Pres. MARUOTTI – Est. DE FELICE
Isotta s.r.l. (Avv.ti M. Dalla Fior, A. Lorenzi e P. Stella Richter) c./ Comune di Riva del Garda (Avv. M. Vecchietti) e altri

sull’irrilevanza della costituzione di un vincolo pertinenziale successiva all’adozione del P.R.G., laddove le N.T.A. considerino solo le pertinenze esistenti al momento di adozione del piano stesso

1. Giustizia amministrativa – Appello – Fondato nel merito –Intempestività del ricorso di primo grado – Irrilevanza.

2. Edilizia ed urbanistica – P.R.G. – Vincolo pertinenziale – Posteriore all’adozione del piano – Irrilevanza – Ragioni.

1. Si può prescindere dalla valutazione del motivo di appello con il quale si deduce la intempestività del ricorso originario laddove gli appelli siano comunque fondati nel merito e quindi il ricorso originario è da respingere, il che rende irrilevante l’esame della sua tempestività.

2. Secondo l’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G. di Riva del Garda, l’indagine della pertinenzialità, così come l’appartenenza al titolare del bene principale anche di quello accessorio, così come il parziale asservimento, vanno collocati nel preciso momento temporale della prima adozione del PRG (nella specie, 24 dicembre 1997), cosicché è irrilevante la costituzione, posteriore a questa data, del vincolo pertinenziale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n.9483/2007 proposto in appello dalla

s.r.l. Isotta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Dalla Fior, dall’avv. Andrea Lorenzi e dall’avv. Paolo Stella Richter, presso lo studio dell’ultimo elettivamente domiciliato in Roma al Viale Mazzini n.11,

il Comune di Riva del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Vecchietti con domicilio eletto in Roma presso lo studio del’avv. Ranieri Roda di Roma in via Valle Viola n.38,

nonché nei confronti

dei signori Vivaldi Benito e Vivaldi Girardi Rita, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimiliano Versini, Mauro Bondi e Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma alla via Varrone n.9,

della sentenza n. 152 del 2007 depositata in data 4 settembre 2007, con la quale il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige – Sede di Trento, ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento della concessione edilizia del 2.5.2006 prot.n.2006014572 rilasciata in favore della società Isotta Costruzioni srl.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Vivaldi Benito e Vivaldi Girardi Rita e l’appello incidentale proposto dal Comune di Riva del Garda;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 4 marzo 2008 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige sede di Trento, i signori Vivaldi Benito e Vivaldi Rita Girardi, comproprietari della particella edilizia 2667 e della particella fondiaria 2232 nel territorio del Comune di Riva del Garda, impugnavano la concessione edilizia del 2.5.2006 prot.n.2006014572 rilasciata in favore della vicina s.r.l. Isotta Costruzioni per la costruzione di un edificio residenziale di 12 unità abitative sulla p.f.2230/1.
I ricorrenti lamentavano la violazione degli articoli 5 e 25 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. di Riva del Garda, in quanto il lotto sul quale ricade l’intervento edilizio non poteva essere considerato “libero” come richiesto dalle richiamate N.T.A., posto che esso costituiva giardino della particella edilizia 1827.
Essi contestavano la esistenza di una recinzione emergente dal rilievo aerofotogrammetrico del 1997 e comunque la rilevanza della stessa, anche perché l’articolo 5 delle NTA – nell’escludere la libertà del lotto – fa espresso richiamo alle “aree recintate”.
Il Tribunale adito accoglieva il ricorso ritenendo fondate le doglianze prospettate in quella sede.
In particolare, esso ha accolto la censura di violazione delle norme tecniche di attuazione, in quanto nella zona residenziale esistente di edilizia consolidata RB1 è prevista la edificazione ex novo solo per eventuali lotti liberi conformi a quanto previsto dall’art. 5.
Per tale norma “è lotto edificato o parzialmente edificato (non libero) alla data di prima adozione del presente PRG la superficie fondiaria ricadente in zona omogenea già utilizzata a fini edificatori, comprensiva delle pertinenze di proprietà quali parcheggi, giardini, orti, anche recintate”, mentre “i lotti liberi potranno essere computati ai fini edificatori solo nella misura in cui non debbano essere asserviti ai sensi della precedente definizione”.
Veniva quindi considerata degna di fondatezza la censura dei ricorrenti secondo cui la ex particella fondiaria 2230/1 non avrebbe potuto essere considerata ‘lotto libero’, in quanto pertinenza (per la precisione, il giardino) dell’edificio contraddistinto dalla particella ed.1827.
Né poteva valere il richiamo all’art. 5, che fa riferimento alle pertinenze “anche recintate”.
In sostanza, si riteneva violata la volontà di consentire la edificazione solo per i lotti (liberi) che risultino del tutto scissi dai compendi che siano stati oggetto di precedenti edificazioni.
Con il gravame in esame, la s.r.l. Isotta Costruzioni deduce i seguenti motivi di appello.
In primo luogo, si deduce il mancato accoglimento della eccezione di tardività rispetto alla mancata impugnazione del Piano Regolatore Generale per la parte in cui individua quale lotto libero l’area su cui è stata rilasciata la concessione edilizia.
Tale tardività avrebbe determinato la inammissibilità del ricorso di prime cure.
La tavola forma parte integrante del PRG ai sensi dell’art. 17 della legge provinciale urbanistica e non si limita a fotografare l’esistente al 1997, ma indica con precisione quale sia il lotto di pertinenza ai fini della individuazione del lotto libero del fabbricato contraddistinto sulla predetta tavola dal n.63 e corrispondente alla particella edificale 1827.
Come secondo motivo, si deduce la erroneità della sentenza, rispetto alla qualificazione come libero del lotto.
A tal fine occorre valutare, ai sensi dell’art. 5 richiamato, due elementi: che la superficie fondiaria sia utilizzata ai fini edificatori; che si tratti di pertinenza di proprietà quali parcheggi, orti, giardini.
Si sostiene l’errore del primo giudice che, nel valutare la caratteristica di pertinenza del fabbricato esistente, ha ritenuto che, poiché nel 2004 (7 anni dopo la adozione del PRG) due particelle che, come risulta dalla documentazione in atti, erano sempre appartenute a soggetti diversi (1827 e 2230/1) sono divenute di un unico proprietario, ciò avrebbe determinato la inedificabilità della particella fondiaria.
In altri termini, alla data di adozione del PRG (anno 1997) la p.f. 2230/1 doveva ritenersi lotto inedificato in quanto appartenente a soggetto diverso rispetto al proprietario della particella ed.1827.
Al avviso del Tribunale, tale lotto, dapprima libero, sarebbe divenuto edificato alla data del 2004, quando si realizzò per la prima volta una situazione di coincidenza tra proprietario della particella edificale e della particella fondiaria; al contrario, il regime proprietario delle particelle al quale fare riferimento al fine di valutare la libertà dei lotti, è rappresentato solo dalla data di adozione del Piano Regolatore Generale.
Avverso la suddetta sentenza ha proposto appello incidentale il comune di Riva del Garda, che insiste per la riforma della sentenza e riafferma la legittimità dell’operato della amministrazione.
Si sono costituiti i signori Vivaldi Benito e Girardi Rita in Vivaldi, che chiedono il rigetto degli appelli e la conferma della impugnata sentenza.
Alla udienza pubblica del 4 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Si controverte della legittimità della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Riva del Garda alla società appellante principale, per la costruzione di una palazzina di 12 unità abitative sulla particella 2230/1.
Il primo giudice ha accolto il ricorso per l’annullamento della concessione, proposto dai vicini signori Vivaldi, condividendo la censura secondo cui in base alle NTA del PRG il lotto in questione non poteva considerarsi libero, poiché costituiva il giardino (e quindi pertinenza) della particella 1827.
Con l’atto di appello della società Isotta e con l’appello incidentale del comune si sostiene la erroneità della sentenza.

2. Si può prescindere dalla valutazione del motivo di appello con il quale si deduce la intempestività del ricorso originario per mancata impugnazione delle tavole, in quanto gli appelli sono comunque per il resto fondati e quindi il ricorso originario è da respingere, il che rende irrilevante l’esame della sua tempestività.

3. Ritiene il Collegio che la fondatezza degli appelli emerge dalla lettura dell’’articolo 5 delle NTA del PRG, per il quale “si definisce lotto edificato o parzialmente edificato alla data di prima adozione del presente PRG la superficie fondiaria ricadente in zona omogenea già utilizzata a fini edificatori, comprensiva delle pertinenze di proprietà (quali parcheggi, giardini, orti, ecc.)”; la norma prosegue nel senso che “i lotti liberi potranno essere computati ai fini edificatori solo nella misura in cui non debbano considerarsi asserviti ai sensi della precedente definizione”.
Il lotto libero viene quindi individuato dall’art. 5 quale superficie fondiaria non asservita ai sensi della definizione di loto edificato.
Per la menzionata norma, la indagine della pertinenzialità, così come l’appartenenza al titolare del bene principale anche di quello accessorio, così come il parziale asservimento, vanno collocati in un preciso momento temporale, coincidente con la prima adozione del PRG (24 dicembre 1997): così l’art. 5 NTA del PRG.
A rinforzare la lettura della norma in tal senso, oltre al dato letterale, conforta altresì il richiamo alla aerofotogrammetria realizzata nel territorio rivano nel 1997.
Quindi, erroneamente il primo giudice ha fatto riferimento alla data del 2004, momento di molto posteriore alla data di adozione del PRG, allorquando il proprietario della particella 2230/1 (il sig. Pietro Torboli, quale erede del signor Giuseppe Torboli), anche proprietario della particella 1827, è divenuto titolare di entrambe le particelle.
Nell’anno 1997, momento di adozione del PRG, al quale fare riferimento al fine di valutare la libertà del lotto, le particelle in questione appartenevano a soggetti diversi; pertanto la particella 2230/1, alla data del 1997, doveva ritenersi lotto non edificato, in quanto appartenente a soggetto diverso rispetto al proprietario della particella 1827 e non può sostenersi che essa particella sarebbe divenuta lotto edificato nel 2004, quando si è verificata la coincidenza di titolarità.
D’altronde, al fine della valutazione della esistenza della pertinenza, occorre secondo il codice civile (artt. 817 e seguenti) che sussista sia il requisito oggettivo, della destinazione di un bene a servizio o ornamento di un altro, che quello soggettivo, costituito dalla rispondenza di tale destinazione alla effettiva volontà dell’avente diritto di creare il predetto vincolo, ma tali requisiti vanno accertati con riferimento al momento chiaramente indicato dalla normativa urbanistica sopra richiamata.
Considerato che dalla valutazione della inesistenza della pertinenza alla data di adozione del PRG e quindi dalla autonomia dei due lotti discende la libertà della particella in questione, sotto tale aspetto deve ritenersi legittimo l’operato della amministrazione nel rilascio della concessione edilizia contestata.

4. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello principale e quello incidentale vanno accolti e, conseguentemente, in riforma della impugnata sentenza, va respinto il ricorso proposto in primo grado.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, accoglie l’appello n. 9483 del 2007 e, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese ed onorari dei due gradi compensati.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 marzo 2008, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente f.f.

Giuseppe Romeo, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 07/04/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/4/2008 n.1490 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe – Est. Taglienti
Banca di Roma S.p.a. (Avv. F. Sciaudone) c/ INPS (Avv.ti P. Collina, G. De Ruvo, L. Carcavallo e F. Ferrazzoli) e altri

sull’esclusione della necessità di una motivazione analitica nel giudizio di non anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Giudizio – Motivazione analitica – Necessità – Non sussiste – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità – Esclusione – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, il giudizio di non anomalia dell’offerta non richiede una motivazione analitica e dettagliata, potendo fare riferimento alle giustificazioni presentate dall’offerente, ove queste non siano generiche (1).
2. Il giudice amministrativo non può sindacare le valutazioni di discrezionalità tecnica operate dall’Amministrazione nel giudizio di anomalia (2) dell’offerta laddove tali valutazioni appaiano ragionevoli e adeguate.
— *** —

(1) Consiglio di Stato Sez. IV 11 aprile 2007 n. 1658.
(2) Cons. di Stato sez. V 11 novembre 2004 n.7345.

composta dai magistrati:
MARIO DI GIUSEPPE – Presidente

ANTONIO AMICUZZI – Consigliere

CARLO TAGLIENTI – Consigliere relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3083 del 2007 proposto da

BANCA DI ROMA S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Sciaudone ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, via Pinciana n. 25;

Istituto Nazionale di Previdenza Sociale – INPS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina, Gaetano De Ruvo, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli ed elettivamente domciiliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto in Roma, Via della Frezza n. 17;

Istituto Centrale delle Banche Popolari Italiane – ICBPI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bassano Baroni, Luca De Censi e Lidia Sgotto Ciabattini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’ultima in Roma, Piazzale Clodio n. 32; anche ricorrente incidentale per l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pagamento delle prestazioni INPS a beneficiari residenti all’estero, indetta con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 28 giugno 2006 S 120 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Parte II,n. 150 del 30 giugno 2006, comunicata a Banca di Roma S.p.A. il 23 marzo 2007 con nota prot. INPS 0004.13.03.2007.0001909;
del verbale del 9 febbraio 2007 della Commissione di gara, nella parte in cui visto il giudizio di congruità dei chiarimenti presentati dall’ICBPI nel procedimento di verifica di anomalia dell’offerta della stessa, ha formato la graduatoria finale delle offerte ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore di ICBPI;
– del verbale del 7 febbraio 2007 della Commissione con il quale, ad esito del procedimento di verifica di anomalia, ha dichiarato congrui i chiarimenti presentati da ICPBI;
– del verbale del 22 gennaio 2007 della Commissione con il quale in seduta pubblica, ha comunicato i risultati della valutazione delle offerte tecniche;
– di tutti i verbali della Commissione, in particolare dei verbali del 7 novembre 2006, 14 dicembre e 19 dicembre 2006, 8 gennaio, 10 gennaio, 11 gennaio e 15 gennaio 2006 e 7 febbraio 2007, nonchè degli atti già impugnati, nella parte in cui la Commissio
– di ogni altro atto presupposto, in particolare quello di ammissione di ICBPI alla procedura di gara (non conosciuto nei suoi estremi alla ricorrente), nonchè di ogni atto conseguente e del contratto, ove stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INPS;
Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale del controinteressato istituto di credito;
vista la propria ordinanza collegiale n.1957 del 27 aprile 2007;
vista l’ordinanza del Consiglio di Stato sez. VI n. 2494 del 15 maggio 2007;
viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 marzo 2008 il Consigliere Carlo Taglienti;
Uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

Con ricorso notificato il 6 aprile 2007 e depositato il giorno 11 successivo la Banca di Roma s.p.a. ha impugnato gli atti della gara indetta dall’INPS per l’aggiudicazione del servizio di pagamento delle prestazioni previdenziali a beneficiari residenti all’estero.
Premesso di essersi classificata al secondo posto con il punteggio di 79, 42 (p.30 per sistema organizzativo; punti 30 per assistenza, punti 19,42 per il prezzo offerto), mentre l’aggiudicatario Istituto centrale delle banche popolari ha ottenuto punti 86,91 (punti 16,91 per il sistema organizzativo; punti 30 per l’assistenza e punti 40 per il prezzo), deduce i seguenti profili di gravame:
1). Violazione bando e lettera invito; violazione dell’ art. 23 D.Lgs. 157/95; eccesso di potere per travisamento fatti; difetto d’istruttoria e motivazione; erronea valutazione tecnica dell’offerta ICBPI; inammissibilità dell’offerta.
L’offerta dell’aggiudicataria deve ritenersi inammissibile per mancanza dei seguenti requisiti:
a) corrispondenti in Ungheria; b) scarsa rete di corrispondenti in Argentina; c) presentazione dell’offerta non “franco spese” per il pensionato, in quanto:

a) è stata indicata una banca libica come corrispondente in Ungheria, priva di sportelli in detto Paese;

b) risulta l’assenza della quasi totalità degli sportelli indicati in Argentina (il Banco ITAU ha solo 79 sportelli);

c) alcune spese sono riversate sui pensionati (pagamenti allo sportello, numero verde, commissioni di cambio) il pagamento in contanti è assicurato solo presso la banca indicata dal beneficiario dove questi deve necessariamente avere un conto – i costi di cambio sono particolarmente rilevanti perchè i pagamenti sono per il 78% effettuati in area non Euro. La mancata indicazione di un tasso di cambio può creare svantaggi al beneficiario. La riduzione dei pagamenti per assegno circolare era poi stata valutata dalla stazione appaltante e non può essere addotta come riduzione dei costi rispetto all’importo a base d’asta.

2). Disparità di trattamento e irragionevolezza del giudizio espresso dalla Commissione con riferimento alle sub categorie a1, a2, a3 e b2:
a1 – mancata valutazione, nell’attribuzione dei punteggi di merito, delle carenze organizzative in Ungheria e in Argentina (punti 3,71 su 15);
a2 – ulteriori carenze organizzative non valutate (punti 7,50 su 10);
a3 – carenza nella sicurezza informatica (punti 5 su 5 mentre alla ricorrente punti 3,75 su 5);
b2 – carenza nell’assistenza telefonica call center: punti 10 su 10 alla ICBPI e 7,50 alla ricorrente; senza considerare che l’offerta dell’aggiudicataria non è graturia come quella della ricorrente (numero verde); mancata indicazione delle concrete modalità di prestazione del servizio. La ricorrente assicura la registrazione delle telefonate per una pronta risposta, per le 12 ore di non funzinamento.
3). Violazione dell’art. 35 D.Lgs.vo n. 157/95 55, della Direttiva 2004/18/CE, dell’art. 3 della L. 241/90, carenza istruttoria, violazione dell’art.1, commi 2, 4 e 5 della L. 327/2000, dell’art. art. 86 D. Lgs.vo 163/06; violazione dell’obbligo di motivazione nella verifica dell’anomalia; eccesso di potere. per travisamento dei fatti; erroneità del giudizio di non anomalia: nel giudizio di anomalia dell’offerta non si è tenuto conto del fatto che il servizio non è affatto “franco spese” (i risparmi sono fatti a carico dei pensionati) genericità dell’analisi e della motivazone: per i pagamenti esteri l’aggiudicataria ha offerto un compenso inferiore a quello che l’INPS paga per i pagamenti nazionali. L’ICBPI non ha prodotto documentazione; nè i contratti con i corrispondenti esteri; generica risulta la indicazione dei costi.
4). Violazione dell’art. 25 D.Lgs.vo 157/95 e dell’art.55 della Direttiva 2004/18/CE. Violazione obbligo della leale collaborazione: non sono stati giustificati i costi richiesti dalle corrispondenti estere per l’esecuzione dei pagamenti.
Costituitosi, l’INPS ha sostenuto l’infondatezza del ricorso per i seguenti motivi: a) per l’ammissione alla gara è sufficiente dichiarare la disponibilità di sportelli nei vari paesi; per l’attribuzione del punteggio si deve poi indicare il numero esatto di sportelli: anche togliendo 82 sportelli in Ungheria (ove peraltro l’aggiudicataria già opera per l’INPS) il differenziale sarebbe irrilevante ai fini della prova di resistenza; analogo discorso per l’Argentina (differenziale di punteggio tra prima e seconda classificata è superiore ai 3,71 punti assegnati per gli sportelli all’aggiudicataria banca). Non vi sono costi nascosti per il pensionato; l’’aggiudicataria ha firmato l’impegno “franco spese”.
b) Valutazioni tecnico discrezionali dell’anomalia: l’aggiudicataria era già titolare di un importante lotto per la precedente gara divisa in lotti (Asia, Africa); in precedenza il costo è stato di 0,166; la base d’asta più alta era stata individuata per servizi aggiuntivi a quello di semplice tesoreria, quali invio di informazioni a mezzo posta e servizi di call center e via web.
Costituitasi la controinteressata, aggiudicataria dell’appalto, rilevato di aver già svolto il servizio in 76 dei 134 Paesi previsti dal bando, ha eccepito preliminarmente, con ricorso incidentale, l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente alla gara, in quanto: a) essa si avvale prevalentemente di Citigroup che non è soggetto bancario: a norma di bando potevano partecipare solo enti autorizzati all’attività bancaria italiani o dei Paesi comunitari; Citigroup è ente statunitense; b) il maggior corrispondente estero indicato dalla ricorrente, Western Union, non è istituto di credito, utilizza agenti e non sue filiali.
Ha quindi rilevato l’erroneità delle censure riguardanti la sua pretesa esclusione: a) in Ungheria e Argentina vi sono comunque sportelli: non era causa di esclusione la mancata indicazione di alcuni sportelli, potendosi avvalere di corrispondenti anche indiretti; l’indicazione precisa degli sportelli era richiesta solo per l’attribuzione del punteggio; in Ungheria l’aggiudicataria svolge il servizio utilizzando Raiffeisen; in Argentina, oltre agli sportelli del Banco ITAU, ICBPI utilizza sprotelli tramite la corrispondente stessa. Solo una relazione tecnica priva dell’indicazione degli sportelli avrebbe potuto portare all’esclusione.
Anche BdR ha indicato in alcuni paesi sportelli inesistenti (Cuba, Iran e Siria) ovvero la Western Union che non appare idonea ai pagamenti in questione.
Circa le censure di merito parte controinteressata ha osservato:
a) offerta con oneri a carico del beneficiario: a.1) per pagamenti in contanti, essi vengono assicurati presso la Banca corrispondente estera scelta dal beneficiario: non è affatto richiesto che il pensionato abbia un conto corrente presso detto corrispondente; ICBPI ha però stimato che i pagamenti in contanti saranno assai ridotti, ed ha quindi potuto abbattere il prezzo offerto. Western Union invece non è una banca; a.2) call center – numero verde: l’aggiudicataria ha sottoscritto l’offerta franco beneficiario: non è provato affatto che intenda accollare al pensionato parte degli oneri; pur non essendo espressamente detto che si serve di numero verde, tuttavia il coll center di cui si serve opera tramite numero verde; ICBPI ha chiesto l’istituzione di numero verde dopo essersi aggiudicato la gara; b.3) operazioni di cambio valuta: in primo luogo i pagamenti sono previsti in euro e sono la stragrande maggioranza, per cui l’aggiudicataria si accolla la residua sfera di oneri relativi all’eventuale operazione di cambio; non esiste poi un tasso di cambio ufficiale, ed il rischio di cambio è rimesso al mercato.
b). valutazioni della Commissione in sede di gara: non è stata offerta la prova di resistenza; b.1) numero sportelli (sottocategoria a.1): BdR ha indicato sportelli inesistenti a Cuba, in Iran e Siria e sportelli Wester Union, che non è una banca; ICBPI dispone seppure tramite corrispondenti indiretti, di sportelli in Ungheria e in Argentina: comunque la riduzione sarebbe di 0,37 punti (differenza attuale è di 7,49 punti); b.2.) struttura organizzativa (a2): nei raffronti del punteggio attribuito agli altri partecipanti risulta la congruità del puneggio attribuito a IBPI (7,5 su 10) che ha già una struttura organizzata. La stessa BdR non è in grado di eseguire la modalità di pagamento Swift. b.3)salvaguardia informatica (a3): differenze: maggior spessore tecnico per il disaster recovery, autonomia del sistema (BdR deve utiizzare quello di Citigroup); ICBPI ha scelto tutte banche che offrono più garanzia della Western Union; b.4)assistenza telefonica (b2): differenza di soli p. 2,5; l’aggiudicataria ha offerto un servizio 24/24 (importanza in relazione al fuso orario) e con operatori multilingua utilizzando società specializzate.
c). anomalia offerta: ICBPI ha prodotto documenti (bilancio e dettagliati chiarimenti); BdR ha costi più elevati perchè deve pagare Citigroup; ICBPI è speciliazzato per pagamenti all’estero e già svolge il servizio per l’INPS in molti paesi; BdR ha fatto l’offerta considerando un numero notevole di pagamenti in contanti e considerando il costo di cambia valuta. La motivazione della Commissione può essere stringata; risulta elaborato un prospetto dei costi.
d). Violazione del principio di leale collaborazione: l’INPS non si è lamentata di sleale collaborazione ed ha ritenuto sufficienti le giustificazioni addotte; non risulta quindi provata tale presunta sleale collaborazione con la stazione appaltante.
Con memoria predisposta per la camera di consiglio la ricorrente ha osservato quanto segue:
a) sul ricorso incidentale:a.1) Citigroup è semplicemente la principale corrispondente di BdR, che rimane l’unica responsabile dell’offerta e del servizio. ICBPI ha numerosi corrispondenti non banche tra cui AMERICAN.EXPRESS, rapporto peraltro instaurato successivamente all’offerta con modifica sostanziale del servizio offerto (per la copertura di Ungheria ed Argentina); a.2) Western Union non è banca; ma anche ICBPI si avvale di Swiss Post – Post Finance; il bando non prevedeva che nei pagamenti fossero coinvolte solo banche; è intermediario finanziario; a.3) per Cuba si è trattato di un errore materiale nell’indicare la banca; per Siria e Iran (1+1 pensionati) è indicata la banca U.B.A.E.
b) nei fatti non è stato istituito il numero verde ma vi è un numero telefonico a pagamento; ICBPI aveva avuto un elevato punteggio tecnico proprio per il suo coll center.
c) nei fatti ICBPI non ha comunicato ai pensionati la possibilità di scegliere il pagamento in valuta locale.
d) il tasso di cambio sarà quello stabilito dalla stessa ICBPI.
e) i pagamenti in contanti sono solo presso banche indivdiuate da ICBPI, l’assegno circolare non è vietato, ma è sistema residuale; Banca Popolare di Sondrio, che ha fatto offerta analogamente anomala, appartiene allo stesso gruppo dell’aggiudicataria.
f) non sono stati prodotti i contratti con i corrispondenti.
Con ordinanza collegiale n.1957 del 27 aprile 2007 è stata respinta l’istanza cautelare, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza n.2494 del 15 maggio 2007.
Con memoria predisposta per l’udienza di discussione parte ricorrente ha osservato:
a) quanto al ricorso incidentale:a.1) esso deve ritenersi inammissibile: non è stato mai depositato, e comunque non nei termini ridotti di 5 giorni, il ricorso incidentale con la prova delle avvenute notifiche (ricorso depositato solo in velina); a.2) esso è altresì infondato per le ragioni già esposte;
b) circa la inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria: mancanza del requisito di capacità tecnica (corrispondente in Ungheria); incompletezza dell’offerta (corrispondenti in Ungheria individuati solo successivamente alla presentazione dell’offerta) ; la prova di poter pagare le pensioni in tutti gli Stati è essenziale per la partecipazione alla gara e per la stessa offerta; per il punteggio valeva poi il numero degli sportelli (ma la disponibilità di corrispondenti nel Paese era requisito essenziale): se cambia l’offerta tecnica in corso di procedura deve cambiare anche l’offerta economica. La circostanza che ICBPI già serva l’Ungheria è irrilevante rispetto alla carenza dell’offerta;
c) violazione della clausola “franco spese”: il numero verde risulta attivato solo successivamente; devono ritenersi previste commissioni di cambio e commissioni per pagamenti allo sportello; mancata indicazione del tasso di cambio di riferimento (in concreto sono stati applicati tassi di cambio assai sfavorevoli per i pensionati);
d) controllo dell’anomalia dell’offerta: non sono stati forniti i contratti con i corrispondenti esteri per verificare oltre i costi anche gli impegni
del capitolato speciale; l’esame della anomalia deve essere dettagliatamente motivato e deve riguardare tutte le voci per le quali è richiesta giustificazione. Qui vi è difetto di istruttoria e di motivazione. Diverso era il servizio già svolto da ICBPI.
e) erroneità del punteggio attribuito all’offerta tecnica: non è opponibile la prova di resistenza perchè non è valutabile a priori l’effetto delle erronee indicazioni sui corrispondenti.
Le prove delle censure sono derivanti dall’esecuzione dei contratti.
Ha prodotto memoria anche l’Amministrazione appaltante, osservando: a) per i corrispondenti in Ungheria non vi è prova di quanto affermato in ricorso; ICBPI già svolge il servizio in Ungheria; non era requisito di ammissibilità l’indicazione di tutti i corrispondenti nel mondo; solo il punteggio teneva conto del numero esatto degli sportelli. Anche assegnando punti 0 per gli sportelli in Ungheria l’incidenza sul punteggio non cambierebbe. Anche per l’Argentina vi è mancanza di prove e comunque irrilevanza ai fini del punteggio;b) per l’offerta franco spese per il pensionato: i presunti costi mascherati non sono provati; l’impegno franco spese dell’aggiudicataria è chiaro (non era tenuta a dichiarare la gratuità di tutti i servizi: call center, commissioni, ecc.).; c) punteggio per l’offerta tecnica: i giudizi sono stati fatti in maniera comparativa con tutte le offerte (non solo tra due); d) anomalia dell’offerta: i successivi disservizi riguardano la fase di gestione del contratto (eventuale risoluzione). Precedentemente il servizio è stato svolto con costi quasi pari a zero: ICBPI ha esperienza internazionale (già svolge il servizio in molti Stati esteri) (costi precedenti 0,166); ICBPI aveva già una piattaforma informatica per i pagamenti all’estero, solo da implementare; i call center multilingua erano già esistenti.
Con memoria conclusionale la controinteressata rileva preliminarmente che deve ritenersi inammissibile il ricorso principale per difetto di legittimazione dovendo la ricorrente essere esclusa dalla gara: a) infatti Citigroup (banca non comunitaria) sarebbe il soggetto deputato ad effettuare tutti i pagamenti e le operazioni connesse; b) i corrispondenti esteri non istituti di credito, non possono effettuare pagamenti bonifico swift e non hanno un codice banca (Western Union).
Osserva poi come debbano ritenersi inammissibili le censure relative allo svolgimento del servizio; i corrispondenti possono essere anche indiretti, quindi anche per il tramite di banche che non hanno sportelli sul territorio, ma forniscono appunto un corrispondente indiretto.
ICBPI non si avvale di AM.EX per i pagamenti; essa ha solo indicato corrispondenti.
Omnicomprensività del prezzo offerto: risulta dall’offerta la previsione di pagamenti in contanti: in nessun punto dell’offerta risulta l’obbligo d’apertura di conto corrente presso la banca scelta per il pagamento in contanti (è la Western Union che non è in grado di effettuare tutte le modalità di pagamento previste nel bando).
Numero verde: non è prevista la sua indicazione a pena di esclusione: è implicita la gratuità (negli atti di gara si parla sempre di call center e non di numero verde).
Commissioni di cambio: manca la prova della sua pretesa onerosità (sottoscrizione delle condizioni speciali), i tassi di cambio sono quelli del mercato che risultano dalle sale cambi sportello: non è stata fornita la prova di resistenza per la censura riguardane l’attribuzione dei punteggi alla offerta tecnica; essi peraltro sono stati dati in base a calcoli matematici (sportelli) e previa analitica motivazione.
Alla pubblica udienza del 12 marzo 2008 i difensori delle parti hanno ribadito tesi e ragioni ed hanno quindi spedito la causa in decisione.

Con il ricorso in epigrafe un istituto di credito ha impugnato gli atti della gara indetta dall’INPS per l’appalto del servizio di pagamento delle prestazioni previdenziali a favore di beneficiari residenti all’estero.
1.Nonostante la presenza di ricorso incidentale tendente a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente e quindi il difetto di legittimazione attiva e di interesse al ricorso principale, il Collegio ritiene di prendere preliminarmente in esame il ricorso principale stesso che contiene come primo motivo una censura della stessa natura, che escluderebbe la legittimazione attiva del ricorrente incidentale, aggiudicatario della gara.
Detta censura si articola in tre profili.
1.1. Con il primo si assume che l’istituto di credito aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara in quanto carente di corrispondenti in Ungheria.
La censura trae spunto dalla disposizione di bando di cui al punto III.2.3 “Capacità tecnica”, la quale prevede tra i requisiti di partecipazione la possibilità di disporre di corrispondenti diretti o indiretti in tutti i Paesi individuati nell’appalto.
Il ricorrente deduce tale carenza dal fatto che l’aggiudicatario istituto ha indicato quale corrispondente in Ungheria una banca libica.
Ma ad avviso del Collegio, la circostanza non è idonea a provare la carenza addotta, in quanto la norma consente anche di avere corrispondenti indiretti, che ben potrebbero essere forniti anche tramite una banca non avente propri sportelli in un determinato Paese; peraltro anche tale ultima circostanza sarebbe provata, secondo la ricorrente, tramite il sito internet, che non costituisce però una prova sicura di quanto affermato.
Comunque, sotto il profilo dei fatti, non può ignorarsi che, come affermato dall’INPS senza smentita sul punto da parte della ricorrente, l’istituto di credito aggiudicatario svolgeva già il servizio in Ungheria, talchè la stazione appaltante aveva conoscenza propria e diretta del fatto che in Ungheria l’aggiudicatario esercitava e poteva esercitare; e diverse sono le conseguenze tra un eventuale errore di indicazione ed una mancanza oggettiva del requisito (solo il mancato possesso di requisiti minimi può comportare l’esclusione dalla gara: par. 16 della lettera d’invito).
Peraltro, e conclusivamente sul punto, la capacità tecnica richiesta è costituita dalla possibilità operativa dell’istituto di credito di esercitare il servizio in tutti i paesi individuati dal bando ( disposizione in certo senso anche pleonastica), il che non significa necessariamente, e non è infatti richiesto dal bando, che tale capacità possa e debba essere dimostrata esclusivamente attraverso una preventiva e puntuale indicazione delle singole unità operative, che invece viene richiesta ai fini dell’attribuzione dei punteggi: qui l’operatività in Ungheria era fatto noto alla stazione appaltante. Al riguardo si osserva incidentalmente come anche la ricorrente sia incorsa in analoga carenza avendo indicato per il territorio di Cuba una banca addirittura inesistente e per molte aree un corrispondente quale la Wester Union non avente verosimilmente natura di istituto di credito con conseguente difficoltà a consentire tutte le operazioni richieste; ma non per questo la Commissione ha ritenuto di escludere la sua capacità tecnica.
1.2.Con il secondo profilo si contesta l’ammissione alla gara della controinteressata per l’assenza della quasi totalità degli sportelli dichiarati per l’Argentina: si assume che il Banco ITAU indicato come corrispondente dall’aggiudicatario istituto di credito, non ha in Argentina il numero di sportelli indicato nell’offerta.
Anche qui si pone preliminarmente un problema di prova, considerato che i dati rivenienti dal sito internet non possono costituire prova certa di tale assunto; inoltre i corrispondenti possono essere anche indiretti e quindi forniti per il tramite del detto Banco; ma soprattutto la questione non può rilevare sotto il profilo della carente capacità tecnica in quanto la stessa ricorrente ammette che, seppure con un numero di sportelli assai inferiore, la controinteressata poteva dimostrare la sua operatività in Argentina.
Ad avviso del Collegio, quindi, la questione può avere rilevanza sotto il profilo del punteggio ma non sotto quello della ammissibilità alla gara.
1.3. Con il terzo profilo si assume la necessaria esclusione dalla gara della parte controinteressata in quanto non si sarebbe assunta l’obbligo di eseguire tutte le prestazioni “franco spese” del pensionato.
La censura trae spunto dal disposto dell’art. 13 del capitolato, il quale appunto prevede che i pagamenti delle prestazioni previdenziali ai beneficiari all’estero non devono comportare alcuna spesa per questi ultimi.
Il mancato impegno ad assolvere a tale onere sarebbe desumibile, secondo parte ricorrente: a) dalla mancata previsione di pagamenti in contanti presso gli sportelli; b) dalla mancata attivazione di un “numero verde” per assistenza gratuita telefonica; c) dalla mancata previsione, nella commissione bancaria offerta, dei costi delle commissioni di cambio valuta e di pagamento in contanti allo sportello della prestazione previdenziale.
Ad avviso del Collegio, la censura non appare fondata in quanto l’aggiudicatario istituto ha restituito, firmato per accettazione in ogni sua pagina, il capitolato che reca le condizioni speciali per l’esecuzione del servizio, tra le quali anche l’impegno a rispettare il criterio del “franco spese”: quindi sotto il profilo “formale” dell’assunzione d’impegno la censura non appare fondata (diversa questione è ovviamente l’esecuzione concreta del contratto che potrà comportare, in caso di gravi violazioni degli impegni assunti, anche la risoluzione).
Peraltro, e venendo ad alcuni aspetti di merito della censura, dall’offerta tecnica della controinteressata: a) non emerge in alcun modo l’obbligo per il pensionato di aprire un conto corrente presso lo sportello del corrispondente, bensì di indicare dove intende riscuotere la pensione, in modo che la banca che svolge il servizio possa accreditare la somma al corrispondente individuato.
b) La istituzione di un “numero verde” è una delle modalità per consentire l’assistenza telefonica gratuita ai pensionati: l’esistenza di uno specialistico coll center dell’aggiudicataria unitamente all’impegno assunto con la sottoscrizione del capitolato che escludeva ogni onere per il pensionato realizza lo scopo previsionale richiesto; ovviamente, ad aggiudicazione avvenuta, la banca aggiudicataria potrà organizzare nel dettaglio detto servizio, attivando anche un numero verde, non essendo affatto richiesto che detta attivazione risulti con data anteriore all’aggiudicazione.
c) Circa i costi delle operazioni di cambio valuta, premesso che le norme di gara prevedono il pagamento in euro (art. 8 c.1 del capitolato speciale) e la subordinata possibilità per il pensionato di optare per il pagamento in valuta locale (art. 8 c.2), il chiaro impegno di parte controinteressata a formulare una offerta onnicomprensiva senza oneri a carico del pensionato prevale sulla mancata indicazione di costi, che verosimilmente si ritengono di valore assai modesto, per le operazioni di cambio. Diversa questione è poi quella relativa al “rischio di cambio”, per il quale nessun impegno è richiesto al gestore del servizio, considerata la sostanziale dipendenza di tale rischio dal mercato, a prescindere da parametri di riferimento più o meno “sicuri”.
Conclusivamente il Collegio osserva che, se per quanto sin qui detto non può ritenersi fondata la richiesta di esclusione dell’aggiudicataria per mancanza del requisito di capacità tecnica, altrettanto deve dirsi per le presunte carenze nella redazione dell’offerta tecnica, in quanto le condizioni di bando prevedevano esplicitamente l’esclusione solo nel caso in cui nella busta “B” fosse mancante la relazione tecnico-esecutiva del servizio, e non nel caso di lacune o imprecisioni nella redazione dell’offerta tecnica (par. 12 della lettera d’invito), che avrebbero avuto una rilevanza solo ai fini dell’attribuzione del punteggio.
2. Ritenuto quindi che per i motivi suddetti non possono essere accolte le censure tendenti a dimostrare la necessità di esclusione dalla gara dell’istituto di credito aggiudicatario, deve prendersi in esame il ricorso incidentale, che reca censure della stessa natura, tendenti a dimostrare la carenza di legittimazione attiva dell’istituto di credito ricorrente.
Ad avviso del Collegio, detto ricorso è improcedibile per intempestivo deposito, successivo alle notificazioni alle parti necessarie.
Premesso che nella fattispecie il termine dimezzato per il deposito del ricorso incidentale è di giorni cinque, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37 comma 3 del R.D. n. 1054 del 1924 e dell’art. 23 bis comma 2 della legge n. 1034 del 1971 (TAR Lazio, sede di Roma, sez. II 1 aprile 2006 n. 2258), risulta che entro detto termine non è stato depositato presso la Segreteria della Sezione l’originale del ricorso con la prova delle avvenute notifiche.
Il deposito della c.d. “velina” del ricorso in data 23 aprile 2007, senza la prova delle avvenute notifiche, non può avere alcun valore al fine di impedire la dichiarazione di tardività del deposito, non rispondendo alle prescrizioni di legge (Corte di Cassazione sez. III 1 giugno 2000 n. 7263).
Il ricorso incidentale deve pertanto essere dichiarato improcedibile per tardivo deposito.
Esso peraltro, come di seguito si vedrà, deve ritenersi improcedibile anche per carenza d’interesse, risultando infondato nel merito il ricorso principale.
3.Tornando quindi al ricorso principale, il Collegio ritien di poter soprassedere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità dello stesso per difetto d’interesse sollevate dalla difesa dell’INPS, sostanzialmente recependo i contenuti del ricorso incidentale riguardanti l’inammissibilità dell’offerta della ricorrente, in quanto il ricorso principale stesso appare infondato.
Viene pertanto in esame la seconda censura concernente: disparità di trattamento ed irragionevolezza dei giudizi espressi dalla Commissione di gara con particolare riferimento alle sottocategorie a1, a2, a3 e b2. relative alla valutazione dell’offerta tecnica.
3.1. La sottocategoria a1 prevede l’assegnazione di un massimo di punti 15 per il rapporto numero sportelli/numero beneficiari, secondo una formula matematica che indica la capillarità di presenza del servizio sul territorio.
La ricorrente risulta avere ottenuto punti 15 e la controinteressata punti 3,71.
La censura si richiama agli argomenti già svolti per sostenere la carenza o assenza di corrispondenti in Unghersia ed in Argentina.
La censura appare in primo luogo, come già detto, non suffragata da adeguata prova.
Peraltro essa appare anche in parte generica in quanto non è dato desumere quanti sarebbero, ad avviso della ricorrente, gli sportelli presenti in Argentina.
In ogni caso deve considerarsi che il divario tra l’aggiudicataria e la ricorrente è notevolmente superiore ai 3,71 punti attribuiti alla prima, che peraltro risulterebbero diminuiti dall’accoglimento della censura della ricorrente di un valore piuttosto esiguo, considerata l’incidenza delle presunte carenze in Ungheria ed Argentina rispetto all’intero panorama del servizio da espletare (secondo un calcolo dell’istituto aggiudicatario la riduzione sarebbe di punti 0,37).
3.2. Il secondo profilo riguarda la categoria a2 relativa al punteggio da attribuire alla “struttura organizzativa dedicata al servizio”, per la quale l’aggiudicataria, a fronte di un punteggio massimo di 10 punti, ne ha ottenuti 7,5 e la ricorrente punti 10.
La censura appare generica e sfociante in valutazioni di merito, in quanto si contesta l’eccessiva rilevanza data al coll center ed al servizio web.
Peraltro il Collegio rileva come sussista per ogni offerta una articolata motivazione che tiene conto di aspetti specifici, e nel caso in esame, non solo del coll center e del sistema web ma anche dell’esistenza di un nucleo operativo di 15 unità appositamente dedicato al servizio di pagamenti all’estero, supportato da personale informatico.
E d’altra parte il giudizio per la ricorrente (ottimo) si basa sull’organizzazione di Citigroup, la cui presenza, in ragione delle osservazioni svolte dalla difesa dell’Amministrazione nella memoria conclusionale, potrebbe creare, in una rinnovata valutazione, qualche perplessità.
3.3. La terza sub categoria presa in considerazione (a3) riguarda “Misure adottate per la salvaguardia della sicurezza informatica e degli archivi contenenti dati sensibili”, per la quale era previsto il punteggio massimo di 5 punti: alla ricorrente banca sono stati attribuiti punti 3,75 ed alla controinteressata punti 5.
Il giudizio favorevole per quest’ultima si basa sul fatto che risultano “molto dettagliate le linee di intervento, le modalità ed i poli operativi in caso di Disaster recovery” ed apprezzate le modalità di applicazione della normativa in materia di privacy.
La censura si sostanzia nel tentativo di dimostrare che il sistema proposto dalla ricorrente sarebbe migliore: trattasi qui di discrezionalità tecnica che non è censurabile dal Giudice amministrativo se non per aspetti di palese irragionevolezza, che nella fattispecie certo non ricorrono.
3.4. La quarta ed ultima sub categoria presa in esame dal ricorso principale (b.2) concerne l’assitenza telefonica per la quale è previsto il punteggio massimo di punti 10, con assegnazione di punti 7,50 alla ricorrente e 10 alla controinteressata banca.
Orbene, se si prescinde dalla questione della gratuità del servizio, in base a quanto già sopra osservato, appare assolutamente ragionevole la prevalenza di valutazione effettuata per l’aggiudicataria che ha offerto un servizio di ore 24/24, rispetto all’offerta della ricorrente, che ha assicurato il servizio per 12 ore su 24, con risponditore automatico per le ulteriori 12 ore. Che poi le risposte fornite telefonicamente dal personale della banca ricorrente saranno qualitativamente migliori di quelle fornite dagli addetti della banca aggiudicataria è questione tutta da dimostrare.
4. Con la terza censura si assume sostanzialmente una carente valutazione delle giustificazioni addotte a sostegno dell’offerta economica anomala, per notevole ribasso (61,43% a fronte del 20,57% della ricorrente), presentata dall’aggiudicataria.
A fronte di un prezzo a base d’asta di € 3,50 di commissione omnicomprensiva, l’aggiudicataria ha offerto € 1,35 di commissione per ogni operazione di pagamento di pensione all’estero.
Parte ricorrente afferma che, proprio per la misura eccezionalmente bassa dell’offerta, dovevano essere verificati con attenzione i dubbi che la banca intendesse accollare ai pensionati, in maniera surrettizia, alcuni oneri, in modo da rendere l’operazione comunque remunerativa.
Ad avviso del Collegio l’INPS ha accolto le giustificazioni in base ad argomenti adeguati e sufficienti a spiegare il notevole ribasso.
Premesso infatti che dagli atti risulta come in precedente analoga gara il servizio è stato aggiudicato con un costo di commissione pari ad € 0.166, e considerato che la notevole esperienza in pagamenti internazionali dell’Istituto di credito aggiudicatario appare indubitabile (tra l’altro svolge già analogo servizio per l’INPS in altri Paesi dell’area extraeuro oltre a svolgerlo anche per i pagamenti dell’AGEA), la stazione appaltante ha valutato che l’aggiudicataria poteva avvalersi di notevoli investimenti già avvenuti per lo svolgimento di analogo servizio.
Inoltre, considerato che la base d’asta era stata fissata a livelli piuttosto elevati rispetto alla media del costo del servizio in quanto erano previste attività aggiuntive quali la stampa e l’invio di modulistica e spese postali anche per il pagamento tramite assegno, ha ritenuto convincente la giustificazione fondata sostanzialmente sull’assunzione di un rischio d’impresa consistente nella previsione fatta dalla banca aggiudicataria, sulla base peraltro della sua esperienza al riguardo, di una notevole riduzione dei pagamenti tramite assegno, con conseguente significativo abbattimento delle spese connesse e dell’incremeto contemporaneamente dell’uso dello strumento telematico, con costi assai inferiori.
Peraltro le giustificazioni, nella pate relativa all’analisi dei costi, si articolano in quattro paragrafi che illustrano: a) i ricavi dal servizio; b) i costi di esecuzione del servizio; c) il margine e utile netto; d) gli ulteriori vantaggi connessi ad aspetti collegati allo svolgimento del servizio e relativi sostanzialmente allo sviluppo della clientela; esse quindi non appaiono affatto generiche, bensì adeguatamente circostanziate.
Anche il servizio di coll center multilingua risultava struttura già esistente che ha consentito alla banca di prevedere costi notevolmente inferiori rispetto a quelli fissati nel prezzo a base d’asta.
In definitiva l’istituto aggiudicatario, nel formulare la propria offerta ha in certo senso “scommesso” su un certo sviluppo del servizio su base telematica, e presumendo altresì un ridimensionamento dei pagamenti in contanti, assumendosi ovviamente il relativo rischio d’impresa, e ritenedo che detto sviluppo avrebbe comportato costi assai inferiori rispetto a quelli preventivati dallo stesso INPS.
Né risulta dall’analisi dei costi alcun elemento che possa indurre a ritenere che l’offerta contenga costi ”occulti” da accollare al pensionato.
Peraltro in base anche a recente giurisprudenza, il giudizio di non anomalia non richiede una motivazione analitica e dettagliata, potendo fare riferimento alle giustificazioni, ove queste non siano generiche (cfr TAR Lombardia, Milano sez. I, 17 aprile 2007 n. 1774; Consiglio di Stato Sez. IV 11 aprile 2007 n. 1658; TAR Lazio, Latina, 19 gennaio 2007 n. 45).
Nel caso di specie il giudizio di non anomalia risulta sintetico, ma individua gli elementi essenziali delle giustificazioni addotte che hanno convinto la stazione appaltante della adeguatezza degli argomenti in ordine al ribasso praticato.
Il raffronto con l’offerta economica della ricorrente, sia detto per inciso, soffre verosimilmente delle notevoli differenze strutturali nell’organizzazione del servizio, caratterizzato in particolare per la ricorrente dalla presenza di un intermediario per così dire aggiuntivo e “generale” costituito dalla Citigroup, che avrebbe dovuto giustamente anch’esso lucrare sulla gestione complessiva del servizio stesso.
Comunque le valutazioni del giudice nell’ambito di un giudizio di legittimità, si fermano ad un controllo “esterno” che non può addentrarsi nelle valutazioni di discrezionalità tecnica operate anche nel giudizio di anomalia (Cons. di Stato sez. V 11 novembre 2004 n.7345) soprattutto laddove le motivazioni addotte appaiono, come nella fattispecie, ragionevoli e adeguate.
5. Con l’ultima censura si eccepisce la violazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/95 e dell’art. 55 della Direttiva n. 2004/18/CE e violazione degli obblighi di leale collaborazione, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe giustificato i costi richiesti dalle corrispondenti estere per l’esecuzione dei pagamenti, e quantificati nella relazione stessa in € 1,15 milioni, rappresentanti oltre il 21% del valore globale dell’offerta.
Nemmeno tale censura può essere accolta.
L’INPS ha chiesto all’istituto aggiudicatario, per giustificare la riscontrata anomalia, di fornire “le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione. A titolo esemplificativo, e non esaustivo, le precisazioni da produrre possono riguardare in particolare l’economia del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone codesto istituto per prestare servizi, l’originalità dei servizi proposti”.
Nessuna specifica richiesta di documentazione risulta avanzata dalla stazione appaltante, ed anzi risulta che nella risposta l’aggiudicatario abbia seguito le indicazioni orientative fornite dall’amministrazione in ordine alla natura delle precisazioni.
Peraltro nella risposta l’Istituto di credito manifesta la sua disponibilità a fornire ogni ulteriore precisazione o documentazione che l’INPS ritenesse utile richiedere.
Deve pertanto essere esclusa ogni violazione del principio di leale collaborazione.
Quanto poi alla presunta necessità di giustificare documentalmente alcune voci di spesa, quali ad es. quelle relative ai costi dei corrispondenti, ciò rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che ha ritenuto sufficiente la sola indicazione dei costi senza necessità di dimostrazione degli stessi.
Del resto veniva esposto un importo che anche la ricorrente ha ritenuto elevato e che quindi non poteva ritenersi sospetto di concorrere all’eccessivo ribasso.
Conclusivamente il ricorso principale deve essere respinto, mentre quello incidentale deve essere dichiarato improcedibile, anche sotto il profilo del difetto d’interesse.
Considerata la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le pati le spese di giudizio

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sez.III quater, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – nella camera di consiglio del 12 marzo 2008 .

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 7/4/2008 n.2919 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca – Est. Mele
A. Cavalli (Avv. F. Lanni) c/ Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, Stato maggiore difesa, Stato maggiore esercitato (Avv. dello Stato)

non è manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 75, L. 599/1954, nella parte in cui prevede che la p.a. possa variare anche in malam partem le proposte della commissione di disciplina sulle sanzioni da infliggere a ufficiali, sottoufficiali e militari di truppa dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica

Militare militarizzato – Sanzioni disciplinari – Proposta della Commissione – Intervento peggiorativo della p.a. – Ex art. 75, L. 599/54 – Q.l.c. – Disparità di trattamento altri dipendenti pubblici – Non manifesta infondatezza

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, L. 599/1954, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui tale disposizione prevede che la p.a., nel corso dei procedimenti disciplinari ai danni di ufficiali, sottoufficiali e militari di truppa dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica, possa discostarsi anche “in malam partem” dalle proposte della Commissione di disciplina, senza che la stessa possibilità sia prevista con riguardo ad altre categorie di dipendenti pubblici, compresi taluni soggetti del medesimo comparto militare (Guardia di Finanza e Carabinieri). Tale disposizione sembra in contrasto anche con l’art. 97 Cost., tenuto conto che l’intervento accrescitivo della sanzione avviene ad opera di un organo monocratico, al di fuori del contesto del contraddittorio e delle garanzie della collegialità.

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 5886/07, proposto da

CAVALLI Andrea rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Lanni ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Delle Medaglie d’oro, n. 226, presso l’avv. Angelo Fiore Tartaglia;

CONTRO

IL MINISTERO DELLA DIFESA, DIREZIONE GENERALE PER IL PERSONALE MILITARE, STATO MAGGIORE DIFESA, STATO MAGGIORE ESERCITO, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliati “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I bis, n. 4313 dell’11 maggio 2007, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi l’avv. Fabio Lanni e l’Avvocato dello Stato Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Appellante è il caporal maggiore Andrei Cavalli, il quale impugna la sentenza indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha rigettato un ricorso dallo stesso proposto in quella sede giudiziaria avverso un provvedimento di perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari.
Rileva l’appellante di essere stato condannato ad una pena di un anno e quattro mesi di reclusione a seguito di sentenza patteggiata per detenzione a fini di spaccio di sostanze stupefacenti e che, in conseguenza di ciò, era sottoposto ad un procedimento disciplinare, ove, nonostante il parere favorevole a conservare il grado espresso dalla Commissione di disciplina, il direttore generale irrogava la sanzione della perdita del grado.
Questi i motivi dell’appello:
1) Violazione dell’art. 111 del d.P.R. n. 3 del 1957, degli artt. 97 e 24 Cost., violazione del diritto di difesa e del giusto procedimento; e ciò per il mancato rispetto del termine di venti giorni tra la comunicazione e la data della riunione della Commissione di disciplina, che invece ha avuto luogo solo a distanza di sette giorni;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, n. 19, difetto di istruttoria, violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e gradualità della sanzione disciplinare, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 Cost., violazione del principio di trasparenza, nonché carenza di motivazione ed arbitrarietà manifesta; per essere mancata un’autonoma valutazione dei fatti da parte dell’Amministrazione, specialmente in ordine ai problemi personali e familiari che avevano condizionato in quel torno di tempo l’esistenza dell’appellante;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 della legge n. 599 del 1954, dell’art. 97 Cost., violazione del giusto procedimento e del contraddittorio, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, carenza della motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge n. 19 del 1990, nonché arbitrarietà, illogicità, contraddittorietà e perplessità; e ciò in quanto l’Amministrazione può discostarsi anche a sfavore del soggetto inquisito dalla proposta della Commissione di disciplina soltanto in presenza di ipotesi di particolare gravità, che naturalmente vanno puntualmente motivate, cosa che nella specie non c’è stata;
4) Questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 della legge n. 599 del 1954, per contrasto con l’art. 3 Cost., relativamente alla vicenda per cui, mentre l’articolo in parola, applicabile all’appellante, prevede la possibilità che l’Amministrazione si discosti anche “in malam partem” nei confronti delle proposte della Commissione di disciplina, ciò non è previsto per altre categorie di dipendenti pubblici (impiegati civili dello Stato, vice brigadieri e militari della Guardia di finanza, vice brigadieri e militari dell’Arma dei carabinieri);
5) Contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, violazione del principio di gradualità e di quello di proporzionalità, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 Cost., carenza di motivazione ed arbitrarietà; in quanto il ricorrente, ben due mesi dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna è stato promosso caporal maggiore scelto.
L’Amministrazione intimata si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione.
L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa.
All’udienza pubblica del 22 gennaio 2008, la causa, previa discussione, è spedita in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, in parte accogliendo la richiesta di cui al quarto motivo di appello e, in parte, procedendo d’ufficio, di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 75 della legge 31 luglio 1954, n. 599, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.
La rilevanza della questione sulla vicenda giurisdizionale in atto è evidente: in mancanza dell’annullamento, per illegittimità costituzionale, dell’art. 75 della legge n. 599 del 1954, che dispone che l’Amministrazione possa andare anche “in malam partem”, in contrario avviso rispetto alla proposta formulata dalla Commissione di disciplina, l’appello proposto dovrebbe essere respinto, non sussistendo altre ragioni per disporne l’accoglimento.
Infatti, gli altri motivi dell’appello sono infondati, come specificato nella sentenza parziale emessa in pari data.
Sulla non manifesta infondatezza della questione, si rappresenta quanto segue.
L’art. 75 della legge 31 luglio 1954, n. 599, applicabile originariamente ai sottufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica, e successivamente esteso, dall’art. 30 del decreto legislativo n. 196 del 1995, ai volontari di truppa in servizio permanente (quale è l’attuale appellante), recita espressamente:
“Il Ministro può discostarsi dal giudizio della Commissione di disciplina a favore dei sottufficiali e, soltanto in casi di particolari gravità, anche a sfavore”.
La norma in parola si pone, a parere del Collegio, in contrasto, innanzitutto, con l’art. 3 della Costituzione.
Sul punto, occorre premettere che il procedimento disciplinare, teso alla irrogazione delle relative sanzioni, si pone il fine di salvaguardare la corretta sussistenza dell’ordinamento particolare al quale si riferisce, con l’effetto dissuasivo che è proprio delle sanzioni. Cosicché, una volta concretata una delle infrazioni previste, questa viene tecnicamente valutata (nel senso appunto di verificare la violazione dell’ordine costituito) da un’apposita Commissione, formata da soggetti esperti nel campo, la quale esamina il fatto nella sua strutturazione tecnico-giuridica ed ascrive la stessa ad una particolare categoria per la quale è prevista l’irrogazione di una specifica sanzione.
Fin qui l’organismo tecnico, che opera una valutazione in ordine alla eventuale compromissione per opera dell’infrazione dell’ordine costituito; senonché, in considerazione del fatto che si tratta di una vicenda interna all’ordinamento particolare della singola pubblica amministrazione, la normativa in genere prevede che il capo dell’Amministrazione (originariamente il Ministro, oggi, per effetto della differenziazione delle competenze, il direttore generale) possa, apprezzando elementi esterni alla fattispecie come tecnicamente intesa, applicare una sanzione meno grave nell’esercizio di un potere che risponde a finalità essenzialmente umanitarie.
Quest’orientamento del legislatore statale per quasi tutte le pubbliche amministrazioni ha trovato la sua espressione nell’art. 114, 5° comma, del testo unico degli impiegati civili dello Stato, approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, richiamato in molte normative di specie e applicabile come normativa generale in ogni caso di mancanza di norme di specie, nell’art. 46 della legge 3 giugno 1961, n. 833 (per i vice brigadieri e i militari della Guardia di finanza) e nell’art. 42 della legge 18 ottobre 1961, n. 1168 (per i vice brigadieri e i militari dell’Arma dei carabinieri), tutte normative emanate nello stesso torno di tempo della norma in esame, di cui peraltro è dubbia in giurisprudenza la sfera di applicazione (v. in senso restrittivo Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2006, n. 810; in senso opposto Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1463), e riferibili in gran parte a soggetti rivestenti il medesimo stato giuridico dell’appellante.
Solo per quest’ultima norma (art. 75 della legge n. 599 del 1954) e per la corrispondente disposizione applicabile agli ufficiali (art. 88 della legge n. 113 del 1954), il legislatore ha previsto un intervento “in bonam partem” da parte del capo dell’Amministrazione rispetto alla proposta tecnica formulata dalla Commissione di disciplina, ma ha previsto altresì un intervento “in malam partem”, nel caso di vicende di particolare gravità.
Sembra configurabile una disparità di trattamento in danno degli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica, rispetto agli altri dipendenti pubblici sopra indicati, fra i quali peraltro si individuano taluni soggetti del medesimo comparto militare (Guardia di finanza e Carabinieri), senza che si rinvenga una particolare ragione giustificativa.
Inoltre, la norma in esame sembra in contrasto anche con l’art. 97 Cost., nella parte di esso che riguarda l’organizzazione degli uffici al fine di assicurare l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione.
Infatti, davanti alla Commissione di disciplina si svolge il contraddittorio fra le parti – pubblica amministrazione e soggetto inquisito – e in quella sede vengono svolte “hinc et inde” le rispettive prospettazioni del fatto e le antagonistiche considerazioni di diritto, per cui la proposta della Commissione è il frutto di una valutazione tecnica comparata e ponderata.
Al di fuori del contesto del contraddittorio e delle garanzie della collegialità, se può essere ammesso un intervento riduttivo della sanzione, che risponde a quelle esigenze umanitarie che prima si sono indicate, appare arduo giustificare un intervento accrescitivo della sanzione, da parte di un organo monocratico, le cui valutazioni si sovrappongono al giudizio del Consiglio di disciplina.
Ciò rilevato, il Collegio ritiene di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 della legge 31 luglio 1954, n. 599, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV),
Visti gli artt. 134 Cost., 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina alla Segreteria della Sezione l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la soluzione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 della legge 31 luglio 1954, n. 599, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.
Ordina alla Segreteria della Sezione che la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.
Così deliberato in Roma, addì 22 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni VACIRCA – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Pier Luigi LODI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 7/4/2008 n.1444 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Lodi
Z. Profili (Avv.ti M. Troiano, S. Gattamelata, R. Cuonzo) c/ Agenzia del Demanio (Avv. dello Stato), D. e S. Almadori, E. Assisani (n.c.)

non rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie inerenti al diritto di prelazione su immobili sdemanializzati, da alienarsi per mezzo di una procedura ad evidenza pubblica

Giurisdizione e competenza – Immobili sdemanializzati – Alienazione a seguito di gara – Diritto di prelazione – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste

Non rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie attinenti al diritto di prelazione su di un bene immobile sdemanializzato, ancorchè l’Ente proprietario abbia indetto, per la sua alienazione, un’apposita procedura di evidenza pubblica. Il diritto di prelazione, difatti, ha natura di diritto soggettivo, da inquadrarsi nell’ambito di una vicenda collocata al di fuori dell’ambito proprio della gara, ed insuscettibile di essere degradato o vanificato da provvedimenti autoritativi della p.a..

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 340/2005 proposto da

PROFILI ZAIRA, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Troiano, Stefano Gattamelata e Renzo Cuonzo ed elettivamente domiciliata presso questi ultimi in Roma, Via di Monte Fiore, n. 22;

l’AGENZIA DEL DEMANIO, in persona del Direttore generale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale è per legge domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

ALMADORI DOMENICA, ALMADORI SANDRO e ASSISANI ELISABETTA, non costituiti;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria , n. 712 del 16 novembre 2004.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, l’avvocato Gattamelata e l’avvocato dello Stato Pampanelli;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con atto notificato l’11 gennaio 2005, depositato il successivo 14 gennaio, la signora Zaira Profili ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Umbria n. 712/2004, che aveva in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso, con motivi aggiunti, inteso all’annullamento dell’atto di alienazione di un terreno sdemanializzato, nonché degli atti relativi all’esercizio del diritto di prelazione da parte di un terzo (la signora Domenica Almadori); ed inteso altresì ad ottenere il risarcimento dei danni subiti.
Il primo giudice aveva rilevato che la gara indetta per la menzionata alienazione si era conclusa favorevolmente per la signora Profili, la quale aveva presentato l’offerta migliore, ma che la vicenda relativa all’esercizio del diritto di prelazione si collocava in momento successivo alla gara e riguardava una questione di diritto soggettivo spettante alla giurisdizione ordinaria. Per quanto riguardava, poi, il lamentato ritardo nella comunicazione dell’esito della gara agli eventi diritto, per l’esercizio del diritto di prelazione, il giudicante lo aveva ritenuto irrilevante, trattandosi di un adempimento che l’Amministrazione era comunque tenuta ad eseguire.
Nell’atto di appello si contestano tali statuizioni osservandosi, in primo luogo, che l’Amministrazione avrebbe violato la disposizione dell’avviso di gara datato 11 febbraio 2002 (secondo cui ai titolari del diritto di prelazione doveva essere notificato l’esito della gara stessa “entro due giorni dallo svolgimento delle operazioni” ai fini dell’esercizio del diritto nel termine di quindici giorni), provocando in tal modo il consolidamento del diritto della signora Profili, originaria aggiudicataria, fin dal 17 marzo 2002, come comprovato dalla note del maggio successivo con le quali l’Amministrazione la invitava alla stipula dell’atto notarile, mentre non rileverebbe la “sospensione” della procedura per acquisire un parere legale del tutto ingiustificato, dopo la conclusione della gara, che si sarebbe risolto soltanto nella illegittima concessione, ai (presunti) aventi diritto alla prelazione, di un nuovo termine (che doveva essere di soli 15 giorni) per il suo esercizio.
Da parte dell’appellante si contesta, inoltre, la affermata “estraneità” rispetto alla gara dell’esercizio del diritto di prelazione e la conseguente statuizione sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; si contesta, altresì, che sia stato nella specie rispettato il termine ultimo di trenta giorni previsto dall’art. 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590, per l’esercizio della prelazione spettante ai coltivatori diretti.
La predetta appellante osserva, ancora, che la sentenza impugnata sarebbe ulteriormente viziata per violazione dell’art. 112 c.p.c. avendo omesso di pronunciarsi sul motivo di ricorso relativo alla insussistenza del diritto della signora Almadori ad esercitare la prelazione, in quanto il concessionario dell’immobile era il genitore della predetta, deceduto, mentre la figlia avrebbe occupato senza titolo l’immobile in parola, trattandosi di concessione non suscettibile di voltura automatica.
Infine, da parte dell’interessata viene riproposta la richiesta di risarcimento del danno.
Tali argomentazioni sono state ulteriormente ribadite con memoria depositata dalla ricorrente in vista della discussione del gravame.
Si è costituita l’Amministrazione intimata deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’11 marzo 2008.

DIRITTO

La Sezione ritiene che l’appello sia infondato.
Non appare, infatti, condivisibile l’assunto dell’appellante secondo cui l’esercizio del diritto di prelazione, da parte del “presunto” avente diritto, costituirebbe una vicenda rientrante nella cognizione del giudice amministrativo, facendo parte della procedura di gara ad evidenza pubblica indetta per l’alienazione di un immobile sdemanializzato, come potrebbe evincersi dal relativo avviso in data 11 febbraio 2002, nel quale si stabilivano le modalità e le scadenze temporali da rispettare in proposito.
In primo luogo osserva il Collegio che, in realtà, nel menzionato avviso si faceva presente che l’alienazione a favore del miglior offerente dell’immobile in questione rimaneva subordinata all’esercizio del diritto di prelazione da parte degli “aventi diritto”, mentre venivano fissati espressamente i termini per l’esercizio della prelazione soltanto per gli Enti territoriali, ai quali doveva essere fatta apposita notifica entro due giorni dallo svolgimento delle operazioni di gara, con facoltà dei medesimi di pronunciarsi entro quindici giorni dalla avvenuta notifica.
Tanto precisato, deve poi rilevarsi che la indicazione relativa agli “aventi diritto” ha proprio il significato di segnalare la esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo di soggetti che, non importa se eventualmente partecipanti o rimasti estranei alla gara, per la posizione concretamente rivestita potevano far valere un titolo di priorità per l’acquisizione del bene, alle stesse condizioni determinate alla conclusione della gara, senza che potesse riconoscersi alcun potere all’Amministrazione procedente di incidere in qualche modo su tale diritto.
Giova in proposito rammentare che in base all’art. 8, quarto comma, della legge 26 maggio 1965, n. 590 (recante “disposizioni per lo sviluppo della proprietà coltivatrice”), al proprietario incombe il tassativo obbligo di notificare al coltivatore “avente diritto” la proposta di alienazione con tutti i dati necessari per esercitare eventualmente la prelazione; e da tale notifica il coltivatore ha trenta giorni di tempo per esercitare l’opzione concessagli.
Il successivo quinto comma della stessa norma stabilisce, inoltre, che ove il proprietario non adempia agli obblighi previsti a suo carico “l’avente titolo al diritto di prelazione può, entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita, riscattare il fondo dall’acquirente e da ogni altro successivo avente causa”.
Ciò dimostra, al di là di ogni ragionevole dubbio, che la normativa relativa al diritto di prelazione risulta preordinata a dettare una disciplina di carattere inderogabile, attinente ad uno specifico diritto soggettivo non suscettibile di essere degradato o, comunque, vanificato da provvedimenti autoritativi della pubblica amministrazione. Risulta, quindi, del tutto irrilevante la circostanza che – come nel caso di specie – il diritto di prelazione abbia come oggetto un bene per la cui alienazione l’Ente proprietario abbia a suo tempo avviato una apposita procedura ad evidenza pubblica.
Da quanto detto sopra consegue che debbono essere pienamente condivisa le statuizioni del primo Giudice in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni attinenti al diritto di prelazione, trattandosi, appunto, di un diritto soggettivo da inquadrarsi in una vicenda collocata al di fuori dell’ambito proprio della gara ad evidenza pubblica, per cui ogni eventuale controversia sulla sua spettanza e sul suo esercizio va portata davanti al competente giudice ordinario.
Ciò posto va chiaramente escluso che, come sostenuto dall’appellante, i ritardi in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione procedente possano avere comportato un “consolidamento” della posizione dell’aggiudicataria, atteso che eventuali inadempienze o scorrettezze procedimentali non potevano comunque provocare la caducazione del diritto di prelazione il quale, a sua volta, non poteva decadere se non dopo lo spirare del termine di legge dalla avvenuta formale notificazione della proposta di alienazione, salva la facoltà di successivo riscatto da parte dell’avente diritto.
In tale prospettiva, dovendosi confermare la statuizione del Giudice di primo grado in ordine al difetto di giurisdizione amministrativa sulle vicende anzidette, deve conseguentemente escludersi la rilevanza in questa sede di ogni questione attinente alla contestata titolarità del diritto di prelazione da parte della controinteressata, essendo evidente che ogni valutazione in proposito non può che essere devoluta alla competente autorità giudiziaria ordinaria.
Le conclusioni di cui sopra portano, altresì, ad escludere la fondatezza della pretesa della ricorrente in ordine al risarcimento del danno che assume di aver subito.
Stante la complessità delle questioni controverse, il Collegio ritiene che le spese del giudizio possano essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con la partecipazione di:
Gaetano Trotta – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere

Pier Luigi Lodi Rel. Estensore – Consigliere

Carlo Saltelli – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/4/2008 n.1462 proviene da Giustamm.

Pres. VACIRCA – Est. MELE
Consorzio Atlantide (Avv.ti A. Spagnolo e D. D’Elia) c./ Ministero della Difesa (Avv. Stato) e altri

sulla necessità della dimostrazione del possesso dei requisiti previsti per la partecipazione ad una gara pubblica di appalto da parte di tutti i consorziati individuati come esecutori dell’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Consorzio – Requisiti di partecipazione – Consorziati – Esecutori dell’appalto – Necessità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Consorzio – Riserva di affidare l’esecuzione dell’appalto anche agli altri consorziati – Clausola di stile – Esclusione

1. In una gara pubblica di appalto, la circostanza che un concorrente sia un Consorzio stabile non lo esime dal dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto, pena l’esclusione dalla partecipazione alla gara.

2. In una gara pubblica di appalto, la clausola con cui un Consorzio, pur individuando uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, si riserva di affidare l’esecuzione dell’appalto anche alle altre imprese consorziate, non può essere considerata una mera clausola di stile, sia perché non vi è memoria nella breve storia dei consorzi stabili di una clausola del genere, e sia perché, ad ogni modo, la stessa conferiva al Consorzio, in mancanza di una più precisa indicazione della suddetta riserva, il diritto di avvalersi a sua discrezione, oltre che della consorziata specificamente indicata, altresì di tutte le altre imprese consorziate. Conseguentemente il Consorzio doveva necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6275/07, proposto da

CONSORZIO ATLANTIDE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Attilio Spagnolo e Daniele D’Elia ed elettivamente domiciliato in Roma, via P. Picardi, 4/B, presso l’avv. Paolo Girolami;

CONTRO

IL MINISTERO DELLA DIFESA, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliato “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

FOSER S.r.l., CONSORZIO NEW HORIZON e T.A.I. S.r.l.,
non costituitisi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione I di Lecce, n. 1677 del 20 aprile 2007, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Amministrazione della difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vsito il Dispositivo di sentenza n. 56 del 25.1.2008;
Relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi l’avv. Spagnolo e l’Avvocato dello Stato Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre il Consorzio Atlantide, il quale chiede l’annullamento della sentenza indicata in epigrafe, con cui è stato rigettato un ricorso presentato dallo stesso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, avverso il provvedimento di esclusione da una gara (articolata in più lotti) indetta dall’Arsenale militare di Taranto per servizi.
Premette l’appellante di essere un Consorzio stabile e di non essere tenuto perciò a documentare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati, ma solo di quello tra essi indicato come esecutore dell’appalto, oltre che del Consorzio stesso.
Ciononostante, il Consorzio veniva escluso dalla gara proprio per tale mancanza e il Tribunale amministrativo regionale respingeva il ricorso siccome infondato, previo, altresì, accoglimento di un ricorso incidentale presentato dal controinteressato.
Avverso la suddetta sentenza sono proposti i seguenti motivi di diritto:
A) Relativamente all’accoglimento del ricorso incidentale:
1) Erronea applicazione delle clausole della “lex specialis” e dell’art. 41 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché difetto di motivazione, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta; in quanto il bando prevedeva idonee dichiarazioni bancarie e un preciso fatturato, per cui la norma doveva essere interpretata nel suo complesso, non potendosi giungere all’esclusione dalla gara per il fatto di essere stata presentata una sola attestazione bancaria anziché due;
B) Relativamente al merito della controversia:
2) Errore nell’applicazione delle clausole della “lex specialis” e degli artt. 34, 35, 36 e 190 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché difetto di motivazione, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta; in quanto il Tribunale amministrativo regionale ha obliterato il fatto che l’esclusione è avvenuta perché si è erroneamente ritenuto il Consorzio appellante un consorzio ordinario, mentre per i consorzi stabili è sufficiente la dimostrazione del possesso dei requisiti solo da parte dello stesso Consorzio e dei soggetti consorziati indicati come operatori del servizio, mentre l’indicazione dell’eventuale avvalimento degli altri consorziati rappresenta solo una dichiarazione di cautela.
L’appellante ripropone, poi, i motivi di primo grado non esaminati in quella sede, e precisamente:
3) Violazione art. 36 Cost., e legge n. 241 del 1990, nonché illogicità, sviamento, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; in quanto il Consorzio era in possesso dei requisiti tecnici e li aveva idoneamente documentati:
4) Illegittimità derivata dei verbali di gara e degli altri atti relativi impugnati con motivi aggiunti, oltre che violazione della “lex specialis”, violazione degli artt. 38, 118 e 231 del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione dell’ordinanza cautelare n. 1227 del 2006, della “par condicio”, dell’art. 97 Cost. e degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990, nonché manifesta parzialità, sviamento, illogicità e difetto di motivazione, per evidente parzialità nelle procedure a danno del Consorzio e a favore degli altri aspiranti contraenti.
E ciò in quanto sia per la procedura ove era stato riammesso con ordinanza del Tribunale amministrativo regionale, sia in quelle ove tale riammissione non c’è stata, il comportamento dell’Amministrazione è stato chiaramente ed evidentemente persecutorio nei confronti dello stesso Consorzio Atlantide, richiedendosi documenti non necessari nella fase procedimentale.
Il Ministero della difesa si costituisce in giudizio e resiste all’appello, rilevando che in ogni caso il Consorzio Atlantide, a prescindere dai dubbi sulla sua qualità di consorzio stabile, doveva documentare il possesso dei requisiti in capo a tutti i consorziati e che la richiesta del requisito tecnico di qualità era necessaria perché il Consorzio all’epoca non aveva ancora ricevuto le occorrenti qualificazioni.
L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, nella quale insiste per l’accoglimento dell’appello.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008.

DIRITTO

L’appello è infondato.
Relativamente all’accoglimento del ricorso incidentale, vale la pena di sottolineare che la normativa vigente e lo stesso bando di gara prevedono la presentazione sia di due idonee attestazione di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, per il caso di specie, una carenza di requisito essenziale.
Per quanto concerne, poi, la vicenda della dimostrazione dei requisiti da parte di tutti i consorziati o del solo consorziato designato quale esecutore dell’appalto, valgono le seguenti considerazioni.
A prescindere dal fatto che il Consorzio Atlantide sia un consorzio stabile o un consorzio ordinario, è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.
Ora, nella specie, il Consorzio Atlantide ha individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, ma si è anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con ciò dovendo necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.
Né può essere accettato quanto affermato dalla difesa del Consorzio, che dichiara che tale ultima indicazione è una mera clausola di stile, sia perché non vi è memoria nella breve storia dei consorzi stabili di una clausola del genere, e sia perché, sebbene clausola di stile, la stessa conferiva al Consorzio, in mancanza di una più precisa indicazione della suddetta riserva, il diritto di avvalersi a sua discrezione, oltre che della consorziata specificamente indicata, altresì di tutte le altre imprese consorziate.
Alla luce delle argomentazioni suddette, che dimostrano la correttezza della sentenza di primo grado, l’appello va rigettato, senza bisogno che il Collegio prenda in considerazione le ulteriori censure non esaminate dal primo giudice e riproposte in sede di appello, le quali, al di là della loro genericità e della loro sostanziale ricomprensione nelle precedenti censure, non sarebbero comunque idonee a superare la mancanza dei requisiti per la partecipazione alla gara.
Le spese di giudizio possono, però, sussistendone le ragioni, essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 22 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni VACIRCA – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Pier Luigi LODI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/4/2008 n.1485 proviene da Giustamm.

Pres. MARUOTTI – Est. Aureli
Comune di Cameri (Avv.ti P. Monti, G. Greppi, G. Razeto e N. Paoletti) c./ Barbarossa s.r.l. (Avv. P. Munaretto)

sui limiti all’esperibilità del ricorso avverso il silenzio

Silenzio della P.A. – Adozione di atto espresso – Ricorso ex art. 21 bis L. 1034/71 – Inammissibilità

. Il rito accelerato previsto dall’art. 21 bis della L. 1034 del 1971 implica un accertamento della mera scadenza del termine per provvedere, mentre non consente al giudice di effettuare, in via incidentale, l’esame delle ragioni che abbiano indotto l’Amministrazione a non accogliere l’istanza: mediante tale rito, pertanto, si può impugnare il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza, non anche il provvedimento che abbia a questa dato riscontro(1), avverso il quale è proponibile il ricorso ordinario di legittimità, entro il prescritto termine.

— *** —

1) Consiglio St., Sez. IV, n. 5310 del 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 539 del 2008, proposto dal

Comune di Cameri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Monti, Giuseppe Greppi, Giorgio Razeto e Nicolò Paoletti, e presso quest’ultimo domiciliato in Roma, alla via Barnaba Tortolini, n. 34;

la s.r.l. Barbarossa, in persona del legale rappresentante e amministratore unico, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizia Munaretto ed domiciliato ex lege presso la Segreteria di questa Sezione;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, sez. I, del 24 novembre 2007, n. 3498, e per la reiezione del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 marzo 2008 il Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, gli avv.ti Nicolò Paoletti e Patrizia Munaretto;

1. Il T.A.R. Piemonte, con la sentenza gravata, ha accolto il ricorso promosso dalla società appellata, inteso ad ottenere l’affermazione dell’obbligo del Comune di Cameri di provvedere sull’istanza-diffida del 20 luglio 2007, notificata ex art. 2, comma 5, legge n.241 del 1990 (nel testo inciso dagli articoli 2 e 21 della legge 11 febbraio 2005, n. 11, e dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, come convertito nella legge n. 80 del 2005).
La società ha presentato l’istanza nella qualità di titolare dell’autorizzazione amministrativa n. 445 del 10 agosto 2004, riguardante l’apertura di un centro commerciale classico nel Comune di Cameri.
Il rilascio del titolo autorizzativo è stato assentito subordinatamente alla realizzazione di alcune opere di viabilità funzionali all’apertura del centro commerciale.
La società:
a) ha rilevato l’esistenza di un collegamento oggettivo tra le opere viabilistiche a proprio carico e quelle previste in un’area limitrofa dal piano esecutivo la cui attuazione è a carico del “Consorzio Area di Riordino della S.S. 32 del Sempione”;
b) ha dedotto che la mancata esecuzione di una parte consistente delle opere poste a carico del Consorzio “impedisce la chiusura dell’anello viabilistico al servizio del realizzando centro commerciale” precludendone l’attivazione;
c) ha quindi diffidato il Comune ad accertare l’inadempimento delle obbligazioni assunte dal Consorzio e ad assumere le conseguenti determinazioni.
Con la nota n. 15072 del 21 agosto 2007, il Comune ha dichiarato “improponibile” la istanza/diffida, negando, in sostanza, che sussista un collegamento tra la viabilità a carico dell’istante e quella a carico del Consorzio.
Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto tutte le eccezioni preliminari del Comune ed ha accolto il ricorso della società, dichiarando l’illegittimità del suo comportamento silente, malgrado l’emanazione della menzionata nota, ritenuta frutto di “un’interpretazione del tutto erronea del contenuto della diffida”.
Il Comune ha proposto appello, chiedendo che il ricorso di primo grado sia respinto.
La società appellata ha controdedotto, chiedendo il rigetto del gravame.
2. La Sezione ritiene che il gravame sia fondato e vada accolto.
Ove anche fosse sussistente un obbligo di provvedere sulla istanza-diffida formulata dalla società in data 20 luglio 2007, il provvedimento formalmente emesso dal Comune di Cameri in data 21 agosto 2007 comporta che non può radicalmente essere considerato sussistente il silenzio, di per sé impugnabile ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
Col rito previsto dal medesimo art. 21 bis, infatti, si può impugnare il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza, non anche il provvedimento che abbia a questa dato riscontro (cfr. C.d.S. Sez. IV, n. 5310 del 2007).
Tale principio non trova eccezione quando l’interessato non ritenga congruo il provvedimento, in rapporto alla sua istanza: anche quando egli ritenga che l’Amministrazione abbia emanato un giustificato atto di arresto procedimentale, è proponibile il ricorso ordinario di legittimità, entro il prescritto termine.
Sotto tale profilo, va rimarcato che il rito accelerato previsto dall’art. 21 bis implica un accertamento della mera scadenza del termine per provvedere, mentre non consente al giudice di effettuare, in via incidentale, l’esame delle ragioni che abbiano indotto l’Amministrazione a non accogliere l’istanza.
3. Per le ragioni che precedono, l’appello è fondato e va accolto, sicché, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado va dichiarato inammissibile.
Ciò comporta l’irrilevanza delle ulteriori censure del Comune appellante, che ha reiteratamente dedotto che il proprio provvedimento del 21 agosto 2007 sarebbe legittimo, per la sussistenza di un effettivo collegamento tra le opere viabilistiche poste a carico della società appellata e quelle poste a suo tempo poste a carico del Consorzio (neppure intimato col ricorso di primo grado).
La condanna al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio seguono la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV) accoglie l’appello n. 539 del 2008 e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Condanna la società appellata al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila), oltre le somme versate a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 4 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Luigi Maruotti – Presidente f.f.
Giuseppe Romeo – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Sandro Aureli – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/4/2008 n.1497 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe – Rel. Sandulli
LUMA s.r.l. e altre (Avv.ti P. Grandi e M. Lancieri) c. Agenzia Italiana del Farmaco e Ministero della Salute (Avv. St.)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara per irregolarità formali nella presentazione della domanda e sull’inconfigurabilità della violazione dell’art. 78 del D. Lgs. 163/06 quando nella fase precedente la presentazione delle offerte le operazioni svolte dalla stazione appaltante non siano state oggetto di un verbale

1) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Modulo – Omesso impiego – Irregolarità formale – Illegittmità – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Ordine allegati – Compilazione modulo – Prescrizioni del bando – Non conforme – Illegittimità
3) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Domanda di partecipazione – Fac simile – Non conforme – Identità sostanziale – Sussiste – Illegittmità
4) Contratti della PA – Esclusione – Esperienze pregresse – Subappalto – Sussiste – Illegittmità – Ragioni

5) Contratti della PA – Procedura ristretta – Omessa verbalizzazione – Regolarità formale – Controllo – Non sussiste – Ragioni

1) E’ illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che non ha usato il modulo di domanda allegata al bando di gara ed il cui utilizzo era previsto a pena di esclusione purché, quanto ai contenuti, la concorrente abbia fornito esattamente gli stessi richiesti dal modulo. Infatti, la portata delle clausole che comminano l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di derivazione comunitaria della sanabilità delle irregolarità formali.
2) E’ illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che non ha rispettato l’ordine degli allegati prescritto dal bando o che abbia utilizzato per l’indicazione di alcuni dati, spazi diversi da quelli previsti nel modulo di domanda, purché gli allegati e le informazioni forniti siano sostanzialmente conformi a quelli richiesti, in quanto trattasi di mere irregolarità formali, non sanzionabili con la prevista esclusione dalla gara.

3) E’ illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che, alterando il testo della domanda di partecipazione fornito in fac simile dalla stazione appaltante, abbia invertito l’originario ordine dei paragrafi, sopprimendone alcuni, ma senza che a tali modifiche corrispondesse una cancellazione o mancata compilazione delle dichiarazioni e degli elementi che siano stati comunque forniti, sebbene in un ordine diverso.

4) E’ illegittima l’esclusione della gara della concorrente che abbia, in conformità con il bando, dimostrato di aver conseguito nel triennio precedente un determinato volume di affari per la gestione del medesimo servizio a seguito di subappalto, quando la lex specialis richiedeva il possesso di quel requisito, senza specificazione del carattere pubblico o privato del soggetto destinatario del servizio stesso e senza precisare se esso dovesse essere il frutto di un’assegnazione ad evidenza pubblica o in subappalto, in quanto, ai fini della gara, rileva la circostanza dell’esperienza maturata in quel determinato ambito.

5) Non sussiste una violazione dell’articolo 78 del D. Lgs. 163/06 s.m.i. quando la prima fase della procedura ristretta, finalizzata alla selezione dei candidati sotto il profilo della regolarità formale della documentazione presentata, non sia stata documentata attraverso un verbale, ma con un mero atto interno della stazione appaltante: infatti, ai sensi dell’art. 84 dello stesso decreto, la Commissione di gara deve essere nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, pertanto, quando il bando prevedeva che la stazione appaltante, dopo un primo esame delle domande, avrebbe provveduto ad inviare il capitolato ed il bando di gara unitamente alla lettera d’invito soltanto a coloro che sarebbero stati ritenuti in regola, era evidente che tale operazione non potesse essere svolta dalla Commissione, che non era ancora stata nominata e che, a differenza della stazione appaltante, è la sola tenuta alla verbalizzazione delle operazioni da essa svolte.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sede di Roma –
Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Umberto Realfonzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7942 del 2007 proposto dalla

LUMA srl in proprio e quale mandataria dell’ATI con la K Communications spa;
la Giunti Labs srl;
la ITS Information Technology Services spa e la Medi K srl, rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Grandi, Marco Lancieri e Maurizio Corain ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Ludovisi 16;

CONTRO

L’Agenzia Italiana del Farmaco e il Ministero della Salute, ciascuno in persona del rappresentante legale in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, per legge domiciliati presso la sede legale di quest’ultima in Roma Via dei Portoghesi 12;

della Società a r.l. ZADIG, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini e Giovanni C. Sciacca presso il cui studio in Roma, Via della Vite 7, è elettivamente domiciliata;

PENSIERO SCIENTIFICO EDITORE s.r.l., non costituita in giudizio;

della determinazione di esclusione dalla gara indetta dall’Agenzia Italiana del Farmaco per l’affidamento dell’appalto concernente i “Servizi relativi ai corsi di formazione a distanza destinati ad operatori sanitari, suddiviso in tre lotti” contenuta nel documento “prospetto dei criteri di selezione delle ditte partecipanti” al paragrafo 3 “Valutazione delle domande di partecipazione / autocertificazione” a firma del responsabile del procedimento; dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e/ o definitiva nel frattempo intervenuti compreso l’eventuale contratto di appalto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 26 marzo 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10 settembre 2007 e depositato il 25 successivo la società Luma in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con le società indicate in epigrafe impugna l’esclusione dalla gara indetta dall’AIFA per l’aggiudicazione dei corsi di formazione a distanza destinati ad operatori sanitari motivata dall’inosservanza di una serie di prescrizioni formali nella compilazione del modulo di partecipazione nonché dalla mancanza del possesso del requisito del volume di affari conseguito nel triennio 2004/06.
Deduce i sottoindicati motivi:
1) Violazione e falsa applicazione del punto III. 2.1) del bando di gara nonché dei paragrafi 3.2 e 7 del Prospetto Informativo; eccesso di potere per totale travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punto 7 del Prospetto Informativo ed allegato A , pagina 6, eccesso di potere per totale travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta.

3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis; eccesso di potere per palese carenza e travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta.

4) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per totale travisamento e carenza dei presupposti; illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta.

5) Difetto di motivazione; Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punto III. 2.2), lettera D del bando di gara; paragrafo 3.2. lettera j) del Prospetto Informativo; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione e requisiti di capacità economica e finanziarie delle gare pubbliche; eccesso di potere per travisamento dei presupposti; illogicità.

Con atto del 10 gennaio 2008 la ricorrente ha espressamente impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva proponendo motivi aggiunti con i quali ha dedotto i seguenti vizi:
1) Violazione e falsa applicazione del punto III. 2.1) del bando di gara nonché dei paragrafi 3.2 e 7 del Prospetto Informativo; eccesso di potere per totale travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta. Illegittimità derivata.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punto 7 del Prospetto Informativo ed allegato A , pagina 6, eccesso di potere per totale travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta.. Illegittimità derivata.

3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis; eccesso di potere per palese carenza e travisamento dei presupposti; manifesta illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta. Illegittimità derivata.

4) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per totale travisamento e carenza dei presupposti; illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e proporzionalità; ingiustizia manifesta. Illegittimità derivata.

5) Difetto di motivazione; Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punto III. 2.2), lettera D del bando di gara; paragrafo 3.2. lettera j) del Prospetto Informativo; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione e requisiti di capacità economica e finanziarie delle gare pubbliche; eccesso di potere per travisamento dei presupposti; illogicità. Illogicità derivata.

Con atto del 22 gennaio 2008 la società ricorrente ha proposto i sottoindicati ulteriori motivi aggiunti:
1) Violazione dell’articolo 78 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione dei generali principi di pubblicità, trasparenza amministrativa, di imparzialità e buon andamento della P.A. ; illegittimità derivata.

2) Violazione dei principi in materia di pubbliche gare sotto ulteriore profilo; violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, buon andamento e imparzialità; illegittimità derivata.

3) Violazione del generale principio di pubblicità delle sedute di gara; illegittimità derivata

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata che hanno controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.
All’udienza del 26 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Prima di esaminare le molteplici censure sollevate dal raggruppamento ricorrente, il Collegio ritiene utile richiamare le prescrizioni che l’AIFA ha considerato inosservate, vale a dire quelle contenute nel punto III. 2.1 del bando di gara e nei paragrafi 3.2 e 7 del Prospetto Informativo, in ragione delle quali ha escluso dalla gara indicata in epigrafe il medesimo raggruppamento di imprese.
Si prevede in tali disposizioni che: “Saranno invitati a partecipare…i concorrenti che ne facciano domanda utilizzando a pena di esclusione il modulo “Domanda di partecipazione / autocertificazione” allegato al prospetto informativo e che dichiarino nelle forme di cui al dPR n. 445 del 28 dicembre 2000 e documentino …” .
Ritenendo violata la prescrizione appena esposta l’AIFA ha escluso le imprese del raggruppamento ricorrente a causa della mancata utilizzazione del modulo di domanda di cui all’allegato A al Prospetto Informativo ed, inoltre, perché non è stata riportata sulla fotocopia del documento di identità l’indicazione “sub 1” da parte della società Luma; perché alcune società del raggruppamento anziché allegare l’elenco aggiuntivo delle sedi secondarie dell’azienda, non rientranti negli spazi appositamente previsti nel modulo di domanda, hanno inserito n. 5 sottoparagrafi e non hanno riportato sulla fotocopia del documento l’indicazione sub1; a causa dell’utilizzazione, in modo saltuario, del grassetto; per mancata indicazione del paragrafo di riferimento dell’allegato sub 2; per alterazione dell’originale ordine di composizione e rimozione totale dei paragrafi C, D ed E; ed, infine, perchè i corsi di formazione a distanza eseguiti da talune delle imprese del raggruppamento non possono essere considerati validi ai fini del loro computo nella categoria dei corsi FAD forniti dalla p.a.”
La lunga esposizione delle pretese irregolarità dà conto del fatto che l’esclusione si fonda in larga parte sull’inosservanza di dati formali e solo per un unico motivo su un elemento di natura sostanziale, quello del non possesso del “volume di affari” desunto dalla non valutazione dei corsi a distanza effettuati per conto di società private.
Ora sa bene il Collegio che “…la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella lex specialis della gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 15 marzo 2007, n. 2206).
E a tale orientamento si è sempre adeguato ritenendo di doverlo condividere incondizionatamente in quanto posto a presidio della par condicio tra i concorrenti e coerente con l’obbligo di trasparenza cui è tenuta la pubblica amministrazione.
Tuttavia, nel caso in esame, non soltanto non ritiene applicabile l’orientamento appena espresso, ma nemmeno quello secondo cui: “La verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato in una gara di appalto non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici. La portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale. (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 1 dicembre 2005, n. 2088).
Limitando, per ora, l’esame alle pretese irregolarità formali deve, infatti, rilevare che l’AIFA si è attenuta ad un’interpretazione formale che si potrebbe definire di “superficie” destinata a cedere appena si procede ad un minimo approfondimento.
Le società ricorrenti, infatti, non hanno utilizzato il modulo di domanda allegato al Prospetto Informativo nel senso che non si sono avvalse del cartaceo ma hanno utilizzato lo stesso modulo estraendolo dal sito on line.
Hanno, pertanto, utilizzato un cartaceo diverso da quello reperibile direttamente presso gli uffici dell’AIFA ma lo stesso modulo quanto ai contenuti.
Di nessun peso, nel senso che non serve a cambiare la situazione esposta, la circostanza che il modulo recuperato on line sia stato stampato su carta intestata delle imprese partecipanti al raggruppamento atteso che tale indicazione non è destinata a svolger alcun ruolo all’interno della gara rivelandosi, in ogni caso, il partecipante attraverso la semplice sottoscrizione della domanda direttamente presentata alla stazione appaltante.
La pubblicità della gara in questione attraverso internet, compresa la relativa modulistica, e l’assenza di una disposizione che escludesse il ricorso alla modulistica stampata per tale via fa comprendere che elemento decisivo al fine della partecipazione alla gara non era il modulo di domanda inteso in senso fisico, vale a dire quello cartaceo allegato al Prospetto Informativo disponibile presso la stazione appaltante, ma il modulo di domanda comunque predisposto, anche facendo ricorso, magari, all’uso della penna purché predisposto secondo le indicazioni puntuali contenute nel fac simile sicché, relativamente a tale punto, si rivela del tutto irragionevole l’interpretazione resa dalla stazione appaltante.
Altrettanto irragionevole l’altro motivo di pretesa irregolarità della domanda indicato dalla stazione appaltante, vale a dire quello relativo all’omessa apposizione dell’indicazione “sub 1” sulla fotocopia del documento di identità del legale rappresentante delle società Luma, Giunti Labs, ITS e Medi K.
Anche in questo caso vi è una fuorviante interpretazione della prescrizione del bando di gara nella quale si stabilisce che l’impresa partecipante deve “allegare, a pena di esclusione: sub 1 fotocopia del documento di identità …”, intendendo con il sub 1 procedere ad un’enumerazione di ciò che occorre allegare, a pena di esclusione, che, nel caso di specie è la fotocopia del documento di identità, quello che consente l’identificazione del soggetto così come prescrive il dPR 445 del 2000 e non certo l’enumerazione stessa che serve a disporre secondo un determinato ordine i documenti richiesti.
Da disattendere anche la contestazione dell’omessa allegazione di un elenco aggiuntivo delle sedi secondarie delle imprese partecipanti alla gara richiesto nel caso in cui le stesse non rientrassero negli appositi spazi previsti nel modulo di domanda.
Alcune delle imprese del raggruppamento ricorrente hanno incorporato tali indicazioni nel modulo di domanda utilizzando spazi diversi da quelli prefigurati.
Ora se si considera che nel bando di gara la previsione dell’elenco su un foglio a sé stante si aggiunge a quella dell’indicazione delle sedi periferiche nel modulo di domanda (nel caso di spazio disponibile) si deve dedurre che la ragione dell’esclusione è nella non prevista incorporazione di tali indicazioni nel modulo di domanda, vale a dire in un’operazione che non viene espressamente sanzionata con l’esclusione dalla gara e, quel che più conta, che non rivela alcuna valida ragione per disporre nel senso contestato.
La rilevata discrepanza poteva, tutt’al più, assumere il ruolo di una mera irregolarità ma non giustificare la grave sanzione dell’esclusione dalla gara rispetto alla quale trova, in ogni caso, applicazione il principio del “favor partecipationis” ispirato dall’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione di concorrenti per una migliore scelta in favore dell’amministrazione pubblica.
Mere irregolarità e non certo cause di esclusione si rivelano poi la contestata utilizzazione “saltuaria e non rituale del testo in grassetto come metodo di compilazione” la mancata indicazione del paragrafo sub 2 di riferimento e l’alterato ordine di composizione e rimozione totale dei paragrafi C, D ed E (peraltro indicati come compilati) pure contestati dalla stazione appaltante.
Di nessun rilievo la contestata utilizzazione del grassetto come metodo di scrittura mentre per quanto concerne la tabella sub 2, ancora una volta il Collegio deve rilevare che la contestazione mossa dall’AIFA rivela un vero fraintendimento delle prescrizioni della procedura di gara atteso che la sanzione dell’esclusione, erroneamente applicata, riguarda la mancata allegazione della tabella richiesta e non l’omessa indicazione dell’enumerazione, sub 2, di riferimento alla medesima tabella.
Da disattendere, infine, anche la contestata alterazione del testo della domanda di partecipazione per alterazione dell’originale ordine e rimozione totale dei paragrafi C, D ed E.
Premesso che l’eventuale erronea successione delle lettere può essere ritenuta, al più, una mera irregolarità, deve osservarsi, in ogni caso, che alla cancellazione delle lettere C, D ed E non è corrisposta la cancellazione, la mancata compilazione o l’alterazione dei paragrafi e che le dichiarazioni e gli elementi richiesti risultano, nella specie, forniti.
Ancora un volta, pertanto, si fa riferimento ad una interpretazione meramente formalistica.
Le argomentazioni svolte fino ad ora comportano l’accoglimento dei primi quattro motivi di ricorso e dei primi quattro motivi dei primi motivi aggiunti, incentrati sulle medesime argomentazioni svolte con il ricorso introduttivo e sollevati per illegittimità derivata dell’atto di aggiudicazione gravato.
Va ora esaminato il quinto motivo di gravame unitamente al quinto motivo dei primi motivi aggiunti con il quale è stato dedotto il difetto di motivazione e la violazione e falsa applicazione della lex specialis (punto III. 2.2), lettera D del bando di gara; paragrafo 3.2. lettera j) del Prospetto Informativo oltre alla violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione e requisiti di capacità economica e finanziarie delle gare pubbliche e l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed illogicità.
L’unico motivo sostanziale di esclusione oltre a quelli, meramente formali, fino ad ora esaminati riguarda la mancata valutazione dei corsi di preparazione a distanza eseguiti dalla ITS per conto della Telecom Italia spa, in favore dell’Università di Roma ”La Sapienza” e dell’Agenzia Spaziale Italiana rispetto ai quali la stazione appaltante si limita ad affermare che “non possono essere considerati validi ai fini del loro computo nella categoria dei corsi FAD forniti alla Pubblica Amministrazione”.
Il motivo di esclusione sarebbe rinvenibile nella mancanza del requisito concernente “il volume di affari conseguito nel triennio 2004-06” ma non spiegherebbe le ragioni per le quali i corsi svolti non potrebbero essere considerati a tale fine.
Nel tentativo di ricostruzione dell’iter logico seguito dall’AIFA la ricorrente assume che, verosimilmente, la ragione della mancata considerazione dei corsi svolti dall’ITS risiederebbe, secondo quanto ritenuto dall’AIFA, nella considerazione che i corsi forniti all’Università degli Studi La Sapienza e all’ASI non sarebbero stati forniti direttamente ma attraverso la Telecom Italia.
La censura è fondata sotto entrambi i profili.
Il difetto di motivazione è rilevabile dalla stessa difficoltà di ricostruzione dell’iter logico seguito dalla stazione appaltante che viene affidato ad un’ipotesi, ma anche la motivazione ricostruita si rivela infondata.
Prevede, infatti, la lettera D del punto III. 2.2, riguardante la capacità economica e finanziaria delle imprese partecipanti alla gara, che le stesse devono dimostrare di aver conseguito nel triennio 2004/06 un volume di affari per la gestione dei corsi di formazione a distanza agli operatori sanitari, nell’ambito medico sanitario, nei confronti delle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo e di enti pubblici/privati non economici.
La disposizione indica il soggetto destinatario dei corsi che deve essere un’amministrazione dello Stato anche ad ordinamento autonomo o un ente pubblico o privato non economico senza precisare se i corsi svolti sono il frutto di un’assegnazione a seguito di pubblica gara o, invece, frutto di affidamento in subappalto dando in tal modo rilievo alla circostanza dell’esperienza maturata in un ambito determinato.
Poiché questo è ciò che è avvenuto nel caso di specie nel senso che l’ITS, a seguito di sub appalto, ha svolto corsi di formazione a distanza in favore dell’ASI e dell’Università La Sapienza, ne consegue che il requisito prescritto non può essere ritenuto mancante e questo anche a trascurare la recente giurisprudenza richiamata dalla ricorrente a dimostrazione della fondatezza dell’assunto appena descritto.
Accertata l’illegittimità dell’esclusione dalla gara per cui è causa del raggruppamento ricorrente, il quale, pertanto, ha titolo a dolersi della gara in quanto legittimo aspirante a parteciparvi, devono ora essere esaminati gli ultimi motivi aggiunti con i quali nel caso di accoglimento si arriverebbe al travolgimento dell’intera procedura di gara.
Con il primo di essi il raggruppamento ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 78 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali in materia di gare pubbliche e di pubblicità e trasparenza e imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione laddove ha rilevato, in occasione della lettura degli atti di gara ottenuti a seguito di accesso, che la prima fase della procedura della gara, finalizzata alla selezione dei candidati sotto il profilo della regolarità formale della documentazione presentata, si è svolta in data 28 maggio 2007 ma che di essa non esiste verbale ma “un mero atto interno”, nemmeno firmato, che non è imputabile alla commissione esaminatrice.
Ha appreso, cioè, che la prima fase della procedura ristretta non è stata condotta dalla commissione giudicatrice ma direttamente dalla stazione appaltante, ragione per la quale mancherebbe il verbale.
A tale riguardo il Collegio richiama l’articolo 84, comma 10, del D. Lgs. n. 163 del 2006 nel quale si precisa che la commissione deve essere nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
E la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel caso in esame, è l’11 giugno 2007 sicché prima di tale data la commissione non poteva essere nominata e quindi non poteva insediarsi.
Rileva, altresì, che dalle informazioni contenute nel bando di gara, risulta previsto che dopo un primo esame delle domande, la stazione appaltante avrebbe provveduto ad inviare il capitolato ed il bando di gara unitamente alla lettera di invito soltanto a coloro che erano ritenuti in regola i quali avrebbero pertanto, potuto produrre la propria offerta.
Conseguentemente, dalla lettura congiunta dell’articolo 84, comma 10 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e delle informazioni contenute nel bando di gara si desume che la valutazione della documentazione prodotta a tale scopo, vale a dire al fine dell’ammissione alla presentazione dell’offerta, non poteva che essere condotta da organo diverso dalla commissione aggiudicatrice, inesistente, vale a dire dagli uffici della Stazione appaltante i quali non erano tenuti a predisporre un verbale come di regola avviene nel caso dell’operato di un organo collegiale, ma a provvedere attraverso l’adozione di atti capaci di dare conto delle determinazioni assunte.
Di tale fase dei lavori, del resto, è stata la stessa commissione esaminatrice a dare atto nel verbale del suo insediamento del 18 giugno 2007 intervenuta dopo la scadenza del termine dell’11 giugno 2007 stabilito per la presentazione delle offerte.
Non si condivide l’impostazione del raggruppamento ricorrente tendente a ricondurre alle medesime regole che contraddistinguono i lavori di una commissione le determinazioni assunte da un ufficio amministrativo.
Mentre nel primo caso lo svolgimento dei lavori deve essere assistito dalla verbalizzazione che serve a dar conto, puntualmente, del modo di procedere di detto organo collegiale, che “parla” quindi per esso, nel secondo caso sono le determinazioni assunte dagli uffici della pubblica amministrazione a “parlare” per l’amministrazione agente e queste devono contenere l’indicazione della ragione per la quale la stessa amministrazione si è determinata in un certo senso, al fine di consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito e permettere l’eventuale reazione da parte del soggetto che si sente leso.
Nel caso in esame tale provvedimento esiste ed è quello di esclusione che contiene l’indicazione delle ragioni formali per le quali è stato adottato e che è stato gravato dal raggruppamento ricorrente con il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti esaminati.
La censura si rivela, pertanto, infondata così come infondata si rivela la pretesa nullità del resoconto sulla esclusione e ammissione degli altri candidati, non sottoscritto dal responsabile dell’ufficio operante
Il resoconto al quale l’Amministrazione ha fatto riferimento assume la valenza di un appunto privo di qualunque valore autoritativo mentre è l’atto di esclusione e le ragioni in esso contenute ad esprimere la volontà dell’Amministrazione e a dare conto del suo operato.
La ricostruzione ora operata esclude, anche, la fondatezza del terzo dei secondi motivi aggiunti con il quale, a proposito dell’esame condotto il 28 maggio 2007 sulla documentazione valutata ai fini dell’ammissione alla gara, viene lamentata la violazione del generale principio di pubblicità delle sedute di gara.
Secondo quanto riferito, infatti, la seduta di gara, intesa come seduta della commissione aggiudicatrice può ritenersi intervenuta solo a seguito della nomina e dell’insediamento della medesima vale a dire a partire dal 18 giugno 2007, dopo la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte, mentre in precedenza gli atti adottati dagli uffici sono provvedimenti amministrativi che soggiacciono alle generali regole dell’atto amministrativo delle quali va ricordato, in primis, l’obbligo di motivazione.
I secondi motivi aggiunti devono, pertanto, essere respinti,
Il ricorso deve, in ogni caso, essere accolto in ragione della fondatezza di tutti gli altri motivi di gravame e l’atto di esclusione del raggruppamento delle imprese ricorrenti, deve essere annullato.
Le spese di lite vengono complessivamente liquidate in € 3.000,00 e poste a carico delle due parti soccombenti, quella pubblica che dovrà provvedere per metà a carico di ciascuna, e quella privata che dovrà provvederer per l’ulteriore metà.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater
Accoglie il ricorso proposto dalla Luma srl in proprio e quale mandataria della costituenda ATI, meglio specificata in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le amministrazioni costituite e la società Zadig controinteressata, ciascuna per la parte liquidata in motivazione, al pagamento delle spese di lite in favore del raggruppamento ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 26 marzo 2008
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 7/4/2008 n.2920 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
MANUTENCOOP SERVIZI AMBIENTALI S.p.A. (avv.ti P. Coli, S. Baccolini, F. Rizzo e M. Vignolo) c/ il COMUNE DI DORGALI (avv.ti A. Rossi e M. Mereu) e nei confronti della ECOSERDIANA SPA (avv. prof. C. Murgia)

illegittimo il disciplinare di gara che prevede una commistione tra valutazione degli elementi tecnici ed economici dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Valutazione delle offerte – Commistione elementi qualititativi ed economici – Illegittimità – Ragioni.
2. Giustizia amministrativa – Risarcimento dei danni – Per lesione di interessi legittimi – In caso di annullamento della procedura di gara – Non spetta – Ragioni

1. In una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittimo il disciplinare di gara che prevede una commistione tra valutazione degli elementi qualitativi delle offerte e valutazione degli elementi economici, atteso che dal principio di imparzialità delle operazioni di gara (1) discende l’esigenza che la valutazione della qualità tecnica, e la conseguente attribuzione dei punteggi previsti per tali profili, non deve essere condizionata dalla contestuale conoscenza dei contenuti economici delle proposte dei partecipanti alla gara (nella specie, la relazione economico finanziaria richiesta dal disciplinare della gara includeva dati concernenti la gestione del servizio oggetto del contratto di appalto, che prefiguravano il contenuto economico delle offerte dei singoli concorrenti e, dunque, la loro conoscenza era potenzialmente in grado di influenzare le valutazioni sulla qualità tecnica del progetto).
2. In tema di responsabilità risarcitoria della P.A., la relativa domanda deve essere respinta quando: a) la prova della sussistenza del danno – che incombe esclusivamente sull’attore (2) – è generica; b) l’accoglimento del ricorso, e il conseguente annullamento degli atti impugnati, sono intervenuti in tempi molto brevi rispetto alla loro adozione; c) dalla sentenza sorge il dovere per l’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, di rinnovare il procedimento (quantomeno) dalla fase di ammissione delle offerte, con la concreta possibilità per la ricorrente di parteciparvi ed eventualmente ottenere l’aggiudicazione del contratto. (3)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 12 dicembre 2002, n. 6795; T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE II – Sentenza 27 dicembre 2006, n. 4718; v. anche, in questa rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 13 dicembre 2006 n. 10511, con nota di richiami.
(2) Sull’onere della prova del danno, interamente a carico dell’attore, cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 3 maggio 2005, n. 2136, citata in motivazione.
(3) Secondo T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 11 dicembre 2007 n. 16108, in questa rivista, l’annullamento in sede giurisdizionale della gara d’appalto e la conseguente necessaria rinnovazione dell’intera procedura, con conseguente riattribuzione alla concorrente della chance di aggiudicarsi la gara, comportano una forma di risarcimento in forma specifica con conseguente esautoramento delle altre forme di risarcimento richieste; v. anche T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 14 aprile 2003 n. 598, ivi. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

in forma semplificata

sul ricorso n. 73/2008 proposto dalla

MANUTENCOOP SERVIZI AMBIENTALI S.p.A. , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Coli, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marcello Vignolo;

contro

il COMUNE DI DORGALI in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Rossi e Marcello Mereu ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26 presso lo studio del primo legale;

e nei confronti

della ECOSERDIANA SPA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Costantino Murgia, presso il cui studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80, è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento, previa sospensione

– della determinazione n. 1265 del 20 novembre 2007, adottata dal Responsabile dell’Area di Vigilanza e Polizia Locale recante l’aggiudicazione definitiva a Ecoserdiana S.p.A. della “gara d’appalto per servizi di igiene urbana e servizi complementari nel territorio di Dorgali”;
– della determinazione n. 1124 del 23 ottobre 2007, adottata dal Responsabile dell’Area di Vigilanza e Polizia Locale, recante l’aggiudicazione provvisoria a Ecoserdiana Spa, della gara d’appalto di cui trattasi;
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Dorgali n. 380 del 30 aprile 2007 – non conosciuta dalla ricorrente ma richiamata nella determinazione di aggiudicazione definitiva dell’affidamento – recante l’approvazione del bando di gara;
– della determinazione n. 380 dell’11 aprile 2007, adottata dal Responsabile dell’Area di Vigilanza e Polizia Locale, recante la nomina della Commissione giudicatrice della gara;
– di tutti i diciannove verbali della Commissione giudicatrice e segnatamente: n. 1 del 12/4/2007, n. 2 del 20/4/2007, n. 3 del 7/5/2007, n. 4 del 14/5/2007, n. 5 del 31/5/2007, n. 6 del 5/6/2007, n. 7 del 11/6/2007, n. 8 19/6/2007, n. 9 del 25/6/2007, n.
– del disciplinare di gara nella parte di cui al paragrafo titolato “Procedimento di aggiudicazione”, nonché al paragrafo titolato “Criteri di valutazione delle offerte”,

nonché per la condanna

del Comune di Dorgali al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Dorgali;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ECOSERDIANA S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 12 marzo 2008, il referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto che sussistano i presupposti per definire il ricorso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, introdotti dall’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Sentite sul punto le parti costituite;
Dato atto che, ai sensi dell’art. 23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, è stato depositato il dispositivo della presente sentenza, n. 4 del 14 marzo 2008;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Dorgali per l’affidamento dei “servizi di igiene urbana e servizi complementari” per la durata di sette anni, per l’importo annuale pari a € 1.203.770,88. Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara prevedeva l’attribuzione di 70 punti per la qualità tecnica del progetto di esecuzione dei servizi e 30 punti per il prezzo. Tra la documentazione che i concorrenti erano tenuti a presentare, il disciplinare indicava una «Relazione economica, contenente le analisi dei prezzi, il computo metrico estimativo su base annua dei singoli servizi ed il quadro economico generale su base annua, suddiviso per tipologia di servizio», da inserire nel plico “C” insieme alla busta chiusa (denominata “C1”) contenente l’offerta economica.
Per quanto concerne la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, il disciplinare riservava alla suddetta relazione economico finanziaria il punteggio massimo di 5 punti (punto 7 del paragrafo “Criteri di valutazione delle offerte”, del disciplinare di gara). Secondo la lex specialis di gara, la commissione giudicatrice doveva procedere alla valutazione, in seduta segreta, sia dei progetti tecnici dei concorrenti che della relazione economica, attribuendo i relativi punteggi. In seduta pubblica avrebbe successivamente valutato l’offerta economica.
Nella seduta di gara del 5 ottobre 2007 la Commissione giudicatrice ha proceduto alla complessiva attribuzione del punteggio tecnico alle offerte, alla apertura delle offerte economiche e alla predisposizione della graduatoria provvisoria delle offerte. In esito a queste operazioni di gara ha provveduto ad aggiudicare provvisoriamente la gara alla Ecoserdiana S.p.A. la cui offerta ha raggiunto il punteggio complessivo di 85,57.
Con determinazione n. 1265 del 20 novembre 2007 il responsabile dell’Area di vigilanza e polizia locale ha disposto l’aggiudicazione definitiva del contratto alla Ecoserdiana S.p.A. .
2. – Con il ricorso notificato il 22 gennaio 2008 e depositato il successivo 31 gennaio, la ricorrente impugna gli atti del procedimento di gara indicati in epigrafe, tra i quali il disciplinare di gara e l’aggiudicazione definitiva, deducendo i seguenti motivi:
1° Violazione dei principi generali in materia di gare ad evidenza pubblica, segnatamente della regola generale di segretezza dell’offerta economica, nonché dei principi generali di par condicio tra i concorrenti, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa.
Premesso che tra gli aspetti di valutazione della qualità tecnica, il capitolato ha previsto anche la “relazione economico finanziaria” riservando a tale elemento un punteggio massimo di 5 punti, la ricorrente si duole della disposizione del disciplinare di gara sotto due profili:
– la suddetta relazione doveva essere inserita nella stessa busta contenente anche l’offerta economica;
– tra gli elementi dell’offerta soggetti a valutazione vi è proprio la relazione economico finanziaria anzidetta.
Tali prescrizioni del disciplinare comportano la violazione della regola generale delle gare pubbliche in cui l’aggiudicazione avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo la quale, in applicazione del principio di imparzialità, la valutazione della qualità tecnica deve avvenire senza prendere conoscenza dell’offerta economica.
2° Violazione del disciplinare di gara, nel paragrafo “Criteri di valutazione delle offerte”, punto 9: “Merito economico: prezzo offerto max 30 punti”. Violazione dei principi che regolano il corretto procedimento amministrativo. Erronea e falsa applicazione dei presupposti. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
Lamenta la violazione delle norme del disciplinare di gara in sede di attribuzione del punteggio concernente l’offerta economica.
3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Dorgali, chiedendo in via preliminare che il ricorso, nella parte in cui impugna il disciplinare di gara, sia dichiarato inammissibile per tardività. Nel merito conclude per il rigetto in quanto infondato.
Si è costituita anche la controinteressata Ecoserdiana S.p.A., proponendo ricorso incidentale notificato il 21 febbraio 2008 e depositato il successivo 26 febbraio, nonché motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati 27 febbraio 2008 e depositati il 29 febbraio.
Con il ricorso incidentale, si contesta la legittimità dell’atto di ammissione alla gara dell’offerta della società ricorrente, che doveva essere esclusa in quanto mancante della relazione di accompagnamento a giustificazione dei prezzi oggetto dell’offerta prevista dagli articoli 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006. Con i motivi aggiunti al ricorso incidentale la censura, estesa anche al disciplinare di gara qualora interpretato nel senso che non avrebbe previsto l’adempimento in questione, è rivolta specificatamente avverso la decisione, contenuta nel verbale del 19 ottobre 2007, con la quale la commissione giudicatrice ha respinto le osservazioni scritte presentate dalla Ecoserdiana S.p.A., con le quali si chiedeva l’esclusione dalla gara delle ditte che non avessero allegato la relazione di accompagnamento.
4. – Alla camera di consiglio del 12 marzo 2008, fissata per l’esame della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, il Collegio, sussistendone i presupposti stabiliti dall’art. 23 bis, comma 3, e dall’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e avvisate le parti costituite e presenti, ha deciso nel merito il ricorso in epigrafe, con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1. – Nell’esaminare il primo motivo di ricorso, occorre preliminarmente delibare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’amministrazione comunale, secondo cui la società ricorrente aveva l’onere di impugnare il disciplinare di gara, nelle parti ritenute lesive, entro il termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza del contenuto dell’atto.
L’eccezione deve essere respinta, sulla base dell’osservazione che alle clausole del disciplinare di gara in questione non può essere attribuito carattere immediatamente lesivo della sfera giuridica della società ricorrente, in quanto non impedivano in maniera certa e assoluta la sua partecipazione alla procedura di gara (così come richiesto da Cons. Stato, Ad. Plen, n. 1 del 2003); né impedivano di formulare un’offerta plausibile e formalmente ammissibile. La lesione degli interessi protetti facenti capo si è, invece, verificata e concretizzata solo a seguito delle valutazioni effettuate dalla commissione giudicatrice, e fatte proprie dal responsabile del servizio che ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata Ecoserdiana S.p.A..
2. – Passando al merito, il primo motivo è fondato.
Deve rilevarsi che è esatto il rilievo formulato dalla ricorrente, secondo cui il disciplinare di gara ha previsto l’inserimento della “relazione economico finanziaria” nel plico “C” contenente (anche) l’offerta economica. Tuttavia, deve anche osservarsi che la lex specialis ha imposto ai concorrenti di inserire l’offerta economica in separata busta chiusa (denominata “C1”) “sigillata con ceralacca, controfirmata sui lembi di chiusura”. Per questa parte, le impugnate disposizioni del bando di gara appaiono idonee a rendere effettive le esigenze di segretezza del contenuto dell’offerta economica, eliminando il rischio che la conoscenza del contenuto economico possa influenzare i giudizi tecnici sulla qualità del progetto.
Le medesime disposizioni debbono essere censurate, invece, nella parte in cui attribuiscono rilievo agli elementi di carattere economico ricavabili dalla “Relazione economico finanziaria”, in sede di valutazione della qualità tecnica dell’offerta. Come riferito in fatto, il disciplinare ha stabilito che la valutazione dei suddetti elementi desumibili dalla relazione economica consentisse l’assegnazione fino a 5 punti, da aggiungere agli altri punteggi attribuiti alla qualità tecnica dell’offerta. In tal modo, le regole di gara creano una commistione tra valutazione degli elementi qualitativi delle offerte e valutazione degli elementi economici, in contrasto con il principio di imparzialità delle operazioni di gara dal quale – come costantemente insegnato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, VI, 12 dicembre 2002, n. 6795; T.A.R. Piemonte, sez. II, 27 dicembre 2006, n. 4718) formatasi in materia di procedure di gara in cui il criterio di aggiudicazione non è basato esclusivamente sulla migliore offerta economica ma è integrato da valutazioni tecniche che investono gli aspetti qualitativi dell’offerta – discende l’esigenza che la valutazione della qualità tecnica, e la conseguente attribuzione dei punteggi previsti per tali profili, non deve essere condizionata dalla contestuale conoscenza dei contenuti economici delle proposte dei partecipanti alla gara.
Nel caso di specie, la relazione economico finanziaria richiesta dal disciplinare della gara includeva dati concernenti la gestione del servizio oggetto del contratto di appalto, che prefiguravano il contenuto economico delle offerte dei singoli concorrenti e dunque la loro conoscenza era potenzialmente in grado di influenzare le valutazioni sulla qualità tecnica del progetto. Basti, in tal senso, mettere a confronto il dato – ricavabile dal quadro economico generale inserito nella relazione economica – del “costo dei servizi”, calcolato prima delle spese generali e dell’utile d’impresa: dalla relazione della Ecoserdiana S.p.A. emerge un costo totale su base annua pari a € 1.077.837,01; nella relazione presentata dalla Manutencoop il costo è pari a € 1.131.243,08. La conoscenza di tale apprezzabile differenza dei costi economici dei servizi oggetto dell’appalto, che – è presumibile – si sarebbe poi riflessa nelle offerte economiche formulate dalle due concorrenti, conduce inevitabilmente alla conclusione che il contenuto della relazione economico finanziaria e la prescrizione del disciplinare di riservare a detto contenuto un punteggio in sede di valutazione tecnica delle offerte, rappresentano due profili in contrasto con la regola procedimentale, derivata dal principio di imparzialità, che impone la netta separazione della valutazione della qualità tecnica dalla valutazione degli aspetti economico finanziari.
Non sembrano, pertanto, condivisibili le argomentazioni svolte dalla difesa dell’amministrazione appaltante, secondo cui la disposizione della legge di gara aveva la finalità di consentire “fin dal momento della valutazione tecnica dell’offerta, la realizzabilità del progetto e la possibilità di corretta esecuzione dei fondamentali servizi oggetto di appalto” (pag. 16 della memoria difensiva del 20 febbraio 2008). Si tratta di obiettivi desiderabili, che, tuttavia, il sistema persegue con strumenti diversi: la preliminare selezione dei soggetti economici da ammettere alla gara, attraverso l’indicazione di requisiti soggettivi di capacità adeguati alla complessità e all’entità economica dell’appalto; il giudizio sulla qualità tecnica del progetto; la verifica dell’anomalia delle offerte economiche. Ciò che l’ordinamento esclude è la legittimità di un sistema di scelta del contraente in cui non si rispetti la separazione tra le diverse fasi e le diverse valutazioni.
3. – La fondatezza delle predette censure, se da un lato giustifica il conseguente assorbimento dei restanti motivi del ricorso principale, dall’altro impone di passare all’esame del ricorso incidentale, il cui accoglimento determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse a ricorrere.
4. – Il ricorso incidentale è infondato.
L’art. 86, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiede, da un lato, che le offerte siano «corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara»; dall’altro demanda al bando di gara di precisare «le modalità di presentazione delle giustificazioni». Il disciplinare della gara in questione, imponendo – come già visto – la presentazione di una relazione economica che contenesse, tra l’altro, le analisi dei prezzi e il computo metrico estimativo su base annua dei singoli servizi, non appare inficiato dalle censure dedotte dalla ricorrente incidentale ma, determinando il contenuto del documento sulle giustificazioni, si conforma a quanto previsto dalla disposizione citata. Si osservi, inoltre, che la relazione di accompagnamento delle offerte si inserisce nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, che è dominato – nella disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici – dal principio del contraddittorio per cui, come prevede l’art. 87, comma 1, l’amministrazione appaltante potrebbe sempre richiedere ulteriori giustificazioni qualora quelle presentate non fossero ritenute sufficienti o appaganti.
5. – Occorre, infine, esaminare la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente Manutencoop.
La domanda è infondata.
Deve infatti, in primo luogo, rilevarsi la sua genericità sotto il profilo della prova della sussistenza del danno, elemento essenziale della fattispecie di responsabilità civile della pubblica amministrazione; prova che, nel giudizio risarcitorio, ai sensi dell’art. 2697 C.C., è posta interamente a carico dell’attore (recentemente, in termini, cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2136). Inoltre, non può essere trascurato, per un verso, che l’accoglimento del ricorso, e il conseguente annullamento degli atti impugnati, sono intervenuti in tempi molto brevi rispetto alla loro adozione; e, per altro verso, che dalla presente sentenza sorge il dovere per l’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, di rinnovare il procedimento (quantomeno) dalla fase di ammissione delle offerte, con la concreta possibilità per la ricorrente di parteciparvi ed eventualmente ottenere l’aggiudicazione del contratto.
6. – Considerata la parziale novità delle questioni affrontate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciandosi ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, introdotti dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla:
– il disciplinare di gara, nelle parti relative al “procedimento di aggiudicazione” e ai “Criteri di valutazione delle offerte”;
– la determinazione n. 1265 del 20 novembre 2007, adottata dal responsabile dell’Area Vigilanza e Polizia Locale del Comune di Dorgali.
Rigetta il ricorso incidentale.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 12/3/2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico – Presidente

Silvio Ignazio Silvestri – Consigliere
Giorgio Manca – Referendario – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/4/2008 n.642 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. T. Aru
A. L. (avv.ti M. Rampini e M. G. Scarinci) C/ l’Università degli Studi di Sassari (Avv. Dist. St.) e nei confronti della prof.ssa D. C. e della prof.ssa G. M. P. T. (avv.ti F. Figorilli e G. Cossu)

criteri di valutazione dei candidati nei concorsi a cattedra universitaria

1. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione dei candidati – Omessa predeterminazione dei criteri di valutazione dei candidati – Legittimità – Ragioni.
2. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – Omessa predeterminazione dei criteri della valutazione comparativa dei candidati – Art. 4 comma 13, D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117 – Legittimità.

3. Concorsi pubblici – Cattedra universitaria – Valutazione comparativa dei candidati – – Art. 4 comma 13, D.P.R. 23 marzo 2000 n. 117 – Motivazione – Criterio di sufficienza.

1. Nei concorsi a cattedra universitaria, la Commissione giudicatrice non è necessariamente tenuta, ai fini della legittimità del proprio operato, a fissare una pluralità di criteri di massima ulteriori rispetto a quelli già definiti in sede regolamentare; i criteri normativi, infatti, rappresentano di per sé un ambito di riferimento ampio ed esaustivo per l’attività della Commissione, e la scelta discrezionale di questa di non individuare criteri “ulteriori” rispetto a quelli già indicati specificamente dal regolamento statale non implica alcuna violazione del ridetto precetto normativo, né inficia la scelta sotto il profilo dell’eccesso di potere. (1)

2. Nei concorsi a cattedra universitaria, in ossequio alle previsioni dell’art. 4, comma 13, D.P.R. 23 marzo 2000 n.117, la Commissione gode di un ampio ambito organizzativo in ordine allo svolgimento dell’attività di valutazione comparativa, sganciato dall’obbligatoria predeterminazione di criteri di rigida precostituzione della procedura. (2)

3. Nei concorsi a cattedra universitaria, in ossequio alle previsioni dell’art. 4, comma 13, D.P.R. 23 marzo 2000 n.117, la Commissione non ha l’obbligo, in ogni caso, di esternare, attraverso un’apposita motivazione, le ragioni per le quali ritiene di dover attribuire l’idoneità ad alcuni candidati piuttosto che ad altri, un obbligo di motivazione sussistendo soltanto quando i valori espressi dai candidati non appaiono significativamente differenziati. (3)
— *** —

(1) Cfr., in motivazione, T.A.R. SARDEGNA – 14 LUGLIO 2007 n. 1638; v. anche, in questa rivista, T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 24 maggio 2004 n. 1490, secondo cui nel concorso a cattedra universitaria l’omessa predeterminazione dei criteri di valutazione trova la sua ragione d’essere nella impossibilità di fissare criteri di carattere generale in relazione ad un tipico giudizio di valore, quale è quello che deve essere reso su opere e lavori di tipo intellettuale e scientifico, e dove i giudizi della commissione sono espressi attraverso valutazioni singole e collettive (dei commissari), che consentono sempre di ricostruire l”iter’ logico seguito, e di indagare sulla sua congruità.
(2) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.
(3) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 7 marzo 2007 n. 1054; T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – 27 settembre 2007 n. 1760; v. anche T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 24 maggio 2004 n. 1490, cit.. In argomento v., in questa rivista, T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE I – Sentenza 21 gennaio 2004 n. 51 (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1592/2003 proposto dal

sig. ANTONIO LORUSSO, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Mario Rampini ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Dante n. 92, presso lo studio dell’avv. Maria Giuseppina Scarinci,

contro

l’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SASSARI, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, è domiciliata,

e nei confronti

della prof.ssa DONATELLA CIALDEA e della prof.ssa GIOVANNA MARIA PINA TOMASELLI, rappresentate e difese dagli avv.ti Fabrizio Figorilli e Giovanni Cossu ed elettivamente domiciliate in Cagliari presso lo studio del secondo, in via Satta n. 33,

per l’annullamento

dei verbali della commissione giudicatrice preposta alla valutazione comparativa dei candidati per la copertura di un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia presso la facoltà di agraria dell’Università degli Studi di Sassari – Area 07 – Scienze Agrarie e veterinarie – settore scientifico disciplinare AGR/10 – Costruzioni rurali e territorio agro forestale, bandito con decreto rettorale n. 66/C del 26 marzo 2002;
di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso, compreso il decreto rettorale n. 192/C del 27 giugno 2003, con il quale sono stati approvati gli atti della Commissione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e delle controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Tito Aru;
Uditi alla pubblica udienza del 12 marzo 2008 gli avv.ti delle parti come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato l’11 novembre 2003 e depositato il successivo 11 dicembre, il ricorrente, professore associato di costruzioni rurali e forestali – settore scientifico AGR10 dell’Università degli Studi di Perugia, espone di aver partecipato al concorso per la copertura di 1 posto di professore universitario di prima fascia indetto dall’Università degli Studi di Sassari con D.R. n. 66/C del 26 marzo 2002.
All’esito delle operazioni concorsuali sono risultati idonei alla procedura di valutazione comparativa di cui sopra la prof.ssa Donatella Cialdea e la prof.ssa Giovanna Maria Pina Tomaselli.
Sennonché, avverso gli atti della selezione indicati in epigrafe è insorto il prof. Lorusso che li ha impugnati lamentando che la commissione giudicatrice, in spregio della normativa vigente, avrebbe da un lato omesso di predeterminare i criteri di massima per la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche e, dall’altro lato, avrebbe omesso di predeterminare la procedure della valutazione comparativa dei candidati.
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese.
Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio le parti intimate che ne hanno chiesto il rigetto, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 12 marzo 2008, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame, originariamente proposto nanti il TAR dell’Umbria, perviene all’esame del Collegio a seguito di proposizione di ricorso per regolamento di competenza da parte della difesa pubblica con adesione di tutte le parti del giudizio e successiva costituzione del ricorrente in questo Tribunale.

L’infondatezza nel merito del ricorso consente peraltro al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti

Con la prima censura il prof. Lorusso lamenta che la commissione giudicatrice, malgrado l’espressa previsione dell’art. 4 del DPR n. 117/2000 e dell’art. 8 del bando che la riproduce pedissequamente, avrebbe omesso di predeterminare i criteri di massima sulla valutazione dei titoli dei candidati, non potendosi – a suo avviso – risolvere tale obbligo procedimentale nella mera riproduzione di quelli stabiliti in via generale dalla norma regolamentare e recepiti dal bando.

L’argomento non convince.

L’assunto del ricorrente, secondo il quale dal ricordato quadro normativo discenderebbe in capo alla commissione giudicatrice l’obbligo di individuare criteri di valutazione diversi ed ulteriori rispetto a quelli normativamente fissati, non trova a ben vedere riscontro nè nel diritto positivo nè, tantomeno, nella giurisprudenza che si è occupata di vicende analoghe.

Anche questo Tribunale, con orientamento dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi, ha recentemente affermato che nei concorsi in esame la Commissione giudicatrice non è necessariamente tenuta, ai fini della legittimità del proprio operato, a fissare una pluralità di criteri di massima ulteriori rispetto a quelli già definiti in sede regolamentare.
I criteri forniti dalla normativa regolamentare, infatti, rappresentano di per sé un ambito di riferimento ampio ed esaustivo per l’attività della Commissione, e la scelta discrezionale di questa di non individuare criteri “ulteriori” rispetto a quelli già indicati specificamente dal regolamento statale non implica alcuna violazione del precetto normativo invocato dal ricorrente, né inficia la scelta sotto il profilo dell’eccesso di potere (cfr: TAR Sardegna, n. 1638 del 14 luglio 2007).
Né appare decisiva in contrario l’affermazione, invero solo genericamente esposta dal ricorrente, secondo la quale la mancata predeterminazione di sub criteri specificativi dell’attività di valutazione della commissione avrebbe determinato la contraddittorietà dei giudizi espressi dai commissari con riguardo ad un medesimo candidato.
Ed invero, l’esempio addotto a dimostrazione di tale pretesa contraddittorietà (giudizi dei commissari De Montis e Ventura nei riguardi della produzione scientifica della candidata Tomaselli) risulta palesemente privo di riscontro.
L’esame del verbale n. 5 del 14 aprile 2003, nel quale sono appunto contenuti i giudizi espressi nei confronti dei lavori presentati dalla candidata Tomaselli, evidenzia una sostanziale omogeneità dei giudizi dei due commissari menzionati, giacchè il mero riferimento alla circostanza evidenziata dal commissario Venturi che “…Dei trenta lavori presentati dalla candidata 4 sono stati pubblicati su riviste italiane senza referenti scientifici…” non vale a rendere contraddittorio il giudizio finale da questi espresso in termini complessivamente positivi per le pubblicazioni della dott.ssa Tomaselli.
Pertanto, escluso l’obbligo di integrazione dei criteri valutativi previsti dalla norma, restava quello di rendere pubblici quelli adottati al fine di far conoscere ai candidati le concrete modalità valutative da applicare alla procedura, obbligo il cui adempimento non costituisce oggetto di contestazione nella procedura per cui è causa dovendosi, dunque, ritenere pienamente assolto.

Con la seconda censura il ricorrente lamenta la violazione – da parte della commissione giudicatrice – dell’art. 4 del DPR n. 117/2000 e dell’art. 8 del bando di concorso nella parte in cui imponevano alla stessa di predeterminare le procedure per la valutazione comparativa dei candidati.

In particolare la commissione avrebbe proceduto alla valutazione comparativa dei candidati senza predeterminare alcun criterio di valutazione, con la conseguenza che la procedura di comparazione si sarebbe risolta in una mera sintesi dei giudizi individuali e collegiali già svolti.

Neppure tale motivo si rivela fondato.

La disposizione asseritamene violata stabilisce al 13° comma che “Al termine dei lavori la commissione previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, indica i vincitori nelle valutazioni comparative per ricercatore e individua inequivocabilmente i nominativi di non più di due idonei nelle valutazioni comparative per professore associato e per professore ordinario…”.

L’art. 8 del bando stabilisce che le commissioni predeterminano le procedure della valutazione comparativa dei candidati.

Dalle anzidette disposizioni emerge con chiarezza l’ampiezza dell’ambito organizzativo affidato alla commissione in ordine allo svolgimento dell’attività di valutazione comparativa, sganciato dalla obbligatoria predeterminazione di criteri di rigida precostituzione della procedura.

Orbene, come risulta dalla relazione finale dei lavori, la commissione giudicatrice, a partire dalla sesta riunione, ha iniziato la valutazione comparativa dei candidati .

Risulta altresì dagli atti della procedura che in ognuna delle riunioni dedicate a tale fase dell’attività valutativa la commissione, muovendo dalla comparazione dei giudizi individuali e collegiali espressi sui candidati, ha proceduto alla comparazione sui titoli e sui lavori scientifici presentati.

In tale attività la commissione ha dato atto di aver svolto ampie ed articolate discussioni al fine di pervenire a giudizi complessivi espressi a seguito della comparazione effettuata tra i candidati in base ai giudizi ottenuti, e tenendo presenti i criteri fissati nella prima seduta dei lavori.

Tanto basta a ritenere corretta la valutazione della commissione di gara, che ha in tal modo realizzato l’esigenza di sintesi insita in una complessa procedura di selezione.

In punto di motivazione della valutazione comparativa delle commissioni di concorso universitario, poi, è perspicua la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1054 del 7 marzo 2007, nella quale si legge testualmente: “Alla stregua della richiamata norma regolamentare <>.
Dal tenore della disposizione non si ricava affatto che la Commissione debba in ogni caso esternare attraverso una apposita motivazione le ragioni per le quali ritiene di dover attribuire la idoneità ad alcuni candidati piuttosto che ad altri.
Una motivazione siffatta non sarà certamente necessaria qualora dai giudizi individuali e dal giudizio collegiale emergano elementi di valutazione nettamente favorevoli in favore di alcuni dei candidati, perché in tal caso la valutazione comparativa richiesta può riassumersi nel semplice raffronto dei giudizi già espressi sui singoli candidati.
In definitiva, ove dal raffronto dei giudizi emerga immediatamente una scala di valori, sarà adeguatamente giustificata la scelta della Commissione corrispondente a tale scala, mentre sarebbe evidentemente illogica e censurabile quella che non la rispecchiasse.
Solo quando i valori non dovessero apparire significativamente differenziati, la scelta della Commissione dovrà dare esaurientemente conto della avvenuta comparazione e degli esiti di questa”.
In tal senso, peraltro, si è espresso anche questo Tribunale, che con sentenza n. 1760/2007 del 27 settembre 2007 ha precisato che “…il richiamato procedimento di valutazione comparativa è insito nei giudizi espressi individualmente dai commissari e collegialmente dalla commissione in ordine alle capacità e ai titoli dei vari candidati, non imponendosi affatto una formale ulteriore delibera laddove la scala di valori emersa nel corso della procedura risulti in termini inequivoci dai giudizi implicitamente richiamati nell’approvazione dei risultati della selezione…”.
In conclusione, quindi, accertata la legittimità delle determinazioni assunte dalla commissione giudicatrice, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 marzo 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Numerico, Presidente,
– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/4/2008 n.630 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
Sardegna nord est società cooperativa arl (avv.ti E. Busio e S. Cheri) c/ il Comune di Iglesias (avv. R. Angioni e S. E. Cossu); il Responsabile servizi tecnici del comune di Iglesias (n.c.) e nei confronti di Europol service srl (avv.ti B. Arru, U. Congiatu e S. Pinna)

sulla legittimazione al ricorso delle imprese partecipanti ad un’A.T.I.

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – In tema di contratti della P.A. – Singola impresa del raggruppamento – Sussiste – In ogni caso

Sussiste la legittimazione al ricorso in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che esso debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. (1)

— *** —

(1) La sentenza è stata emanata a seguito dell’ordinanza 4 ottobre 2007 in causa C-492/06, con la quale la Corte comunitaria ha ritenuto compatibile con l’ordinamento comunitario la possibilità che una sola delle imprese partecipanti ad un’A.T.I. proponga ricorso avverso un’aggiudicazione pubblica.
Cfr. in motivazione, tra le tante, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 23 gennaio 2002, n. 397; 10 giugno 2004, n.3719; 23 gennaio 2002, n.397; SEZIONE QUINTA – Sentenza 30 agosto 2004, n.5646; 15 aprile 2004, n. 2148; 18 marzo 2004, n.1411; 30 ottobre 2003, n.6769; SEZIONE SESTA – Sentenza 29 novembre 2004, n.7784; v. anche, in questa rivista, da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 25 gennaio 2008 n. 214 nonché T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 19 aprile 2006 n. 2799; in dottrina, Giovanni La Fauci, ATI costituenda e legittimazione ad agire, ivi. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 268/2006 proposto da

SARDEGNA NORD EST SOCIETÀ COOPERATIVA ARL rappresentata e difesa dall’avv. Efisio Busio, con elezione di domicilio in Cagliari, via Cugia n. 43 presso lo studio dell’avvocato Sebastiano Cheri;

Contro

COMUNE DI IGLESIAS, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Angioni, con domicilio eletto in Cagliari via Sonnino n. 77 presso lo studio dell’avvocato Stefania Elisabetta Cossu;

RESPONSABILE SERVIZI TECNICI DEL COMUNE DI IGLESIAS, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

EUROPOL SERVICE SRL, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bettino Arru e Umberto Congiatu, con domicilio eletto in Cagliari via San Lucifero n.65 presso lo studio dell’avvocato Silvio Pinna;

per l’annullamento

dei provvedimenti di esclusione dell’offerta presentata dall’Ati Il parcheggio-Sardegna nord est, adottati nelle sedute del 14 luglio e 6 ottobre dalla commissione giudicatrice, nella gara indetta dal comune di Iglesias, per l’affidamento del servizio triennale di gestione dei parcheggi custoditi e a pagamento in varie zone della città, con bando di determinazione del dirigente dei servizi tecnici del medesimo comune n. 228 del 12/5/2005;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara suddetta in favore della ditta Europol service srl;
dei provvedimenti adottati nelle sedute del 14 settembre e del 3 ottobre 2005, con cui la commissione tecnica, istituita dal responsabile dei servizi tecnici con determinazione in data 23/9/2005, ha confermato l’anomalia dell’offerta;
della determinazione n. 549 dell’11 ottobre 2005 con cui il responsabile dei servizi tecnici del comune di Iglesias ha confermato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in questione e ha proceduto alla aggiudicazione definitiva in favore della ditta controinteressata;

VISTO il ricorso con i relativi allegati nonché il ricorso integrativo;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del comune di Iglesias e della società controinteressata;
VISTO il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 12 marzo 2008 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Efisio Busio per la società ricorrente, l’avv. Giovanni Cossu, su delega dell’avv. Roberto Angioni, per il comune di Iglesias, e l’avv. Silvio Pinna, su delega dell’avv. Bettino Arru, per la società controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Sardegna nord est, società cooperativa arl, espone di aver partecipato, in ATI con Il parcheggio, società cooperativa arl, alla gara bandita dal comune di Iglesias per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi custoditi e a pagamento in varie zone della città, della durata di tre anni.
La commissione di gara, nella seduta del 14 luglio 2005, ha considerato l’offerta presentata anormalmente bassa, pertanto il dirigente dei servizi tecnici ha richiesto alla ATI Sardegna nord est-Il parcheggio, le giustificazioni a corredo dell’offerta avanzata.
A seguito della valutazione espressa dalla commissione tecnica all’uopo nominata, la commissione di gara ha proceduto ad escludere l’offerta ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla Europol Service srl.
Il responsabile dei servizi tecnici del comune ha poi aggiudicato definitivamente la gara alla controinteressata.
Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti meglio descritti in epigrafe, la Sardegna nord est propone ricorso deducendo diverse censure.
Si sono costituiti in giudizio il comune di Iglesias e la società controinteressata, che ha proposto anche un ricorso incidentale; entrambi hanno controdedotto puntualmente ed eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari aspetti.
Con propria ordinanza numero 88 del 30 novembre 2006, la sezione ha sospeso il giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia sulla questione proposta in merito alla compatibilità con la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE dell’indirizzo giurisprudenziale italiano che ammette che uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica proponga ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto.
A seguito della decisione della Corte di giustizia il ricorso viene portato definitivamente in decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2008.

Con ordinanza 4/10/2007 in causa C-492/06 la Corte di giustizia ha respinto la questione proposta ritenendo compatibile con l’ordinamento comunitario la possibilità che una sola delle imprese partecipanti ad una ATI proponga ricorso avverso una aggiudicazione pubblica.
Occorre dunque affrontare l’eccezione sollevata dal comune circa la carenza di legittimazione della ricorrente, essendo soltanto una componente della ATI che ha presentato l’offerta.
Il collegio richiama in proposito la giurisprudenza prevalente (che condivide) che riconosce la legittimazione in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397; sez.V, 30/8/2004, n.5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n.1411; idem, 30/10/2003, n.6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n.7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n.3719; idem, 23/1/2002, n.397).
Infatti, il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singolarmente, mancando una espressa previsione in tal senso del nostro ordinamento, nonché – come si è ora accertato – nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (si vedano gli art. 11 del d.lgs. n. 157/1995), di lavori (si vedano gli art. 11 e 13 della legge n. 109/1994) e di forniture (si vedano gli art. 11 del d.lgs. n. 358/1992).Pertanto si riconosce a ciascuna delle imprese associate un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l’aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione (tra tante: Cons. Stato, VI, 31 maggio 1999, n. 702; V, 3 febbraio 1999, n.112, IV 22 aprile 1996, n.528; Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111). Nello stesso senso si veda anche la statuizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005.
Prima di affrontare nel merito le censure dedotte occorre però esaminare il ricorso incidentale in quanto con esso la controinteressata deduce censure che, se accolte, condurrebbero alla esclusione della ricorrente dalla gara e, conseguentemente, alla improcedibilità del ricorso.
Infatti, se un ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’ interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’ azione, e quindi su una questione di rito (tra tante: Cons. Stato Sez. IV, 30 dicembre 2006 n. 8265).
La controinteressata Europol Service sostiene dunque che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto avrebbe violato l’articolo 12 lettera f) del DL.gs. 17 marzo 1995 numero 157 e del capo 10.1 dal bando di gara il quale ultimo prevede, tra i requisiti tecnico organizzativi, che possono partecipare le imprese “che abbiano prestato un servizio di gestione parcheggi con almeno 300 stalli, nell’arco dell’ultimo triennio, per un periodo non inferiore ad un anno”.
La Sardegna nord-est ha effettivamente dichiarato nella propria istanza di partecipazione di avere gestito per almeno un anno un servizio di parcheggi comprendente almeno 300 stalli ma tale dichiarazione non corrisponderebbe al vero; conseguentemente avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione dell’articolo 12 sopra citato il quale, al comma 1 lettera f) dispone l’esclusione per i concorrenti “che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli da 13 a 17”.
A tal proposito il collegio osserva sin d’ora che l’articolo 14 del DL.gs. numero 157/1995 si riferisce alla dimostrazione della capacità tecnica e, alla lettera a), richiama appunto tra le modalità per tale dimostrazione “l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni”.
La ricorrente ha controdedotto alla censura ricordando di aver partecipato alla gara costituendosi in ATI con la cooperativa Il parcheggio che figurava quale capogruppo; pertanto il requisito sulla capacità tecnica dovrebbe essere valutato con riferimento al raggruppamento nel suo complesso e non con riferimento alle singole componenti (Cons. St. sez. sesta, 30 maggio 2003 numero 2889).
Perciò, anche se Sardegna nord-est all’epoca della partecipazione alla gara non possedeva il requisito inerente la capacità tecnica richiesto dal bando, tale requisito era posseduto dalla società capogruppo come sarebbe comprovato sia dalla certificazione di qualità ISO 9001, sia dalla certificazione rilasciata dal comune di Garda attestante la gestione di un parcheggio con 369 stalli dal 14 aprile 2003.
Le argomentazioni della ricorrente non persuadono.
Infatti la censura dedotta non si riferisce direttamente alla necessità o meno del requisito in capo a tutti i partecipanti alla ATI ma alla circostanza che Sardegna nord-est abbia dichiarato espressamente di avere un requisito che, secondo quanto risulta accertato agli atti, in realtà non possedeva; da ciò la violazione dell’articolo 12 lettera f) del DL.gs. numero 157/1995 e, conseguentemente, la necessaria esclusione dalla gara.
Oltretutto, vale la pena di rilevare che la dichiarazione rilasciata dal comune di Garda attesta che “la ditta AJ Mobilità S.r.l. in ATI con la società cooperativa Il parcheggio, gestisce dal 14 aprile 2003 i parcheggi siti in Garda per un totale di 359 posti”. Da tale dichiarazione non si evince con quali modalità e con quale distribuzione di compiti tra le due ditte il parcheggio venga gestito, perciò non è neppure certo lo svolgimento da parte della cooperativa Il parcheggio della gestione di parcheggi con i requisiti richiesti dal bando di gara.
In definitiva risulta accertato che la società ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’articolo 12 del DL.gs. numero 157/1995; va perciò accolto il ricorso incidentale e, conseguentemente, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile.
Considerata la complessità della questione le spese di giudizio possono rimanere compensate tra le parti.

accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 07/04/2008

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