema, ritiene necessario svolgere i seguenti punti:

a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;

b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;

d) la nozione di ”interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;

e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.

28. La piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda.

L’alterazione della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice rappresenterebbe, all’evidenza, proprio la contraddizione del principio di parità delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti.

29. È superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice.

Poiché il ricorso non è mera “occasione” del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte.

L’eventuale reiezione della domanda per “ragioni processuali”, collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente “formale”. Al contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.

30. La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo.

In virtù dell’articolo 76, comma 4, “Si applicano l’articolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile.”

Il richiamato articolo 276, comma secondo, prevede che “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa”.

Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice.

31. La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

La contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche d’ufficio dal giudice, a conferma della particolare rilevanza di tale aspetto nella valutazione della controversia) può prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato.

Ma può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale.

L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale.

E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

32. Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente indirizzo interpretativo (Consiglio Stato , sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

Il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale.

33. La disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo, riferita al ricorso incidentale (art. 42), tiene conto della evoluzione giurisprudenziale in materia. Non sono previste regole specifiche e puntuali, riguardanti il rapporto con il ricorso principale, in relazione all’ordine di esame delle questioni.

Tuttavia, la disposizione chiarisce alcuni aspetti centrali dell’istituto.

Il dato più significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di “domande”, il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale.

Si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della “difesa attiva” della parte intimata.

In relazione alle diverse circostanze, infatti, lo strumento può tuttora assumere la fisionomia dell’atto con il quale la parte intimata:

a) formula un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale;

b) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto;

c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale.

Nel nuovo disegno legislativo, poi, risulta fortemente attenuata, anche sotto il profilo letterale, la connotazione rigidamente “accessoria” del ricorso incidentale e la sua assoluta subordinazione al positivo esame del ricorso principale (desumibile, invece, secondo una certa lettura, dalla formulazione letterale delle disposizioni previgenti).

Anche in tale prospettiva, pertanto, viene confermata l’affermazione secondo cui l’esame del ricorso incidentale non è affatto sempre subordinato al previo giudizio di fondatezza del ricorso principale.

In relazione al contenuto concreto del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della controversia, pertanto, esso deve essere esaminato con priorità logica.

34. Ciò chiarito, si tratta di stabilire, allora, quali siano i presupposti in presenza dei quali un soggetto possa assumere il necessario titolo per la proposizione del ricorso contro gli atti di affidamento di un contratto pubblico.

La soluzione di tale specifica questione si inquadra nei grandi temi della legittimazione e dell’interesse al ricorso, anche in collegamento con l’individuazione delle posizioni sostanziali nell’ambito dei rapporti con le amministrazioni.

A parere del Collegio, deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio.

La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

35. In sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante.

È forse vero che l’accertamento di un vantaggio ritraibile dalla sentenza di annullamento può costituire, talvolta, un indice della esistenza di una posizione giuridica sostanziale attiva, che potrebbe attribuire la legittimazione al ricorso. Questa circostanza spiega perché, tra gli interpreti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presente un filone ricostruttivo che tende ad attenuare, se non ad annullare, la differenza tra la legittimazione e l’interesse al ricorso.

Tuttavia, in linea generale, il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione.

In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, l’asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fattuale della “utilità pratica” della decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori, convergenti, dati significativi.

36. Pertanto, non può condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale “escludente”, in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento.

Infatti, l’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione.

E, si ripete, la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

37. Si è osservato, in un’ottica di più largo respiro, che l’evoluzione dell’ordinamento processuale amministrativo manifesterebbe, nel suo complesso, una certa tendenza verso il progressivo ampliamento della legittimazione al ricorso.

La notazione, peraltro, si basa sulla esatta considerazione della disciplina sostanziale, che prevede, in determinati ambiti, il riconoscimento di “nuove” posizioni giuridiche tutelate, ancorate a specifici presupposti normativi e a particolari situazioni tipizzate.

Ma resta intatto, in ogni caso, il principio secondo cui la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda.

38. Questa linea evolutiva, proiettata verso la dilatazione della legittimazione ad agire, si manifesta, senz’altro, anche nel campo delle controversie riferite all’affidamento dei contratti pubblici, per effetto delle profonde innovazioni dell’ordinamento sostanziale portate dal diritto nazionale e da quello europeo.

In questo contesto, l’esigenza di tutela della concorrenza ha permesso di individuare alcune importanti ipotesi ulteriori di legittimazione al ricorso, slegate dalla partecipazione ad una determinata procedura.

Ma la portata di questo allargamento della legittimazione non è affatto indiscriminata e generalizzata, correlandosi, anzi, a puntuali presupposti normativi e a rigorose fattispecie.

39. È indispensabile, allora, approfondire il tema della legittimazione al ricorso nel settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici.

In linea di principio, gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente:

– la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

– la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara;

– la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara.

La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

La legittimazione più ampia riguardante la contestazione degli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.

Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al procedimento, che, in radice, è del tutto mancato.

Anche la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.

In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione. D’altro canto, la legittimazione spetta, in questo caso, non già a tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ma ai soli soggetti cui è impedita la partecipazione, in virtù di una specifica clausola escludente del bando.

40. Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

41. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso: al momento attuale, questa prima conclusione non risulta seriamente messa in discussione dalla giurisprudenza, ferme restando le eccezionali deroghe sopra indicate.

Risulta invece più controversa, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, una questione ulteriore, riguardante i caratteri che deve assumere tale partecipazione, ai fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso.

In sintesi, si tratta di stabilire, se, per configurare una posizione sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

In tale prospettiva, la legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara non sarebbe impedita:

a) né dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata);

b) né dal positivo riscontro della illegittimità dell’atto di ammissione della parte, derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale.

A giudizio del collegio, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione.

L’Adunanza Plenaria, quindi, non condivide:

1) né l’orientamento “estremo”, sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dell’intera procedura;

2) né l’indirizzo più “moderato”, secondo cui la legittimazione al ricorso, pur non spettando al ricorrente legittimamente escluso, andrebbe riconosciuta in capo al ricorrente comunque ammesso alla gara, sebbene in modo illegittimo.

42. Con riguardo all’opinione più radicale, il collegio ritiene che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.

Almeno a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato, IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si è chiarito, infatti, che “il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda”.

Secondo tale pronuncia, quindi, è inammissibile, per difetto all’interesse, la doglianza mossa contro l’aggiudicazione di una gara per appalto concorso, per asserita invalidità dell’offerta, da parte di ditta che sia stata esclusa dalla gara, atteso che l’eventuale rinnovazione della stessa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti (come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusi perché tecnicamente inidonei (Consiglio Stato , sez. IV, 23 gennaio 1986 , n. 57).

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

43. Una giurisprudenza successiva aveva ritenuto, invece, che anche in tali circostanze, l’operatore economico partecipante alla gara, ancorché escluso con provvedimento divenuto inoppugnabile, conserverebbe un autonomo titolo di legittimazione al ricorso contro l’aggiudicazione, costituito dall’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2004, n. 6874; Cons. Stato, VI, 5 febbraio 2007, n. 463; Cons. St., Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952; 12 giugno 2003 n. 3310; 15 aprile 2004 n. 2138; Cons. Stato, V, n. 4657/2006; n. 1589/2006 e n. 2095/2006).

Tale filone interpretativo sostiene che, nel caso in cui in una gara d’appalto sia rimasto il solo aggiudicatario, non si applica il principio secondo cui il soggetto che sia stato legittimamente escluso da una procedura concorsuale non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri, in quanto dall’annullamento della mancata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazione ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio. Infatti, anche ferma restando l’esclusione del ricorrente, quest’ultimo ha interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della gara.

La sua posizione, si dice, verrebbe “differenziata” in funzione della effettiva manifestazione di interesse alla procedura, legata alla domanda di partecipazione alla gara. Pertanto, mentre l’impresa del settore, non partecipante alla gara, potrebbe far valere la mera possibilità di ottenere l’affidamento del contratto, mediante la rinnovazione della procedura, il soggetto partecipante sarebbe in grado di allegare una più consistente “probabilità” di conseguire il bene della vita cui aspira.

44. Questo indirizzo trascura di considerare, però, che l’esclusione ha eliminato, in radice il tiolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso.

Il fatto che la precedente domanda di partecipazione abbia dimostrato l’esistenza di una maggiore attenzione dell’impresa verso l’affidamento contestato non è sufficiente per radicare la legittimazione al ricorso.

45. Secondo il citato orientamento “moderato”, si è affermato che, invece, rispetto alla posizione del concorrente legittimamente escluso, sarebbe profondamente diversa la situazione del soggetto ammesso alla selezione, ancorché la sua partecipazione risulti, poi, vittoriosamente contestata con il ricorso incidentale.

In questa prospettiva, si dice che l’impresa è comunque destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, il quale varrebbe ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutti gli altri operatori economici del mercato di riferimento, a nulla rilevando che, all’esito del giudizio, sia poi accertata l’illegittimità di tale ammissione.

In tal senso, si pone, in modo argomentato, la pronuncia della V Sezione (ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669) che aveva deferito all’Adunanza Plenaria la questione decisa con la sentenza n. 11/2008.

Secondo tale pronuncia, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale. La sua posizione perciò non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione. L’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invece ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale (Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692).

46. A tale tesi, però, si deve replicare che, in ogni caso, anche l’eventuale accertamento della illegittimità dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile.

Né si comprende perché la stessa situazione di accertata illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale possa provocare conseguenze antitetiche in funzione della diversa determinazione adottata dalla stazione appaltante.

In tal modo, infatti, la posizione legittimante attribuita al solo concorrente ammesso illegittimamente alla gara si connetterebbe ad una mera circostanza di fatto, incentrata, oltre tutto, sulla errata valutazione compiuta dalla stazione appaltante nel corso della gara.

D’altro canto, sotto il profilo logico, l’accertamento della legittimazione al ricorso, imperniato sull’apprezzamento della legittimità del titolo di partecipazione alla gara del soggetto concorrente, assume comunque rilievo pregiudiziale, indipendentemente dal contenuto dell’atto assunto dall’amministrazione e dalle modalità processuali attraverso cui la questione sia prospettata dinanzi al giudice.

47. La riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara determina il superamento della tesi proposta dalla decisione n. 11/2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti alla gara.

Infatti, in tutti i casi, il ricorso incidentale mira allo stesso scopo, costituito dalla contestazione della legittimazione al ricorso principale.

È vero solo che, nel caso di procedimenti con più di due concorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la sola ammissione in gara dell’aggiudicatario e non quella degli altri concorrenti, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe, oltre all’affermazione del difetto di legittimazione del ricorrente principale, l’ulteriore dimostrazione dell’assenza di un interesse alla coltivazione del ricorso principale, perché, non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara.

48. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria, nell’offrire la conclusione secondo cui l’esame del ricorso incidentale “escludente” debba assumere sempre carattere preliminare, rispetto all’esame del ricorso principale, prospetta, sia pure sinteticamente, il dubbio che tale principio possa subire dei “temperamenti”, qualora il ricorso principale si diriga contro il bando di gara, e solo in via derivata, per illegittimità consequenziale, contro l’ammissione in gara dell’aggiudicatario e gli ulteriori atti del procedimento.

La questione specifica non ha diretta rilevanza nella presente vicenda contenziosa, perché il bando non è impugnato, né in via incidentale, né in via principale.

Il Collegio, tuttavia, ritiene utile affrontare il tema, perché consente di definire in modo più preciso la soluzione generale del problema concernente il rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale.

In questa parte, la pronuncia della Sesta Sezione si riannoda, implicitamente, ad un indirizzo interpretativo minoritario.

Secondo tale impostazione, le censure contrapposte, articolate dalle parti, dovrebbero essere esaminate secondo un preciso ordine cronologico, determinato in funzione del tempo in cui si realizza il vizio denunciato, a nulla rilevando che esse siano contenute nel ricorso incidentale o in quello principale.

49. Il prospettato “temperamento”, se riferito ad un criterio meccanicamente temporale, non presenta giustificazione sistematica.

Non è determinante il momento procedimentale in cui si collocano le dedotte illegittimità della procedura di gara, bensì la effettiva incidenza delle censure prospettate con il ricorso incidentale sulla valutazione della legittimazione al ricorso.

In questa cornice di riferimento, potranno prospettarsi una pluralità di situazioni concrete, che dovranno essere giudicate diversamente, ma sempre sulla base del criterio secondo cui assume in ogni caso carattere pregiudiziale, rispetto alla valutazione del merito, l’esame delle questioni concernenti la legittimazione della parte attrice.

Si pensi al caso in cui il ricorrente incidentale deduca che il ricorrente principale sia privo di legittimazione, per essere stato illegittimamente ammesso alla procedura, in violazione di una apposita clausola del bando. In tale ipotesi, potrebbe accadere che il ricorrente principale, a sua volta, abbia censurato, in radice, l’intero bando di gara, per il contrasto insanabile con le norme che ne disciplinano la formazione.

In tale evenienza, il giudizio sulla legittimazione al ricorso passa necessariamente attraverso la preventiva valutazione della legittimità del bando di gara, ritualmente prospettata dalla parte ricorrente.

Si consideri, invece, l’ipotesi in cui il ricorso incidentale deduca che il ricorrente principale sia stato illegittimamente ammesso alla gara, nonostante la carenza di uno dei prescritti requisiti soggettivi. La priorità dell’esame del ricorso incidentale resta intatta, anche se il ricorrente principale abbia contestato clausole del bando relative all’ulteriore svolgimento della procedura selettiva (per esempio, le modalità di assegnazione dei punteggi).

In definitiva, la circostanza che il ricorrente principale abbia impugnato il bando rileva nei soli limiti in cui tali censure possano concretamente riflettersi sull’accertamento della legittimazione al ricorso contestata dal ricorrente incidentale.

50. Una volta chiarito che, in ogni caso, l’ordine di esame del ricorso incidentale non subisce alterazioni nei casi in cui sia impugnato il bando, non vi è ragione di esaminare l’ulteriore, complessa, questione prospettata dall’ordinanza di rinvio, concernente l’onere di immediata impugnazione del bando di gara.

Tale problematica, infatti, non rileva, nemmeno indirettamente, nella presente vicenda contenziosa, né si connette in modo significativo con la questione generale del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale.

51. L’Adunanza ritiene, ancora, che non vi sia motivo di alterare l’ordine di esame delle questioni in funzione del tipo di illegittimità riguardante l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale.

Secondo un certo orientamento interpretativo, l’accertata fondatezza del ricorso incidentale, che preclude l’esame del ricorso principale va affermata solo quando sia accertato il radicale difetto delle condizioni soggettive che consentirebbero al ricorrente principale di partecipare anche ad una successiva gara. Viceversa, qualora le ragioni della illegittima partecipazione alla gara del concorrente derivano da altre cause (quali la tardività o altre carenze oggettive dell’offerta), la fondatezza del ricorso incidentale non precluderebbe l’esame del ricorso principale.

In tal modo, però, si attribuirebbe, ancora una volta, rilievo decisivo al profilo della utilità pratica ricavabile dalla sentenza, trascurando, invece, l’aspetto pregiudiziale della legittimazione al ricorso.

In presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenzino il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che l’interesse al ricorso. L’annullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna utilità, per quanto “strumentale”, dalla pronuncia.

Ma anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto, la parte potrebbe ricavare una utilità di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara.

52. Il Collegio ritiene opportuna una ulteriore precisazione, che assume particolare rilevanza nell’ambito del presente giudizio.

La stazione appaltante ha costantemente affermato il proprio interesse alla valutazione, nel merito, di tutte le censure proposte dalle parti, in via principale e in via incidentale.

Sostiene, al riguardo, l’utilità di una pronuncia la quale accerti l’assenza delle illegittimità denunciate e che, comunque, possa orientarla a fronte delle contrapposte richieste delle tre parti litiganti.

Ma l’ordine logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità delle parti, che possono solo graduare le rispettive domande.

Pertanto, l’atteggiamento processuale di volta in volta assunto dall’amministrazione resistente non incide sulla soluzione della questione, nemmeno in chiave di deroga o di limitazione rispetto al principio generale.

53. Si pone, da ultimo, il dubbio, che, per ragioni di “economia processuale”, il giudice possa, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile.

Il collegio ritiene che questa facoltà non debba essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia.

Si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale utilizzato: in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono giustificare l’esame prioritario di altri aspetti della lite.

54. In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.

Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

55. Alla luce degli enunciati principi di diritto, pertanto, devono essere esaminati, prioritariamente, i ricorsi incidentali di primo grado.

56. Nel merito, il ricorso incidentale proposto da MERCURI nei confronti di SITE è fondato.

Con un primo ordine di censure si lamenta che SITE non aveva i necessari requisiti di qualificazione, quanto a due categorie indicate dalle lettera invito.

Si deduce, in particolare, che la mandataria SITE non avrebbe avuto la qualificazione per la categoria LIS002 – classe 7 e LIS006 classe 7, e che la mandate Ducati Sistemi s.p.a. non avrebbe avuto la qualificazione LIS002 – classe 7.

57. Va premesso che si tratta di appalto nei settori speciali (ferrovie), per i quali l’Amministrazione utilizzava il sistema di qualificazione RFI, 5 edizione vigente nel 2009 (art. 232 codice appalti).

Secondo la lettera invito (punto 2.5) le categorie e relative classi di importo di riferimento per i lavori erano, per quel che interessa in questa sede:

– categoria prevalente dell’affidamento, subappaltabile nel limite del 30%:

– LIS 002 per euro 24.259.837,99, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla LIS002 classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro);

– categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria e non subappaltabile: LIS 006 per euro 22.308.288,30, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla LIS006 classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro).

58. SITE indicava la seguente ripartizione dei lavori tra mandante e mandataria:

– LIS002, 65,72% pari a 15.943.204,27 euro, assunti dalla capogruppo SITE;

– LIS002 34,28% pari a 8.422.824,90 euro, assunti dalla mandante Ducati Sistemi s.p.a.;

– LIS006, 100% pari a 22.308.288,30 euro, assunti dalla capogruppo SITE.

Considerati gli importi assunti da mandante e mandataria, era pertanto necessario che:

– SITE fosse in possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7 (superiore a 8 milioni) e per la categoria LIS006 classe 7 (superiore a 8 milioni);

– Ducati Sistemi s.p.a. fosse in possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7 (superiore a 8 milioni).

59. Si deve aggiungere che nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva (non rileva in questa sede, afferendo a momento successivo alla gara, la questione del possesso dei requisiti al momento della stipulazione).

Dalla documentazione in atti risulta che Ducati Sistemi s.p.a. aveva la qualificazione per la categoria LIS002 classe 6, e che SITE ha avuto per le categorie LIS002 e LIS006 la classe 7 fino al 3 luglio 2009, poi la classe 6.

60. Risulta dagli atti (documenti da 30 a 36 della produzione di primo grado di MERCURI, depositata il 25 gennaio 2010) che SITE aveva la qualificazione per la categoria LIS002 – classe 7 nonché quella per la categoria LIS002-classe 7 solo fino al 3 luglio 2009, successivamente alla data dell’aggiudicazione provvisoria e della verifica dei requisiti, aveva la qualificazione per dette categorie in classe 6 (fino a 8 milioni di euro), come tale inidonea in relazione all’importo dei lavori assunti.

Non convince in proposito la replica di SITE, volta a sostenere che essa avrebbe posseduto ininterrottamente la classe 7 per le categorie LIS002 e LIS006, e che solo per un errore materiale commesso dalla stazione appaltante, e prontamente rettificato, le sarebbe stata attribuita la classe 6, per omessa valutazione di alcuni lavori.

Il documento invocato da SITE (attestazione delle Ferrovie dello Stato in data 15 giugno 2010, depositata nel giudizio di appello il 16 giugno 2010), non comprova, ad avviso del collegio, le circostanze invocate da SITE.

Infatti si attesta in tale dichiarazione il possesso in capo a SITE delle categorie LIS002 e LIS006, ma nulla si dice in ordine al possesso della classe 7 in luogo della classe 6 per il periodo rilevante ai fini dei fatti di causa.

61. Inoltre, in tale dichiarazione si attesta che:

– in data 9 ottobre 2009 SITE ha presentato domanda per il riottenimento della qualificazione nelle classi di importo possedute precedentemente;

– in data 10 novembre 2009 è stato notificato l’esito di tale domanda;

– per la definizione della qualificazione sono stati presi in considerazione i certificati di regolare esecuzione dei lavori realizzati nel 60 mesi antecedenti la presentazione della domanda di rinnovo dell’11 giugno 2009.

62. Da tale dichiarazione non si evince:

– con che decorrenza è stata riattribuita la classe 7;

– che la classe 7 sarebbe stata riattribuita senza soluzione di continuità e dunque anche per il periodo da 4 luglio 2009 (la precedente classe 7 era scaduta il 3 luglio 2009) al 9 novembre 2009 (il 10 novembre 2009 è stato notificato l’esito della domand
Né convince l’assunto difensivo di SITE, che la classe 7, riattribuita a novembre, sarebbe stata conferita retroattivamente, senza soluzione di continuità per il periodo luglio – novembre 2009.

Infatti, secondo la procedura di qualificazione nell’ambito del sistema RFI, per potersi confermare la precedente qualificazione con effetto retroattivo, occorre che la domanda di conferma sia presentata sei mesi prima della scadenza della qualificazione in corso. Nel caso di specie, invece, la domanda di conferma della qualificazione, che era in scadenza a luglio 2009, è stata presentata solo a giugno 2009 (art. 16, co. 2 e 3: “Nel caso in cui il procedimento di valutazione della domanda di rinnovo si conclude positivamente prima della scadenza della qualificazione già posseduta, è concesso il prolungamento della qualificazione di 3 anni a partire dalla data di scadenza.

Nel caso in cui il procedimento di valutazione della domanda di rinnovo si conclude dopo la scadenza della qualificazione già posseduta, il soggetto interessato risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validità”).

63. Quanto alla posizione della mandante Ducati, secondo il sistema di qualificazione RFI (art. 9.3) in analogia all’art. 3, co. 2, d.P.R. 34/2000, la qualificazione in una categoria e classe abilita l’impresa a partecipare a gare per l’affidamento di lavori di importo pari al valore dell’iscrizione maggiorato di un quinto. Pertanto la Ducati poteva, con la classe 6, assumere lavori fino a 9.600.000 euro, e dunque poteva assumere l’importo indicato in gara.

64. Alla luce di tali assorbenti considerazioni, il raggruppamento SITE avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Pertanto, non avendo legittimamente partecipato alla gara, SITE non è legittimata a contestare l’aggiudicazione a MERCURI, a nulla rilevano l’interesse pratico all’annullamento dell’intera procedura e alla sua rinnovazione.

65. Con l’appello n. 4471/2010, GETS contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado, pronunciato dalla sentenza n. 1334/2010.

L’appello è infondato.

Dalla documentazione esibita (v. nota FS del 23 ottobre 2007) risulta che GETS, in un primo tempo, aveva conseguito la qualificazione per la categoria LIS002 – classe di importo 7 (oltre gli 8 milioni di euro), originariamente valida fino al 18 ottobre 2009.

Tuttavia, in sede di revisione triennale, è stata inserita in una classe di importo inferiore (la numero 4, fino a 2,5 milioni di euro), inidonea ai fini della dimostrazione dei prescritti requisiti soggettivi.

In particolare, nel corso del giudizio di primo grado, MERCURI aveva prodotto in giudizio copia degli aggiornamenti del “Sistema di qualificazione delle imprese per la realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario”, di R.F.I. s.p.a., datati rispettivamente 23 settembre 2009 e 20 ottobre 2009, dai quali risulta l’attribuzione a GETS della classe 4 (importo fino a 2,5 milioni di euro).

Successivamente, l’ente di qualificazione ha affermato che la nuova classificazione avrebbe effetto solo a partire dal 18 ottobre 2009 (v. nota delle FS 7 ottobre 2009).

In particolare, la difesa dell’appellante ha depositato, in primo grado, copia del certificato del 7.10.2009 proveniente da R.F.I. s.p.a. (cfr. doc.1, depositato il 12.2.2010), attestante il possesso della qualificazione LIS 002 per la classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro), con validità fino al 19.10.2009. Ha poi ribadito l’argomento, esposto dinanzi al TAR, secondo cui la momentanea perdita della qualifica nella classe 7 sarebbe dipesa dai ritardi del sistema “telematico” adottato da R.F.I. s.p.a. per l’aggiornamento delle qualificazioni, nonostante la tempestiva allegazione dei certificati di buona esecuzione dei lavori.

La nuova dichiarazione resa da R.F.I. non appare idonea ad assegnare all’interessata il prescritto requisito di qualificazione.

Al riguardo, MERCURI osserva, infatti, che la nuova classificazione ha valore triennale sino al 22 settembre 2012, e, pertanto, comprende l’intero periodo decorrente dal 22 settembre 2009.

Ma anche prescindendo da tale considerazione, va condivisa la conclusione cui è pervenuto il TAR, secondo cui, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.

Si tratta di un principio rispondente ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici.

D’altro canto, le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA, o della qualificazione prevista per i settori speciali.

Pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

Nella fattispecie, il sistema adottato da R.F.I. s.p.a. e recepito da FSE si fonda su criteri e meccanismi sostanzialmente corrispondenti a quelli posti a base del sistema delle SOA.

Il regolamento approvato da R.F.I. s.p.a. prevede la verifica dei requisiti di capacità tecnica e potenzialità produttiva (art. 10.3), previa allegazione da parte dell’impresa interessata della documentazione comprovante, tra l’altro, la regolare esecuzione dei lavori rientranti nelle categorie di specializzazione (art. 6.13).

L’art. 14 del regolamento disciplina compiutamente l’istituto della “dequalificazione”, consistente nella riduzione delle classi d’importo per le categorie di specializzazione oggetto dei lavori monitorati da R.F.I. s.p.a.: essa viene disposta quando il soggetto consegua un peggioramento del valore dell’indice qualitativo, non sia più in possesso di taluni requisiti di capacità tecnica, potenzialità produttiva ed organizzazione, oppure abbia subito un peggioramento dei requisiti attinenti alla condizione economico-finanziaria.

La dequalificazione “… viene comunicata per iscritto al soggetto interessato con l’indicazione dei motivi che l’hanno causata e dura fino a quando tali motivi non saranno rimossi e comunque non oltre la data di naturale scadenza di validità della qualificazione del soggetto interessato” (art. 14.7).

E’ onere dell’impresa comunicare tempestivamente a R.F.I. s.p.a. tutte le variazioni dei propri requisiti tecnico-economici influenti ai fini della qualificazione (art. 15.1). L’impresa già qualificata può richiedere il rinnovo (prima della scadenza) ovvero l’estensione della qualificazione ad altre classi d’importo con apposita domanda, allegando la documentazione necessaria (art. 16.5). Nel caso in cui l’istruttoria sulla richiesta di rinnovo si concluda dopo la scadenza della qualificazione, il regolamento stabilisce espressamente che “… il soggetto interessato risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validità” (art. 16.3): quest’ultima disposizione conferma l’efficacia ex nunc, non retroattiva, del riconoscimento da parte di R.F.I. s.p.a. delle qualificazioni e delle relative classi d’importo.

Pertanto, non è condivisibile l’opinione di GETS, la quale ribadisce di avere trasmesso a R.F.I. s.p.a. tutte le certificazioni necessarie per la riqualificazione nella categoria LIS 002 – classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro).

Al contrario, risulta dimostrato che GETS ha subito la dequalificazione nella classe 4 (importo fino a 2,5 milioni di euro), quantomeno alle date del 23.9.2009 e del 20.10.2009.

Tuttavia, l’eventuale accoglimento dell’istanza di riqualificazione non avrebbe effetto pienamente retroattivo e non sarebbe sufficiente per superare il temporaneo difetto di capacità tecnica verificatosi nel corso della gara.

Ne deriva, pertanto, che GETS non risulta in possesso dei requisiti soggettivi prescritti per conseguire l’appalto in contestazione.

E è appena il caso di osservare che, in ogni caso, il riscontrato difetto dei presupposti di qualificazione impedirebbe anche di configurare l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

66. La riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali di primo grado preclude l’esame delle questioni di merito dedotte con i ricorsi principali.

Pertanto, non vi sono le condizioni processuali per esaminare le ulteriori questioni prospettate dall’ordinanza di rinvio alla Plenaria, ancorché “nell’interesse della legge”.

67. In definitiva, quindi:

– va accolto, parzialmente, l’appello n. 3321/2010, proposto da SITE, limitatamente alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti;

– va accolto l’appello incidentale proposto da Mercuri, nell’ambito del giudizio n. 3321/2010, nella parte in cui ripropone il ricorso incidentale di primo grado;

– conseguentemente devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da SITE con il proprio ricorso principale di primo grado e con i connessi motivi aggiunti, per difetto di legittimazione;

– l’appello n. 4471/2010, proposto da GETS, deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate, considerando la particolare complessità delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

Accoglie, parzialmente, l’appello n. 3321/2010, proposto da SITE;

Accoglie l’appello incidentale proposto da MERCURI, nell’ambito del giudizio n. 3321/2010;

Per l’effetto, accoglie il ricorso incidentale proposto da MERCURI dinanzi al TAR e dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, proposto in primo grado da SITE;

respinge l’appello n. 4471/2010, proposto da GETS;

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 7/4/2011 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Petrone avv. Annarita (difesa da sè medesima) c. Regione Campania (Avv.ti Maria d’Elia, Almerina Bove, Beatrice, Beniamino Caravita di Toritto e Gaetano Paolino) c. Romano Giovanni (Avv. Lorenzo Lentini) c. De Mita Giuseppe (Avv. Antonio Palma) c. Nappi Severino (Avv.ti Francesco Percuoco e Claudia Benvenuto) c. Caldoro Stefano ed altri (N.C.)

sull’obbligo di rispettare il principio della pari opportunità nella nomina dei componenti di una Giunta Regionale

1. Regione Campania – Giunta Regionale – Composizione – Rappresentanza femminile – Violazione – Legittimazione ad agire – Da parte del soggetto femminile munito dei requisiti – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

2. Giunta Regionale – Nomina degli Assessori – Impugnazione – Ammissibilità – Ragioni

3. Giunta Regionale – Scelta di membri della giunta – Presenza femminile – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. Sussiste la legittimazione attiva del soggetto munito dei requisiti per la nomina ad assessore regionale a garanzia della rappresentanza femminile ad impugnare il provvedimento di nomina della Giunta Regionale con il quale il Presidente nel nominare gli assessori non abbia garantito il giusto equilibrio tra componenti di sesso femminile e maschile, come previsto dallo Statuto Regionale (1) (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di nomina degli Assessori della Giunta Regionale della Campania nella parte in cui il Presidente nella composizione della sua squadra di governo ha nominato un solo componente di sesso femminile e ben undici componenti di sesso maschile, violando i principi statutari (art. 46) della Regione Campania).

2. Il provvedimento di nomina degli assessori di una Giunta Regionale è suscettibile di impugnativa innanzi al Giudice amministrativo, dal momento che tale atto non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non determina il contenuto e non costituisce, dunque, atto di indirizzo politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa

3. È illegittimo il decreto di nomina dei componenti della Giunta Regionale della Campania, nella parte in cui esclude dall’organo di governo la rappresentanza femminile, atteso che la disciplina costituzionale (art. 51 Cost.: «… la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini»), primaria (art. 6, D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267) e secondaria (nella specie art. 46 comma III dello statuto regionale della Campania: «Il Presidente della Giunta nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti della Giunta») di riferimento favorisce e/o garantisce una rappresentanza femminile nell’organo predetto (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento del Presidente della Giunta Regionale, con il quale, a seguito di dimissioni di un assessore di sesso maschile, è stato nominato altro assessore di pari sesso benché all’interno della Giunta non fosse stato rispettato il principio statutario del “giusto equilibrio” tra assessori di sesso maschile e quello femminile, disequilibrio che poteva essere bilanciato, invece, con la nomina di un assessore di sesso femminile)

__________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, sentenza del 7/6/2010, n. 12668; id. 10/3/2011, n. 1427

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4597 del 2010, proposto da:

Petrone avv. Annarita, rappresentata e difesa da sè medesima ed elettivamente domiciliata in Napoli, via G.B. Pergolesi n. 1 (c/o Maria Lauritano);

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, on. Stefano Caldoro, Presidente della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria d’Elia, Almerina Bove, Beatrice dell’Isola dell’Avvocatura Regionale, nonché dal prof. avv. Beniamino Caravita di Toritto e dall’avv. Gaetano Paolino, con quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Santa Lucia n. 81;

nei confronti di

– Romano Giovanni, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco in Napoli, via dei Mille n. 40;
– De Mita Giuseppe, rappresentato e difeso dal prof. avv. Antonio Palma, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via G. G. Orsini n. 30;
– Nappi Severino, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Percuoco e Claudia Benvenuto, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, viale Raffaello n. 34;
– Caldoro Stefano; Amendolara Vito; Vetrella Sergio; Tagliatatela Marcello; Miraglia Caterina; Trombetti Guido; Giancane Gaetano; Sommese Pasquale; Russo Ermanno; Cosenza Edoardo; non costituiti;

per l’annullamento

del decreto del presidente della giunta della Regione della Regione Campania n. 106 del 19 maggio 2010 avente a oggetto “Nomina della Giunta regionale”; se occorra, del successivo decreto del presidente della giunta della Regione Campania n. 107 del 20 maggio 2010 (di rettifica del decreto presidenziale 106 cit.); di eventuali atti successivi di attribuzione di funzioni, ovvero di modifica delle deleghe assessorili, o di rettifica dei predetti decreti (compresa la sostituzione dell’ass. Sica con l’ass. Vito Amendolara); nonché di qualunque atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, di Romano Giovanni, di De Mita Giuseppe e di Nappi Severino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23 luglio e depositato il 29 luglio 2010, la ricorrente Petrone Annarita ha impugnato gli atti in epigrafe, con cui il Presidente della Giunta regionale della Campania ha nominato i componenti della Giunta regionale.

Acquisiti in giudizio, a seguito di ordinanza presidenziale istruttoria n. 104 del 9 settembre 2010, gli indirizzi di residenza o domicilio degli assessori nominati con i decreti impugnati, la ricorrente ha integrato il contraddittorio nei confronti di quelli originariamente non intimati.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame la Regione Campania e gli assessori Romano Giovanni, De Mita Giuseppe e Nappi Severino.

Le parti hanno prodotto scritti difensivi a sostegno delle rispettive ragioni.

All’esito dell’esame della domanda cautelare proposta col ricorso introduttivo, con ordinanza n. 2349 del 1° dicembre 2010 è stata fissata, ai sensi dell’art. 55 c.p.a., l’udienza pubblica per la trattazione di merito.

In vista della discussione del ricorso, la Regione Campania ha depositato una memoria di replica.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La ricorrente, agendo in giudizio nella qualità di cittadina elettrice residente nel territorio del comune di Caserta e di soggetto munito dei requisiti per la nomina ad assessore regionale a garanzia della rappresentanza femminile, si duole del fatto che dei dodici assessori regionali, nominati dal presidente della regione Campania con gli atti impugnati, solo uno è donna.

In punto di diritto, lamenta la violazione del principio della parità di genere, sancito dagli artt. 1 e 5 dello Statuto regionale, e del corollario della equilibrata presenza di donne e uomini nella formazione degli organi ed uffici regionali, di cui agli artt. 22 (sul Consiglio delle Autonomie locali), 35 (sulla composizione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale), 46 (sulla nomina e composizione della Giunta) e 47 (sulle nomine di competenza della Giunta) del medesimo Statuto, sostenendo che il canone della “equilibrata” presenza, che fungerebbe da limite alla pur ampia discrezionalità presidenziale nelle designazioni assessorili, non potrebbe dirsi soddisfatto con la nomina di un unico componente di sesso femminile e che, alla mancanza di precise indicazioni statutarie di tipo parametrico o quantitativo, sarebbe possibile sopperire facendo ricorso a criteri orientativi della azione presidenziale quali l’equilibrio compositivo del consiglio regionale, consegnato dal risultato elettorale, od indicazioni normative, pur relative a materia diversa, in tesi idonee ad offrire utili indicazioni sul piano analogico.

In via cautelativa, denuncia l’illegittimità dello Statuto, se interpretato nel senso di legittimare la adozione di un atto di nomina della Giunta che garantisca la presenza di una sola donna.

Negando, infine, che potrebbero mai ricorrere condizioni di assoluta impossibilità di attuazione del principio di equilibrata presenza uomo/donna, argomenta, comunque, che eventuali circostanze del genere andrebbero illustrate nel provvedimento di nomina dei componenti della Giunta, che, invece, nel caso di specie non recherebbe alcuna motivazione, né in relazione alla proporzione fra assessori di sesso maschile e assessori di sesso femminile, né in relazione a profili di coerenza curricolare, professionale o di esperienza rispetto al contenuto delle specifici deleghe assessorili assegnate.

2. – La Regione Campania eccepisce preliminarmente la carenza di legittimazione a ricorrere.

Osserva l’amministrazione, da un lato, l’eccezionalità delle ipotesi di legittimazione processuale popolare, rimarcando che tra esse non è contemplata l’azione a tutela del principio di pari opportunità di genere sancito dall’art. 51 Cost.; dall’altro, che la ricorrente, che non sarebbe mai stata considerata dal presidente della Regione tra i possibili componenti della Giunta, non potrebbe essere ritenuta portatrice di alcun interesse qualificato soltanto perché ha unilateralmente affermato di possedere i requisiti di idoneità alla nomina.

Nel merito, obietta che l’art. 51, co. 1, Cost. si limiterebbe ad individuare, quale obiettivo da perseguire con strumenti e tempi rimessi alla discrezionalità dei processi di decisione politica, l’esigenza di garantire la presenza delle donne all’interno degli organi, piuttosto che prescrivere direttamente il rispetto di un numero minimo di componenti di sesso femminile all’interno degli stessi, e che le enunciazioni di principio dello Statuto regionale in tema di pari opportunità, invocate dalla ricorrente, non avrebbero efficacia giuridica vincolante, quanto piuttosto una funzione culturale e politica che non consentirebbe di affermarne la precettività, non ostandovi il fatto che esse possano essere inserite in una disposizione di carattere organizzativo quale, in particolare, quella dell’art. 46 sulla nomina della Giunta, poiché l’art. 46, co. 3, dello statuto regionale – parlando della “equilibrata presenza” di donne ed uomini nella Giunta in termini di “principio” – manifesterebbe l’intento di fissare null’altro che un obiettivo, di per sé sottratto a forme di controllo giudiziario.

Proprio il fatto che lo statuto campano si sarebbe limitato a porre un obiettivo di carattere generale starebbe a segnare la differenza rispetto ai casi in cui la giurisprudenza ha annullato provvedimenti di nomina di giunte (comunali) per la presenza, in quei casi, di precetti immediati e diretti che richiedevano nella composizione delle giunte la presenza di una quota minima di entrambi i sessi.

Per tali ragioni, secondo l’amministrazione, il principio di rappresentanza femminile in seno agli organi di governo della Regione Campania è rispettato anche laddove venga nominata assessore una sola donna, sostenendo, inoltre, che secondo la giurisprudenza costituzionale il principio della parità di condizioni tra i sessi assumerebbe valore prescrittivo rispetto ai soli organi elettivi.

Infine, inammissibile ed infondata sarebbe la censura di difetto di motivazione, per la natura fiduciaria dell’atto di nomina degli assessori regionali, e priva di fondamento, per le ragioni difensive contrapposte alle precedenti doglianze, la prospettata questione di illegittimità costituzionale dello Statuto regionale.

3. – L’assessore Romano ha sostenuto l’inammissibilità dell’estensione del contraddittorio nei suoi confronti oltre il termine di decadenza ed in difetto di un ordine del giudice, poiché l’ordinanza di questa Sezione n. 104 del 2010 si sarebbe limitata a disporre l’acquisizione degli indirizzi degli assessori regionali, senza autorizzare la ricorrente ad estendere il contraddittorio anche nei confronti di tali soggetti.

Ha, altresì, eccepito la irricevibilità del ricorso per tardività, siccome notificatogli solo in data 29 settembre 2010 a fronte dell’avvenuta pubblicazione nel BURC del 24 maggio 2010 del decreto di nomina degli assessori, la carenza di legittimazione attiva della ricorrente e la infondatezza della impugnazione nel merito.

4. – Anche l’assessore De Mita ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, alla quale non sarebbe riconoscibile né la titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata, bensì la titolarità di un mero interesse di fatto, né la esponenzialità di interessi diffusi, quale quello alla presenza di una rappresentanza femminile in giunta, facenti indistintamente capo alla comunità.

Obietta, inoltre, che il decreto impugnato avrebbe natura di atto politico, in quanto tale sottratto alla cognizione della giurisdizione adìta.

Si tratterebbe, infatti, di un atto dell’organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della Regione che, riguardando la costituzione ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura, esprimerebbe in tal modo le funzioni di direzione e indirizzo politico attraverso il coinvolgimento dei supremi interessi dell’ente territoriale, restando svincolato dal raggiungimento di obiettivi prefissati e determinato con la massima discrezionalità possibile.

Quand’anche così non fosse, soggiunge il controinteressato, si tratterebbe quanto meno di un atto di alta amministrazione, come tale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza.

Nel merito, sostiene che le norme costituzionali e statutarie che si ergono a presidio delle pari opportunità tra uomo e donna individuerebbero soltanto i criteri da utilizzare per la scelta politica, ponendo, per così dire, un obbligo di mezzi e non di risultato, e che, nel caso in esame, attraverso gli atti impugnati il presidente della Giunta campana avrebbe utilizzato tutti i criteri di scelta posti dalla legge, giungendo ad una sintesi degli interessi politici tanto conforme al paradigma normativo, quanto politicamente opportuna.

5- L’assessore Nappi ha, parimenti, resistito in giudizio eccependo la carenza di interesse e legittimazione della ricorrente, della quale contesta genericamente l’asserito possesso dei requisiti per la nomina ad assessore regionale, e la insindacabilità dell’atto impugnato, a fronte anche del valore meramente programmatico delle disposizioni invocate.

6. – Nella memoria conclusiva depositata il 19 gennaio 2011 anche la Regione ha, infine, sostenuto il carattere essenzialmente politico dell’atto di nomina degli assessori o, comunque, la prevalenza della sua componente politica (rispetto, evidentemente, a quella amministrativa) attesi la funzione che la giunta regionale è chiamata ad esercitare nel nuovo assetto istituzionale conseguente alla riforma del Titolo V della Costituzione ed il vincolo fiduciario che lega i componenti della giunta al suo presidente.

7. – Le eccezioni in rito sollevate dai resistenti non meritano condivisione, alla luce delle seguenti considerazioni.

8. – Quanto alla contestazione della legittimazione attiva della ricorrente, occorre osservare come questa stessa Sezione, in casi del tutto analoghi, abbia già affermato il principio per cui, qualora parte ricorrente si legittimi quale possibile aspirante all’incarico, la sua posizione acquista la qualificazione ed il grado di differenziazione necessari a configurare la sussistenza delle condizioni di legittimazione ed interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12668; Id., 10 marzo 2011, n. 1427, decisa nella camera di consiglio del 26 gennaio 2011), secondo quanto avvenuto anche nel caso in esame alla luce del fatto che i componenti della giunta regionale possono essere nominati, anche al di fuori del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di eleggibilità e di compatibilità alla carica di consigliere regionale (art. 50, co. 3, statuto regionale).

Si tratta di un indirizzo in termini, più volte ribadito, al quale, in assenza di elementi o argomenti nuovi, il Collegio ritiene dunque di prestare adesione.

9. – Per ciò che riguarda le eccezioni dell’assessore Romano, la circostanza che l’ordinanza n. 104 del 2010, nel disporre l’acquisizione degli indirizzi degli assessori, non abbia recato anche l’ordine o l’autorizzazione alla ricorrente all’estensione del contraddittorio nei loro confronti non rende inammissibile la sua estensione spontanea a questi ultimi.

Il ricorso introduttivo del giudizio è stato originariamente notificato il 23 luglio 2010.

Secondo la legge processuale all’epoca vigente, per l’ammissibilità del ricorso era sufficiente che esso fosse notificato, oltre che all’organo emittente l’atto impugnato, ad almeno uno dei soggetti controinteressati: l’omessa notifica ad uno o più di questi ultimi non determinava la inammissibilità del ricorso, ma soltanto l’onere per il giudice di ordinare, e per il ricorrente di procedere, alla integrazione del contradditorio nei confronti degli altri (art. 21 legge 1034/71; art. 15 r.d. 17 agosto 1907, n. 642).

Anche la nuova legge processuale prevede che il ricorso con cui è proposta azione di annullamento deve essere notificato, nel termine di decadenza, «ad almeno uno dei controinteressati» (art. 41, co. 2, c.p.a.) e che, se ve ne sono altri, il giudice (salvi i casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso) ordina al ricorrente l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio (art. 49), la cui inosservanza determina improcedibilità (art. 35).

Poiché l’ordine di integrazione può essere impartito sino alla decisione della causa, ciò significa che è sufficiente che la integrazione del contraddittorio intervenga prima della decisione (purché, come detto, almeno uno dei controinteressati sia stato validamente intimato entro il termine di decadenza) senza che possa assumere rilievo il fatto che sia effettuata, anziché iussu iudicis, spontaneamente dalla parte.

Se così non fosse, d’altronde, si perverrebbe alla paradossale conclusione di dover ritenere, nell’ordine, inutilmente effettuate le notificazioni spontanee ai soggetti in origine non intimati; non integro, di conseguenza, il contraddittorio; necessario, in questa sede, ordinarne la (re)integrazione, nei confronti di quegli stessi soggetti ai quali, in corso di causa, il ricorso è stato spontaneamente notificato dalla ricorrente.

L’ammissibilità dell’estensione del contraddittorio nei confronti dell’assessore Romano, soggetto controinteressato al ricorso, effettuata prevenendo l’ordine giudiziale (con contestuale assegnazione di termine) che sarebbe stato, altrimenti, necessario emettere, comporta, altresì, l’infondatezza della eccezione di tardività della notifica del gravame.

10. – Occorre ancora scrutinare la questione della natura politica o meno dei provvedimenti impugnati, la cui fondatezza, ai sensi dell’art. 7, comma 1, ultimo periodo, c.p.a., li sottrarrebbe alla giurisdizione amministrativa, con conseguente inammissibilità del ricorso.

L’eccezione è infondata.

La funzione di indirizzo politico generale della regione Campania spetta al consiglio regionale (artt. 26, 50 co. 1, statuto regionale), cui compete anche il potere di votare la sfiducia nei confronti del presidente della giunta regionale, alla quale consegue l’obbligo di dimissione del presidente e della giunta e lo scioglimento del consiglio stesso (artt. 49, 52, statuto regionale).

Al presidente della giunta regionale, che nella regione Campania è eletto a suffragio universale e diretto (art. 46 statuto regionale), spetta la direzione della giunta ed il mantenimento della unità di indirizzo politico-amministrativo (art. 47, co. 1, statuto regionale), mentre la giunta regionale costituisce l’organo esecutivo della regione ed esercita le sue funzioni nel rispetto delle direttive del suo presidente e dell’indirizzo politico determinato dal consiglio regionale (art. 50, co. 1, statuto regionale).

La circostanza che il potere di nomina dei componenti della giunta sia attribuito direttamente dalla Costituzione al presidente eletto (art. 122, ult. co., Cost.; conf. art. 47 statuto regionale) non rende l’atto di nomina un atto politico tout court e tanto meno lo sottrae alla garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale.

Già con riferimento ai consigli regionali, pur titolari in generale della funzione di indirizzo politico, la Corte costituzionale ha chiarito, anche dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, che per il principio secondo il quale la tutela giurisdizionale è garantita a tutti (art. 24 Cost.) ed è affidata agli organi previsti dagli artt. 101 e seguenti della Costituzione, il cui nucleo essenziale costituisce un “principio supremo” dell’ordinamento costituzionale (C.Cost. n. 18 del 1982), non è possibile rinvenire nel sistema costituzionale delle autonomie il fondamento di una deroga alla giurisdizione (C.Cost. n. 29 del 2003, sulla giustiziabilità dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità dei membri del Consiglio regionale sardo, la quale delimita la autodichìa delle Camere ex art. 66 Cost., risalente ad antica tradizione, alla specifica situazione regolata, ritenendola «non …. invocabile per costruire una anacronistica esenzione dei Consigli regionali dalla giurisdizione»).

All’insegnamento della Corte costituzionale presta adesione la Corte regolatrice della giurisdizione, la quale osserva che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione (art. 113 Cost.) ha portata generale e coinvolge, in linea di principio, tutte le amministrazioni, anche di rango elevato e di rilievo costituzionale, concludendo che «non sono quindi, per i loro caratteri intrinseci, soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ridotto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del Giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri (si pensi ad atti del Presidente della Repubblica quali la concessione di una grazia, o lo scioglimento delle camere, o – se si vuole- a taluni atti del Consiglio Regionale quale il voto si sfiducia al Presidente della Regione ex art. 43 dello Statuto Regionale del Lazio)» (Cass. SS.UU., 18 maggio 2006, n. 11623, che ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa sul provvedimento di nomina dei componenti dell’A.R.P.A. lombarda).

Nel caso in esame, non potrebbe dirsi che la nomina degli assessori regionali costituisca un atto oggettivamente non amministrativo che realizza scelte di specifico rilievo costituzionale e politico e come tale non sindacabile innanzi al giudice a pena di interferire nell’esercizio di altro potere, straripando dai limiti di quello giurisdizionale.

Il provvedimento di nomina degli assessori non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non ne determina il contenuto e non costituisce, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa.

La suggestione derivante dalla natura fiduciaria del rapporto che lega i nominati al nominante, il quale certamente gode della più ampia discrezionalità nella scelta delle persone dei suoi assessori, non consente, contrariamente a quanto opinato da parte resistente, di ritenere che l’atto di nomina sia svincolato dal raggiungimento di obiettivi prefissati e libero nei fini: poiché, invece, esso attiene all’organizzazione, ancorché al più alto livello, dell’ente regionale e, in particolare, è finalizzato alla costituzione di uno dei suoi organi, dove l’ampiezza delle valutazioni di opportunità che guidano la individuazione dei suoi membri non deve essere confusa con l’esercizio della funzione politica in senso proprio.

Si tratta, pertanto, di un atto soggettivamente e oggettivamente amministrativo, l’emanazione del quale è sottoposta all’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere, il cui corretto esercizio è, sotto questi profili, pienamente sindacabile in sede giurisdizionale .

Va ribadito che l’ampiezza della discrezionalità nella nomina e i motivi legati ad equilibri interni di coalizione – solo in questo senso definibili “politici” – non possono, di per sé, sottrarre l’atto al giudizio di legittimità sul rispetto delle norme che ne dettano la disciplina procedurale e sostanziale, cioè alla tutela garantita, sul piano generale, dall’art. 24 Cost., né la natura strettamente fiduciaria del rapporto può ritenersi idonea a superare ogni altra considerazione, anche se inerente la validità stessa della sua instaurazione.

11. – Tanto osservato, l’atto di nomina della giunta regionale della Campania è, appunto, soggetto al rispetto di parametri di legittimità procedimentale e sostanziale che delimitano l’esercizio del potere presidenziale e che, per quanto in questa sede è stato denunciato, non sono stati osservati in relazione al vincolo concernente la composizione, per sesso, della compagine assessorile.

Già in altre occasioni questa Sezione ha riconosciuto nell’art. 51 Cost. (che, stabilendo la parità di accesso di tutti i cittadini, indipendentemente dal sesso, agli uffici pubblici e alle cariche elettive, prevede che « la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini») un «parametro di legittimità sostanziale di attività amministrative discrezionali, rispetto alle quali si pone come limite conformativo» (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, sentt. n. 12668 del 2010 e n. 1427 del 2011 citt.).

L’assunto non è pacifico in giurisprudenza (cfr., in senso divergente tra loro, T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 4 febbraio 2011, n. 354; T.A.R. Puglia – Lecce, 24 febbraio 2010, n. 622), ma non occorre tornare sulla questione, giacché, per ciò che riguarda il caso in esame, è lo stesso statuto della Regione Campania a contenere una specifica quanto dirimente disposizione in materia.

A differenza di altri statuti regionali (quale, ad esempio, quello lombardo, che echeggiando la norma costituzionale prevede che «la Regione promuove il riequilibrio tra entrambi i generi negli organi di governo della Regione»), l’art. 46, comma 3, dello statuto campano stabilisce che «il Presidente della Giunta regionale …. nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti la Giunta …».

La norma è organica ad un intero quadro di disposizioni volto a riconoscere, garantire, valorizzare e promuovere l’uguaglianza tra i sessi.

La fonte statutaria non solo prevede che la Regione Campania riconosce e garantisce i diritti di uguaglianza previsti dalla Costituzione italiana concorrendo a rimuovere gli ostacoli di ordine anche sessuale che li limitano (art. 4), ma dedica un apposito articolo al «valore della differenza di genere» (art. 5) con cui la Regione è chiamata ad adottare «programmi, azioni ed ogni altra iniziativa tesi ad assicurare il pieno rispetto dei principi di parità, di pari opportunità e di non discriminazione ed il riequilibrio della rappresentanza tra donne ed uomini nelle cariche elettive nonché a promuovere condizioni di parità per l’accesso alle consultazioni elettorali e la presenza equilibrata dei due generi in tutti gli uffici e le cariche pubbliche».

Attua tale previsione, ad esempio, la legge regionale 27 marzo 2009, n. 4, che all’art. 4, co. 3, consente agli elettori campani di esprimere nell’elezione del consiglio regionale due preferenze anziché una, purché per candidati di sesso diverso, pena l’annullamento della seconda preferenza.

Ma se la Corte costituzionale (sent. n. 4 del 2010) ha ritenuto la norma legittima, poiché essa non coarta la libera scelta degli elettori ma ne allarga, invece, lo spettro delle possibili scelte elettorali attribuendo loro uno strumento utilizzabile a discrezione, non appare dubbio che la fonte statutaria possa (auto)vincolare la Regione a dare, per prima, immediata e coerente concretizzazione a quei principi di parità, disciplinando, come allo statuto compete, la formazione e la nomina della giunta regionale.

Mentre, dunque, la legge elettorale campana che introduce la “preferenza di genere” costituisce una misura promozionale di riequilibrio delle presenze dei due sessi in ambito politico con riferimento alla composizione del consiglio regionale (intervento questo limitato dall’incoercibilità della libertà di voto ex art. 48 Cost. e dal rispetto del principio di parità opportunità di successo elettorale per tutti i candidati: C.Cost. n. 4 del 2010 cit.), l’art. 46, co. 3, dello statuto si sostanzia in una azione positiva di riequilibrio in ambito politico delle presenze dei due sessi con riferimento, invece, alla composizione della giunta regionale, dove un analogo problema di rispetto dei diritti fondamentali di elettorato non si pone.

Si tratta, quest’ultima, di una misura specifica volta a dare effettività ad un principio di eguaglianza altrimenti solo astrattamente sancito, iniziando dal vertice stesso dell’organizzazione regionale, per poi discendere verso il basso (cfr. art. 47, co. 1 lett. f, statuto regionale, sulle nomine di competenza del presidente della Giunta e di quelle di competenza della Giunta stessa; va altresì segnalato, sotto altro versante, che l’art. 35 dello statuto impone che nell’Ufficio di presidenza del Consiglio sia assicurato il rispetto del principio di equilibrata presenza di donne e uomini e che, in base all’art. 22, la legge regionale che disciplina la componente elettiva del Consiglio delle autonomie locali è chiamata a garantire il rispetto del medesimo principio).

La previsione dell’art. 46, comma 3, dello statuto regionale campano, dunque, non costituisce mera norma programmatica, bensì pone un precetto immediato e diretto sulla composizione della giunta.

Con l’inciso «nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini», la norma impone alla nomina compiuta dal presidente un vincolo di risultato, consistente, innanzitutto, nella «presenza» in giunta di componenti di entrambi i sessi e, quindi, nella natura «equilibrata» di questa presenza.

Ancorché la disposizione adoperi il termine «principio», questo non può essere decontestualizzato in modo da sostenere, con la difesa dell’amministrazione regionale, che la norma manifesterebbe null’altro che l’intento di fissare un obiettivo di massima.

Se è vero, infatti, che l’art. 46 parla di «principio» di equilibrata presenza, è altresì vero che di tale principio esso ordina il «pieno» rispetto, vale a dire la completa, integrale e puntuale realizzazione di quella idea o valore (di «valore della differenza di genere» discorre, come si è visto, l’art. 5 dello statuto regionale).

L’esatta osservanza del precetto della «equilibrata presenza» richiede non soltanto che della giunta siano nominati componenti tanto uomini che donne («presenza»), ma anche che il loro rapporto numerico sia tale che la partecipazione degli uni e degli altri possa ritenersi tra loro «equilibrata», alla stregua di un giudizio di ragionevolezza ed adeguatezza derivante dal fatto che “equilibrata presenza” non significa “presenza paritaria”, riferendosi, piuttosto, alla necessità di evitare eccessi in un senso o nell’altro.

Non basterebbe, dunque, una qualunque presenza femminile, vanificandosi altrimenti l’attributo che nella norma la qualifica.

Naturalmente, non può, a priori, escludersi che l’osservanza del vincolo conformativo imposto dallo statuto regionale alla scelta fiduciaria dei componenti della giunta possa andare frustrata per ragioni oggettive, ancorché non di impossibilità materiale ed assoluta, che sfuggono al controllo del titolare del potere di nomina e che si inquadrano, dunque, più che nell’ambito del corretto esercizio, in senso stretto, della funzione conformata, piuttosto in quello dei suoi presupposti fattuali: quali la riscontrata indisponibilità di sufficienti esponenti di sesso femminile, ma potenzialmente anche maschile, per la realizzazione di una composizione della giunta equilibrata nel genere, o la ricorrenza di concrete ragioni di inidoneità o incompatibilità politica dei possibili candidati, i quali debbono, innanzitutto, godere della piena fiducia del presidente, titolare esclusivo del potere di nomina e revoca e che, in definitiva, risponde al consiglio regionale dell’operato dell’intera giunta (art. 52 statuto regionale, che prevede che il Consiglio può sfiduciare il presidente, determinando le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio stesso, ma non i singoli assessori).

In questo caso, peraltro, occorrerà che di tali ragioni, e dell’attività istruttoria che ne ha accertato la sussistenza, venga data puntuale ed esauriente esposizione nella motivazione del provvedimento di nomina della giunta.

12. – Nel caso in esame, tutto ciò non è stato osservato.

Nonostante l’espressa menzione, tra i “visti” riportati nel preambolo, dell’art. 46, comma 3, dello statuto regionale, con il decreto del presidente della Giunta regionale della Campania n. 106 del 19 maggio 2010 sono stati nominati componenti della Giunta regionale campana undici uomini ed una sola donna: il che, come si è innanzi detto, non può certo dirsi soddisfare il criterio di una presenza «equilibrata» di componenti di genere maschile e femminile.

Il decreto, inoltre, non reca alcuna motivazione che possa giustificare il mancato ossequio prestato alla disposizione statutaria.

Lo stesso deve dirsi per il successivo decreto presidenziale n. 136 del 16 luglio 2010, che, preso atto delle dimissioni irrevocabili del dott. Sica, ha nominato nella Giunta regionale il dott. Amendolara, lasciando esattamente inalterato l’evidente disequilibrio tra i sessi nella composizione dell’organo.

13. – Per le esposte ragioni il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti dell’interesse della ricorrente, la quale, non essendo portatrice esponenziale dell’interesse diffuso dei cittadini di sesso femminile all’esatta osservanza della disposizione statutaria e legittimandosi all’azione soltanto in qualità di possibile aspirante all’incarico (supra, § 8), agisce unicamente a tutela del proprio interesse personale a poter concorrere alla nomina ad assessore regionale in quota femminile.

L’annullamento delle nomine di tutti gli assessori (ancorché salva quella dell’esponente di sesso femminile) non sarebbe proporzionato all’interesse azionato – che è soddisfatto anche sostituendo uno solo degli assessori di sesso maschile, purché si valuti in concreto la nominabilità alla carica della interessata – in violazione del principio secondo cui la latitudine dell’annullamento giurisdizionale è strettamente connessa all’ampiezza dell’interesse del quale si invoca la tutela.

Tale interesse, originariamente leso dal D.P.G.R.C. n. 106 del 19 maggio 2010 – atto plurimo, recante singole nomine delle quali nessuna può ritenersi determinante, a preferenza di altre, nella inosservanza del precetto statutario – è stato nuovamente leso dal D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, con cui il Presidente della Giunta regionale, preso atto delle dimissioni dell’assessore Ernesto Sica, ha reintegrato il numero degli assessori sostituendo il dimissionario con un altro componente di sesso maschile, così reiterando il disequilibrio consegnato dalla prima tornata di investiture, anziché operare nella direzione del riequilibrio della composizione dell’organo.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, l’annullamento può essere limitato a quest’ultimo provvedimento.

Resta naturalmente ferma l’esclusiva competenza del Presidente della Giunta regionale di stabilire quale componente della Giunta sostituire in concreto e, nell’esercizio del potere di nomina riservatogli dall’ordinamento, se del caso confermare l’assessore Amendolara, nominato col decreto annullato, facendo luogo in sua vece ad altra sostituzione, ferma la necessità di una valutazione per la carica dell’odierna ricorrente o di altra aspirante di sesso femminile.

14. – La novità e la complessità delle questioni costituiscono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 4597/10), lo accoglie nei limiti dell’interesse della ricorrente e, per l’effetto, annulla il D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Presidente della Giunta regionale. —-

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 9 e 23 febbraio 2011 e 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/4/2011 n.1985 proviene da Giustamm.

Va sospesa la chiusura dell’attività recettiva a carattere alberghiero – residence (limitatamente ad un piano) svolta presso uno stabile in Roma, nell’attesa di una verificazione da effettuarsi sul luogo da parte del Corpo dei Vigili del fuoco, per valutare la esaustività di lavori imposti. (G.S.)

N. 01228/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04193/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4193 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Donati Liviana e dalla società Residence Aurelia Antica s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Strano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Aureliana n. 53;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, in via del Tempio di Giove n. 21;

Azienda di Promozione Turistica della Provincia di Roma, Azienda Unita’ Sanitaria Locale Rm/D, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Roma, Gruppo XVI del Corpo di Polizia Municipale del Comune di Roma, in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) della determinazione dirigenziale n. 152 del 4 maggio 2010, notificata il 10 maggio 2010, con cui il responsabile del Dipartimento Turismo–Sportello Unico per le Attività Ricettive del Comune di Roma ha disposto la chiusura dell’attività recettiva a carattere alberghiero svolta presso lo stabile di Via Aurelia Antica n. 425 in Roma, entro le 96 ore successive alla notifica del provvedimento, mediante l’apposizione dei sigilli;

e, con i motivi aggiunti

b) della determinazione dirigenziale n. 104 del 3 marzo 2011, notificata il 9 marzo 2011, con cui il responsabile del Dipartimento Turismo–Sportello Unico per le Attività Ricettive di Roma Capitale ha vietato la prosecuzione dell’attività dell’esercizio di residence presso lo stabile di Via Aurelia Antica n. 425 in Roma, entro i dieci giorni solari successivi alla notifica del provvedimento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ai fini della decisione sulla istanza cautelare, si ritiene necessario disporre una verificazione da effettuarsi sul luogo da parte del Corpo dei Vigili del fuoco, nel contraddittorio delle parti, che dia atto dei lavori realizzati da parte della società ricorrente per valutarne la esaustività in riferimento alle indicazioni in precedenza dagli stessi fornite con la nota del 24.5.2010 in copia agli atti, da concludersi con il deposito della relazione conclusiva nel termine di 20 gg. dalla comunicazione o dalla notificazione della presente ordinanza;

Considerato che, tuttavia, nelle more dell’espletamento della verificazione di cui sopra, avuto riguardo agli interessi coinvolti nella vicenda, si ritiene opportuno accogliere l’istanza di sospensione cautelare con esclusione del quinto piano dell’immobile di cui trattasi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), dispone la verificazione nei termini di cui in motivazione ed accoglie nelle more l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecutività dei provvedimenti impugnati;

b) fissa per la prosecuzione della trattazione dell’istanza la camera di consiglio del 4.5.2011, ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1228 proviene da Giustamm.

Pres. De Siervo est. Maddalena

sulla illegittimità costituzionale della norma sui canoni per i permessi di ricerca e le concessioni geotermiche per violazione delle competenze della Provincia autonoma di Bolzano

Ambiente e territorio – Energia – Risorse geotermiche – Provincia autonoma di Bolzano – Permessi di ricerca e concessioni geotermiche – Canoni – Art. 1, c. 6 , d.lgs. n. 22/2010 – Illegittimità costituzionale – Ragioni.

E’ costituzionalmente illegittimo il comma 6 dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010 nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alla Provincia di Bolzano. Infatti, tale provincia anche se è tenuta ad osservare le norme statali che riguardano la gestione e la migliore utilizzazione delle risorse geotermiche, mantiene tutti i suoi diritti per quanto concerne gli aspetti economici, spettando ad essa i canoni relativi ai permessi di ricerca ed alle concessioni delle risorse geotermiche.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Ugo DE SIERVO Presidente
– Paolo MADDALENA Giudice
– Alfio FINOCCHIARO “
– Franco GALLO “
– Luigi MAZZELLA “
– Gaetano SILVESTRI “
– Sabino CASSESE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “
– Giuseppe FRIGO “
– Ales

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), promosso dalla Provincia autonoma di Bolzano con ricorso notificato il 23 aprile 2010, depositato in cancelleria il 30 aprile 2010 ed iscritto al n. 70 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 febbraio 2011 il Giudice relatore Paolo Maddalena;

uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Roland Riz per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. Con ricorso notificato il 23 aprile 2010 e depositato il successivo 30 aprile la Provincia Autonoma di Bolzano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99).

1.1. Le disposizione impugnate prevedono:

– (comma 3) che «Sono d’interesse nazionale le risorse geotermiche ad alta entalpia, o quelle economicamente utilizzabili per la realizzazione di un progetto geotermico, riferito all’insieme degli impianti nell’ambito del titolo di legittimazione, tale da assicurare una potenza erogabile complessiva di almeno 20 MW termici, alla temperatura convenzionale dei reflui di 15 gradi centigradi; sono inoltre di interesse nazionale le risorse geotermiche economicamente utilizzabili rinvenute in aree marine»;

– (comma 4) che «fatto salvo quanto disposto ai commi 3 e 5 sono di interesse locale le risorse geotermiche a media e bassa entalpia, o quelle economicamente utilizzabili per la realizzazione di un progetto geotermico, riferito all’insieme degli impianti nell’ambito del titolo di legittimazione, di potenza inferiore a 20 MW termici ottenibili dal solo fluido geotermico alla temperatura convenzionale dei reflui di 15 gradi centigradi»;

– (comma 5) che «sono piccole utilizzazioni locali le risorse geotermiche come definite e disciplinate dall’articolo 10. Le stesse non sono soggette alla disciplina mineraria di cui al regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e all’articolo 826 del codice civile»;

– (comma 6) che «le risorse geotermiche ai sensi e per gli effetti di quanto previsto e disciplinato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e dall’articolo 826 del codice civile sono risorse minerarie, dove le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato mentre quelle di interesse locale sono patrimonio indisponibile regionale»;

– (comma 7) che «le autorità competenti per le funzioni amministrative, ai fini del rilascio del permesso di ricerca e delle concessioni di coltivazione, comprese le funzioni di vigilanza sull’applicazione delle norme di polizia mineraria, riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale sono le regioni o enti da esse delegati, nel cui territorio sono rinvenute o il Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, che si avvale, per l’istruttoria e per il controllo sull’esercizio delle attività, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, della Direzione generale per le risorse minerarie ed energetiche – Ufficio nazionale minerario per gli idrocarburi di cui all’articolo 40 della legge 11 gennaio 1957, n. 6, e successive modifiche, alla cui denominazione sono aggiunte le parole «e le georisorse», di seguito denominato UNMIG, nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana».

2. La Provincia ricorrente sostiene che le disposizioni impugnate violerebbero l’articolo 8, n. 14, del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), posto che la disciplina delle risorse geotermiche rientrerebbe “pacificamente” (viene richiamata sul punto la sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale) nella propria competenza legislativa primaria in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

La difesa provinciale afferma, inoltre, che, secondo la sentenza n. 165 del 2007 della Corte costituzionale, la particolare forma di autonomia espressa dalle norme del Titolo V della parte Seconda della Costituzione in favore delle Regioni ad autonomia ordinaria in punto di miniere troverebbe applicazione anche alle Regioni a statuto speciale.

La ricorrente sostiene, poi, che le disposizioni impugnate si porrebbero in contrasto anche con l’art. 107 dello Statuto speciale, dato che il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati), ed il decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), hanno trasferito alle Province autonome le attribuzioni delle amministrazioni dello Stato in materia di cave e torbiere e di attività di ricerca, produzione, stoccaggio, conservazione, trasporto e distribuzione dell’energia.

La Provincia autonoma di Bolzano sostiene, ancora, che le disposizioni impugnate si porrebbero in contrasto con l’art. 105 dello Statuto speciale, nonché con il decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), posto che “impingono” in una materia già disciplinata da fonti provinciali. La difesa della ricorrente richiama, in particolare, le leggi della Provincia autonoma di Bolzano 8 novembre 1974, n. 18 (Provvidenze per lo sviluppo delle ricerche minerarie e per la migliore utilizzazione del porfido, marmo, pietre ornamentali e delle risorse idrotermali ed idrominerali), 10 novembre 1978, n. 67 (Disciplina della prospezione, ricerca e concessione delle sostanze minerarie), 19 febbraio 1993, n. 4 (Nuove norme in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), 18 giugno 2002, n. 8 (Disposizioni sulle acque) e 30 settembre 2005, n. 7 (Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche e di impianti elettrici).

2.1. La Provincia autonoma di Bolzano, dopo avere ricordato la perdurante vigenza del principio del parallelismo fra funzioni legislative ed amministrative aventi fondamento nello Statuto speciale, sostiene che l’art. 1, comma 7, del d.lgs. n. 22 del 2010 violerebbe anche gli artt. 8, n. 14, e 16 dello Statuto speciale, in quanto detterebbe una espressa disposizione sul riparto delle competenze amministrative in materia di risorse geotermiche, pretermettendo in radice le funzioni amministrative provinciali in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

2.2. La Provincia autonoma di Bolzano sostiene, infine, che l’art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010, nella parte in cui prevede che le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale rientrano nel patrimonio indisponibile della Regione, violerebbe l’art. 68 dello Statuto speciale, per il quale le Province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e diritti demaniali e patrimoniali della Regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale, nonché le norme di attuazione statutaria dettate dal decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione) e dal decreto legislativo 21 dicembre 1998, n. 495 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige recanti modifiche ed integrazioni al D.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115, in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), che avrebbero trasferito alla Provincia autonoma di Bolzano tutti i beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione presenti sul territorio provinciale.

Secondo la difesa provinciale l’art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 22 del 2010 violerebbe, pertanto, l’art. 68 dello Statuto speciale, concretando così una evidente violazione dell’art. 119 Cost., posto che la titolarità della funzione legislativa in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere, comporterebbe in via diretta la riconducibilità al patrimonio provinciale dei correlati beni e diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare originariamente di pertinenza statale e regionale.

3. Il Presidente del Consiglio dei ministri si è costituito, tramite l’Avvocatura generale dello Stato, con una memoria nella quale sostiene l’infondatezza delle questioni proposte nel ricorso.

3.1. In via preliminare la difesa erariale ricorda che la materia delle risorse geotermiche, già disciplinata dalla legge 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno), nel generale contesto della disciplina delle miniere, ha poi trovato una specifica e differente regolamentazione da parte della legge 9 dicembre 1986, n. 896 (Disciplina della ricerca e della coltivazione delle risorse geotermiche), e sostiene che ciò sarebbe avvenuto, analogamente a quanto avvenuto in ordine agli idrocarburi (anch’essi inizialmente inclusi nella legge mineraria e, successivamente, oggetto di una disciplina autonoma), in ragione della specificità e particolarità della tipologia dei bisogni da soddisfare mediante l’utilizzazione delle risorse e, pertanto, in ragione della sua valenza quale fonte energetica. Questa tesi sarebbe comprovata dall’inclusione delle risorse geotermiche tra le fonti rinnovabili di energia da parte della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), nell’ambito delle definizione di un piano energetico nazionale.

La difesa erariale afferma, poi, che la riforma della materia recata dall’impugnato d.lgs. n. 22 del 2010 sarebbe stata originata dalla necessità di adeguare al principio della concorrenza la precedente disciplina, che era stata oggetto di segnalazione, ai sensi dell’art. 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il riconoscimento di alcuni diritti di esclusiva ad Enel s.p.a., per la preferenza accordata ad Enel s.p.a. ed Eni s.p.a. nell’assegnazione dei permessi di ricerca e nelle concessioni di coltivazione, nonché per la durata e la prorogabilità delle concessioni stesse.

3.2. Ciò premesso, in via generale, il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene l’infondatezza delle questioni proposte sull’assunto che la disciplina delle risorse geotermiche sarebbe riconducibile non a quella delle miniere, di cui all’art. 8, n. 14, dello Statuto speciale della Regione Trentino Alto-Adige, bensì a quella concorrente della produzione dell’energia, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

La difesa erariale richiama, sul punto, la sentenza n. 689 del 1988 della Corte costituzionale, che ha ritenuto che «lo sfruttamento dei fluidi provenienti dal sottosuolo per scopi energetici» rientra «nel novero delle risorse energetiche, la cui competenza, sotto ogni altro aspetto è rimasta riservata allo Stato».

L’Avvocatura dello Stato esclude, poi, che dalla sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale possa desumersi, come invece sostenuto dalla ricorrente, la inclusione delle risorse geotermiche nella categoria delle miniere, dato che in questa pronuncia la Corte, pur differenziando entrambe queste due categorie di beni dalle acque minerali e termali, le considererebbe comunque come separate e distinte.

3.3. Il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene, infine, che le disposizioni impugnate avrebbero un contenuto complesso in quanto, oltre a disciplinare la materia della produzione dell’energia, inciderebbero anche su altre materie rientranti nella competenza esclusiva dello Stato ed, in particolare, sulle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente. Il d.lgs. n. 22 del 2010, infatti, perseguirebbe e fisserebbe, da un lato, una disciplina a tutela della concorrenza, dettando specifiche disposizioni che assicurino il confronto competitivo nel rilascio dei permessi di ricerca e delle concessioni di sfruttamento, dall’altro, livelli adeguati e non riducibili di tutela su un bene, le risorse geotermiche, che esprimerebbe una multifunzionalità ambientale, oltre ad una funzione economico-produttiva.

4. In prossimità dell’udienza pubblica, la Provincia autonoma di Bolzano ha depositato una memoria, nella quale, oltre a ribadire le argomentazioni poste a base del ricorso, rileva che è lo stesso art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010 a definire le risorse geotermiche quali risorse minerarie.

La Provincia autonoma di Bolzano lamenta, inoltre, che le disposizioni impugnate violerebbero anche gli articoli 3 e 76 della Costituzione, dato che il decreto legislativo sarebbe stato adottato individualmente dal Governo e senza confronto con la Provincia ricorrente nell’ambito della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, nonostante una espressa previsione delle legge di delega (art. 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia»), richiedesse esplicitamente un’intesa tra il Governo e la Conferenza stessa.

Considerato in diritto

1. La Provincia autonoma di Bolzano solleva questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), che disciplina le risorse geotermiche, assegna al patrimonio indisponibile dello Stato le risorse geotermiche di interesse nazionale ed al patrimonio indisponibile regionale quelle di interesse locale ed individua nelle Regioni o enti da esse delegati le autorità competenti per le funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale, mentre individua organi statali come competenti nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana.

1.1. Per la ricorrente queste disposizioni violerebbero:

a) l’art. 8, n. 14, del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), posto che la disciplina delle risorse geotermiche rientrerebbe “pacificamente” (viene richiamata sul punto la sentenza n. 65 del 2001 della Corte costituzionale) nella propria competenza legislativa primaria in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere;

b) l’art. 107 dello Statuto speciale, dato che il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati), ed il decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), hanno trasferito alle Province autonome le attribuzioni delle amministrazioni dello Stato in materia di cave e torbiere e di attività di ricerca, produzione, stoccaggio, conservazione, trasporto e distribuzione dell’energia;

c) l’art. 105 dello Statuto speciale nonché il decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), posto che “impingono” in una materia già disciplinata da fonti provinciali.

1.2 L’art. 1, comma 7, del d.lgs. n. 22 del 2010, che individua nelle Regioni o enti da esse delegati le autorità competenti per le funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche d’interesse nazionale e locale, mentre assegna ad organi statali la competenza nel caso di risorse geotermiche rinvenute nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana, inoltre, violerebbe gli artt. 8, n. 14, e 16 dello Statuto speciale, in quanto detterebbe una espressa disposizione sul riparto delle competenze amministrative in materia di risorse geotermiche, pretermettendo in radice le funzioni amministrative provinciali in materia di miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere.

1.3. L’art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 22 del 2010, nella parte in cui prevede che le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale rientrano nel patrimonio indisponibile della Regione, infine, violerebbe l’art. 68 dello Statuto speciale e l’art. 119 Cost., in quanto le Province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e diritti demaniali e patrimoniali della Regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale, e le norme di attuazione statutaria dettate dal decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), e dal decreto legislativo 21 dicembre 1998, n. 495 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige recanti modifiche ed integrazioni al D.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115, in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), avrebbero trasferito alla Provincia autonoma di Bolzano tutti i beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione presenti sul territorio provinciale.

2. Deve preliminarmente essere dichiarata inammissibile l’ulteriore questione di legittimità costituzionale proposta dalla Provincia autonoma di Bolzano nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, in riferimento agli artt. 3 e 76 Cost., sull’assunto che il decreto legislativo sarebbe stato adottato dal Governo senza confronto con la Provincia ricorrente nell’ambito della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, nonostante una espressa previsione delle legge di delega (art. 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia»), richiedesse esplicitamente un’intesa tra il Governo e la Conferenza stessa.

La questione è inammissibile, non potendo estendersi il thema decidendum quale fissato dal ricorso introduttivo, una volta decorso il termine decadenziale di giorni sessanta dalla pubblicazione della disposizione normativa impugnata.

3. Prima di entrare nel merito delle questioni, è utile precisare che, in origine, le risorse geotermiche avevano una disciplina del tutto identica a quella prevista per le miniere. Infatti, l’art. 1, del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno), disponeva che «La ricerca e la coltivazione di sostanze minerali e delle energie del sottosuolo, industrialmente utilizzabili, sotto qualsiasi forma o conduzione fisica, sono regolate dalla presente legge».

Secondo questa disposizione, le risorse geotermiche erano pertanto assimilate alle miniere ed erano considerate beni giuridici di carattere economico – produttivo rientranti nel patrimonio indisponibile dello Stato. Più precisamente erano qualificabili beni originariamente e necessariamente appartenenti all’intera collettività nazionale.

Il sopravvenire dell’emergenza ambientale ha indotto il legislatore statale a distinguere le risorse geotermiche dalle altre risorse minerarie giacenti nel sottosuolo, provvedendo all’emanazione di una disciplina speciale, della quale fa menzione anche il codice dell’ambiente, precisando, all’art. 144, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), che «le acque termali, minerali e per uso geotermico sono disciplinate da norme specifiche, nel rispetto del riparto delle competenze costituzionalmente determinate».

Detta nuova disciplina è costituita: a) da un insieme di norme contenute nella legge 9 dicembre 1986, n. 896 (Disciplina della ricerca e della coltivazione delle risorse geotermiche), nonché dal suo regolamento di attuazione, approvato con il decreto del Presidente della Repubblica 27 maggio 1991, n. 395 (Approvazione del regolamento di attuazione della legge 9 dicembre 1986, n. 896), che, all’art. 10, prevede, per la ricerca delle risorse geotermiche, una procedura ante litteram analoga a quella che sarebbe stata la valutazione di impatto ambientale; dalla legge 9 gennaio 1991, n. 10 (Norme per l’attuazione del piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), la quale, all’art. 3, inserisce tra le fonti rinnovabili di energia le risorse geotermiche; b) dal d.lgs. n. 22 del 2010, oggetto del presente giudizio, che ha successivamente disciplinato la materia; c) ed infine dall’art. 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), che ha delegato alle Regioni le funzioni amministrative relative alla ricerca ed alla coltivazione delle risorse geotermiche.

Alla luce di quanto sinora esposto, può dunque affermarsi che le “risorse geotermiche” costituiscono un bene giuridico multifunzionale, per le diverse utilità che esse esprimono: quella economica, relativa alla produzione di energia, e quella ambientale conseguente al fatto che esse costituiscono una fonte di energia rinnovabile e, quindi, compatibile con la tutela dell’ambiente. Energia e ambiente, in queste disposizioni, non sono più termini antitetici, ma conciliabili tra loro. Le risorse geotermiche, infatti, sono, contemporaneamente, un bene giuridico economico-produttivo ed un bene ambientale (sentenze n. 1 del 2010, n. 225 del 2009 e n. 105 del 2008).

Le richiamate disposizioni del d.lgs n. 22 del 2010, le quali hanno ad oggetto la gestione e l’utilizzazione delle risorse geotermiche, disciplinandone la ricerca, la coltivazione ed il loro inserimento nel piano energetico nazionale, si innestano nel quadro di una vera e propria rivoluzione della politica energetica, che finora ha visto nella combustione del carburante, e quindi in un fenomeno altamente inquinante, il principale strumento per la produzione di energia. Di conseguenza, esse hanno certamente il valore di una “riforma economico-sociale” di rilevanti importanza e, indipendentemente dal problema delle situazioni dominicali, debbono essere osservate anche dalle Regioni a statuto speciale e dalle Province autonome, titolari di competenze primarie in tema di “miniere”.

Dette disposizioni, inoltre, che perseguono l’unica ratio di ottenere energia rinnovabile e senza inquinamento, derivano dall’esercizio da parte dello Stato delle competenze esclusive in materia ambientale, in necessario concorso con le competenze in materia di energia, sicché, anche sotto questo profilo, esse sono in grado di imporsi all’osservanza da parte delle Province autonome, le quali sono sprovviste di competenze legislative primarie in materia di tutela dell’ambiente.

4. Circa le questioni di legittimità costituzionale dei commi 3, 4 e 5, dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010, occorre innanzitutto ricordare che queste devono essere risolte tenendo presente che le disposizioni statali (r.d. n. 1443 del 1927) vigenti al momento della promulgazione dello Statuto speciale (legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5), riconducevano le risorse geotermiche alla materia delle miniere. Scelta, come visto, confermata anche dalla disciplina statale successiva e dalla stessa disposizione censurata (art. 1, comma 6).

Da ciò non discende, tuttavia, la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale all’esame della Corte.

Al riguardo occorre osservare che gli impugnati commi 3, 4 e 5 dell’art. 1 del d. lgs. n. 22 del 2010 sono strumentali al perseguimento delle finalità enunciate nel precedente comma 1, nel quale si legge che «la ricerca e la coltivazione a scopi energetici delle risorse geotermiche effettuate nel territorio dello Stato, nel mare territoriale e nella piattaforma continentale italiana […] sono considerate di pubblico interesse e di pubblica utilità e sottoposti a regimi abilitativi ai sensi del presente decreto».

È proprio al fine di rendere effettivo il perseguimento di quelle finalità di pubblico interesse e di pubblica utilità sopra citate, che gli impugnati commi 3, 4 e 5 procedono ad una classificazione delle risorse geotermiche secondo il loro tasso di entalpia, cioè di potenza energetica, stabilendo: che le risorse geotermiche ad alta entalpia «sono di interesse nazionale», cioè producono utilità pubblica per l’intero territorio nazionale; che quelle a media e bassa entalpia «sono di interesse locale» (recte regionale o provinciale), soddisfano cioè un interesse pubblico limitato ai residenti in una data Regione o Provincia; e che le risorse definite «piccole utilizzazioni locali» soddisfano un interesse puramente locale e sono sottoposte alla disciplina semplificata di cui all’art. 10 dello stesso decreto.

In sostanza le risorse geotermiche, considerate nel loro valore energetico e nel loro valore ambientale, sono ritenute «di pubblico interesse e di pubblica utilità» solo entro una determinata soglia di potenza energetica e sono, conseguentemente, divise in due categorie: l’una, relativa alle risorse ad alta entalpia, di «interesse nazionale», l’altra, relativa alle risorse a media e bassa entalpia, di «interesse regionale o provinciale».

Si è, dunque, di fronte ad un principio fondamentale di riforma economico-sociale, che la Provincia autonoma di Bolzano è tenuta anch’essa a rispettare, ai sensi dell’art. 4 dello Statuto di autonomia.

Le questioni di legittimità costituzionale, in proposito avanzate dalla Provincia autonoma di Bolzano, devono, di conseguenza, essere dichiarate non fondate.

5. Diverso discorso è da fare in relazione alle questioni sollevate in riferimento al comma 6, dell’art. 1, del d.lgs. n. 22 del 2010, secondo il quale «le risorse geotermiche, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto e disciplinato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e dall’art. 826 del codice civile, sono risorse minerarie dove le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato, mentre quelle di interesse locale, sono patrimonio indisponibile regionale».

In questa disposizione si afferma, in sostanza, che, in conformità all’art. 43 Cost. (secondo il quale «la legge può riservare originariamente […] fonti di energia […] di preminente interesse generale»), le risorse geotermiche sono beni comuni e, ferma tale natura, la legge provvede, ai sensi degli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., ad attribuire le stesse al patrimonio statale o regionale.

Per quanto riguarda la Provincia autonoma di Bolzano, si deve peraltro tener presente che la stessa ha una competenza legislativa primaria in materia di miniere (e quindi di risorse geotermiche) e che l’art. 68 dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige prevede che «le province, in corrispondenza delle nuove materie attribuite alla loro competenza, succedono, nell’ambito del proprio territorio, nei beni e nei diritti demaniali e patrimoniali di natura immobiliare dello Stato e nei beni e nei diritti demaniali della regione, esclusi in ogni caso quelli relativi al demanio militare, a servizi di carattere nazionale e a materie di competenza regionale». Va inoltre ricordato che, in attuazione di tale previsione, l’art. 4 delle Norme di attuazione dello Statuto, approvate con d.P.R. n. 115 del 1973, annovera le “miniere” tra i beni e diritti demaniali trasferiti alla Provincia autonoma di Bolzano.

Qui la contraddizione delle norme statali di riforma economico-sociale con le disposizioni statutarie è evidente.

Sennonché occorre tener presente che le disposizioni statutarie, come sopra si è accennato, concernono soltanto l’aspetto patrimoniale delle risorse geotermiche e non quello ambientale, sicché il contrasto delle norme statali con quelle statutarie riguarda soltanto l’appartenenza del bene e non le utilità ambientali che le risorse geotermiche esprimono (sentenze n. 1 del 2010, n. 225 del 2009 e n. 105 del 2008).

Ne consegue che, nel vigente quadro ordinamentale, la Provincia di Bolzano è tenuta ad osservare le norme statali costituenti riforme economico-sociali per quegli aspetti che riguardano la gestione e la migliore utilizzazione delle risorse geotermiche, siano esse di alta, media o bassa entalpia, mentre mantiene tutti i suoi diritti per quanto concerne gli aspetti economici. In altre termini, spettano alla Provincia i canoni relativi ai permessi di ricerca ed alle concessioni delle risorse geotermiche.

Se ne deve concludere che il comma 6 dell’art. 1 del d.lgs n. 22 del 2010, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alla Provincia di Bolzano.

La conclusione appena enunciata deve estendersi anche alla Provincia autonoma di Trento, in base alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma statale, a seguito del ricorso di una Provincia autonoma, qualora sia basata sulla violazione del sistema statutario della Regione Trentino-Alto Adige, deve estendere la sua efficacia anche all’altra (ex plurimis, sentenza n. 133 del 2010).

6. Le questioni proposte in riferimento al comma 7 dell’art. 1 del d.lgs. n. 22 del 2010 sono, invece, non fondate.

La disposizione impugnata, infatti, conferisce, in base al principio di sussidiarietà, le funzioni amministrative in tema di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche alle Regioni, e, quindi, anche alla Provincia autonoma di Bolzano, e non risulta, pertanto, in alcun modo lesiva, delle attribuzioni costituzionali della ricorrente. Come, d’altronde, non lesiva risulta essere la attribuzione ad organi statali delle funzioni amministrative riguardanti le risorse geotermiche rinvenute nel mare aperto e nella piattaforma continentale italiana, posto che si tratta di ambiti di territorio sottratti alla competenza regionale e ricadenti pacificamente in quella dello Stato.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 6, del decreto legislativo 11 febbraio 2010, n. 22 (Riassetto della normativa in materia di ricerca e coltivazione delle risorse geotermiche, a norma dell’articolo 27, comma 28, della legge 23 luglio 2009, n. 99), nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all’appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alle Province autonome di Trento e di Bolzano;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 3, 4 e 5, del d.lgs. n. 22 del 2010, sollevate, in riferimento agli articoli 8, n. 14, 105 e 107 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1978, n. 1017 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di artigianato, incremento della produzione industriale, cave e torbiere, commercio, fiere e mercati) ed al decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), nonché in relazione al decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), dalla Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 7, del decreto legislativo n. 22 del 2010 sollevate, in riferimento agli artt. 8, n. 14, 16, 105 e 107 del d.P.R. n. 670 del 1972, in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), al d.P.R. n. 235 del 1977, al d.P.R. n. 1017 del 1978, nonché in relazione al decreto legislativo n. 266 del 1992, dalla Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente
Paolo MADDALENA, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 aprile 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/4/2011 n.112 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il rigetto di domanda di rinnovo di una concessione di suolo pubblico (per un ristorante in Roma), se il rigetto segue una precedente rettifica di occupazione di suolo pubblico (impugnata, decisa con sentenza e non sospesa in appello). (G.S.)

N. 01227/2011 REG.ORD.CAU.

N. 11984/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11984 del 2010, proposto da:

Soc Ristoranti Italiani Antonella Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Lavitola, Claudio Manzia, con domicilio eletto presso Giuseppe Lavitola in Roma, via Costabella, 23;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti di

Adriana Di Castro; Soc Carry On Srl, Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Bianconi, Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso Paolo Giovannelli in Roma, via Sabotino, 2/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del rigetto domanda di rinnovo della concessione di suolo pubblico – risarcimento danni (nota comunale n. 72293 del 20 settembre 2010)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma e di Soc Carry On Srl e di Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso non appare fondato in quanto, a fronte della efficacia del provvedimento del 28 ottobre 2008 di rettifica della occupazione di suolo pubblico impugnato con il ricorso RG n. 119/2009 (deciso con sentenza della Sezione n. 9202/2009, non sospesa in appello dal Consiglio di Stato, ordinanza n. 469/2010), la decisione dell’ente resistente di non procedere al rinnovo della precedente concessione (n. 305 dell’11 febbraio 2008, più ampia rispetto alla rettifica dell’ottobre 2008, ovvero comprendente anche i civici nn. 163-171 e nn. 177-179), non appare inficiata dai vizi dedotti, risultando ancora efficace la rettifica della concessione intervenuta con nota comunale n. 79932 del 28 ottobre 2010 (con cui – come detto – è stata disposta la rettifica della precedente concessione n. 305 del febbraio 2008 e, contestualmente, è stata chiesta la presentazione di nuovi elaborati grafici della limitata occupazione di suolo pubblico, pena l’annullamento della residua concessione di mq 11,28);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) respinge la suindicata domanda cautelare.

Condanna al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 500,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1227 proviene da Giustamm.

Angelo De Zotti, Presidente
Marina Perrelli, Referendario, Estensore

sull’onere del danneggiato di utilizzare tutti i rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno

Processo – Processo amministrativo – Azione risarcitoria – Onere di utilizzare tutti i rimedi potenzialmente idonei per evitare il danno

L’art. 30 CPA sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa, recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili.
Ne discende, dunque, la rilevanza, sul versante causale, dell’omessa attivazione di tutti i rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, come fatto che preclude la risarcibilità di pregiudizi che sarebbero stati presumibilmente evitati, così come la necessità di valutare anche l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 c.c..
(Fattispecie in cui il ricorrente aveva omesso di richiedere un’ordinanza cautelare e di sollecitare l’esercizio del potere di autotutela).

N. 00582/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03536/2000 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3536 del 2000, proposto dalla

società Meneghini Attilio a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annamaria Tassetto e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

del provvedimento del 19.10.2000 prot. n. 10317/31211, a firma del Dirigente Regionale, avente ad oggetto “Domanda in data 14.7.1998, prevenuta in Regione il 17.7.1998 prot. n. 6323/31211, per l’ampliamento della cava di ghiaia denominata “ALTA PROSDOMICIMI”, sita nei Comuni di Grantorto e Carmignano di Brenta, Provincia di Padova”, nonché per la condanna della Regione Veneto al risarcimento dei danni patiti e patiendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il referendario Marina Perrelli e udito l’avvocato Avino, in sostituzione dell’avvocato Zambelli, per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Il 14.7.1998 la società ricorrente, titolare della cava denominata “Alta Prosdocimi”, ubicata a cavallo dei territori dei Comuni di Carmignano di Brenta e di Grantorto, chiedeva l’ampliamento del bacino estrattivo.

B. La Commissione Tecnica Regionale per l’Attività Estrattiva esprimeva parere favorevole nella seduta del 31.1.2000.

C. La delibera relativa all’istanza della ditta ricorrente veniva, quindi, portata più volte in Giunta Regionale, ma non veniva mai approvata.

D. Il 19.4.2000, con il provvedimento impugnato, il Dirigente della Segreteria Ambiente comunicava alla società ricorrente « la necessità che la domanda in oggetto sia assoggettata alle procedure di cui alla L.R. n. 26.3.1999 n. 10», considerandosi prevalente quanto segnalato dalla Commissione U.E. – parere motivato del 3.8.2000 prot. s.g. (2000)D/105810 – rispetto a quanto previsto dall’art. 27, comma 4, della citata legge regionale.

E. La società ricorrente deduce l’illegittimità del predetto provvedimento:

1) per incompetenza, violazione dell’art. 18 della L.R. n. 44/82, difetto di motivazione in quanto il provvedimento del Dirigente viola la procedura che assegna la competenza in materia alla Giunta, né può qualificarsi come una sospensione della procedura giacché, una volta completato l’iter istruttorio e trasmessa la pratica alla Giunta, solo quest’ultima avrebbe dovuto procedere alle valutazioni in ordine al rilascio o meno dell’autorizzazione, eventualmente subordinando l’ampliamento del bacino estrattivo al giudizio di compatibilità ambientale;

2) per violazione degli artt. 4 e ss. della legge 241/1990, violazione della procedura, carenza di istruttoria e difetto di motivazione poiché la P.A. procedente, prima di interrompere l’iter relativo alla richiesta di ampliamento, avrebbe dovuto accertare la necessità di sottoporre il detto progetto alla procedura di VIA;

3) per violazione dell’art. 27, comma 4, della L.R. n. 10/1999, violazione della procedura, sviamento di potere, erroneità del presupposto in quanto le disposizioni della detta legge regionale si applicano a decorrere dalla data di pubblicazione nel B.U.R. delle direttive di cui all’art. 4 e, segnatamente, la procedura di VIA non si applica ai progetti per i quali alla data di entrata in vigore siano state già presentate le istanze per l’ottenimento delle autorizzazioni o approvazioni;

4) per eccesso di potere per erroneità di presupposto, carenza di istruttoria e difetto di motivazione giacché, seppure la Regione avesse potuto autonomamente disattendere la propria normativa a fronte di quella comunitaria contrastante, non era comunque necessaria la sottoposizione dell’autorizzazione all’ampliamento alla V.I.A.;

5) per eccesso di potere per illogicità e carenza di motivazione in quanto la pratica relativa all’istanza della ricorrente era completata alla data del 3.4.2000 e, quindi ,la Regione avrebbe dovuto motivare la riapertura della relativa istruttoria;

6) per eccesso di potere per disparità di trattamento poiché l’amministrazione ha approvato molteplici progetti estrattivi e non è dato comprendere per quale ragione alcune domande sono state privilegiate a scapito di altre.

F. Alla luce delle predette circostanze la società ricorrente ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo arresto procedimentale e della conseguente impossibilità di procedere all’ampliamento del bacino estrattivo, quantificando il pregiudizio in dieci milioni di euro.

G. La Regione Veneto non si è costituita in giudizio.

H. Alla pubblica udienza del 23.2.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.

2. Il Collegio ritiene fondati e assorbenti il terzo e il quarto motivo con i quali la società ricorrente lamenta l’erronea applicazione della normativa nazionale e comunitaria in materia di cave, nonché l’erronea interpretazione del parere motivato della Commissione Europea del 3.8.2000 e evidenzia, segnatamente, l’insussistenza dei presupposti prescritti dalla legge per sottoporre l’istanza di ampliamento del bacino estrattivo, presentata prima del 14.3.1999, alla V.I.A..

3. E’ pacifico e documentalmente provato che il 14.7.1998 la società ricorrente chiedeva alla Giunta Regionale l’autorizzazione all’ampliamento della cava denominata “Alta prosdocimi”, allegando la planimetria indicante l’area in ampliamento.

3.1. Il successivo 3.4.2000 la ditta ricorrente riceveva la bozza di deliberazione di accoglimento dell’istanza di ampliamento, predisposta dalla Giunta regionale.

3.2. Quindi il 19.10.2000 la società ricorrente riceveva il provvedimento impugnato con il quale il Dirigente della Segreteria regionale dell’Ambiente le comunicava che la Regione riteneva necessario assoggettare la domanda di ampliamento del bacino estrattivo alle procedure di cui alla L.R. n. 10/1999, a seguito del parere motivato espresso dalla Commissione Europea il 3.8.2000.

4. Tanto premesso, occorre evidenziare che nel caso di specie non sussiste la violazione della direttiva 97/11/CE, recante a sua volta modifiche alla direttiva 85/337/CEE, in materia di valutazione di impatto ambientale (V.I.A.). La disciplina comunitaria, all’allegato I, n. 19, assoggetta in termini precettivi a V.I.A. le “cave e attività minerarie a cielo aperto, con superficie del sito superiore a 25 ettari”, nel mentre lascia libera la discrezionalità degli Stati membri circa la possibilità di assoggettare a V.I.A. tutte le altre “cave” e “attività minerarie a cielo aperto”. A sua volta la L.R. 26 marzo 1999 n. 10, nel recepire la disciplina testè descritta, assoggetta a V.I.A., all’all. A1, le “cave e torbiere con più di 500.000 mc. /anno di materiale estratto o di un’area interessata superiore a 20 ha”, e all’all. C1 – peraltro abrogato ai sensi dell’art. 1 della L.R. 27 dicembre 2000 n. 24 – le “cave e torbiere con materiale estratto tra 350.000 e 500.000 mc/anno o un’area interessata compresa tra 15 e 20 ha”.

4.1. Orbene, con norma di interpretazione autentica – art. 24 della legge n. 422/2000 – il legislatore nazionale ha espressamente previsto che « le domande di autorizzazione alle quali continuano ad applicarsi le disposizioni della direttiva 85/337/CEE del Consiglio, del 27 giugno 1985, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della direttiva 97/11/CE del Consiglio, del 3 marzo 1997, sono unicamente quelle per le quali sia formalmente iniziata l’istruttoria, con la protocollazione della domanda presso il servizio competente dell’autorità che deve rilasciare l’autorizzazione, prima del 14 marzo 1999».

Ne discende, pertanto, che essendo stata presentata l’istanza di ampliamento del bacino estrattivo prima del 14.3.1999, alla stessa andavano applicate le disposizioni di cui alla direttiva 85/337/CEE con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato.

4.2. Per tali considerazioni il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

5. Occorre ora passare a esaminare la domanda di risarcimento dei danni subiti a causa del predetto provvedimento, proposta dalla società ricorrente.

6. La domanda non è fondata e va rigetta non essendo stata fornita, ai sensi dell’art. 2697 c.c., la prova del danno asseritamente patito.

6.1. La società ricorrente afferma che l’illegittima e ingiustificata interruzione della procedura di rilascio del titolo autorizzativo, determinata dal provvedimento impugnato, le avrebbe cagionato un ingente danno, consistente nell’impossibilità di ritrarre un ingente profitto economico. La società Meneghini quantifica il pregiudizio patito in euro 10.329.137,98, tenendo conto della bozza di autorizzazione, trasmessale nell’aprile 2000, che contemplava l’estrazione di un quantitativo di materiale di circa 1.300.000 mc. e del prezzo netto di vendita della ghiaia negli anni 2000/2001, oscillante tra un minimo di 18.000 lire e un massimo di 26.000 lire.

6.2. Occorre, tuttavia, rilevare che dalla sola lettura della bozza di autorizzazione predisposta dalla regione si evince che il progetto di ampliamento presentato il 14.7.1998 comprendeva anche le aree già assentite. Emerge, inoltre, dalla rammentata bozza che, seppure la ditta Meneghini, avesse ottenuto il predetto titolo senza subire l’arresto procedurale determinato dal provvedimento impugnato, comunque avrebbe dovuto affrontare una serie di spese, rappresentate dal versamento della cauzione (pari a un miliardo di vecchie lire), da quelle per la recinzione dell’area e per la realizzazione della viabilità interna, nonché per la presentazione di un programma di ricomposizione ambientale.

6.3. Tanto premesso in punto di fatto, la ditta ricorrente asserisce apoditticamente che il prezzo di commercializzazione della ghiaia nel 2000/2001 oscillava da un minimo di 18.000 lire a un massimo di 26.000 lire, ma non produce alcuna documentazione atta a comprovare una simile affermazione. Né tanto meno la società Meneghini produce documentazione contabile (libri contabili, registri di carico e scarico) idonei a dimostrare quale fosse all’epoca dell’emissione del provvedimento impugnato il suo volume di affari, negando in tal modo al Collegio anche solo la possibilità di verificare, anche in via ipotetica, se fosse in grado di immettere sul mercato e di vendere tutta la quantità di ghiaia estratta in virtù del richiesto ampliamento.

6.4. Merita, infine di essere rilevato che, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del c.p.a., nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

6.5. Come affermato dalla giurisprudenza, formatasi dopo l’entrata in vigore del c.p.a., l’art. 30 citato, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, c.c., afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza (cfr. Tar Sicilia, Catania, IV, 16.12.2010, n. 4735). Il codice del processo amministrativo sancisce, quindi, la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa, recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (cfr Cass., S.U.11.1. 2008, n. 577; Cass. Civ., sez. III, 12.3. 2010, n. 6045)..Ne discende, dunque, la rilevanza, sul versante causale, dell’omessa attivazione di tutti i rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, come fatto che preclude la risarcibilità di pregiudizi che sarebbero stati presumibilmente evitati, così come la necessità di valutare anche l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 c.c…

6.6. Alla luce dei predetti principi, ritenuti condivisibili dal Collegio, va evidenziato che nel caso di specie la società ricorrente, dopo avere impugnato la nota oggetto del presente ricorso senza peraltro proporre alcuna domanda cautelare, non risulta essersi attivata presso l’amministrazione resistente per sollecitarla ad avviare l’eventuale procedura di V.I.A., se necessaria, ovvero a emanare gli atti di competenza per concludere l’iter istruttorio. Né, infine, emerge dalla documentazione allegata che la società ricorrente abbia sollecitato la Regione a riesaminare le proprie determinazioni, in sede di autotutela, anche alla luce della successiva interpretazione delle disposizioni normative nazionali e comunitarie poste a fondamento del provvedimento gravato, risultanti dalla nota prot. 9949/13233 dell’11.10.2000 e prot. 10636/31.211 del 30.10.2000, prodotte proprio da parte ricorrente.

7. Per tali ragioni la domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente va rigettata..

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Rigetta la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la Regione alla rifusione delle spese di lite in favore della società ricorrente che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 7/4/2011 n.582 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento adottato dalla commissione di gara di un Comune che esclude un raggruppamento temporaneo da un appalto per la gestione del servizio di assistenza di tipo educativo agli alunni disabili nelle scuole dell’infanzia primarie e secondarie di primo grado. Cio’ perche’ nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di imprese non ancora costituite in A.T.I., la polizza fideiussoria, per essere pienamente operativa in termini di garanzia a fronte dei possibili inadempimenti che presidia (e per scongiurare conseguentemente una esclusione dalla gara dei soggetti a favore dei quali è prestata), deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese e deve essere sottoscritta anche da parte dei mandanti o, comunque, deve recare l’indicazione espressa e nominativa dei detti mandanti (e non solo della capogruppo) tra i destinatari della garanzia: adempimento che nella specie manca, mentre la stazione appaltante non era tenuta a richiedere l’integrazione documentale in questione. (G.S.)

N. 01225/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02394/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2394 del 2011, proposto dalla:

società Consorzio Cooperative Sociali Castel Sangallo s.c.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la società Cooperativa Sociale Tuscolana di Solidarietà Arcobaleno, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco A. Caputo e Antonella Fabi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco A. Caputo, in Roma, via Ugo Ometti n. 114;

contro

Comune di Nettuno, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Comune di Nettuno, adottato dalla commissione di gara nella seduta del 23.2.2001, con il quale è stata disposta l’esclusione del R.T.I. ricorrente dalla gara di appalto indetta per la gestione del servizio di assistenza di tipo educativo agli alunni disabili nelle scuole dell’infanzia primarie e secondarie di primo grado;

degli articoli 7 e 10 del disciplinare di gara nella parte riguardante la cauzione provvisoria;

e per la declatoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, secondo un principio giurisprudenziale che può ritenersi consolidato nella materia, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di imprese non ancora costituite in A.T.I., la polizza fideiussoria, per essere pienamente operativa in termini di garanzia a fronte dei possibili inadempimenti che presidia (e per scongiurare conseguentemente una esclusione dalla gara dei soggetti a favore dei quali è prestata), deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese e deve essere sottoscritta anche da parte dei mandanti o, comunque, deve recare l’indicazione espressa e nominativa dei detti mandanti (e non solo della capogruppo) tra i destinatari della garanzia;

Considerato che, dall’esame della documentazione depositata in atti, emerge come la polizza di cui trattasi manca delle indicazioni di cui in precedenza in quanto, pur essendovi stato aggiunto a penna “in ATI” (con sigla accanto) ed essendo stata, pertanto, richiamata la natura collettiva della partecipazione alla gara in questione, manca qualsiasi indicazione nominativa nell’intestazione o nella sottoscrizione della società mandante;

Considerato che, peraltro, da un lato, non si ritiene che la stazione appaltante fosse tenuta a richiedere l’integrazione documentale in questione e, dall’altro, comunque, che l’integrazione effettuata di propria iniziativa dalla ricorrente fosse ammissibile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) respinge l’istanza.

Nulla per le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1225 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Manca
C. a r.l. (avv. A. Rossi) c/ il Comune di San Teodoro (avv.ti G. Cossu e G. Stancanelli) e nei confronti di N. Srl (n.c.)

sui presupposti per l’affidamento diretto in house ex art. 113, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i.

Servizi pubblici – Affidamento in house – Art. 113, D. Lgs. 18 agosto 2000 n.267 e s.m.i. – Presupposti – Fattispecie

Ricorrono gli estremi affidamento diretto (in house) del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, ai sensi dell’art. 113, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i., nel caso di una società connotata da previsioni statutarie che impediscono l’alienazione a soggetti privati di quote sociali, incentrano l’oggetto sociale su attività che hanno come destinatari esclusivamente il Comune o altri enti pubblici e conferiscono all’amministrazione controllante di tutti i poteri necessari ad esercitare il c.d. controllo analogo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 472 del 2004, proposto da

C. – .. a r.l. , in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

contro

il Comune di San Teodoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Cossu e Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Cagliari, via Satta n. 33;

nei confronti di

N. Srl, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento del Comune di San Teodoro di affidamento diretto (in house) del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani;

– della nota prot. 3409, del 30 marzo 2004, con la quale il Comune di San Teodoro ha confermato al COSIR la scadenza del contratto al 31 marzo 2004;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 7 maggio 2004 e depositati il successivo 12 maggio:

– della deliberazione della Giunta Comunale n° 25 del 31 marzo 2004;

– della determinazione del responsabile del servizio n° 54 del 31 marzo 2004;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 19 maggio 2004 e depositati il 26 maggio 2004:

– della determinazione del responsabile del servizio n° 40 del 25 febbraio 2004, con la quale l’amministrazione ha autorizzato la integrazione dell’oggetto sociale della società Niuloni s.r.l.;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 1° luglio 2004 e depositati l’8 luglio 2004:

– della deliberazione del Consiglio Comunale di San Teodoro, del 25 maggio 2004, n° 20, di affidamento diretto del servizio alla società Niuloni s.r.l. .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Teodoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Antonello Rossi per il ricorrente e l’avv. Umberto Cossu, su delega dell’avv. prof. Giovanni Cossu, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Il Consorzio ricorrente, che ha gestito il servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani presso il Comune di San Teodoro fino al 31 marzo 2004, impugna i provvedimenti con i quali detto servizio è stato affidato alla società pubblica Niuloni s.r.l., interamente partecipata dal Comune, senza previa gara pubblica.

2. – La domanda di annullamento è affidata ai seguenti motivi, dedotti con il ricorso in epigrafe e con i successivi motivi aggiunti:

1° – Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come vigente ratione temporis, in quanto l’affidamento diretto del servizio favore della società Niuloni s.r.l. sarebbe avvenuto in assenza dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria per l’affidamento in house e dal citato art. 113, ossia il controllo analogo e lo svolgimento dell’attività sociale in via prevalente o esclusiva con l’amministrazione aggiudicatrice del servizio. Si rileva, altresì, la mancanza nell’oggetto sociale della Niuloni s.r.l. dell’attività di raccolta e trasporto di rifiuti; il fatto che la società risultava inattiva, al tempo dell’affidamento in house;

2° – Violazione e falsa applicazione degli articoli 43 e 49 del Trattato UE, che porterebbe alla necessaria disapplicazione della normativa nazionale di cui all’art. 113 cit., ove interpretato nel senso accolto con i provvedimenti impugnati;

3° – Violazione e falsa applicazione della direttiva 92/50/CEE e dell’art. 7 del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157;

4° – Violazione degli articoli 42, 48, 107 e 109 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e incompetenza, con riguardo sia alla deliberazione della Giunta Comunale n° 25 del 31 marzo 2004, che ha affidato il servizio alla Niuloni s.r.l., sia alla determinazione del responsabile del servizio n° 40 del 25 febbraio 2004, con la quale l’amministrazione ha autorizzato la integrazione dell’oggetto sociale della società Niuloni s.r.l., atti che sarebbero spettati alla competenza del Consiglio Comunale;

5° – Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti dell’urgenza e della maggiore economicità del servizio, richiamati nella citata deliberazione della G.C. n° 25 del 31 marzo 2004;

6° – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della legge regionale Sardegna n. 37/1998, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità del presupposto, in quanto la società Niuloni s.r.l. sarebbe stata costituita nell’ambito del programma degli interventi per lo sviluppo e l’occupazione finanziato con i contributi della citata legge regionale, con la conseguenza che l’oggetto sociale avrebbe dovuto riguardare esclusivamente le attività del programma.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di San Teodoro, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato inammissibile. Nel merito, conclude per il rigetto in quanto infondato.

4. – All’udienza pubblica del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Considerata la integrale infondatezza del ricorso, si può tralasciare l’esame delle questioni di rito sollevate dalla difesa del Comune.

2. – In ordine logico, occorre esaminare in via preliminare il dedotto vizio di incompetenza (4° motivo), per la violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000.

2.1. – Peraltro, per quanto riguarda l’impugnata deliberazione della Giunta Comunale, la questione è infondata ove si tenga conto della intervenuta ratifica e conseguente convalida (arg. art. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249) operata dal Consiglio Comunale mediante l’adozione della deliberazione n. 20, del 25 maggio 2004, con la quale si è disposto l’affidamento diretto del servizio alla società Niuloni s.r.l. .

2.2. – Nei confronti della determinazione n. 40 del 25 febbraio 2004, con la quale l’amministrazione avrebbe provveduto ad autorizzare la modifica dell’oggetto sociale della Niuloni s.r.l., la dedotta violazione degli articoli 42 e 107 del d.lgs. n. 267/2000, più che infondata, appare inammissibile per il difetto di effetti giuridici lesivi dell’atto in questione. La modifica dell’oggetto sociale, come risulta dall’art. 2480 del codice civile, si perfeziona, infatti, con la deliberazione dell’assemblea dei soci, recepita nel verbale redatto dal notaio (nel caso di specie, con il verbale di assemblea straordinaria del 10 marzo 2004, redatto dal notaio Goveani, versato in atti).

3. – Quanto ai vizi di eccesso di potere per difetto di motivazione, si deve rilevare che la necessità di provvedere all’affidamento del servizio discendeva, evidentemente, dalla prossima scadenza del contratto con il COSIR (fissata al 31 marzo 2004). Mentre la scelta di provvedervi mediante nuova gara, ovvero con affidamento diretto in house, è condizionata dalla sussistenza dei requisiti necessari per operare con quest’ultima modalità (come si vedrà esaminando i motivi 1°, 2° e 3°).

4. – In quest’ottica si contesta, altresì, la affermazione (contenuta nelle deliberazioni della G.C. e del Consiglio, sopra richiamate) che l’affidamento alla Niuloni s.r.l consentirebbe una maggiore economicità del servizio. Tuttavia, la motivazione addotta non appare né insufficiente né incongrua, considerato che (in specie nella deliberazione del C.C. ) si dà rilievo alla circostanza che il contratto con la società comunale prevede lo svolgimento di servizi aggiuntivi rispetto a quelli svolti dal COSIR.

5. – Anche la dedotta violazione dell’art. 19 della legge regionale sarda n. 19/1998 (6° motivo) non può essere condivisa, poiché dalla disposizione citata non discende alcuna norma che imponga un oggetto sociale esclusivo (ove la modalità di attuazione del programma preveda la costituzione di società pubbliche), purchè sia rispettato il vincolo di destinazione dei finanziamenti regionali concessi.

6. – La questione centrale del ricorso in esame è posta nei primi tre motivi, con i quali la società ricorrente deduce, essenzialmente, la violazione dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE sulla ammissibilità degli affidamenti diretti senza una previa gara pubblica, a società pubbliche o miste, di appalti di servizi pubblici.

Il motivo è infondato.

5.1. – L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (intitolato «Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica»), nel testo vigente ratione temporis, disponeva, al comma 5, lett. c), quanto segue:

«c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».

La questione della compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea dell’affidamento diretto a società con capitale interamente pubblico, di un servizio pubblico locale a rilevanza economica (come nella specie), deve essere vagliata essenzialmente, come noto, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (a partire dalla sentenza 17 novembre 1999, in causa C-107/98, nota come sentenza Teckal), che ha posto i principi giuridici che governano la materia, affermando un affidamento senza previa gara pubblica è consentito solo se:

a) la società pubblica affidataria sia totalmente partecipata dall’amministrazione aggiudicatrice (ma si veda sul punto specifico, di recente, la sentenza Corte giustizia CE, sez. III, 15 ottobre 2009, in causa C-196/08, che ammette l’affidamento diretto di un servizio pubblico a una società a capitale misto, pubblico e privato, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica);

b) l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;

c) l’affidatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza (cfr. anche Corte Giust. C.E. 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen).

In presenza delle cennate condizioni – partecipazione totalmente pubblica, controllo analogo e destinazione prevalente dell’attività all’ente di appartenenza – il legame che unisce quest’ultimo all’affidatario del servizio ha carattere organizzativo, cosicché non è richiesto l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica.

Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, premesso che la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario ma non sufficiente ad integrare il c.d. “controllo analogo”, quest’ultimo si sostanzia in «un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario» (così Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2005 n°168, si veda anche Cons. Stato, V Sez., 3/4/2007 n°1514; Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98; 6/4/2006 in causa C-410/04; 11/5/2006, in causa C-340/04). Con la sentenza da ultimo menzionata, la Corte di Giustizia ha, in particolare, precisato che il “controllo analogo” è configurabile allorché l’ente pubblico detentore del capitale, abbia la possibilità di esercitare una «influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società» (in termini anche la citata sentenza Parking Brixen).

5.2. – Sulla questione è successivamente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 marzo 2008, n. 1) che ha così sintetizzato le condizioni per la legittima sussistenza del controllo analogo:

«a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);

b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514);

c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero (C. giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen);

d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5).

In sostanza si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). ».

5.3. – Applicando i principi enunciati alla fattispecie oggetto della presente controversia, ritiene il Collegio che in essa si ritrovino i descritti connotati essenziali dell’affidamento in house.

La difesa dell’amministrazione ha depositato la deliberazione dell’assemblea straordinaria della società, svoltasi il 10 marzo 2004, relativa alle modificazioni dello statuto che hanno riguardato:

– la previsione del Comune quale socio unico della s.r.l. (art. 1 dello statuto);

– la definizione dell’oggetto sociale, comprensivo della gestione di tutti i servizi comunali e in particolare del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani (art.3 dello statuto);

– le modalità della eventuale cessione delle quote sociali, disponendo che il trasferimento delle quote per atto tra vivi sia sottoposto alla approvazione del Consiglio Comunale e possa avvenire solo con enti pubblici (art. 6 dello statuto);

– lo svolgimento dei controlli analoghi da parte del Comune, sottoponendo alla approvazione del Consiglio Comunale il bilancio di esercizio e riservando all’amministrazione l’esercizio sui servizi prestati dalla società Niuloni un controllo analogo a quel
Analizzando le disposizioni statutarie della Niuloni s.r.l. si può riscontrare, in primo luogo, la presenza di una norma che impedisce l’alienazione a soggetti privati di quote sociali. In secondo, l’oggetto sociale risulta incentrato su attività che hanno come destinatari esclusivamente il Comune o altri enti pubblici. Il che implica che l’attività prevalente della società Niuloni s.r.l. sarà svolta nei confronti di tali soggetti pubblici. Infine, il conferimento all’amministrazione controllante di tutti i poteri necessari ad esercitare il c.d. controllo analogo.

6. – In definitiva, il ricorso è infondato, considerato che le clausole statutarie, per gli aspetti sopra richiamati, garantiscono il rispetto dei requisiti richiesti per l’in house.

7. – Considerate la complessità e il peculiare svolgimento della vicenda, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/4/2011 n.304 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento comunale che sospende per trenta giorni un’autorizzazione per l’esercizio di noleggio auto con conducente, trattandosi di controversia che attiene a profili di compatibilità costituzionale e comunitaria della normativa posta a fondamento del provvedimento. (G.S.)

N. 01223/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02113/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2113 del 2011, proposto da:

Soc Coop Scs Autonoleggio Piccola Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Gianpaolo Vivani, rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Troianiello, con domicilio eletto presso Pietro Troianiello in Roma, via della Giuliana N. 58;

contro

Comune di Grottaferrata, in persona del Sindaco in carica;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Federnoleggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Troianiello, con domicilio eletto presso Pietro Troianiello in Roma, via della Giuliana N. 58;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Comune di Grottaferrata di cui al prot. n. 4641 dell’1.2.2011, con il quale è stata disposta la sospensione per trenta giorni, a fare data dal 14.3.2011, dell’autorizzazione n. 2 per l’esercizio di noleggio auto con conducente;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e per il risarcimento dei danni conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che la questione necessita dell’approfondimento tipico della fase di merito atteso che la controversia attiene a profili di compatibilità costituzionale e comunitaria della normativa posta a fondamento del provvedimento impugnato;

– che, fino alla data di definizione del merito, appare opportuno sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato, sussistendo i presupposti di cui all’art. 55 del D.lgs n. 104 del 2010;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 19 ottobre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1223 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Manca
C. C. S. (avv.ti P. Corrias, L. Lascialfari ed E. Sanjust); c/ Ministero della Difesa Marina Militare Sezione Servizi di Commissariato Mm (Avv. Distr. St.) e Ministero della Difesa

sulla legittimità o meno di una clausola del bando di gara che impone la sigillatura della busta contenente le referenze bancarie

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Sigillatura di plichi e buste – Sigillatura busta contenente referenze bancarie – A pena di esclusione – Illegittimità – Fattispecie

E’ illegittima e deve essere annullata la prescrizione del bando di gara che impone, a pena di esclusione, la sigillatura della busta contenente le referenze bancarie (nella specie, il Collegio ha rilevato che tale onere formale si palesava del tutto sproporzionato in relazione all’interesse perseguito dall’amministrazione, anche tenuto conto che la stessa disciplina di gara richiedeva di inserire la busta relativa alle referenze bancarie all’interno di un plico contenente tutta la documentazione richiesta per la partecipazione alla gara)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 912 del 2010, proposto da:

C. C. S., rappresentato e difeso dagli avv. Piergiorgio Corrias, Leonardo Lascialfari, Efisio Sanjust, con domicilio eletto presso Efisio Sanjust in Cagliari, via San Lucifero N.77;

contro

Ministero della Difesa Marina Militare Sezione Servizi di Commissariato Mm, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23; Ministero della Difesa;

per l’annullamento

della lettera racc. a./r. prot. n. 11095 del 20 settembre 2010, ma ricevuta il 23 settembre 2010, avente ad oggetto: Domanda di partecipazione a gara ai sensi del D.lvo 163/2006 per l’appalto del servizio di ristorazione del presso Circolo Ufficiali e Sottufficiali M.M. di Cagliari Anno 2010 – Gara n. 2 CIG 05155472D7; nonché, di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, tra cui, ancorchè non conosciuti, tutti i verbali di gara,

nonché tutti gli altri atti non conosciuti successivi alla data della lamentata esclusione (20 settembre 2010); nonché, in subordine ed in denegata ipotesi, della clausola III.2.2. Bando di gara nella parte in cui prescrive a pena di nullità la sigillatura delle buste contenenti le referenze bancarie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa Marina Militare Sezione Servizi di Commissariato Mm;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura indetta dalla Sezione dei Servizi di Commissariato della Marina Militare di Cagliari, per l’affidamento del «servizio di ristorazione per esigenze Circolo Ufficiali e Sottufficiali M.M. Cagliari (Lotto unico).

2. – Con il ricorso in epigrafe, consegnato per la notifica in data 21 ottobre 2010 e depositato il 29 seguente, si chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, di cui alla nota prot. n. 11095 del 20 settembre 2010, con la quale si comunicava all’esponente che «non è stato possibile ammettere Codesta Ditta alla licitazione privata per il servizio di cui trattasi per i seguenti motivi: – ha presentato n. 2 referenze bancarie in busta chiusa ma prive di sigillo, pena nullità, come previsto al punto III.2.2 del bando di gara, le stesse non sono state aperte».

3. – Con il primo motivo denuncia la violazione della lex specialis della gara (punto III.2.2 del bando di gara), violazione del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per abnormità della sanzione, perplessità, irrazionalità e illogicità, violazione del principio della massima partecipazione, poiché la inosservanza delle prescrizioni del Bando di gara circa le modalità di presentazione dei documenti implica l’esclusione dalla gara stessa solo se tali prescrizioni rispondono ad un particolare interesse della Stazione appaltante. La previsione di sigillare la busta contenente le referenze bancarie non ha riscontro in alcun interesse apprezzabile della medesima Stazione appaltante in una fase (come quella in cui è avvenuta l’esclusione) in cui è necessario semplicemente accertare il possesso dei requisiti minimi previsti dal Bando.

4. – In via subordinata, la ricorrente deduce la illegittimità del par. III.2.2. del bando di gara laddove prevede la sanzione della nullità per la mancanza del sigillo sulle dichiarazioni bancarie contenenti le referenze, per la violazione dei medesimi principi di cui al primo motivo.

5. – Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

6. – All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – I ricorso è fondato, nei limiti di cui appresso.

8. – In linea di fatto, va premesso che la clausola del bando (in base alla quale è stata pronunciata l’esclusione dell’offerta della ricorrente) è formulata nei seguenti termini: « … dichiarazioni bancarie di almeno due istituti bancari (…) pena nullità: (…) in busta chiusa e sigillata.».

La prescrizione appare, in effetti, sufficientemente chiara nel senso che la omessa sigillatura della busta contenente le referenze bancarie comporti l’esclusione dell’offerta dalla gara.

In questa prospettiva appare evidente la infondatezza del primo motivo, sostanzialmente incentrato sulla erronea interpretazione del significato della disposizione; che non coglie nel segno, stante il tenore letterale della clausola, come sopra richiamato (si veda, su analoga clausola di bando, Cons. St., sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4295).

9. – Diverse le conclusioni cui si perviene se il discorso viene spostato, dal piano dell’applicazione della norma di bando, al piano della legittimità, da valutare alla stregua del fondamentale principio di ragionevolezza e proporzionalità, posto che irragionevolmente la clausola impone la sigillatura della busta contenente le referenze bancarie, anche in considerazione della circostanza che la busta, a sua volta, va inserita in altro plico contenente tutta la documentazione richiesta per la domanda di partecipazione (cfr punto VI.3, primo alinea, del bando di gara). Pertanto, gli interessi in giuoco nel procedimento in questione (trasparenza, pubblicità, non discriminazione tra i partecipanti) appaiono ampiamente tutelati dalla regola appena esposta; e l’ulteriore previsione di cui al punto III.2.2. del bando di gara, oggetto dell’impugnazione, sanzionando la violazione della prescrizione formale con l’esclusione dalla gara, appare del tutto ultronea, inadeguata e dunque manifestamente sproporzionata rispetto ai fini che si devono perseguire nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici.

10. – Detta disposizione del bando di gara è, pertanto, illegittima, per le ragioni esposte e deve essere annullata. In via derivata, consegue l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.

11. – La disciplina delle spese di lite segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla la clausola III.2.2. del bando di gara, di cui in epigrafe, nella parte in cui prescrive a pena di nullità la sigillatura delle buste contenenti le referenze bancarie;

– annulla il provvedimento di esclusione della ricorrente, di cui alla lettera prot. n. 11095 del 20 settembre 2010.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese giudiziali a favore del ricorrente, liquidate in euro 3.500,00, oltre la rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

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