A. Scafuri, Pres.; D. Zonno, Est. PARTI: (XX rapp. avv.ti M. Mangeli e F. De Donno c. Ministero della Difesa, Comando Legione Carabinieri – Comando Reggimento rapp. Avv. Distrettuale dello Stato).

Rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

1.- Militari- Arma dei Carabinieri – compiti – repressione fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti – spetta.

2.- Militari – Arma dei Carabinieri – appartenenti – sostanze stupefacenti – utilizzo in proprio – illecito disciplinare – tale.

3.- Militari – Arma dei Carabinieri – utilizzo in proprio di sostanze stupefacenti – espulsione dell’Arma – non proporzionalità  della sanzione – non sussiste.

4.- Militari – Arma dei Carabinieri – utilizzo in proprio di sostanze stupefacenti- affidabilità  – fiducia riposta dalla collettività  nei militari dell’Arma – contrarietà  – sussiste – affidabilità  nell’espletamento dei propri compiti funzionali e nella vita privata – necessaria.

5.- Militari – Arma dei Carabinieri – assunzione di sostanze stupefacenti – esame tossicologico su pelo pubico e non su un capello – idoneità  ed efficacia dell’esame ai fini della prova dell’assunzione di sostanza stupefacente — sussiste

1.Rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

2.Urta contro i principi di non contraddizione, coerenza ed affidabilità  che la repressione di un fenomeno sia affidata a soggetti che in concreto ne siano coinvolti, sicchè non può essere ritenuta nè irragionevole nè sproporzionata la sanzione espulsiva, adottata dall’Arma dei Carabinieri nei confronti di un suo appartenente, essendo questa l’unica che garantisce il rispetto dei predetti principi.

3.L’assunzione, anche occasionale, di sostanza stupefacente ad alto potere di alterazione dell’equilibrio psico-fisico contrasta con il requisito di affidabilità  e fiducia che il militare deve poter riscuotere nella collettività , non solo nel costante espletamento dei propri compiti, ma anche nella vita privata, assumendo in sì© funzioni di esempio di rettitudine.

4.Il campione di pelo pubico, data la sua natura e la sua crescita non sempre omogenea, non è in grado di indicare il periodo di assunzione dello stupefacente in modo temporalmente esatto come il capello, ma efficacemente dimostra, in ragione del deposito della sostanza tossica che avviene nello strato cheratinico, l’assunzione della stessa, sia pure in un arco temporale non del tutto preciso (rectius: non preciso come in caso di esame del capello che vanta, invece, una crescita costante).

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00369/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00068/2019 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso in epigrafe, il ricorrente, al momento dei fatti -OMISSIS- presso l’11° Reggimento Carabinieri omissis, impugna la determinazione omissis del omissis , del Direttore generale per il personale militare del Ministero della Difesa, adottata all’esito di procedimento disciplinare, con la quale gli è stata inflitta, a decorrere, ai soli fini giuridici, dall’11.8.2018, la sanzione della perdita del grado per rimozione, per motivi disciplinari, ai sensi degli artt. 861, co 1, lett. d) e 867, co 5, D.lgs. n.66/2010, prevedendosi, per l’effetto, la cessazione dal servizio permanente ed iscrizione nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito Italiano, senza alcun grado.

In punto di fatto va evidenziato che, in data 21.2.2018, personale del Nucleo Investigativo del Comando Provinciale CC di omissis, nel corso di un servizio teso alla repressione dei reati in materia di sostanze stupefacenti, fermò l’odierno ricorrente alla guida della propria autovettura usata per accompagnare altro militare dipendente, scoperto, poi, aver acquistato gr. 1,3 di cocaina.

In quella circostanza, il ricorrente venne sottoposto ad accertamenti sanitari eseguiti dal Laboratorio di Tossicologia Forense presso l’Università  degli Studi di omissis, a mezzo prelievo di campione biologico (pelo pubico), al fine di verificare l’uso pregresso di sostanze stupefacenti.

Risultato positivo (v. referto di analisi tossicologica, n. 199/18), all’assunzione di cocaina “nel periodo sino a circa sei mesi prima del giorno del prelievo del campione” (3.8 ng/mg a fronte di un valore soglia di 0,5 ng/mg), nei suoi confronti venne avviato il procedimento disciplinare sfociato nel provvedimento qui gravato.

Con due motivi di ricorso, il militare deduce, in estrema sintesi, da un lato l’inattendibilità  degli accertamenti effettuati per ragioni che, per esigenze di sintesi vengono rinviate al prosieguo motivazionale; dall’altro la sproporzione della

sanzione inflitta, considerati i precedenti di servizio del militare, potendosi al più¹ inferire l’uso occasionale della sostanza stupefacente.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio, deducendo la infondatezza del ricorso a mezzo di una relazione difensiva con cui si è soffermata fondamentalmente sui profili di denunciata sproporzione della sanzione irrogata.

All’udienza camerale del 20.02 2018 il Collegio, avvisati i difensori – che non hanno evidenziato alcun profilo di opposizione- della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cpa, ha trattenuto la causa in decisione.

Il ricorso non è fondato.

Con il primo motivo di ricorso, il militare deduce, in primo luogo, l’inattendibilità  dell’esame svoltosi sul campione biologico (pelo pubico), asserendo che quest’ultimo, non avendo un andamento di crescita costante nel tempo, a differenza del capello, non fornisce una chiara indicazione circa il periodo di assunzione della sostanza stupefacente.

A sostegno di quanto dedotto produce due accertamenti difensivi, svolti da strutture pubbliche: l’esame del proprio capello prelevato il 5.4.2018 ed esaminato dal laboratorio di tossicologia del P.O. “Summa” di omissis (ASL omissis), attestante la negatività  per la cocaina in un periodo temporale di circa 3 mesi precedenti al prelievo; l’esame del proprio pelo pubico prelevato il 20.4.2018 ed esaminato dal Servizio di Medicina Legale dell’ospedale omissis di omissis, attestante la negatività  per la cocaina approssimativamente nei 3/3,5 mesi precedenti al prelievo.

Aggiunge, poi, che il referto 199, rilasciato dal Laboratorio di Tossicologia Forense presso l’Ospedale di omissis, – posto a fondamento dell’adozione della sanzione disciplinare di Stato – da ritenersi privo di valore medico legale e, pertanto, non utilizzabile, in quanto difetterebbe dell’allegazione della catena di custodia del campione prelevato al ricorrente.

La doglianza non è fondata.

Il ricorrente muove la propria critica circa l’attendibilità  dell’esame svolto dalla Sezione di Medicina Legale dell’Università  di omissis in data 21.2.2018, allegando, anche sulla scorta di una relazione peritale a firma -OMISSIS- depositata in atti, che solo l’esame del capello (cioè di un campione biologico diverso rispetto a quello oggetto di accertamento) consenta valutazioni cronologiche in ordine alla data di assunzione della sostanza stupefacente, in considerazione dell’andamento piuttosto costante della crescita tricologica.

Gli altri peli, in considerazione dell’andamento discontinuo della crescita non consentirebbero di formulare analoga valutazione cronologica.

La tesi di parte ricorrente non è idonea ad inficiare l’attendibilità  dell’accertamento svolto dall’Istituto omissis di Medicina Legale, proponendo una sia pur suggestiva quanto erronea commistione di diversi profili di attendibilità  degli accertamenti sui peli umani.

Anche la relazione peritale difensiva, nel citare le Linee Guida dell’Istituto Superiore di Sanità , prospetta la migliore attendibilità  dell’esame del capello in ordine alla ricostruzione della cronologia dell’assunzione. Essa in alcun modo esclude, perà², l’idoneità  di tale tipo di campione ad evidenziare – al pari di qualunque pelo proveniente da altri distretti corporei – in modo pressochè certo la pregressa assunzione.

Quanto allegato, pertanto, è idoneo esclusivamente a contestare la esatta collocazione temporale dell’assunzione dello stupefacente a cui è stata accertata la positività , ma non inficia l’accertamento dell’assunzione, dimostrata dall’esame del pelo pubico prelevato il 21.2.2018 (la cui maggiore utilità  rispetto al capello si giustifica verosimilmente in considerazione della circostanza che i capelli dei militari sono soggetti a frequente taglio o rasatura e, pertanto, possono risultare idonei a coprire, tossicologicamente, un arco temporale piuttosto ristretto).

In altri termini, pur a voler seguire la tesi propugnata da parte ricorrente, può solo affermarsi che il campione prelevato, data la sua natura e la sua crescita non

sempre omogenea, non è in grado di indicare il periodo di assunzione dello stupefacente in modo temporalmente esatto come il capello, ma dimostra, in ragione del deposito della sostanza tossica che avviene nello strato cheratinico, l’assunzione della stessa, sia pure in un arco temporale non del tutto preciso (rectius: non preciso come in caso di esame del capello che vanta, invece, una crescita costante).

Quindi, dalle allegazioni scientifiche di parte ricorrente non può inferirsi che l’esame del pelo pubico è inidoneo a pervenire ad un attendibile accertamento dell’assunzione, ma solo che esso non consente, con pari precisione rispetto all’esame del capello, di circoscrivere il periodo temporale di assunzione.

Deve, pertanto, ritenersi che il militare, positivo in base alle analisi effettuate, abbia effettivamente assunto la cocaina, benchè il periodo di assunzione sia individuabile in modo meno esatto rispetto all’esame del capello (risultando, peraltro, rilevante, ai fini che interessano in questa sede, se egli abbia o meno mai fatto uso di sostanze psicotrope e non quando ne sia esattamente avvenuto tale utilizzo).

Nè gli accertamenti difensivi svolti dal ricorrente valgono a confutare l’esame tossicologico posto a fondamento del provvedimento impugnato.

Gli stessi, infatti, svolti il 5.4.2018 ed il 20.4.2018, con ragionevole certezza escludono l’assunzione approssimativamente nei 3 mesi precedenti al prelievo (cioè dal gennaio 2018 ad aprile dello stesso anno), ma non dimostrano che essa non sia avvenuta in un periodo precedente (periodo, invece, coperto, sia pure con l’approssimazione evidenziata, dall’accertamento effettuato in data 21.2.2018 che retroagisce fino ad agosto 2017).

Nè, infine, vale a smentire l’assunto su cui si fonda il provvedimento gravato la denunciata mancanza di allegazione, in referto, della catena di custodia.

Essa, infatti, sarebbe utile al più¹ (v. pag. 7 ricorso) a dimostrare l’eventuale inattendibilità  della possibile “controanalisi” (e non della prima analisi) da effettuarsi su richiesta del ricorrente.

Deve, perಠevidenziarsi che il ricorrente, diversamente da quanto allegato, per come emerge dalla stessa esposizione dei fatti indicati in ricorso (v. pag. 6 dell’atto introduttivo del giudizio) non ha inteso richiedere tale controanalisi (da effettuarsi su altro campione – c.d. campione B- prelevato in pari data, cioè il 21.2.2018), bensì ha tentato di effettuare, in data 4.4.2018, a seguito di precedente richiesta del 29.3.2018, una nuova analisi, su nuovo e diverso campione prelevato a distanza di circa 45 giorni dal precedente prelievo (negata dall’Istituto di medicina Legale omissis, in considerazione del pregresso accertamento giù  effettuato, così in ricorso pag. 6).

Pertanto, l’allegato difetto di indicazione della catena di custodia si risolve, in ultima analisi, in una contestazione meramente teorica e formale e non vale ad inficiare l’accertamento effettuato di cui non risulta denunciata alcuna concreta irregolarità  o concreto fattore di contaminazione del campione.

Deve, conclusivamente, ritenersi che anche tale contestazione circa l’attendibilità  dell’analisi effettuata in data 21.2.2018, non coglie nel segno e non supera l’accertamento dell’avvenuta assunzione di sostanza stupefacente del tipo cocaina da parte del ricorrente in un arco temporale approssimativamente individuabile nel semestre antecedente al prelievo.

Parimenti infondata è la censura con cui si deduce l’illegittimità  della sanzione disciplinare per essere essa non proporzionata rispetto ad un uso, al più¹, occasionale dello stupefacente.

Come rilevato dall’Amministrazione in sede di relazione difensiva, rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

Urta contro i principi di non contraddizione, coerenza e affidabilità  che la repressione di un fenomeno sia affidata a soggetti che in concreto ne siano coinvolti, sicchè non può essere ritenuta nè irragionevole nè sproporzionata la

sanzione espulsiva, essendo questa l’unica che garantisce il rispetto dei predetti principi.

Infatti, l’assunzione, anche occasionale, di sostanza stupefacente ad alto potere di alterazione dell’equilibrio psico-fisico contrasta con il requisito di affidabilità  e fiducia che il militare deve poter riscuotere nella collettività , non solo nel costante espletamento dei propri compiti ma anche nella vita privata, assumendo in sì© funzioni di esempio di rettitudine.

Per le ragioni suesposte il ricorso va respinto.

Le spese, in ragione della particolarità  in fatto della vicenda esaminata, nonchè per la reciproca posizione delle parti, vengono integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.369 proviene da Giustamm.

S. I. Silvestri, Pres., O. Ciliberti, Est. PARTI: (Consorzio Obbligatorio XX rapp. avv.to A. De Michele c. Regione Molise ed altri rapp. Avv.ra Stato)

Ove la sentenza da ottemperare stabilisca un obbligo di procedere e non giù  un obbligo di fare infungibile determinato nel contenuto, la coazione indiretta all’adempimento è da ritenersi inappropriata alla fattispecie dell’ottemperanza conseguente all’inerzia della P.A.

1.- Giudizio di ottemperanza – penalità  di mora – sentenza che stabilisca un mero obbligo di procedere e non giù  un obbligo di fare infungibile determinato nel contenuto – inapplicabilità .

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00083/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00456/2018 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

I – Il Consorzio ricorrente veniva costituito tra i titolari di diritti reali su di un immobile sito nel Comune di Casacalenda, danneggiato e dichiarato inagibile, a seguito dell’evento sismico del 31.10.2002. Pur avendo ottenuto l’approvazione del progetto esecutivo da parte del Comune di Casacalenda e richiesto all’Agenzia della Protezione Civile della Regione Molise l’erogazione del contributo economico previsto per la ricostruzione post-sisma, l’intervento proposto dal Consorzio ricorrente veniva escluso dall’elenco regionale degli interventi cantierabili. Questo T.a.r., con la sentenza n. 466/2016 accoglieva il ricorso n.r.g. 7/2015 proposto dal Consorzio e, per l’effetto, annullava, in parte qua, le impugnate deliberazioni di Giunta Regionale nn. 614/14 e 636/14 nonchè, sempre in parte qua, i presupposti atti istruttori e preparatori di A.R.P.C. e Regione, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Tale decisione veniva confermata in appello dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4241 del 12.7.2018. Regione Molise e ARPS, tuttavia, non provvedevano a rideterminarsi, con nuovi provvedimenti, sull’istanza del Consorzio, lasciando ineseguito il giudicato nella parte in cui stabilisce che “La conseguenza di ciù² è che la Regione e l’A.R.P.C. dovranno rideterminarsi, con nuovi provvedimenti, in ordine all’istanza del Consorzio, esplicitando nel dettaglio i criteri generali di priorità  che giustificano la postergazione del suo progetto e prim’ancora le ragioni che ne giustifichino l’eventuale esclusione, dopo avere correttamente individuato l’oggetto della domanda di finanziamento nell’unico sottoprogetto 01 approvato con delibera di Giunta comunale del Comune di Casacalenda n. 63 del 12.7.2013 trasmessa in pari data alla Agenzia regionale di protezione civile e successivamente menzionato anche nella nota di conferma dati prot. 3264 del 19.9.2013 ricevuta dalla Regione in data 25.9.2013 (protocollo 29046). Laddove non sussistano plausibili ragioni idonee a giustificare l’esclusione del progetto o comunque la sua postergazione, resta ferma la tutela risarcitoria sia per il caso di definitiva indisponibilità  di risorse aggiuntive – anche a motivo dello spirare del termine del 31.12.2014 prescritto dal CIPE per l’assunzione di obbligazioni giuridicamente vincolanti – sia per il caso in cui il ritardo nella loro erogazione possa essere fonte di danno ingiusto”.

Insorge il Consorzio, con il ricorso notificato il 23.11.2018 e depositato il 5.12.2018, per chiedere l’ottemperanza al giudicato, con l’aggravio delle penalità  di mora.

La Regione si costituisce per resistere nel giudizio.

Nella camera di consiglio del 6 marzo 2019, la causa è introitata per la decisione.

II – Il ricorso è fondato.

III – La citata sentenza di questo T.a.r. n. 466/2016 stabilisce che “che la Regione e l’A.R.P.C. dovranno rideterminarsi, con nuovi provvedimenti, in ordine all’istanza del Consorzio, esplicitando nel dettaglio i criteri generali di priorità  che giustificano la postergazione del suo progetto e prim’ancora le ragioni che ne giustifichino l’eventuale esclusione, dopo avere correttamente individuato l’oggetto della domanda di finanziamento”; pertanto “laddove non sussistano plausibili ragioni idonee a giustificare l’esclusione del progetto o comunque la sua postergazione, resta ferma la tutela risarcitoria”.

Invero, la Regione Molise e l’ARPS non hanno ancora proceduto nè provveduto, come necessario, stante l’esecutività  del pronunciamento, a rideterminarsi con riguardo al progetto edilizio unitario (PEU) del Consorzio ricorrente, pur nella riconosciuta urgenza della situazione di disagio sottesa allo stesso, in quanto oggetto di ricostruzione di fabbricati inclusi nell’ambito di un Comune del cratere danneggiato dal sisma. Sussiste l’obbligo per le dette Amministrazioni, in particolare per la Regione Molise, di dare integrale esecuzione alla sentenza indicata in epigrafe nei sensi sopra specificati, sicchè va ad essa ordinato di rideterminarsi con nuovi provvedimenti in ordine alle posizioni dei ricorrenti.

A tale determinazione l’Amministrazione regionale dovrà  dar seguito nel termine ultimativo di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notifica se anteriore, significando che, in caso di perdurante inadempimento, si provvede sin d’ora mediante la nomina di un commissario ad acta, che si indica nel Prefetto di Campobasso, con facoltà  di delega in favore di un qualificato funzionario – da individuare secondo un criterio di rotazione – il quale procederà , in via sostitutiva, su impulso di parte, alla scadenza infruttuosa del termine ultimativo concesso per l’adempimento, entro il successivo termine di 60 giorni.

Nell’ipotesi in cui la Regione Molise – o per essa il commissario ad acta – ritenesse di dover reperire e stanziare le somme necessarie a finanziare gli interventi ricostruttivi chiesti dai ricorrenti, allora i medesimi dovranno sollecitare il Comune competente, affinchè ponga in essere i conseguenti adempimenti entro 60 giorni e, in mancanza, subentrerà  il medesimo commissario ad acta che provvederà  negli ulteriori 60 giorni.

IV – Non vi sono, tuttavia, i presupposti per il riconoscimento e l’applicazione delle penalità  di mora, ex art. 114 lett. e), del c.p.a., poichè detta norma, a seguito della modifica di cui all’art. 1, comma 781, lett. a) della legge n. 208/2015, prevede che “detta penalità  non può considerarsi manifestamente iniqua, quando è stabilita in misura pari agli interessi legali”. Ne consegue che per applicare la penalità  di mora sarebbe necessario avere a riferimento un parametro monetario sul quale calcolare la misura pari agli interessi legali. Tale parametro, nel caso di specie, non c’è. Inoltre, se è vero che l’opportunità  di ricorrere all’adozione di strumenti di coazione indiretta all’adempimento, quali le penalità  di mora (o astreintes), si impone nell’illecito a carattere permanente, in presenza di un obbligo di fare infungibile, è altresì vero che la sentenza da ottemperare, nel caso di specie, stabilisce un obbligo di procedere, non giù  un obbligo di fare infungibile determinato nel contenuto, di guisa che la detta forma di coazione all’adempimento è da ritenersi inappropriata alla fattispecie dell’ottemperanza conseguente all’inerzia della P.A., dopo una sentenza T.a.r. che stabilisce un mero obbligo di procedere, non giù  un obbligo di fare infungibile determinato nel contenuto (cfr.: T.a.r. Molise I, 26.11.2018 n. 677).

V – L’ipotesi di un’eventuale ristoro risarcitorio per equivalente nei confronti del Consorzio ricorrente è subordinata all’eventuale infruttuoso esito della procedura sostitutiva, nonchè ad un’esplicita domanda risarcitoria, da proporsi nelle forme di cui agli artt. 30 e 112, comma 3, c.p.a., da parte del ricorrente (cfr.: T.a.r. Molise n. 700/2018).

VI – In conclusione, il ricorso è accolto, nei termini della motivazione. Le spese del giudizio, in parte compensate, per la restante parte seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) accoglie il ricorso per ottemperanza indicato in epigrafe, come da motivazione.

Condanna la Regione Molise a rifondere le spese del giudizio sostenute dal ricorrente Consorzio, liquidandole in euro 1.000,00, oltre Iva, c.p.a. e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 7/3/2019 n.83 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Carlo Testori, Est. Paola Malanetto PARTI AMEC s.r.l. (Avv.ti Umberto Ilardo, Francesco Zaccone, Francesco Mollica) ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture S.p.A. (Avv. Gianluigi Pellegrino) Infratrasporti Torino S.r.l. (Avv.ti Giuseppe Di Chio, Bruno Sarzotti) ASTALDI S.p.A. (Avv. Luca Agliocchi) NBI S.p.A., Valori S.c.a r.l., Consorzio Stabile, (non costituite in giudizio)

Sulle condizioni necessarie per l’ammissione alla gara di un RTI con impresa in concordato.

Appalti – Requisiti di partecipazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Concordato con continuità aziendale – Impresa – Ammessa la partecipazione – Solo se mandante

L’impresa in concordato può concorrere riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione alla gara, quando l’impresa presenta in gara una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, c. 3, lett. d), l. fall., che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

N. 00260/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01118/2018 REG.RIC.

N. 01064/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sui ricorsi numero di registro generale 1064 e 1118 del 2018, rispettivamente proposti da

AMEC s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Ilardo, Francesco Zaccone, Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con Aleandri s.p.a., Monaco s.p.a., Gimac Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Claudio Vivani in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;

contro

Infratrasporti Torino s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Chio, Bruno Sarzotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Giuseppe Di Chio in Torino, corso Re Umberto 77;

nei confronti

A) ricorso n. 1064/2018:

ASTALDI s.p.a in concordato, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI avente come mandante NBI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Agliocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlotta Candeago in Luserna San Giovanni, via Ai Vola 55;

NBI s.p.a., non costituita in giudizio;

B) ricorso n. 1118/2018:

ASTALDI s.p.a in concordato, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI avente come mandante NBI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Agliocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlotta Candeago in Luserna San Giovanni, via Ai Vola 55;

AMEC s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Ilardo, Francesco Zaccone, Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

NBI s.p.a. e Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, non costituite in giudizio;

e con l’intervento di

ricorrente incidentale ad opponendum nel ricorso 1064/2018:

Ici – Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Vivani in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;

per l’annullamento

A.1) quanto al ricorso n. 1064 del 2018:

– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta ex artt. 60 e 122 del D.lgs. 50/2016, indetta da Infratrasporti.To s.r.l. (“Infra.To”) per l’affidamento dei “lavori di realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento degli impianti non connessi al sistema – Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 Fermi-Collegno Centro … appalto 2/2018”, nella misura in cui con gli stessi la S.A. ha illegittimamente escluso dalla procedura il RTI Amec S.r.l. – Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile (di seguito “RTI Amec”) ed aggiudicato l’appalto al RTI Astaldi s.p.a. – NBI s.p.a. (di seguito anche “RTI Astaldi”) e, in particolare:

– del provvedimento di esclusione dell’RTI Amec dalla procedura e del provvedimento di aggiudicazione della procedura medesima in favore dell’RTI Astaldi;

– più nel dettaglio, della Determina Infra.To n. 69 del 19.11.2018, recante “esclusione del concorrente primo classificato ed aggiudicazione definitiva al concorrente secondo classificato” e della sottostante relazione del proponente, allegata alla determina n. 69, intesa ad illustrare le ragioni della disposta esclusione del RTI Amec dalla procedura e la conseguente aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

– della nota prot. GCU/CV/et/n. 1448 del 19 novembre 2018, recante comunicazione dell’esclusione del RTI Amec ed aggiudicazione definitiva al RTI secondo graduato;

– della relazione conclusiva della verifica di congruità dell’offerta del RTI Amec, estesa dal Responsabile del Procedimento in data 16 novembre 2018 (successivamente conosciuta) e dei sottostanti giudizi e valutazioni, espressi dagli organi preposti alla verifica di congruità;

– degli atti e dei verbali (non altrimenti conosciuti) delle sedute in cui si è svolta la verifica di congruità dell’offerta del RTI Amec, ivi comprese la nota di avvio del sub-procedimento di verifica del 10 agosto 2018, la richiesta di chiarimenti del 13 e 18 settembre 2018, la nota del 26.10.2018 di convocazione del contraddittorio, nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento anche istruttorio relativo alla suddetta verifica (ancorché non conosciuto);

– degli atti e delle verifiche espletate da Infra.To circa il possesso da parte di AMEC S.r.l. del requisito del patrimonio netto di cui al punto 4,1 lett. b) del Disciplinare di gara;

– della valutazione circa il requisito del patrimonio netto espletata dal Direttore dell’Area Amministrazione e Finanza di Infra.To, Ing. Marco Cesaretti;

– delle valutazioni compiute dalla S.A. in merito alla ripartizione delle quote tra mandante e mandataria per la categoria OG1;

– degli atti e dei verbali delle sedute pubbliche di gara nn. 1, 2 e 3, del verbale unico delle sedute riservate del 30 luglio e del 1, 2 e 3 agosto 2018, nonché di ogni ulteriore atto o verbale anche istruttorio (ancorché ad oggi non conosciuto) relativo alle operazioni della S.A. e correlato con le determinazioni di esclusione del RTI Amec e di aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

– della (non conosciuta) proposta di aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

– del (non conosciuto) provvedimento inteso a conferire efficacia all’aggiudicazione;

– in via subordinata, per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità delle previsioni di cui alla lex specialis, avuto particolare riguardo alle clausole relative al requisito del patrimonio netto di cui al paragrafo 4.1, lett. b), del Disciplinare di gara, ove le stesse dovessero intendersi nel senso fatto proprio dalla Committenza e di cui infra;

– di ogni ulteriore atto ai precedenti annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonchè

per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto;

e nell’ipotesi di in cui sia stato o venisse nelle more stipulato il contratto di appalto per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora si esplicita;

nonché ancora

per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell’illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell’appalto,

per la condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, e, in ogni caso, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, ovvero – nella pur denegata ipotesi che il debito venga qualificato come di “valuta” – oltre interessi legali e maggior danno ai sensi e per gli effetti dell’art. 1224, 2° comma, c.c..

A.2) quanto al ricorso incidentale presentato da Astaldi s.p.a. in concordato

– della Determina Infra.To n. 69 del 19.11.2018, recante “esclusione del Concorrente primo classificato ed aggiudicazione definitiva al Concorrente secondo classificato”, ove non dovesse intendersi contestata tra le cause di esclusione dell’ATI AMEC anche la anomalia ed inaffidabilità della offerta presentata, pure emersa dalla verifica di congruità disposta dal responsabile del procedimento;

– della relazione conclusiva della verifica di congruità del responsabile del procedimento del 16 novembre 2018, ove dovesse intendersi ivi non eccepita anche la anomalia ed inaffidabilità della offerta presentata dalla ATI AMEC;

– nonché di ogni provvedimento antecedente, presupposto, connesso, successivo e, comunque, consequenziale per quanto lesivo della posizione giuridica della esponente, inclusi, per quanto occorrere possa e ove pregiudizievoli all’interesse della esponente, gli atti e verbali afferenti la verifica di congruità.

B) quanto al ricorso n. 1118 del 2018:

– della Determina di Infratrasporti.TO S.r.l. n. 69 del 19.11.2018, con cui è stata aggiudicata la gara per la “realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento e degli impianti non connessi al sistema” – CIG 7488152A81 con riguardo alla Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 “Fermi – Collegno centro”, all’ATI Astaldi S.p.A. – NBI S.p.A., previa esclusione della costituenda ATI Amec S.r.l. – Valori S.c.a r.l. Consorzio Stabile;

– di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con subentro nel contratto eventualmente stipulato.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i ricorsi incidentali, anche ad opponendum, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione di Infratrasporti Torino s.r.l. e di Astaldi s.p.a in concordato (in entrambi i giudizi), di Amec s.r.l. (nel giudizio sul ricorso n. 1118/2018), di ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a. (interveniente nel giudizio sul ricorso n. 1064/2018);

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con un primo ricorso rubricato RG n. 1064/2018, depositato in data 7.12.2018, la ricorrente AMEC s.r.l. ha impugnato il provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura per “lavori di realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento degli impianti non connessi al sistema – Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 Fermi – Collegno Centro appalto 2/2018”. La gara ha un valore a base d’asta di € 62.294.372,37.

La società ha dedotto di essersi classificata prima in graduatoria, salvo essere stata esclusa con il provvedimento impugnato.

Lamenta AMEC s.r.l.:

1. la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 92 co. 2 del d.p.r. n. 207/2010, nonché delle previsioni della legge di gara in punto qualificazione degli RTI; l’eccesso di potere per travisamento delle regole, difetto di presupposti e istruttoria. L’ATI ha concorso in raggruppamento di tipo misto e nessuna norma vieterebbe alla mandataria, come sostenuto dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, di partecipare nell’ambito del sub-raggruppamento orizzontale che assume l’esecuzione della categoria scorporabile OG1 senza spendere, per quella categoria, i requisiti in misura maggioritaria;

2. la violazione e falsa applicazione dell’art. 84 co. 7 lett a), nonché dell’art. 86 co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione dell’art. 4.1 punto B.1 del disciplinare di gara e dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante; l’eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza di motivazione; la violazione e falsa applicazione degli artt. 2418 c.c., 2435 bis c.c., 2477 e 2413 c.c.; la violazione dell’affidamento dei concorrenti e della par condiciocreditorum; l’eventuale nullità della lex specialis e incongruità del giudizio di anomalia inerente l’offerta AMEC. Il requisito del patrimonio netto positivo – oggetto di contestazione – dovrebbe essere dimostrato all’epoca di partecipazione alla gara (e non, come richiesto dalla stazione appaltante, al 31.12.2017) e potrebbe essere dimostrato “mediante qualsiasi documento considerato idoneo della stazione appaltante”, quale la certificazione di un revisore legale, in mancanza di certificazione del bilancio da parte di una società di revisione.

Ha formulato domanda annullatoria, di declaratoria di inefficacia di eventuale contratto stipulato e, in subordine, risarcitoria.

Si sono costituite la controinteressata Astaldi s.p.a. in concordato e la stazione appaltante Infratrasporti.To s.r.l. (d’ora innanzi Infra.To), contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.

La controinteressata ha eccepito la parziale tardività del ricorso, in quanto in parte censura una disposizione della legge di gara che, avendo effetti escludenti nei confronti della ricorrente, avrebbe al più dovuto essere impugnata immediatamente.

All’udienza del 18.12.2018, a fronte del paventato rischio di perdita dei finanziamenti pubblici da parte della stazione appaltante in caso di mancata immediata cantierizzazione dell’opera, la ricorrente AMEC ha rinunciato all’istanza cautelare.

Con atto di ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22.12.2018 la AMEC s.r.l. ha:

1) censurato l’aggiudicazione in favore della seconda classificata Astaldi, per violazione degli artt. 80, 110 d.lgs. n. 50/2016 e violazione e falsa applicazione degli artt. 161, 168 e 186 bis della legge fallimentare; la violazione e falsa applicazione della lex specialis, nella parte in cui prescriveva il possesso dei requisiti di partecipazione, la violazione e falsa applicazione del D.M. 30 gennaio 2015, l’eccesso di potere, l’errore di fatto e la violazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa; la stazione appaltante avrebbe errato ad aggiudicare in favore di Astaldi in quanto, quest’ultima, ha presentato istanza di concordato fallimentare “in bianco”, perdendo i necessari requisiti di partecipazione alle gare pubbliche; la normativa vieta inoltre espressamente ad una impresa in concordato si svolgere il ruolo di mandataria, come invece accade per Astaldi; la situazione di concordato implicherebbe altresì il venir meno del requisito della correntezza contributiva;

2) preso atto delle difese della stazione appaltante, secondo la quale quantomeno la certificazione da parte di un revisore legale dei dati di bilancio sarebbe stata idonea a comprovare il requisito patrimoniale, ha censurato poi l’operato dell’amministrazione per violazione degli artt. 83 co. 9 e 84 co. 7, 85 e 86 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016, e la violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei chiarimenti; qualora la stazione appaltante avesse ritenuto che la prova della sussistenza del requisito del possesso del patrimonio netto positivo fosse carente dal punto di vista documentale, avrebbe al più dovuto ammettere la concorrente al soccorso istruttorio, anche alla luce dell’affidamento ingenerato con i chiarimenti resi in corso di gara;

3) formulato censure di eccesso di potere per sviamento, perplessità e contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità intrinseca; la stazione appaltante avrebbe escluso la AMEC per problematiche di bilancio mentre avrebbe aggiudicato alla Astaldi, ancorchè neppure ancora ammessa al concordato in continuità aziendale.

Con atto di ricorso incidentale depositato in data 15.1.2019 la Astaldi s.p.a. ha censurato la delibera n. 69/2018 nella parte in cui, quale ulteriore motivo di esclusione dell’ATI AMEC, non è stata valorizzata l’anomalia dell’offerta.

Con atto di ricorso incidentale/intervento ad opponendum depositato in data 25.1.2019 è intervenuta nel giudizio l’ICI Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., censurando l’esclusione dell’ATI AMEC nella parte in cui non avrebbe posto in evidenza una ulteriore ragione di esclusione di detta ATI la quale, nell’ambito della verifica di anomalia, avrebbe modificato la propria composizione, capovolgendo tra loro i ruoli di mandante e mandataria, non per ragioni “organizzative” ma con il solo scopo di non incorrere in un giudizio di anomalia negativo, così inammissibilmente modificando l’offerta.

Con ricorso RG n. 1118/2018, depositato in data 21.12.2018, la ICI Italiana Costruzioni Infrastrutture (terza nell’originaria graduatoria dopo la ATI Astaldi) ha impugnato la determina n. 69/2018 contestando l’aggiudicazione in favore di Astaldi e lamentando:

1. la violazione e falsa applicazione degli artt. 80 co. 5 lett. b) e 110 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016; la violazione degli artt. 161 e 186 bis r.d. n. 267/42; l’istanza di ammissione a procedure fallimentari e similari implicherebbe la perdita della capacità di contrattare con la PA, tranne (a precise condizioni) l’ipotesi di concordato con continuità aziendale; osterebbe all’aggiudicazione anche il ruolo di mandataria nell’ATI Astaldi; l’Astaldi, quanto allo stato patrimoniale, ha peraltro dichiarato in gara di non potere comprovare il requisito del patrimonio netto positivo, se non all’esito della procedura concordataria;

2. la violazione della lex specialis, quanto alle clausole di cui agli artt. 42.1 e 42.4 lett e) del capitolato speciale; nella nota del 17.10.2018 Astaldi dichiara di non poter adempiere alle condizioni assicurative prescritte in gara, che rimodula;

2. anche a non ritenere che Astaldi avrebbe dovuto essere esclusa, in seguito all’esclusione di AMEC, la stazione appaltante avrebbe dovuto riformulare la graduatoria in applicazione dell’art. 8.3 del disciplinare; poiché l’ATI AMEC aveva ottenuto il punteggio pieno per la miglior offerta economica presentata, in seguito alla sua esclusione, il miglior punteggio per l’offerta economica avrebbe dovuto essere attribuito alla concorrente Research, con riattribuzione a cascata di tutti i punteggi e con l’effetto di vedere la ICI superare comunque in graduatoria la Astaldi;

4. quanto all’esclusione dell’ATI AMEC, lamenta parte ricorrente ICI la violazione di legge e l’ eccesso di potere; il provvedimento di esclusione sarebbe errato nella parte in cui non ha rilevato l’inammissibile capovolgimento di ruoli mandante/mandataria; neppure sarebbe stato rilevato che la consorziata Olidrag s.r.l., nell’ambito della Valori s.c. a.r.l. componente dell’ATI, ed indicata per l’esecuzione dei lavori della categoria OG4, avrebbe, nel corso della gara, perso il requisito della correntezza contributiva; ne deriverebbe anche la falsa dichiarazione resa, all’atto di riconfigurazione dell’ATI, secondo cui la concorrente avrebbe ab origine avuto i requisiti di partecipazione.

In subordine si contesta la violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 9.2 del disciplinare; l’offerta Astaldi includerebbe una quota di subappalti necessari che la stazione appaltante non avrebbe verificato nell’immediato, come invece previsto dal d.lgs. n. 50/2016.

Ha quindi chiesto l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

Si sono costituite la stazione appaltante e le controinteressate, contestando nel merito le censure dedotte. La Astaldi s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto, appuntandosi avverso la carenza di requisiti di ammissione alla gara da parte di Astaldi, avrebbe dovuto essere proposto ai sensi e nei termini dell’art. 120 co 2 bis c.p.a.

All’udienza del 10.1.2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, parte controinteressata AMEC ha chiesto rinvio per la presentazione di ricorso incidentale (successivamente non depositato, dopo aver preso atto delle difese di tutte le controparti).

All’udienza del 30.1.2019, preso atto della connessione con il parallelo ricorso AMEC e della celere fissazione dell’udienza di merito, anche la ricorrente ICI ha rinunciato all’istanza cautelare.

Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche, accettando una contrazione dei termini di legge a difesa per consentire una celere definizione del giudizio.

All’udienza del 27.2.2019 la causa è stata discussa e decisa nel merito.

DIRITTO

I due ricorsi devono essere riuniti, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, posto che in entrambi i giudizi si contestano gli esiti della medesima procedura (delibera n. 69/2018, aggiudicazione dell’appalto relativo alla prosecuzione della linea metropolitana 1 di Torino) e che le parti, ancorchè a ruoli invertiti, sono rispettivamente la prima (AMEC), la seconda (Astaldi) e la terza (ICI) tra i concorrenti classificatisi nell’originaria graduatoria di merito stilata dalla stazione appaltante.

Posto l’intreccio di posizioni processuali che in talune ipotesi, per quanto concerne in particolare ICI, si ripropongono nei due giudizi con le medesime censure ancorché in ruoli diversi, e posto che l’insieme delle doglianze ha l’obiettivo di ridisegnare la graduatoria, per economicità e logica di giudizio si valuterà la posizione delle concorrenti seguendo l’ordine della graduatoria di merito, come originariamente stilata dalla stazione appaltate, analizzando la posizione di ciascuna delle imprese alla luce delle censure ammissibili e complessivamente dedotte nei due procedimenti e finalizzate, di volta in volta, a invocare la riammissione, l’esclusione o la diversa collocazione in graduatoria dei vari concorrenti.

L’ATI AMEC, prima graduata, è stata esclusa dalla stazione appaltante con tre argomentazioni, così ordinate nella determina n. 69/2018: 1. la mandataria AMEC s.r.l. non possedeva il requisito richiesto dal punto 4.1, lett. b) del disciplinare, consistente nel presentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato; 2. non erano accettabili le giustificazioni di replica alle contestazioni di anomalia dell’offerta, in quanto collegate al ruolo di mandataria di AMEC, a sua volta ritenuto non conforme alla legge di gara; 3. l’assunzione, da parte di AMEC, delle lavorazioni nella categoria scorporabile OG1 in misura non maggioritaria, è stata ritenuta dall’amministrazione in contrasto con l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Quanto ai primi due motivi di esclusione, deve premettersi in fatto che la stazione appaltante, preso atto del significativo ribasso (15,633%) offerto dalla prima concorrente (ATI originariamente composta da Valori s.c. a r.l.(mandataria) – AMEC s.r.l. (mandante), con partecipazione per il 67,99% di Valori s.c. a r.l. e per il 32,01 % di AMEC s.r.l. e con il consorzio stabile che realizzava tutte le lavorazioni – delle categorie tanto prevalente che scorporabile – in misura prevalente, cfr. doc. 6 di parte ricorrente AMEC), ha richiesto una serie di giustificazioni relative alla sostenibilità dell’offerta.

Nel corso della verifica di anomalia la stessa AMEC ha sostenuto di poter giustificare la propria offerta esclusivamente (cfr. sempre doc. 6 di parte ricorrente AMEC) proponendo una “rimodulazione dell’ATI” nei seguenti termini: quote di partecipazione AMEC s.r.l. 92,84%, mandataria; Valori s.c. a r.l. – consorzio stabile 7,16%, mandante; quanto all’esecuzione la mandante assumeva il 100% delle categorie scorporabili OG 12 e OS 19, una percentuale maggioritaria delle lavorazioni della categoria scorporabile OG1 e una percentuale minoritaria della categoria OS30; la AMEC, mandataria, assumeva tutto il resto delle lavorazioni, quindi il 100% della categoria prevalente e le mancanti attività delle categorie scorporabili.

Preso atto che AMEC veniva così a mutare il proprio ruolo da mandante a mandataria, la stazione appaltante acquisiva d’ufficio l’ultimo bilancio di esercizio del 31.12.2017.

Recita infatti il paragrafo 4.1, lett. b) del disciplinare “..… b.1 E’ inoltre richiesto, ai sensi dell’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016, che il patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato in base alla normativa vigente sia di valore positivo. Il requisito dovrà essere dimostrato, in fase di verifica dei requisiti dichiarati con copia di bilancio di esercizio certificato da società di revisione. In caso di soggetto gruppo tale requisito è richiesto in capo alla sola Impresa Mandataria”.

Il provvedimento con il quale la ricorrente è stata esclusa evidenzia che il patrimonio netto della AMEC s.r.l., risultante dal bilancio al 31.12.2017, era negativo per un importo pari a – € 12.657; inoltre esso non era corredato dalla relazione di gestione, né era stato certificato da una società di revisione.

La società AMEC è una s.r.l. costituita a settembre 2017, con capitale sociale pari ad € 10.000. In data 5.6.2018 veniva approvato il bilancio 2017, che evidenziava una perdita di esercizio pari a 22.659,00 € e un patrimonio netto negativo, come già indicato; contestualmente all’approvazione del bilancio 2017 veniva deliberata una ricapitalizzazione da 0 a 100.000,00 €, dando atto che i conferimenti si sostanziavano in “compensazione con crediti dei soci verso la società.” Ai fini della gara la società ha esibito una attestazione del dott. Tindaro Alessandro Natoli, datata 14.11.2018, in cui si dichiara che, al 23.7.2018 ossia alla data di partecipazione alla gara, la AMEC s.r.l. possedeva un patrimonio netto positivo, come da situazione patrimoniale ed economica estratta dalla contabilità sociale e dalle scritture contabili obbligatorie regolarmente tenute presso la sede sociale.

La stazione appaltante ha evidenziato l’inattendibilità dell’attestazione prodotta, in quanto priva delle caratteristiche proprie di un bilancio certificato e depositato, nel cui contesto non era neppure dato comprendere come fosse stato calcolato il patrimonio netto, indicato in € 250.000,00.

La stazione appaltante ha quindi ritenuto:

che la AMEC s.r.l. non presentasse il requisito prescritto dal bando di patrimonio netto positivo;

che, posto che la concorrente aveva esplicitamente ammesso di poter giustificare la sostenibilità economica dell’offerta solo se AMEC s.r.l. avesse assunto il ruolo di mandataria, non essendo quest’ultima munita dei requisiti a tale fine prescritti, l’anomalia dell’offerta non era stata giustificata.

La doppia ragione di esclusione pare al collegio corretta.

L’abile difesa di parte ricorrente “interpreta” il requisito di partecipazione come se lo stesso richiedesse un dato di patrimonio netto positivo “al momento della gara” (espressione non contemplata come tale né dalla normativa né dalla legge di gara) e sposta il fuoco della censura sulla presunta idoneità o meno di documentazione, anche diversa da un bilancio corredato di revisione contabile, per attestare la sussistenza del requisito. La difesa si focalizza anche su un chiarimento reso dalla stazione appaltante in corso di gara, circa la documentazione idonea a comprovare il patrimonio netto positivo.

I presupposti da cui muove la ricorrente sono, il primo, non condivisibile e, il secondo, non rilevante per il presente giudizio, in quanto non determinante per l’esclusione.

Deve premettersi che, con riferimento a questa specifica censura, le controparti hanno sostenuto che essa sarebbe inammissibile, in quanto si appunta avverso la legge di gara e, censurando una clausola avente di fatto effetti escludenti per AMEC, avrebbe imposto una immediata contestazione. La ricorrente replica che, al più, la clausola sarebbe nulla.

Ritiene il collegio di superare la problematica dell’ammissibilità, anche alla luce della condotta tenuta dalla stazione appaltante in corso di gara e di giudizio; è infatti pacifico che la stessa stazione appaltante non ha mai apertamente affermato che la presentazione di un dato patrimoniale positivo e cristallizzato in un bilancio certificato da società di revisione, fosse, anche per quanto riguardava le forme di prova del requisito, indispensabile. Una soluzione di questo tipo non sarebbe di per sé improponibile in una gara del valore di quella per cui è causa, in quanto la richiesta di forme di documentazione particolarmente rigorosa a comprova della solidità economico-finanziaria non potrebbe certo dirsi sproporzionata per questa tipologia di gara e non incorrerebbe in nessun vizio di illegittimità, tanto meno di nullità della clausola.

D’altro canto, però, è vero che la legge di gara non comminava una esplicita esclusione per la sola violazione delle regole inerenti la tipologia di documentazione prodotta.

Per parte sua la concorrente non contesta di dover dimostrare un patrimonio netto positivo, salvo pretendere di sceglierne il momento.

Le difese della stazione appaltante sono state nel senso di insistere sulla circostanza che il patrimonio netto dovesse essere positivo al 31.12.2017, ferma la possibilità della parte di offrirne prova con documentazione anche diversa dal bilancio certificato.

L’impostazione delle parti è quindi nel senso di individuare quale possa essere la documentazione astrattamente equivalente alla presentazione di un bilancio certificato da una società di revisione e, comunque, di correttamente interpretare la clausola del bando per quanto concerne la sussistenza in fatto del requisito.

L’impostazione difensiva di Infra.To ha, in parte, indotto un anomalo sviluppo del giudizio, in quanto AMEC ha redatto, solo ai fini del giudizio, un bilancio infra-annuale certificato da un revisore contabile, sempre volto a comprovare la sussistenza di un patrimonio netto positivo alla data del 23.7.2018; tale bilancio è a sua volta oggetto di numerose contestazioni e censure, nelle proprie memorie, da parte della stazione appaltante.

Fermo restando che tutta l’ampia attività difensiva svolta con riferimento al bilancio infra-annuale, che non è stato in alcun modo vagliato nel contesto del procedimento che ha portato all’esclusione di AMEC, risulta inammissibile, in quanto volta a sostituirsi ad una attività mai svolta dalla stazione appaltante in sede procedimentale (al più, come dedotto con il secondo motivo aggiunto di ricorso da AMEC, ove si ritenesse che la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire questo tipo di documentazione con soccorso istruttorio, salvo valutarne l’attendibilità e idoneità, si dovrebbe censurare l’esclusione per difetto di istruttoria, rimandando alle parti per lo svolgimento delle valutazioni nelle sedi proprie), ritiene il collegio che la ragione dell’esclusione non risieda tanto nell’adeguatezza o meno della documentazione esibita da AMEC ma nel ben diverso fatto della mancanza sostanziale del requisito prescritto dalla legge di gara correttamente interpretata (patrimonio netto positivo al 31.12.2017), che gli sforzi difensivi di AMEC non sono riusciti a superare.

E’ infatti indubbio, ed attestato dallo stesso bilancio AMEC (cfr. doc. 9 di parte ricorrente AMEC), che il patrimonio netto di AMEC al 31.12.2017 fosse negativo; solo con la ricapitalizzazione (avvenuta contestualmente all’approvazione del bilancio poiché, in caso contrario, la società sarebbe ex lege entrata in liquidazione, avendo azzerato il proprio patrimonio per ripianare parte delle perdite) è stato ricostituito un patrimonio sociale; tuttavia il fatto che l’approvazione del bilancio e la ricapitalizzazione siano, come fisiologico, avvenute contestualmente non cancella il dato storico del patrimonio negativo al 31.12.2017.

Il fuoco della problematica si sposta quindi su altra, sostanziale e non documentale, questione, ossia se la corretta lettura del testo della legge di gara (e della presupposta normativa) implichi che il dato del patrimonio netto positivo debba essere collocato alle fisiologiche scadenze di approvazione dei bilanci (quale che ne sia la forma, semplificata, abbreviata o ordinaria) o sia sufficiente che esso sussista al momento di presentazione della domanda di partecipazione, come preteso dalla ricorrente AMEC, che offre una lettura dell’espressione normativa “epoca in cui partecipa ad una gara di appalto” prevista dall’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016 non condivisibile, ancorchè acuta.

La prescrizione di uno specifico requisito di solidità finanziaria attiene, per esplicita indicazione normativa, a gare di significativo valore a base d’asta (nel caso di specie oltre 60 milioni di €); essa ha l’evidente finalità di garantire che chi si candida ad eseguire opere di rilevante impatto e costo economico ed organizzativo sia sufficientemente attrezzato, innanzitutto dal punto di vista economico finanziario, per sopportarne il “peso” e i rischi.

La norma da cui la clausola del bando trae origine è l’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016 che recita: “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre alla presentazione dell’attestazione dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi finalizzati:

a) alla verifica della capacità economico-finanziaria. In tal caso il concorrente fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco la esposizione finanziaria dell’impresa concorrente all’epoca in cui partecipa ad una gara di appalto; in alternativa a tale requisito, la stazione appaltante può richiedere una cifra d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’impresa deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando.”

La norma consente alla stazione appaltante due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei migliori cinque anni sugli ultimi dieci.

Si tratta, come ovvio vista la ratio della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere “significativi”, non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la parte può fare in modo di esibire “all’epoca in cui partecipa alla gara” intesa, secondo parte ricorrente, come il momento specifico di presentazione della domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro della governance societaria, ma non per questo diventino tutti espressione di un “parametro economico-finanziario significativo”, cui invece si riferisce il senso della previsione di legge.

Il bilancio è espressione di un dato significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene redatto in momenti a scelta dell’interessato, ma in quanto, rispettoso delle scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro la legge pone quale requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria di un concorrente la cifra di affari “per cinque anni” su un arco temporale di dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.

In questo contesto l’espressione “all’epoca in cui partecipa alla gara” riferita ai dati economico-finanziari, non può che essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento all’ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l’avvalimento di garanzie e che, in ogni caso, la AMEC non è priva del bilancio al 31.12.2017 quanto piuttosto del requisito.

Infatti, non casualmente, la legge di gara richiedeva l’esibizione “dell’ultimo bilancio approvato in base alla normativa vigente”, la quale, come già detto, disciplina anche i tempi di approvazione dei bilanci.

Né muta la questione il fatto che possa dibattersi di eventuale idoneità di documentazione “equivalente” ad un bilancio certificato da società di revisione; l’equivalenza della documentazione non significa la possibilità di scegliere a piacimento il dato da documentare, che è e resta il risultato economico del periodo finanziario “coevo”, cioè immediatamente precedente, nel rispetto delle cadenze di legge, al periodo della gara.

Seguendo la non condivisibile tesi di parte ricorrente AMEC si finirebbe per avallare operazioni come quella posta in essere proprio dalla società: una impresa costituita in data 1.9.2017, iscritta al registro delle imprese in data 21.9.2017, con un capitale sociale originario di 10.000,00 € e patrimonio netto negativo nell’unico bilancio depositato (del 2017), la quale risulta ricapitalizzata il 5.6.2018 per l’importo di € 100.000,00, a ridosso della partecipazione alla gara si candida (senza forme di avvalimento alcuno) a svolgere, per di più in seguito ad una “ortopedia” dell’originaria offerta (su cui infra), il 92,84% delle lavorazioni di una gara del valore a base d’asta di € 62.294.372,37.

La tesi patrocinata da parte ricorrente implicherebbe un effetto di svuotamento della ratio delle disposizioni di legge e di gara, che correttamente impongono sufficienti garanzie di solidità economico-finanziaria da parte di imprese che si candidano a realizzare opere pubbliche di notevole importo.

La disposta esclusione è quindi, per tale aspetto, corretta e comporta anche, come osservato dalla stazione appaltante, che le giustificazioni offerte da AMEC per evitare l’anomalia dell’offerta (e che nel merito del loro contenuto non sono state ulteriormente vagliate da Infra.To) non siano comunque suscettibili di considerazione, perché presuppongono un ruolo di mandataria di AMEC incompatibile con la legge di gara.

Ad abundantiam si osserva come si evinca dagli atti anche un’altra ragione di esclusione dalla gara dell’ATI AMEC, non valorizzata dalla stazione appaltante ma oggetto di censura da parte della ricorrente ICI nel ricorso RG n. 1118/2018. L’ATI AMEC ha infatti expressis verbis dichiarato di modificare radicalmente la propria composizione allo scopo di evitare una declaratoria di anomalia dell’offerta; la AMEC, al proposito, invoca la normativa che consente ai concorrenti in raggruppamento di modificare la propria composizione “per ragioni organizzative”.

In particolare l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 consente una flessibilità dei raggruppamenti, sia in corso di esecuzione del contratto che in corso di gara; è infatti possibile sostituire componenti che perdono i requisiti di partecipazione, purchè i concorrenti in gara conservino sufficienti requisiti, e sono ammessi il recesso di singoli componenti o modifiche organizzative del raggruppamento, sempre salvi i requisiti necessari.

Tuttavia l’art. 48 co. 19 del d.lgs. n. 50/2016 precisa che “in ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

La ratio legis è chiara: la partecipazione ad una gara in ATI non deve essere, da un lato, foriera, per le imprese che conservano sufficienti requisiti di partecipazione e capacità, di possibile automatica esclusione se una problematica investe un singolo concorrente; inoltre la costituzione di un’ATI neppure deve “ingessare” la libertà di organizzazione delle imprese concorrenti; dall’altro, tuttavia, un conto sono le scelte organizzative e gli eventi che, esterni alla gara, possono coinvolgere i concorrenti, e non per questo devono riflettersi sulle sorti della gara intera, un altro sono modifiche ad hoc nel contesto della gara volte esclusivamente ad eluderne la disciplina, come avvenuto nel caso di specie.

E’ infatti evidente che non è stata addotta né nel procedimento né in atti alcuna “ragione organizzativa” che abbia coinvolto i componenti dell’ATI AMEC all’esterno della gara, quanto piuttosto e semplicemente, preso atto del giudizio di anomalia sostanzialmente formulato dall’amministrazione, è stata proposta, all’interno della gara, una modifica sostanziale della composizione dell’offerta volta ad eludere la sanzione espulsiva.

Fermo restando che suscita qualche perplessità che un’impresa con meno di un anno di vita e la consistenza patrimoniale in precedenza analizzata si dichiari in grado “in forza della propria storia imprenditoriale e della propria affidabilità” (cfr. p. 24 della memoria conclusiva AMEC) di garantirsi proposte da fornitori e broker assicurativi particolarmente più vantaggiose rispetto a quelle che poteva ottenere il Consorzio Valori, e che l’Astaldi, con ricorso incidentale, ha comunque censurato nel merito la sostenibilità dell’offerta AMEC, l’operazione posta in essere da AMEC confligge con il divieto di modifiche sostanziali dell’offerta. Anche l’individuazione di “chi fa cosa” e “in che misura”, come dimostrato per esempio dal requisito speciale prescritto dalla legge di gara per la sola mandataria, è certamente sostanzialmente rilevante e le modifiche sostanziali prospettate sono dichiaratamente volte ad evitare di incorrere in un giudizio di anomalia negativo.

Ne risulta la fondatezza della censura sul punto prospettata da ICI nel proprio ricorso RG n. 1118/2018; la censura è proposta in termini identici nell’intervento ad opponendum con ricorso incidentale nel giudizio RG n. 1064/2018, sulla cui ammissibilità (contestata da AMEC) non si ritiene utile esprimersi essendo, come detto, la censura anche dedotta – in termini certamente ammissibili – nel ricorso RG n. 1118/2018.

Sussistendo quantomeno tre valide e sufficienti ragioni di esclusione della concorrente AMEC (le prime due esplicitate dalla stazione appaltante, la terza dedotta nel ricorso ICI), può essere assorbito il primo motivo di ricorso AMEC (che si appunta avverso la terza ragione di esclusione individuata nella determina n. 69/2018), il cui accoglimento non garantirebbe alla concorrente la riammissione; ugualmente possono essere assorbite le ulteriori censure dedotte da ICI con riferimento alla posizione di AMEC.

Il ricorso RG n. 1064/2018 proposto da AMEC s.r.l. deve essere quindi respinto.

Risulta poi in parte inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso per motivi aggiunti proposto da AMEC; l’atto, infatti, censura la posizione in gara della Astaldi – sulla quale la definitiva esclusione di AMEC priva quest’ultima di interesse alla decisione. Con altra parte dei motivi aggiunti si invoca l’obbligo di soccorso istruttorio in capo alla stazione appaltante per quanto concerne la documentazione volta a provare il patrimonio netto positivo; tuttavia già si è evidenziato come la causa di esclusione sia stata la carenza oggettiva del requisito, più che l’idoneità o meno dei documenti a comprovarlo, sicchè la problematica non è dirimente.

E’ infine improcedibile il ricorso incidentale proposto da Astaldi, e volto a dimostrare l’anomalia dell’offerta AMEC, in quanto, come detto, l’esclusione di AMEC deve comunque essere convalidata nei termini già espressi dalla stazione appaltante, sicchè il mancato accoglimento del ricorso principale fa cadere l’interesse al ricorso incidentale.

In seguito all’esclusione di AMEC la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla seconda classificata, ATI con mandataria Astaldi s.p.a. e mandante NBI s.p.a..

Per tale aspetto la determina n. 69/2018 è stata censurata con il ricorso RG n. 1118/2018 da ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., terza nella graduatoria stilata dalla stazione appaltante e che subentrerebbe all’ATI Astaldi in caso di esclusione di quest’ultima.

In fatto occorre premettere quanto segue.

Con la relazione allegata alla determina n. 69/2018 il responsabile del procedimento ha proposto che l’aggiudicazione venisse pronunciata in favore della “costituenda ATI fra la mandataria Astaldi s.p.a. e la mandante NBI s.p.a.”

Inspiegabilmente, nella determina n. 69/2018, l’aggiudicazione è stata così formulata da Infra.To: “dati dell’aggiudicatario: costituenda ATI Astaldi (mandante) NBI (mandataria)”, di fatto invertendo i ruoli in seno all’ATI concorrente.

In seguito a rilievo d’ufficio della problematica da parte di questo Tar all’udienza del 10.1.2019 (posto che, peraltro, in tutti gli atti tutte la parti hanno sempre qualificato la Astaldi quale mandataria e il ruolo dell’Astaldi nell’ATI risulta dirimente ai fini del decidere), la stazione appaltante ha depositato in giudizio la determina n. 1 dell’11.1.2019, in cui ha “deliberato di rettificare il mero errore materiale contenuto nella determina n. 69/2018 e di conseguenza indicare come denominazione corretta del soggetto aggiudicatario dell’appalto in oggetto la costituenda ATI fra le imprese Astaldi s.p.a. (mandataria) e NBI s.p.a. (mandante)”.

Il provvedimento di aggiudicazione è così stato ricondotto a conformità rispetto agli atti del procedimento.

Quanto al procedimento, la verifica del possesso dei requisiti generali dei concorrenti era stata completata nella seduta del 30.7.2018, con ammissione di tutti i concorrenti (cfr. verbale terza seduta pubblica, sub. 4.1 di parte controinteressata Astaldi).

Nella quarta seduta del 3.8.2018 veniva redatta la graduatoria finale che vedeva l’RTI allora composto dalla Valori s.c.a r.l. Consorzio stabile (mandataria) e Amec s.r.l. (mandante) primo classificato con 73,00 punti e l’ATI con mandataria Astaldi s.p.a. e mandante NBI seconda classificata con 68,430 punti (cfr. sempre doc. 4 di parte Astaldi).

In data 28.9.2018 Astaldi ha presentato domanda di concordato preventivo cosiddetto “in bianco”, ai sensi dell’art. 161 l.f.; nelle more la stazione appaltante ha condotto le verifiche sulla AMEC determinandosi, il 19.11.2018, ad escluderla (come visto correttamente). Con la medesima determina è stata pronunciata in favore dell’ATI Astaldi l’aggiudicazione. Dagli atti di gara non emerge in alcun modo che sia stato preso in considerazione che la Astaldi aveva, nel frattempo, presentato istanza di concordato in bianco, né pare che tale circostanza sia stata in qualsivoglia modo espressamente valutata dalla stazione appaltante.

La problematica costituisce oggetto del primo motivo di ricorso ICI.

E’ certamente infondata l’eccezione di tardività della censura, mossa dalla controinteressata Astaldi, secondo la quale, trattandosi della carenza di un requisito generale di partecipazione, la questione avrebbe dovuto, al più, essere proposta avverso l’atto di ammissione dei concorrenti nei termini abbreviati di cui all’art. 120 co 2 bis c.p.a. La tesi è palesemente infondata poiché, al momento di ammissione in gara dell’RTI guidato da Astaldi (30.7.2018), la (possibile) causa di esclusione non si era neppure ancora verificata, essendo l’istanza di concordato preventivo in bianco stata depositata da Astaldi solo in data 28.9.2018, successivamente all’ammissione della concorrente; dopo tale data il primo provvedimento lesivo di ICI emesso dalla stazione appaltante è, appunto, la determina n. 69/2018 con la quale la gara è stata, per scorrimento, aggiudicata ad Astaldi e che è l’oggetto dell’odierna impugnativa.

Nel merito l’art. 80 co. 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 sancisce l’esclusione dalle gare pubbliche dell’impresa che “b) si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.

A sua volta l’art. 110 co. 3 ammette alla partecipazione alle gare l’impresa “ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato.”

Inoltre, ai sensi dell’art. 186 bis r.d. n. 267/1942: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”

Ai sensi dell’art. 110 co. 5 del d.lgs. n. 50/2016, inoltre, “L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione, nei seguenti casi:

a) se l’impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;

b) se l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.”

Premesso che la stazione appaltante e la controinteressata argomentano in tutto e per tutto come se la Astaldi fosse stata, al momento dell’aggiudicazione, già ammessa ad un concordato con continuità aziendale (il che pacificamente non è, perché la società ha presentato una istanza di concordato in bianco a tutt’oggi in corso di valutazione; all’udienza di discussione risultava presentato un piano industriale e neppure ancora disposta la definitiva ammissione a concordato con continuità aziendale; nessuno dei documenti previsti dall’art. 186 bis risulta depositato in atti), lascia quantomeno perplessi che la stazione appaltante abbia ignorato (anche nelle proprie difese e anche dopo le censure sul punto prospettate dagli altri concorrenti) l’esplicito dettato normativo che vieta de plano ad una impresa (anche già ammessa a concordato con continuità aziendale) la partecipazione ad una gara con il ruolo di mandataria di un RTI, cioè esattamente quanto proposto da Astaldi.

Né vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.

Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186 bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186 bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. 8/2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del D.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell’art. 186 bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186 bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l’impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese. In tale ipotesi, opera l’esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L’applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.Lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall..”.

La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.

Né rileva che la Astaldi abbia ottenuto, in data 6-7.12.2018, un decreto del Tribunale fallimentare di Roma (prodotto solo in stralcio dalla Astaldi sub. doc. 7 e integralmente da Infra.To sub. doc. 4 del fascicolo RG 1118/18) che la autorizzava a “stipulare o concorrere per l’aggiudicazione”, tra l’altro, del contratto oggetto della presente procedura nonchè un successivo decreto (prodotto, solo in stralcio, da Astaldi nel fascicolo RG 1118/2019 in data 25.1.2019 e nel fascicolo RG 1064/2018 in data 6.2.2019), datato 15.1.2019, che (a prescindere dalla definitiva ammissione al concordato preventivo) autorizzerebbe la Astaldi a sottoscrivere il contratto e contrarre la polizza definitiva di cui all’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, nonché la fideiussione di cui all’art. 30 co. 18 del d.lgs. n. 50/2016 a fronte dell’anticipazione del 20% del prezzo, da corrispondersi da parte della stazione appaltante.

I provvedimenti del tribunale fallimentare (che contrariamente a quanto sembra adombrare Astaldi nelle proprie difese non assumono, nei confronti della stazione appaltante che resta dominus e responsabile della procedure di gara secondo le leggi che ne sono proprie ed è soggetto estraneo alla procedura fallimentare, alcuna valenza di “ordine” impartito dal giudice ma, al più, rimuovono un limite alla capacità di agire della società) risultano irrilevanti poiché:

1. quanto al primo decreto lo stesso, pur esplicitando un articolato ragionamento che dà atto di un revirement giurisprudenziale del Tribunale per quanto concerne l’accesso alle gare pubbliche di soggetti che hanno formulato istanza di concordato “in bianco”, ignora del tutto il divieto di cui all’art. 186 bis co. 6; peraltro il decreto è stato emesso in data 17.12.2018, non fa mai menzione della qualità di “mandataria” della Astaldi e non è dato sapere se, nella documentazione sottoposta al Tribunale, tale qualità sia stata correttamente evidenziata, posto che, formalmente, alla data del decreto, la determina n. 69/2018 di aggiudicazione qualificava inopinatamente Astaldi mandante e non mandataria; la corretta qualificazione dell’ATI è comparsa solo nel successivo provvedimento di rettifica adottato dall’amministrazione in data 11.1.2019, successivamente al primo decreto del Tribunale fallimentare;

2. quanto al secondo decreto (apparentemente assunto fondamentalmente sulla scorta del primo e comunque prodotto in giudizio solo in stralcio. sicchè non è neppure possibile valutarne compiutamente il contenuto), se pure in esso figura la qualifica di mandataria della Astaldi, l’unica valutazione espressa nella parte prodotta in giudizio attiene alla convenienza (ovvia) per i creditori di Astaldi della stipulazione di un contratto di tale importo; anche in tal caso l’art. 186 bis co. 6, per quanto evincibile dall’estratto prodotto in giudizio, resta ignorato e, ammesso che una valutazione esplicita o implicita della problematica vi sia stata, il provvedimento si porrebbe in contrasto con la già citata sentenza Cass. SU n. 33013/2018.

Resta in ogni caso vero che il Tribunale fallimentare è deputato a valutare la convenienza dei creditori, non certo quella della procedura di evidenza pubblica, che con la prima deve essere bilanciata; è ordinariamente compito della stazione appaltante valutare l’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara; nel caso specifico il bilanciamento degli interessi potenzialmente contrapposti (essendo ovvio che, in una gara della portata di quella per cui è causa, sarebbe precipuo interesse della stazione appaltante avere un contraente in bonis) è stato esplicitato dal legislatore.

Sul punto si veda anche Cons. St., sez. VI, n. 5919/2018 (con riferimento a gara già disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016) in cui si legge che l’art. 186 bis l.f. osta a che una impresa in concordato sia mandataria di ATI e anche che “irrilevante è la sopravvenienza, nel corso del giudizio di primo grado, del decreto di autorizzazione del Tribunale a partecipare alla gara in oggetto, non risultando affrontata la questione relativa alla causa di esclusione costituita dalla qualità di mandataria di ATI …, la cui soluzione rientra peraltro nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Né la soluzione normativa implica, come sostenuto in discussione della difesa dell’amministrazione, che si vanificherebbe a priori ogni utilità del concordato con continuità aziendale; ciò innanzitutto perché un’istanza di concordato in bianco non è, se non a determinate condizioni (su cui infra), equiparabile ad un concordato con continuità aziendale già autorizzato; in secondo luogo perché diverso esplicito bilanciamento di interessi viene effettuato dal legislatore per quanto concerne i contratti già in corso (anche con pubbliche amministrazioni), i quali non si sciolgono per effetto dell’apertura della procedura (art. 186 bis co 3 l.f. e 110 co. 4 d.lgs. n. 50/2016), così agevolando la sopravvivenza dell’impresa; il bilanciamento dei contrapposti interessi può giustificare in tal caso il rallentamento dei lavori per consentire all’impresa di organizzare un concordato con continuità, posto che, anche la risoluzione, comporterebbe un rallentamento della realizzazione dell’opera pubblica, reso comunque necessario da un eventuale subentro.

Ben diversa è la condizione di un aspirante aggiudicatario che non ha ancora sottoscritto alcun contratto, né iniziato i lavori.

Infatti, tra le plurime censure mosse avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Astaldi, la ricorrente ICI ha anche contestato che, al di là della peculiarità dovuta alla circostanza che Astaldi assumerebbe contra legem la qualità di mandataria dell’RTI, non sarebbe condivisibile, quantomeno nel caso di specie, l’assimilazione della posizione di un’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale a quella di un’impresa che ha solo presentato istanza di concordato preventivo o “in bianco”, di per sé suscettibile di evolvere tanto in concordato in continuità che in concordato liquidatorio.

Nel caso specifico, pur nella consapevolezza della contrastante giurisprudenza in materia, non può che convenirsi con la difesa di parte ricorrente ICI; al momento dell’aggiudicazione, in cui la concorrente deve certamente possedere i requisiti di partecipazione ed essere in grado di garantire il regolare epilogo della gara, con la stipulazione del contratto, la Astaldi non era in grado di presentare nessuna della documentazione prescritta dall’art. 186 bis l.f., né era stato autorizzato alcun piano di adempimento o attestata la funzionalità della prosecuzione dell’attività (la documentazione non risulta formata neppure nei tempi dell’udienza di discussione); come attestato nella propria nota in data 4.12.2018 (cfr. doc. 4 di parte ricorrente ICI), circa un mese dopo l’aggiudicazione, l’Astaldi non era in grado di presentare la garanzia prevista dall’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016.

Ancora, in data 14.1.2019 (cfr. doc. 18 Infra.To nel fascicolo RG n. 1064/2018), la stazione appaltante ha inviato alla concorrente Astaldi una nota nella quale ha precisato: “considerato che: sono pendenti avanti il Tar Piemonte due ricorsi per l’annullamento dell’aggiudicazione per i quali il giudizio di merito è previsto il 27 febbraio 2019; è in corso davanti al Tribunale di Roma, sez. fallimentare, procedura a seguito di domanda presentata da Astaldi s.p.a. ai sensi dell’art. 161 co. 6 l. fall. per l’apertura di concordato con continuità aziendale; a tutt’oggi, anche a causa della predetta procedura concordataria non sono stati presentati alla stazione appaltante alcuni documenti necessari per la stipula del contratto, quali cauzione definitiva e polizza assicurativa; la scrivente stazione appaltante propone il differimento di 60 giorni del termine di cui al predetto art. 32 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016”.

In sostanza la stazione appaltante e la Astaldi interpretano la normativa come se la stessa imponesse in ogni caso alla stazione appaltante di attendere tutte le esigenze ed i tempi di una procedura concordataria, anche quando questi ultimi collidono palesemente con le scadenze fisiologiche e l’interesse della procedura di gara, imponendo un rallentamento di mesi e di fatto subordinando sempre l’interesse pubblico all’esecuzione di un’opera a quello di un singolo concorrente e dei suoi creditori, per quanto rilevanti.

Gli effetti impropri di tale interpretazione appaiono palesi nel caso di specie. Basti osservare che, all’udienza cautelare fissata in data 18.12.2018 per la discussione del primo ricorso depositato contro la determina n. 69/2018 da AMEC s.r.l., la stazione appaltante ha evidenziato la soverchia esigenza della procedura di gara alla celere consegna dei lavori poiché, in mancanza di cantierizzazione degli stessi entro la fine dell’anno 2018, la stazione appaltante avrebbe rischiato di perdere i finanziamenti pubblici dell’opera.

Per contro, come già evidenziato, dopo l’aggiudicazione ad Astaldi, non essendo l’aggiudicataria in grado di presentare la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto, la stazione appaltante si è fatta carico di proporre un differimento di tale stipulazione; fermo che è astrattamente ammissibile, per le parti, concordare un differimento del termine ordinario di conclusione del contratto (fissato per legge in 60 giorni dall’aggiudicazione, art. 32 d.lgs. n. 50/2016), qualora ciò risponda all’oggettivo interesse comune dei contraenti, risulta quantomeno contraddittorio che la stazione appaltante abbia, dapprima, opposto alla AMEC ragioni (peraltro condivisibili, tanto da aver indotto alla rinuncia all’istanza cautelare) di urgenza della consegna lavori (pena la perdita dei finanziamenti pubblici) e poi abbia proposto, essa stessa, alla nuova aggiudicataria una proroga della data di stipulazione del contratto, non tanto legata alla pendenza dei giudizi ma a problematiche (di incerta definizione) tutte proprie della concorrente.

Ne risulta l’ulteriore paradosso che un concorrente che in gara ha ottenuto il massimo punteggio per l’offerta di riduzione dei termini contrattuali (cfr. all. 2 al verbale della seduta pubblica 3.8.2018, doc. 4.1 parte Astaldi) diventa causa di un procrastinarsi della stessa stipulazione del contratto, con buona pace dei complessivi tempi di esecuzione, che decorrono a valle della stipulazione, e delle tempistiche dei finanziamenti pubblici.

Gli effetti che l’attesa delle sorti del concordato “in bianco” producono sulla presente procedura portano a ritenere, ad avviso del collegio, che le preoccupazioni di non scoraggiare inutilmente il tempestivo accesso a procedure di ristrutturazione del debito da parte delle imprese (con l’ovvio beneficio di salvare il valore dell’azienda), che sono sottese alla giurisprudenza ed alla normativa secondo cui il concorrente che ha presentato istanza di concordato in bianco non può, per ciò solo, essere ritenuto privo dei requisiti di partecipazione alle gare, debbano essere bilanciate con le esigenze – almeno ugualmente rilevanti – delle procedure di appalto pubblico.

Siffatto bilanciamento risulta per lo più esplicitamente risolto dal legislatore, che vieta ad esempio all’impresa in concordato di svolgere il ruolo di mandataria – art. 186 bis co. 6 l.f. – e, per contro, esclude a priori che la presentazione del ricorso contenente domanda di ammissione al concordato preventivo comporti (salvo scelta rimessa proprio al concorrente) la risoluzione di contratti già in essere con la pubblica amministrazione– art. 186 bis co. 3 l.f.; lo stesso art. 186 bis co 4 non vieta, dopo la presentazione del ricorso, la “partecipazione” a procedure di gara (salva l’autorizzazione del Tribunale). Tale “non divieto” non equivale tuttavia certo ad un obbligo della procedura di evidenza pubblica di piegarsi alle esigenze della procedura concordataria. Gli artt. 80 e 110 del codice dei contratti, d’altro canto e senza coordinamento con la legge fallimentare, si limitano a salvaguardare le ragioni del concorrente già ammesso al concordato con continuità aziendale e in nessun caso contemplano la salvaguardia di una situazione incerta quale la fase di ammissione al concordato. Nessuna norma, poi, prevede la possibilità di pronunciare l’aggiudicazione nei confronti di una società non ancora definitivamente ammessa al concordato con continuità aziendale, per l’evidente incompatibilità della “definitività” degli impegni che una aggiudicazione implica rispetto alla “incertezza” e fluidità che la fase di ammissione al concordato necessariamente comporta. In sostanza le ragioni del soggetto che ha solo formulato istanza di concordato in bianco vengono prese in considerazione dalla sola legge fallimentare nella unilaterale prospettiva della procedura concordataria.

La norma che demanda al Tribunale fallimentare la valutazione dell’interesse dei creditori all’esercizio della facoltà di proseguire la partecipazione ad un gara non può tuttavia che trovare limite sistematico nel caso in cui tale partecipazione provochi una distorsione delle regole della gara, contemplate dal codice dei contratti pubblici.

Anche volendo interpretare il riferimento alla “partecipazione” dell’impresa nel senso più ampio, per salvaguardare l’impresa, resta l’esigenza di non imporre, per contro, alla gara pubblica la salvaguardia di un singolo concorrente oltre i limiti in cui ciò indurrebbe una paralisi del suo fisiologico dipanarsi; tale ipotesi, infatti, confliggerebbe apertamente con le finalità proprie dell’evidenza pubblica (tra cui spiccano l’efficienza, la celerità, la par condicio dei concorrenti), ed oltretutto si realizzerebbe in un contesto in cui l’unica valutazione prevista è quella del Tribunale fallimentare, interprete delle sole ragioni dei creditori, il quale, come detto, si limita a rimuovere un limite di capacità del concorrente ma non incide certo sulla gestione della gara da parte della stazione appaltante.

Non appare in definitiva al collegio sostenibile, a norma di legge, che il fisiologico andamento di una gara pubblica debba essere de plano subordinato alle tempistiche (oltre che alle incertezze) di una procedura concordataria quando tali tempistiche restano di fatto incompatibili con quelle proprie dell’evidenza pubblica; nel caso di specie, come detto, si è reso necessario un non previsto “congelamento” della gara, con obbligo della stazione appaltante di adottare provvedimenti e comportamenti tra loro contraddittori; l’incompatibilità con le esigenze dell’opera pubblica di una ingiustificata attesa nella stipulazione del contratto risulta palese anche se si considera che l’art 6 della convenzione stipulata tra il Comune di Torino, Infra.To e il Ministero delle infrastrutture (in atti sub. doc. 2 di parte Infra.To) per il finanziamento dell’opera impone, pena la perdita dei finanziamenti, non solo la cantierizzazione entro il 31.12.2018 (già di per sé contraddittoria con la successiva dilazione nella stipulazione del contratto) ma anche il rispetto di una specifico cronoprogramma e la possibilità di revoca ove i finanziamenti non siano utilizzati entro precise tempistiche.

Da ultimo ritiene il collegio che la questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea con l’ordinanza n. 686/2018 della sez. V del Consiglio di Stato non abbia incidenza sulla presente vertenza, se non altro perché, in quella fattispecie, l’impresa in concordato rivestiva il ruolo di mandante; l’art. 57 co. 4 lett d) della direttiva 2014/24/UE ammette che gli Stati Membri prevedano l’esclusione dalle gare di soggetti ammessi a procedure a vario titolo fallimentari/liquidatorie (incluso il caso del concordato preventivo), esclusione che lo Stato italiano ha comunque chiaramente comminato per il caso della mandataria anche ammessa al concordato di continuità aziendale.

In accoglimento del ricorso ICI l’aggiudicazione in favore dell’RTI con mandataria Astaldi deve quindi essere annullata, per l’assorbente ragione che Astaldi riveste il ruolo di mandataria nell’ATI aggiudicataria e perchè, comunque, nel caso di specie, al momento dell’aggiudicazione, non vi era alcuna ammissione a concordato con continuità aziendale e la condizione di “istante” in una procedura di concordato in bianco risulta incompatibile con questa fase di gara.

Le restanti censure mosse da ICI possono essere assorbite.

Posto che non vi è evidenza di alcuna stipulazione del contratto (proprio per problematiche inerenti l’aggiudicataria), non si fa luogo alla declaratoria di inefficacia dello stesso.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti, rispettivamente, tra AMEC e Infra.To e nei rapporti tra ICI, da un lato, e Infra.to e Astaldi dall’altro.

Restano compensate tra le restanti parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

riunisce i ricorsi RG 1064/2018 e 1118/2018,

respinge il ricorso RG 1064/2018;

dichiara in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso per motivi aggiunti proposto da AMEC s.r.l. nel ricorso RG 1064/2018;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Astaldi s.p.a. in concordato nel ricorso RG 1064/2018;

accoglie il ricorso RG 1118/2018 e per l’effetto annulla la determina n. 69/2018 nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’RTI Astaldi s.p.a. – NBI s.p.a.;

condanna AMEC s.r.l. a rifondere a Infra.To le spese di lite, liquidate in € 8.000,00 oltre IVA e CPA;

condanna Infra.To e Astaldi s.p.a. in concordato, in solido, a rifondere alla ricorrente ICI – Italiana costruzioni infrastrutture s.p.a. le spese di lite, liquidate in € 8.000,00 oltre IVA e CPA;

compensa le spese tra le restanti parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 7/3/2019 n.260 proviene da Giustamm.

Collegio: Cosimo Di Paola, Presidente Anna Pignataro, Estensore Parti: Energia Vitale s.r.l. (Avv.ti Calogero Mazzola, Francesco Buscaglia) Comune di Palma di Montechiaro 8Avv. Claudio Trovato)

E’ illegittima la sospensione di un procedimento PAS per lavori di costruzione di impianto eolico nel caso di non contestata formazione del silenzio assenso

Ambiente e territorio – PAS – Silenzio assenso – Sospensione del procedimento – Legittimità  – Presupposti – Annullamento in autotutela.
 

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00699/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03165/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3165 del 2016, proposto da Energia Vitale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Calogero Mazzola e Francesco Buscaglia e domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.a.r. Sicilia, sito in Palermo, via Butera, n. 6;

contro

– il Comune di Palma di Montechiaro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Trovato, presso il cui studio, sito in Palermo, via delle Alpi, n. 52, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento

previa sospensione

– della nota prot. n. 38540 del 9/11/2016 di sospensione dei lavori di costruzione di un impianto minieolico della potenza di 59,9 Kw in contrada Balate;

– della nota prot. n. 38273 dell’8/11/2016;

– della nota prot. n. 38473 del 9/11/2016;

– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 del 24/9/2014;

– nonchè per la condanna al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune intimato;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1464/2016, di accoglimento parziale della domanda cautelare;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n.29542017;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018, per le parti i difensori, presenti così come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l’impresa Energia Vitale ha impugnato il provvedimento dirigenziale prot. n. 38540 del 9/11/2016, e gli atti presupposti, in forza dei quali il Comune di Palma di Montechiaro ha disposto la sospensione del procedimento di PAS prot. n.19517 del 1°62016, per i lavori di costruzione di un impianto eolico della potenza di 59,9 Kw in contrada Balate, sul fondo in catasto al fg 23, p.lla 370, in quanto l’impianto in questione si pone in contrasto con la volontà  espressa dal Consiglio Comunale con la deliberazione n.53 del 24.9.2014 e dal Sindaco con la nota prot. n.29713 del 31.8.2016.

Ne deduce l’illegittimità  per i motivi di violazione dell’art. 3 e dell’art. 21 quater della l. n. 2411990, dell’art. 27 del DPR n.3802001, dell’art. 6 del D.lgs. n.282011, dell’art.150 del D.lgs. n. 422004 e dell’art. 97 della Cost., nonchè per eccesso di potere sotto vari profili e per incompetenza assoluta, poichè:

– la sospensione sine die della procedura in oggetto sarebbe in contrasto con i principi contenuti al riguardo oltre che in materia di procedimento amministrativo (cfr. art. 21-quater della legge n. 241 del 1990), anche in materia urbanistica (cfr. art. 27 del DPR n.3802001), che non consentono l’inibitoria dell’intervento se non per la riscontrata assenza di una o più¹ delle condizioni stabilite dalla normativa vigente al momento della scadenza dei termini previsti per la formazione del titolo edilizio per silenzio assenso;

– il provvedimento impugnato è intervenuto quando ormai la procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del D.lgs. n. 282011 era conclusa ai fini della formazione del silenzio assenso, senza che il Comune avesse mai rilevato l’incompletezza o l’irregolarità  della documentazione presentata o avesse indetto la conferenza di servizi ai fini della acquisizione dei pareri di altre autorità , in special modo della Soprintendenza BB.CC.AA.;

– l’area non è soggetta ad alcun vincolo paesaggistico e nessuna limitazione può essere posta dal Consiglio Comunale in via surrettizia, privo di attribuzioni in materia.

L’impresa ha anche proposto azione di condanna al risarcimento dei danni derivanti dalla esecuzione degli atti impugnati.

Il Comune di Palma di Montechiaro si è costituito in giudizio con memoria, sostenendo la legittimità  degli atti impugnati in quanto emessi a tutela delle vulnerabilità  ambientali dell’area in attesa dell’adozione dei provvedimenti delle Autorità  competenti in materia, nonostante la non contestata formazione del silenzio assenso secondo quanto prescritto dall’art. 6, comma 5, del D.Lgs. n. 28/2011.

A seguito dell’accoglimento della domanda cautelare, l’impianto è stato completato il 26.4.2017 e messo in funzione, come da atti esibiti dal Comune resistente in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n.29542017.

Alla pubblica udienza del 19.12.2018, su conforme richiesta delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

2. Il ricorso è fondato, nei sensi di seguito spiegati.

Nel merito, giova richiamare, nella parte di interesse, quando disposto dall’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011, relativamente agli impianti alimentati da fonti rinnovabili soggetti a procedura abilitativa semplificata, come quello di specie, secondo cui “Il proprietario dell’immobile o chi abbia la disponibilità  sugli immobili interessati dall’impianto e dalle opere connesse presenta al Comune [&] almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità  del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà  agli strumenti urbanistici adottati, nonchè il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie […]” (comma 2).

Il Comune “ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l’assenza di una o più¹ delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità  giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza; è comunque salva la facoltà  di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l’attività  di costruzione deve ritenersi assentita“.

Al riguardo, la giurisprudenza ha precisato (cfr. Cons. St., IV, 5102018, n.5715) che la DIA ivi disciplinata è un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, alla cui presentazione può seguire da parte della p.a. un silenzio di tipo significativo il quale, una volta decorso il relativo termine, le preclude l’esercizio di poteri inibitori se non per la riscontrata assenza di una o più¹ delle condizioni stabilite dalla normativa vigente al momento della scadenza dei termini previsti per la formazione del titolo edilizio.

Nel caso di specie, il Comune di Palma di Montechiaro ha riconosciuto essersi formato il silenzio assenso sull’istanza dell’impresa ricorrente attesa la compatibilità  del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà  agli strumenti urbanistici adottati, nonchè il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie di cui al comma 2 sopra citato, e quindi la conseguente legittimità  dell’attività  intrapresa a seguito dell’istanza di PAS, di talchè l’ordine di sospensione dei lavori poteva al più¹ essere connesso solo all’avvio di un eventuale procedimento di annullamento in autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi e comunque in presenza di un interesse pubblico attuale e concreto al ripristino della legalità  (cfr. TAR Catania, Sez. I, 15/02/2018, n. 367) senza perಠpoter mai invocare a tale scopo atti di indirizzo politico – quali la nota del Sindaco e deliberazione del Consiglio Comunale richiamati nel provvedimento impugnato – rilevanti al solo fine di “indirizzare” l’attività  amministrativa futura dell’Ente e non certo sufficienti a legittimare l’esercizio del predetto potere di annullamento in autotutela.

In conclusione, il ricorso va accolto quanto alla domanda di annullamento della nota dirigenziale prot. n. 38540 del 9/11/2016, mentre va dichiarata improcedibile la domanda di condanna al risarcimento del danno, per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della tutela cautelare accordata.

Le spese del giudizio seguono come di norma la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla la nota dirigenziale prot. n. 38540 del 9/11/2016; dichiara improcedibile la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il Comune di Palma di Montechiaro al pagamento in favore di parte ricorrente, delle spese del giudizio che liquida forfettariamente in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), comprensive delle spese della fase cautelare, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Giuseppe La Greca, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/3/2019 n.699 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. M. Nicolosi, Est. P. De Berardinis. PARTI Ranzato Impianti S.r.l. (Avv.ti M. Bertazzolo, E. Toffano), contro Città  Metropolitana di Venezia (Avv.ti G. R. Chiaia, R. Brusegan e K. Maretto), nei confronti Gianni Botter Impianti S.r.l. (Avv.ti L. Camilotti e S. Muttoni)

Sulla omessa indicazione dei costi di manodopera nell’offerta economica e l’esclusione dalla gara.

1. Appalti – Art. 95, c. 10, d. lgs. n. 50/2016 – Offerta economica – Omessa indicazione dei costi di manodopera – Esclusione dalla gara – Non automatica

1. La mancata indicazione nell’offerta economica delle voci indicate all’art. 95, c. 10, d. lgs. n. 50/2016, ossia dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in ambito di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non determina l’esclusione automatica dell’offerente dalla gara, qualora manchi nella lex specialis una specifica clausola in tal senso. Rilevata, infatti, l’assenza nel bando di gara di una clausola che commini l’esclusione automatica dalla procedura comparativa conseguente alla suddetta omissione, la stazione appaltante non può escludere tout court il concorrente ma, mediante lo strumento del soccorso istruttorio, deve mettere l’offerente in condizione di dimostrare, in sede procedimentale, che i costi citati siano stati considerati nel prezzo complessivo dell’offerta, pur non essendo stati ivi analiticamente e separatamente evidenziati. Pertanto, l’esclusione dalla gara potrà  seguire solo all’esito negativo della verifica di congruità  dei costi economici complessivamente esposti.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2018, proposto dalla
Ranzato Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Antonio Ranzato, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Bertazzolo ed Elisa Toffano e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di “P.E.C.” indicati nel ricorso introduttivo

contro

Citta Metropolitana di Venezia, in persona del Sindaco Metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Roberto Chiaia, Roberta Brusegan e Katia Maretto e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di “P.E.C.” indicati nell’atto di costituzione in giudizio
Comune di Pianiga, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Ometto e con domicilio stabilito presso l’indirizzo di “P.E.C.” indicato nell’atto di costituzione in giudizio

nei confronti

Gianni Botter Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alberto Botter, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Camilotti e Silvia Muttoni e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudia Baggio, in Venezia, S. Marco, n. 5383

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– della determinazione della Città Metropolitana di Venezia, quale Stazione Unica Appaltante (SUA) per conto del Comune di Pianiga, n. 2711/2018 del 31 agosto 2018 recante aggiudicazione alla Gianni Botter Impianti S.r.l. della procedura per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, dell’ammodernamento ed efficientamento degli impianti di pubblica illuminazione e della gestione del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Pianiga (CIG 74194324F9);

– della nota della Città Metropolitana di Venezia, quale SUA per conto del Comune di Pianiga, del 31 agosto 2018, recante comunicazione alla Ranzato Impianti S.r.l. dell’aggiudicazione definitiva della concessione a favore della controinteressata;

– di tutti i verbali di gara, ivi compreso quello concernente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, consequenziale e successivo, ivi compreso il contratto e/o convenzione che fosse stato/a medio tempore sottoscritto/a

e per il conseguente annullamento, caducazione e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia

del contratto o convenzione medio tempore stipulato/a tra il Comune di Pianiga e la Gianni Botter Impianti S.r.l.

nonché per la condanna

della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga in via principale al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della concessione alla Ranzato Impianti S.r.l. e subentro di questa nell’esecuzione della concessione stessa, con – in caso di riconoscimento del subentro – risarcimento per equivalente monetario dei danni patiti per tutto il periodo di esecuzione della concessione fino al subentro

in subordine, per la condanna

della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno per equivalente, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla Ranzato Impianti S.r.l., e preso atto del suo rinvio al merito;

Viste le memorie di costituzione e difensive della Citta Metropolitana di Venezia, del Comune di Pianiga e della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

Visti il ricorso incidentale della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 23 gennaio 2019 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, Ranzato Impianti S.r.l. (“Ranzato”), espone che con deliberazione di Giunta del 6 dicembre 2016 il Comune di Pianiga (VE) dichiarava di pubblico interesse la proposta di project financing presentata dalla stessa Ranzato il precedente 14 novembre, in qualità di promotore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, per l’ammodernamento e il cd. efficientamento degli impianti di pubblica illuminazione e per la gestione del servizio di illuminazione pubblica del citato Comune, approvando, quindi, il relativo progetto.

La relativa procedura di gara per l’affidamento della concessione mediante finanza di progetto, con importo di € 3.324.409,65 (più I.V.A.) e durata di n. 15 anni, veniva avviata dalla Città Metropolitana di Venezia quale Stazione Unica Appaltante (SUA) per il ridetto Comune.

Alla procedura, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, prendeva parte, oltre alla Ranzato, la Gianni Botter Impianti S.r.l. (“Botter”), la quale, in esito alle operazioni di gara, è risultata aggiudicataria della concessione.

Dolendosi di un tale esito, l’esponente è insorta ed ha impugnato con il ricorso indicato in epigrafe la determinazione della Città Metropolitana di Venezia di aggiudicazione definitiva della concessione alla Botter, nonché i verbali di gara e gli altri atti elencati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, dei principi di segretezza, imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

2) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, degli artt. 4, 83, 97 e 183 del d.lgs. n. 50/2016, dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 180 del d.lgs. n. 50/2016, dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

4) violazione e falsa applicazione del d.m. 27 settembre 2017 (recante Criteri Ambientali Minimi), dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento.

La Ranzato ha formulato, altresì, domande di:

– annullamento, caducazione e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto o convenzione medio tempore stipulato/a tra il Comune di Pianiga e la Botter;

– condanna della Città Metropolitana di Venezia e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della concessione alla Ranzato e subentro di quest’ultima nell’esecuzione della concessione stessa, con risarcimento per equivalente monetario dei danni patiti per tutto il periodo di esecuzione della concessione fino al subentro;

– in subordine, condanna della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno per equivalente, articolato nel danno emergente (€ 29.993,00), nell’utile ritraibile, come desumibile dall’offerta presentata, e nel danno curriculare, da determinare in via equitativa in misura dall’1% al 5% dell’importo della concessione, con rivalutazione monetaria e interessi legali.

Si è costituita in giudizio la Città Metropolitana di Venezia, depositando memoria con documenti sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree.

Si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Pianiga, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto alle domande di annullamento e di risarcimento, nonché l’infondatezza nel merito del ricorso e contestando, in ogni caso, le pretese risarcitorie della Ranzato.

Da ultimo, si è costituita in giudizio la Gianni Botter Impianti S.r.l. (“Botter”), depositando memoria e documenti ed eccependo l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Nella Camera di consiglio del 17 ottobre 2018 su accordo delle parti, il Presidente ha disposto il rinvio al merito dell’istanza cautelare presentata dalla Ranzato.

La Botter ha successivamente proposto ricorso incidentale, a mezzo del quale ha impugnato i seguenti atti, lamentandone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento:

– la valutazione da parte della Commissione di gara dell’offerta tecnica ed economica della Ranzato siccome risultante dai verbali di gara, in specie nella parte in cui la ridetta ricorrente principale non è stata esclusa dalla procedura;

– per quanto occorrer possa, e comunque in via subordinata, la bozza di convenzione e lo schema di P.E.F. allegati al progetto posto a base di gara;

– ogni altro atto presupposto connesso, consequenziale e successivo.

Con il ricorso incidentale è stato dedotto in principalità il seguente motivo:

1b) violazione degli artt. 23, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, per non avere la Ranzato considerato nella propria offerta economica i costi della manodopera, indicata pari a zero.

In via subordinata sono stati poi dedotti i seguenti motivi:

2) violazione delle lex specialis in punto di indicizzazione del canone annuale offerto in sede di gara dalla Ranzato;

3) violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nonché dei principi di segretezza, imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché dell’art. 97 Cost. rispetto all’offerta presentata dalla Ranzato;

4) violazione degli artt. 3 e 180 d.lgs. n. 50/2016 rispetto all’offerta presentata dalla Ranzato.

La Ranzato ha replicato con memoria al ricorso incidentale, eccependone l’infondatezza.

In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche, controdeducendo alle eccezioni delle controparti ed insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale deve evidenziarsi che il Comune di Pianiga ha formulato eccezione di difetto di legittimazione passiva con riguardo alle domande di annullamento e di risarcimento del danno, stante la sua estraneità rispetto agli atti oggetto di censura. Tale eccezione, tuttavia, non può condurre alla sua estromissione dal giudizio, in quanto il ricorso principale contiene, tra l’altro, alcune domande (di caducazione e/o declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato; di subentro nel contratto stesso) che si rivolgono specificamente (anche) nei confronti del Comune di Pianiga, quale parte contraente: ciò fatto salvo quanto si dirà infra circa la decisione, manifestata dal ridetto Comune, di posticipare la stipula del contratto alla pubblicazione della sentenza.

Forma oggetto di impugnazione con il ricorso principale, unitamente agli atti presupposti e connessi, il provvedimento di aggiudicazione alla Gianni Botter S.r.l. della concessione, mediante finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica, comprensivo di ammodernamento e miglioramento di efficienza degli impianti, del Comune di Pianiga (VE).

La Botter propone, dal canto suo, ricorso incidentale cd. escludente, finalizzato all’esclusione dalla gara della ricorrente principale Ranzato ed alla conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, secondo il noto insegnamento giurisprudenziale.

Il Collegio deve, quindi, preliminarmente decidere se la disamina del ricorso incidentale escludente debba avere priorità in ragione del fatto che l’eventuale suo accoglimento porterebbe alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

Nel caso di specie, peraltro, è elemento dirimente la circostanza che alla gara abbiano preso parte solo due offerenti.

A) Sul punto si ricorda che ancora di recente questa Sezione ha avuto modo di richiamare l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 aprile 2014, n. 9, secondo cui, quando il ricorso principale e quello incidentale vengono proposti dalle uniche due imprese in gara e queste si trovano in una situazione di cd. simmetria invalidante o escludente (cioè l’una e l’altra censurano vizi attinenti alla medesima fase procedimentale), la disamina del ricorso principale è doverosa anche nell’eventualità in cui il ricorso incidentale cd. escludente sia accolto, cosicché il carattere escludente del ricorso principale vale esclusivamente a stabilire l’anteriorità del suo esame rispetto a quello del ricorso principale (T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 dicembre 2018, n. 1189; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2015, n. 3794).

In materia, peraltro, mette conto richiamare anche il più recente indirizzo giurisprudenziale nazionale seguito alla nota sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 aprile 2016 in C-689/13 (“Puligienica”), secondo cui è doverosa la disamina del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente (e a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara), quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale (C.d.S., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708; T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 settembre 2018, n. 874).

Tale vantaggio (che non può consistere nell’aggiudicazione del contratto, poiché con l’accoglimento del ricorso incidentale escludente il giudice ha già statuito sulla necessaria esclusione del ricorrente principale dalla gara) può essere individuato nella ripetizione della procedura e detta ripetizione “è concretamente ipotizzabile – per non restare una possibilità astratta e priva di effettiva utilità – se le imprese in gara siano state soltanto due” (C.d.S., Sez. V, ord. 6 novembre 2017, n. 5301): di tal ché, l’Adunanza Plenaria ha potuto affermare che il rilievo attribuito al concetto di “interesse strumentale alla ripetizione della procedura” dalle statuizioni della Corte di Giustizia UE consente di individuare taluni punti fermi, tra cui quello per il quale, ove siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, “si impone la disamina di ambedue i mezzi di impugnazione dai medesimi proposti, quali che siano i motivi di censura ivi contenuti” (v. C.d.S., A.P., 11 maggio 2018, n. 6).

Ne consegue che nella fattispecie per cui è causa si può dare priorità all’analisi del ricorso incidentale – poiché la fondatezza di questo precluderebbe in ogni caso la possibilità per la ricorrente principale Ranzato di ottenere l’aggiudicazione della concessione – fermo restando, tuttavia, che in esito a detta analisi si dovrà comunque procedere alla disamina del ricorso principale.

B) Sulla base di quanto detto, può quindi iniziarsi con l’analisi del ricorso incidentale, il cui primo motivo (dedotto in via principale dalla Botter) censura l’illegittimità degli atti di gara, nella parte in cui non hanno contemplato l’esclusione dalla procedura della Ranzato, per non avere considerato, nell’offerta economica, i costi della manodopera.

In particolare, non solo l’offerta economica non recherebbe traccia dei costi della manodopera, ma la relativa voce sarebbe dichiarata pari a zero in tutti i documenti allegati all’offerta economica stessa, tanto che nel P.E.F. (Piano Economico-Finanziario) della Ranzato, alle voci “stipendi” e “pagamento stipendi”, si troverebbe un semplice trattino, indicativo dell’assenza di costo.

Al riguardo si osserva che, per vero, l’offerta economica della Ranzato (all. 7 al ricorso incidentale) reca l’indicazione del ribasso offerto e del canone ricalcolato in base a tale ribasso, senza specificare alcunché in ordine al costo della manodopera (diversamente dagli oneri di sicurezza). Nel P.E.F. della società (v. all. 26 al ricorso principale), inoltre, né la voce “costo del lavoro” (n. 66), né la sottovoce “pagamento stipendio a fine mese” (n. 69) contengono alcun dato ed anzi le sottovoci “costo unitario uomo/anno” (n. 67) e “n. dipendenti” (n. 68) recano l’indicazione di zero.

A propria discolpa la Ranzato adduce più argomenti, tra cui, in particolare, la mancanza, nella lex specialis, di una clausola che sanzioni con l’esclusione il concorrente che non abbia esplicitato i costi della manodopera e – a conferma di ciò – l’avere redatto l’offerta economica in ossequio al modulo allegato al disciplinare di gara (v. all. 25 al ricorso principale).

Così inquadrata nei suoi esatti termini la questione, si evidenzia che la stessa è stata già affrontata da questa Sezione in un recente arresto (T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 dicembre 2018, n. 1117), in cui è stata respinta una doglianza analoga. È opportuno riportare di seguito i passaggi che qui rilevano di detta decisione:

“L’art. 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (come sostituito dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) stabilisce che <>.

La riportata disposizione – per ciò che attiene alla questione delle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione degli oneri aziendali – ha suscitato un ampio e variegato dibattito (…..).

Anche sull’analoga questione delle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi della manodopera il dibattito giurisprudenziale è stato (ed è tuttora) molto frastagliato e ricco di sfumature interpretative ed applicative.

In estrema sintesi, possono così riassumersi i principali orientamenti sulla questione (in particolare, alla luce dei più recenti interventi giurisprudenziali):

– secondo un primo e più rigoroso indirizzo, alla mancata indicazione dei costi della manodopera consegue tout court l’esclusione del concorrente dalla gara, dovendosi escludere che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 12 giugno 2018, n. 1002).

(……).

Nell’ambito di tale indirizzo il suddetto obbligo è stato ritenuto sussistente anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente (non potendosi, come già detto, ricorrere al soccorso istruttorio: cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 maggio 2018, n. 1100);

– altro orientamento ritiene, invece, che la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.

Questo indirizzo interpretativo ha altresì ritenuto – sulla scorta dei principi di matrice eurounitaria – che una tale omissione giammai può comportare l’esclusione, dovendo l’offerente essere messa nelle condizioni di rimediare in sede procedimentale, mercé l’utilizzo dello strumento del soccorso istruttorio, ciò che si risolve nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente nella offerta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 10 settembre 2018, n. 2056).

E’ stato altresì osservato che è illegittima l’esclusione dalla gara di una concorrente per la semplice omessa specificazione di tali voci di costo nell’offerta economica ove gli atti di gara non contengano l’espressa menzione dell’obbligo in questione, pena la sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 15 maggio 2018, n. 5423).

E’ stato poi valorizzato che ove la lex specialis di gara non disponga alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera e, al contempo, predetermini il costo della manodopera in un importo non ribassabile, l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 9 aprile 2018, n. 218).

Non può non richiamarsi, inoltre, l’ordinanza del T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 24 aprile 2018, n. 4562 con la quale è stata rimessa alla Corte di Giustizia U.E. la seguente questione pregiudiziale: <>.

Va poi ricordato l’orientamento dell’A.N.A.C. che, nei pareri di precontenzioso n. 417 e n. 420 del 2 maggio 2018 (riguardanti casi in cui difettava un’espressa richiesta nel bando circa l’indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera), ha ritenuto che il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica e che non sia pertanto possibile procedere ad alcuna integrazione dellastessa in sede di soccorso istruttorio.

Al contempo, però, l’Autorità di settore, ha ritenuto che la stazione appaltante possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera. Ciò in quanto, laddove non è in discussione il computo dei costi nella manodopera nella formulazione dell’offerta ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi, la carenza non è sostanziale, ma solo formale e, in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della manodopera, può essere consentito all’operatore economico di fornire l’indicazione separata del costo della manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante.

Tutto ciò premesso, il Collegio – nella piena consapevolezza dell’esistenza di contrasti interpretativi – ritiene che nel caso che occupa (caratterizzato dall’assenza di una espressa previsione della lex specialis) l’obbligo di legge di indicare espressamente i costi della manodopera nell’offerta economica non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo della stessa. In tale ipotesi, invero, non può procedersi all’esclusione dell’impresa concorrente ove la stessa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprende i costi della manodopera, consentendo la stazione appaltante all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa, e ciò anche in considerazione della previsione racchiusa nell’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE che consente alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva. In tale direzione, il divieto eventualmente formulato da una disposizione di diritto nazionale di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione in parte qua da disapplicarsi (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 agosto 2018, n. 5211).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la censura in esame si rivela infondata”.

Orbene, le conclusioni appena riportate sono perfettamente applicabili alla fattispecie qui in esame, nella quale non è dato comprendere quale clausola della lex specialis comminasse l’esclusione dalla procedura per l’omessa indicazione, nell’offerta economica, del costo della manodopera: la ricorrente incidentale Botter, invero, non ha saputo indicare una tale clausola, ed anzi è incorsa in un equivoco nella memoria conclusiva, confondendo tra imposizione, da parte della legge di gara, dell’onere di esplicitazione del costo della manodopera, e comminatoria, ad opera della medesima legge di gara, dell’esclusione per il concorrente che non abbia rispettato siffatto onere.

Alla stregua della surriferita pronuncia di questa Sezione, va quindi condivisa l’eccezione della Città Metropolitana, secondo cui è in sede di verifica della congruità dell’offerta (rectius: di sostenibilità del P.E.F.) che si sarebbe dovuto verificare l’ammontare dei costi della manodopera della Ranzato: verifica, ovviamente, da effettuare in contraddittorio tra la stazione appaltante e l’offerente, ma che, in concreto, non si è svolta, stante il suo carattere facoltativo, per essersi la predetta Ranzato collocata solamente al secondo posto della graduatoria.

Di qui, in conclusione, l’infondatezza del motivo.

C) Analogo discorso va fatto anche in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale Botter contesta la mancata esclusione dalla gara della Ranzato per avere quest’ultima applicato gli indici di rivalutazione del canone annuo in modo difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara.

Sostiene, in specie, la Botter, sulla base dell’analisi del P.E.F. della ricorrente principale, che questa: a) avrebbe operato la rivalutazione del canone già a partire dal primo anno, in violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara; b) avrebbe esteso l’indice di rivalutazione anche alla quota di ammortamento del capitale utilizzato per l’operazione, mentre questo per natura dovrebbe rimanere costante per tutta la durata della concessione, trattandosi di un capitale di rischio soggetto al tasso di interesse applicato dall’istituto finanziario; c) avrebbe applicato l’indice in modo non corretto. Il risultato di tali conteggi porterebbe alla prospettazione, nel Piano Economico Finanziario asseverato di Ranzato, di un costo finale per il Comune, al termine della concessione, di € 16.056.728,00, più di cinque volte superiore all’importo previsto dalla lex specialis (€ 3.324.409,65).

Anche per questo verso, però, vale quanto eccepito dalla Città Metropolitana e cioè che il mancato esperimento, nei confronti della Ranzato, del procedimento di verifica dellasostenibilità del P.E.F. non può legittimare la richiesta di esclusione, né, del resto, può intendersi quale implicita valutazione dell’assenza di gravi violazioni. Quelle della Botter, per vero, sono doglianze che attengono a poteri non ancora esercitati dalla P.A., poiché – si ripete – solo il P.E.F. della prima classificata ha formato oggetto di verifiche e valutazioni, e non anche quello della seconda, cosicché le suddette doglianze si mostrano, ancor prima che infondate, inammissibili per violazione del limite di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.: tramite esse, infatti, si pretenderebbe da questo G.A. un sindacato su poteri amministrativi ancora da esercitare (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 febbraio 2018, n. 154).

Né va tralasciato che l’offerta economica della Ranzato reca l’indicazione sia del canone, quantificato in € 219.433,20, sia del ribasso sul coefficiente dell’indicizzazione con cui calcolare l’aumento del canone dal secondo anno, pari allo 0,01% (v. all. 7 al ricorso incidentale), cosicché, anche per questo verso, eventuali contrasti tra i dati contenuti nell’offerta economica e quelli risultanti dal P.E.F. non possono che venir affrontati (e chiariti) nel corso del procedimento di verifica dell’attendibilità dello stesso Piano Economico Finanziario, in contraddittorio con la ditta interessata.

D) Destituito di fondamento è, poi, il terzo motivo del ricorso incidentale, con cui la Botter si duole della violazione, da parte della ricorrente principale, del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, per avere la Ranzato inserito nella busta dell’offerta tecnica la bozza di convenzione (all. 8 al ricorso incidentale) che, però, all’art. 9.2.2 recherebbe il canone annuo di concessione e all’art. 9.2.4 il canone annuo aggiuntivo per ogni ulteriore punto luce (rispettivamente fissati in € 200.000,00 ed € 71,50, oltre I.V.A., al lordo del ribasso offerto).

A confutazione del motivo, si osserva, in primo luogo, che i valori contenuti nella succitata bozza di convenzione – in specie: il canone annuo di concessione, ivi indicato all’art. 9.2.2 – non coincidono per nulla con quelli contemplati dall’offerta economica della Ranzato, lì dove, come detto, il canone offerto è pari ad € 219.433,20.

Sul punto la Botter replica che a nulla rileverebbe la circostanza che il canone annuo realmente offerto dalla ricorrente principale fosse assai diverso da quello inserito nella bozza di convenzione, in quanto non si potrebbe escludere, almeno in astratto, che la Commissione sia stata indebitamente influenzata dall’importo contemplato nella riferita bozza, deducendone un possibile, significativo ribasso rispetto al canone posto a base di gara (€ 221.627,31: v. art. 8 del bando).

Senonché – ed è questo il secondo argomento che va a confutare il motivo in esame – nella bozza di convenzione, accanto al canone di € 200.000,00 (ed a quello aggiuntivo di € 71,50 per ogni ulteriore punto luce) si legge l’inciso “al lordo del ribasso offerto”: l’inserimento di detto inciso conferma che i valori indicati nella bozza di convenzione inserita dalla ricorrente principale nella busta dell’offerta tecnica, non sono i reali termini dell’offerta economica della Ranzato: quest’ultima ha solo allegato una bozza di contratto dal testo identico alla bozza presentata in sede di formulazione della proposta di finanza di progetto al Comune di Pianiga (v. all.ti 3 e 8 del ricorso incidentale).

Né la Commissione giudicatrice avrebbe potuto essere tratta in abbaglio al riguardo, stante, appunto, la presenza dell’inciso ora menzionato.

Si rammenta, sul punto, che – come si dirà anche infra, in sede di analisi del primo motivo del ricorso principale – secondo la giurisprudenza, l’applicazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica “va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530; T.A.R. Toscana, Sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068). Pertanto, il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica “non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell’offerta tecnica che non consentono la ricostruzione del prezzo offerto” (cfr. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5499; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6 dicembre 2018, n. 2072).

In definitiva, l’indicazione da parte della Ranzato, nella bozza di contratto unita all’offerta tecnica, di un importo del canone annuo indeterminabile (perché “al lordo del ribasso offerto”) e, comunque, diverso da quello effettivamente indicato nell’offerta economica, induce a escludere che nel caso di specie la Commissione potesse, dalla visione della menzionata offerta tecnica, ricostruire in anticipo il contenuto dell’offerta economica della ridetta società. Di qui l’infondatezza del motivo del ricorso incidentale ora analizzato.

E) Infine, con il quarto e ultimo motivo del ricorso incidentale la Botter lamenta che illegittimamente la ricorrente principale, all’art. 15, comma 3, della bozza di convenzione presentata, avrebbe limitato entro l’aliquota del 10% l’intero rischio contrattuale a suo carico, incluso quello relativo alla gestione dei servizi posti a gara: ciò, in violazione dell’art. 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 e a differenza della stessa ricorrente incidentale, la quale ha sì limitato al 10% l’alea di rischio a suo carico, ma soltanto per il rischio di costruzione e circoscrivendo, nell’offerta, la durata dei lavori in soli sessanta giorni.

Il motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.

Prioritariamente, il Collegio dubita della riconducibilità della fattispecie all’ambito del partenariato pubblico privato ex art. 180 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 e, in specie, della concessione tramite finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 cit.: infatti, in base all’art. 10 del disciplinare di gara, il corrispettivo del concessionario è costituito dal canone annuo ad esso versato dal Comune di Pianiga, che è omnicomprensivo, includendo gli interventi previsti, la fornitura di energia elettrica, le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali, ecc..

In capo al concessionario non sembra, perciò, rinvenibile alcun “rischio operativo” ex art. 3, comma 1, lett. zz), del d.lgs. n. 50/2016 e cioè il rischio legato alla gestione del servizio (qui: sul lato della domanda), che implica che in condizioni operative normali non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione del servizio in concessione. L’apparente concessionario è di fatto remunerato esclusivamente dall’Ente pubblico, secondo lo schema negoziale tipico dell’appalto – e non della concessione – di servizi: ma allora, se la fattispecie non rientra nello schema della concessione di servizi, neppure appaiono applicabili le norme sul partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi di cui all’art. 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 386) e, in particolare, in questo caso, il rischio di domanda dei servizi resi, con conseguente infondatezza del motivo.

Peraltro, anche ad opinare diversamente – e cioè a mantenere la fattispecie nella schema giuridico della concessione tramite finanza di progetto, anziché dell’appalto di servizi – il motivo in questione risulta comunque infondato e da respingere.

L’art. 15, comma 2, della bozza di convenzione (all. 8 al ricorso incidentale) recita al primo periodo: “la revisione delle condizioni che risultano essenziali per il mantenimento dell’equilibrio economico finanziario medesimo potrà essere richiesta qualora nel periodo di durata della concessione si verifichi un mutamento delle condizioni economiche e finanziarie tale da alterare l’equilibrio economico-finanziario della concessione”. Il successivo comma 3 dell’art. 15 cit. prevede la revisione del canone (per variazioni di questo superiori al 10%) “qualora ve ne siano i presupposti”, quindi – si deve ritenere – a condizione che ricorrano i presupposti indicati dal comma 2 del predetto art. 15 ed ora riportati, ossia il verificarsi di situazioni – ovviamente non imputabili alla parte – che alterino l’equilibrio economico-finanziario della concessione.

Così intesa, allora, la bozza presentata dalla Ranzato si rivela conforme all’art. 182, comma 3, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, a tenor del quale “il verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”. Se ne evince, per conseguenza, l’infondatezza della censura.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale è infondato (inammissibile per quanto riguarda il secondo motivo ivi contenuto) e deve, perciò, essere respinto.

Passando, ora, all’esame del ricorso principale, osserva innanzitutto il Collegio che è infondato e da respingere il primo motivo con esso dedotto, per le stesse ragioni per cui si è accertata l’infondatezza del terzo motivo del ricorso incidentale.

Nello specifico, la Ranzato lamenta che a pag. 35 della bozza di convenzione presentata dalla Botter unitamente all’offerta tecnica (all. 16 al ricorso principale) si legga la seguente frase: “l’indicizzazione avverrà con una diminuzione pari al 30% rispetto applicazione (sic) del coefficiente proposto dal Promotore = 1,00 in base di gara”. Analoga frase è presente – soggiunge la deducente – nell’offerta economica dell’aggiudicataria.

Inoltre, in fondo al documento 1.9 contenente “Prime indicazioni sulla sicurezza”, parte del progetto definitivo, contenuto nella busta dell’offerta tecnica della Botter, si legge che “dalla tipologia di Opere e in relazione alla natura del cantiere si stima che i costi della sicurezza ammontano a circa € 25.647,00” (v. all. 18 al ricorso principale) e tale cifra è precisamente quella indicata dalla predetta aggiudicataria alla voce “oneri per la sicurezza” del P.E.F. presentato.

Pertanto – conclude la ricorrente – la controinteressata avrebbe inserito nella busta B) – offerta tecnica due dati economici, che avrebbero dovuto essere contenuti esclusivamente nella busta C) – offerta economica, in violazione di quanto dettato dal disciplinare di gara: ciò, tenuto conto che quest’ultimo sanziona a pag. 15 la mancata separazione dell’offerta economica da quella tecnica con l’esclusione del concorrente dalla gara (v. all. 2 al ricorso principale). Illegittimamente, perciò, la P.A. non avrebbe escluso l’aggiudicataria dalla procedura.

Al riguardo, tuttavia, è d’uopo richiamare quanto poc’anzi detto a confutazione del terzo motivo del ricorso incidentale e cioè che, per giurisprudenza consolidata, non è ravvisabile alcuna violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica quando in quest’ultima siano incluse indicazioni di natura economica tali da non consentire la ricostruzione del prezzo offerto.

Orbene, nel caso ora in esame gli elementi dell’offerta economica indicati dalla Botter sono isolati e marginali (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 2072/2018, cit.) e non rendono possibile ricostruire la complessiva offerta economica della società.

Si tratta, infatti, da una parte dell’indicazione del ribasso (30%) sull’indicizzazione da applicare al canone annuo, che si traduce in uno sconto di importo irrisorio, come dimostra la controinteressata nelle sue difese, da cui si evince che il suddetto ribasso si traduce in uno sconto sul canone annuo di circa € 1.600,00. In ogni caso, è questo un dato numerico che, in mancanza di dati sul canone offerto, non consentiva alla Commissione di gara di percepire il “peso” avuto dal ribasso stesso sull’offerta economica della società, nonché rispetto a quella della ricorrente principale.

D’altra parte, neppure la quantificazione dei costi di sicurezza, peraltro di importo anch’essa irrisorio rispetto al valore della concessione (€ 25.647,00 a fronte di € 3.324.409,65, oltre I.V.A.) era, di per sé, in grado di apportare anzitempo ai commissari elementi conoscitivi del contenuto dell’offerta economica complessiva della Botter: esso, infatti, rappresenta un valore espresso in termini assoluti e non in percentuale o in rapporto di proporzionalità rispetto al canone annuo, cosicché ben a ragione le difese della Città Metropolitana e dell’aggiudicataria ne sottolineano l’irrilevanza, non essendo un dato in grado di influire sull’orientamento della Commissione.

In nessuno dei due casi si trattava, quindi, di aspetti economicamente significativi, tali da consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza dell’offerta economica della Botter e tantomeno tali da consentire di ricostruirla in via anticipata (v. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 23 luglio 2018, n. 1157).

E la riprova di quanto appena detto si coglie nel fatto che il punteggio totalizzato per l’intera offerta tecnica dall’aggiudicataria è stato ben inferiore (13,2 punti) rispetto a quello ottenuto dalla Ranzato: la prima, infatti, ha totalizzato 55,55 punti, la seconda 68,75 (v. verbale n. 5 del 29 giugno 2018, all. 8 al ricorso principale). Se, quindi, i commissari fossero stati davvero influenzati a favore della Botter dalla presenza, nell’offerta tecnica di questa, dei suvvisti dati economici, sarebbe incomprensibile che ne sia derivato, al contrario, un distacco così marcato nel punteggio a vantaggio non della Botter, ma della Ranzato: ma è di palmare evidenza l’assurdità di un tale sillogismo.

Per tutti gli elementi sopra elencati, dunque, il primo motivo del ricorso principale si rivela privo di fondamento e deve, perciò, essere respinto.

Venendo ora al secondo motivo, con questo la ricorrente principale lamenta che la Commissione di gara avrebbe rilevato nell’offerta della Botter un’ampia serie di incongruenze di non poco momento e che, però, dopo aver richiesto su tali punti giustificazioni alla società, si sarebbe accontentata delle stesse – che sarebbero, ad avviso della Ranzato, del tutto inadeguate – cosicché la concessione sarebbe stata aggiudicata alla Botter, nonostante le suddette carenze.

In proposito, occorre procedere alla disamina analitica delle incongruenze lamentate dalla ricorrente principale, per vedere se e in che misura esse siano realmente esistenti e, laddove riscontrate, trovino giustificazione nelle spiegazioni fornite dalle controparti.

Innanzitutto, la Ranzato lamenta che all’aggiudicataria sarebbe stato inaccettabilmente consentito di modificare importanti elementi dell’offerta tecnica, come indicati nella bozza di convenzione a questa allegata (all. 16 al ricorso principale). In particolare, alla Botter sarebbe stato consentito di correggere: la durata della concessione, da essa inizialmente indicata in venti anni, anziché nei quindici previsti dalla lex specialis di gara; la tempistica del pagamento del canone, da essa prefissata in dodici rate mensili, cioè in pejus rispetto a quanto stabilito nella bozza di convenzione posta a base di gara, e poi rettificata in quattro rate trimestrali, come nella suddetta bozza; c) la tempistica di presentazione del progetto, non indicata dalla società e poi specificata in n. 60 giorni.

Al riguardo mette conto osservare che, quanto all’indicazione di venti anni, anziché quindici, vi è in effetti una vistosa contraddizione nei dati della Botter, poiché questa non solo nell’art. 8 della bozza di convenzione (all. 16 cit.), ma soprattutto nel P.E.F. in formato “excel” (all. 19 al ricorso principale) ha esplicitamente calcolato in venti anni la durata del contratto, mentre in altri documenti (in specie: il P.E.F. cartaceo: all. 17 al ricorso principale) l’ha esattamente individuata in quindici anni. Vi è da aggiungere, in argomento, che l’indicazione in venti anni della durata del contratto, contenuta nell’art. 8 della bozza di convenzione dell’aggiudicataria, appare significativa, poiché si inserisce in un testo che, per altri e decisivi aspetti (come il canone annuo e il valore del contratto), è lasciato “in bianco”, non recando il relativo dato numerico.

La censura appare, per conseguenza, fondata, in quanto non ci si trova dinanzi alla correzione di un mero refuso – come affermano l’Amministrazione e la controinteressata –, ma ad una contraddizione interna all’offerta di quest’ultima, tale da influire sulla sua determinatezza e completezza. Il quadro è reso più complesso dal fatto che, come meglio si vedrà infra, il P.E.F. in file excel è stato richiesto dalla Stazione Unica Appaltante alla Botter proprio al fine di verificare l’esattezza delle operazioni di calcolo da questa compiute: nondimeno, in occasione dei chiarimenti, la concorrente, se da un lato ha “rettificato” la durata della concessione da venti a quindici anni (v. la risposta al quesito n. 1 della SUA, all. 12 al ricorso principale), dall’altro, ha fornito un P.E.F. in versione informatica che ne ha riproposto la durata di venti anni (cosicché la verifica dell’esattezza dei valori economico-finanziari del Piano avrebbe dovuto svolgersi sulla base della “spalmatura” degli stessi su un arco temporale di cinque anni più lungo di quanto previsto dalla lex specialis).

Ma, allora, da una parte sono rimasti elementi di indeterminatezza dell’offerta della controinteressata, tali da comportarne l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 agosto 2018, n. 275). Dall’altra, alla Botter è stata consentita una vera e propria ricomposizione dei termini dell’offerta (si pensi alla spalmatura dei dati previsti dal P.E.F. su quindici anni, invece che su venti), la quale, tuttavia, urta contro il principio di immodificabilità dell’offerta, volto a garantire sia la par condicio fra i concorrenti, sia l’affidabilità del contraente, ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, ma ai profili economici e tecnici essenziali di essa (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 519; T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903; v., altresì, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 marzo 2018, n. 257).

Non sono, invece, condivisibili le altre censure sopra elencate ai punti b) e c).

Invero, in merito ai ratei di pagamento del canone (mensili poi rettificati in quadrimestrali), sembra trattarsi di elemento del tutto residuale, come eccepisce la Città Metropolitana, e tale da non potersi assolutamente parlare di una “modifica” dell’offerta tecnica.

La specificazione della tempistica di presentazione dell’offerta esecutiva, poi, non era richiesta dalla lex specialis di gara quale contenuto minimo obbligatorio della bozza di convenzione, né era oggetto di valutazione da parte della Commissione.

Lamenta inoltre la ricorrente principale che la bozza di convenzione della Botter le consentirebbe di non utilizzare il prezziario OO.PP. Veneto 2014 scontato del 70%, come da offerta della società, in quanto esso sarebbe usato solo per le perizie di variante. La doglianza è, tuttavia, infondata, poiché la società si è obbligata, nella propria offerta economica (all. 17 al ricorso principale), ad utilizzare il suindicato prezziario, praticando sul medesimo un ribasso del 70%.

Ancora, la Ranzato lamenta che l’aggiudicataria intenderebbe appropriarsi dei cd. certificati bianchi per finanziare la manutenzione straordinaria dal primo al sesto anno di servizio, in violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara, il quale prevede che essi rimangano al Comune di Pianiga. Né si tratterebbe di un mero refuso contenuto negli artt. 7 e 8 della bozza di convenzione della Botter, poiché questa, di fronte alla richiesta di chiarimenti della P.A., avrebbe riproposto il contenuto di detti articoli della bozza senza apportarvi mutamenti. Il tutto sarebbe confermato dal P.E.F. sia cartaceo che informatico (su “fileexcel”), lì dove, alla voce “Certificati Bianchi (TEP) attesi”, comparirebbe un asterisco che rimanderebbe, appunto, alla bozza di convenzione.

Tuttavia, le illazioni della ricorrente principale sono smentite per tabulas dalla semplice lettura del P.E.F. della controinteressata, sia nella versione cartacea che in quella informatica (v. all.ti 17 e 19 al ricorso principale), nei quali alla voce “Certificati Bianchi (TEP) attesi” compare l’importo di zero: nessuna entrata/ricavo derivante dai medesimi “certificati bianchi” a favore della concessionaria è, perciò, prevista nel P.E.F. di questa.

Un’ulteriore incongruenza è ravvisata dalla Ranzato nel fatto che la bozza di convenzione della Botter (artt. 10 e 11) le consentirebbe di emettere fattura da subito a carico del Comune, sebbene la società si sia impegnata a prendere in carico gli impianti solo dopo gli interventi e quindi dopo n. 180 giorni, cosicché il Comune in questo periodo pagherebbe sia le bollette di energia elettrica, sia il canone di concessione, senza alcuna pubblica utilità.

La doglianza è fondata, poiché l’art. 10 della bozza di convenzione dell’aggiudicataria prevede, con formulazione inequivoca, che, per i tempi di fatturazione del Comune, “a partire dalla fine del primo mese successivo alla sottoscrizione del Contratto, il Concessionario potrà emettere fattura che il Concedente si impegna a liquidare entro i successivi 30 (trenta) giorni solari”.

Considerata l’esigenza di procedere prioritariamente all’esecuzione degli interventi, vi è, quindi, un disallineamento tra la tempistica del servizio di gestione degli impianti di illuminazione fornito dalla società (che parte necessariamente a conclusione degli interventi) e quella dell’emissione delle fatture ad opera del concessionario. Tale disallineamento non ha trovato un’adeguata spiegazione nelle difese dell’Amministrazione, né in quelle della controinteressata: quest’ultima, in particolare, ha richiamato la clausola della bozza di convenzione (art. 18) che prevede la presa in carico degli impianti da parte del concessionario sin da subito e non – come sostiene la Ranzato – solo al termine dei lavori, ma la spiegazione non sembra conferente, poiché ciò che non si capisce è come possa la concessionaria, nel periodo in esame emettere fattura per un servizio non reso.

Peraltro, c’è da aggiungere che la doglianza, pur fondata, si riferisce a un periodo molto breve, tenuto conto che la durata dei lavori da effettuare, prevista dalla lex specialis in sei mesi (n. 180 giorni), è stata ridotta dall’aggiudicataria a n. 60 giorni: il disallineamento, dunque, permane, ma è contenuto entro questo ristretto arco temporale.

Di seguito, la Ranzato censura l’operato della Stazione Unica Appaltante, per avere questa consentito alla controinteressata di integrare la documentazione, presentando il P.E.F. in formato di “file excel”: presentazione che era stata omessa dalla Botter, nonostante le previsioni dell’art. 19 del disciplinare di gara. Il P.E.F. presentato in formato “excel”, peraltro, riporterebbe dati, per il costo di manodopera ed energia, diversi da quelli “storici” forniti dal Comune ed inseriti nel progetto del promotore posto a base della gara.

La censura si rivela, però, il frutto di un duplice fraintendimento.

Infatti, da un lato l’art. 19 del disciplinare non ha previsto per nulla l’obbligo di presentare un “file” in formato “excel”, ma solo l’obbligo (rectius: onere) di presentare la documentazione di gara “sia su supporto cartaceo che su supporto informatico (ad esempio: CD-ROM o pen-drive)”. Dall’altro, il medesimo periodo dell’art. 19 prosegue aggiungendo che “ai fini contrattuali e della documentazione si farà comunque riferimento alla documentazione cartacea timbrata e firmata dal concorrente”. La richiesta del P.E.F. in file excel, rivolta dalla Stazione Unica Appaltante alla Botter, non può, quindi, reputarsi intesa a consentire un’illegittima integrazione della documentazione di gara della società, bensì – come osserva la stessa Stazione Unica – ad acquisire uno strumento di verifica e controllo dei valori riportati nel Piano Economico e Finanziario della concorrente, e cioè uno strumento capace di evidenziare la correttezza o meno di tali valori, quali risultanti delle operazioni di calcolo che hanno connesso le cifre contenute nelle singole “celle” del file excel.

Quanto alla discrasia dei dati contenuti nel P.E.F. informatico rispetto ai “dati storici”, che – secondo la ricorrente principale – consentirebbe alla Botter di lucrare circa € 45.000,00 a titolo di aumento dei costi rispetto a quanto indicato nel progetto del promotore (la stessa Ranzato) posto a base di gara, è agevole replicare che la differenza dipende dalla diversa aliquota I.V.A. applicata, in particolare, sulla fornitura di energia elettrica per illuminazione pubblica: il 4% da Ranzato (v. pag. 16 del ricorso), il 22% da Botter, ma la prima società non precisa in base a quale norma sarebbe applicabile l’aliquota ridotta dell’I.V.A. del 4%, anziché quella ordinaria del 22%.

Ranzato passa poi a dolersi del fatto che la Botter abbia errato nell’indicare il costo da rifondere al promotore non aggiudicatario ai sensi del disciplinare di gara e dell’art. 183, commi 9 e 12, del d.lgs. n. 50/2016: in dettaglio, l’aggiudicataria avrebbe previsto l’importo di € 21.373,00, in luogo di quello corretto di € 29.993,00, pari al 2,5% di € 1.199,720. Per questo verso, tuttavia, la spiegazione per la quale si tratta di un mero refuso – affacciata sia dalla Città Metropolitana, sia dalla controinteressata – risulta senz’altro condivisibile, visti il ridotto ammontare delle cifre rispetto al valore totale della concessione e l’ancor più residuale valore dell’esiguo margine di differenza tra i due importi, pari ad € 8.620,00.

Ulteriore censura sviluppata nel ricorso principale è quella secondo cui Botter avrebbe indicato nel P.E.F. un canone per il primo anno di € 188.000,00, anziché di € 180.000,00, come avrebbe dovuto, poiché il canone annuo contenuto nell’offerta economica della società è di € 180.000,00 (v. all. 17 al ricorso principale).

Invero, a questo riguardo si ripropone – in forma speculare rispetto a quanto poc’anzi visto per il dato della durata del rapporto – una contraddizione interna all’offerta dell’aggiudicataria: stavolta, mentre il P.E.F. in formato cartaceo (all. 17 cit.) di Botter indica per il primo anno un canone di € 188.000,00 – laddove l’offerta economica della società si basa, come detto, su un canone annuo di € 180.000,00 – è il P.E.F. in formato “excel” (all. 19 cit.) a contenere il dato “rettificato”, mediante l’eliminazione di quello che, ancora una volta, le difese della Città Metropolitana e dell’aggiudicataria qualificano come mero errore materiale.

In questo caso, peraltro, si può credere alla tesi dell’errore materiale:

– sia perché, diversamente dalla situazione precedente, qui la risposta fornita dalla Botter alla richiesta di chiarimenti della SUA (all. 12 al ricorso principale) è coerente con il P.E.F. prodotto in “file excel” (all. 19 cit.);

– sia perché, se il canone del primo anno fosse stato davvero di € 188.000,00, lo stesso avrebbe dovuto essere assunto come base per il calcolo dell’indicizzazione degli anni successivi, ma ciò avrebbe portato a un significativo innalzamento del valore della concessione;

– sia, infine, perché – come nota la stessa ricorrente – l’importo di € 188.000,00 corrisponde ad un ribasso di circa il 15%, mentre l’aggiudicataria ha offerto un canone di € 180.000,00 e – in coerenza con tale valore – un ribasso del 18,783%.

Va da sé che, qualora si ritenesse ineludibile la clausola del disciplinare di gara (art. 19) che privilegia il P.E.F. cartaceo rispetto a quello informatico, la censura ora riportata sarebbe fondata e da accogliere (mentre resterebbe immutato il giudizio di fondatezza della censura avente ad oggetto la durata del contratto, giacché in quel caso non soltanto il P.E.F. informatico, ma anche la bozza di convenzione, hanno previsto una durata di venti anni, anziché quindici).

Ad ogni modo, il Collegio non può esimersi dall’osservare che il reiterato ricorso alla spiegazione del refuso da parte della controinteressata contribuisce a minare la credibilità dellasua offerta, non fosse altro perché suggerisce l’idea di una compilazione frettolosa e disattenta di essa.

Pertanto, non pare ascrivibile a un mero errore materiale la discordanza rinvenibile tra P.E.F. cartaceo e P.E.F. informatico circa la quota di “Ammortamento impianti Capitale di Rischio”, che nel primo è pari ad € 21.332,00 per ciascun anno, mentre nel secondo diviene pari a zero, sicché l’ammortamento totale degli impianti (comprensivo anche della voce “Capitale di Debito”) passa da € 92.941,00 ad € 71.609,00 annui.

Sul punto la Città Metropolitana obietta che i dati mancanti nel file excel sarebbero dovuti a formule preimpostate, che la ditta Botter non poteva inserire perché ricavati da celle non visibili e che, però, inserendo i dati (“spese per la manutenzione attesa”) nel file excel nelle celle nascoste, prendendoli da quelli presenti nel foglio di gara, i nuovi totali del foglio “excel” sarebbero uguali a quelli presentati in sede di gara. L’obiezione, tuttavia, non è supportata da elementi probatori e, comunque, qui non si sta discutendo della voce “spese per la manutenzione attesa”, ma di quella “Ammortamento impianti Capitale di Rischio”.

Ancora, la Ranzato lamenta l’esiguità delle spese della manodopera indicate dalla Botter per il primo anno della concessione, pari ad € 6.008,00, che sarebbero del tutto inverosimili, a fronte dell’esigenza di procedere alla sostituzione di ben n. 2539 corpi illuminanti, come previsto dal disciplinare di gara. Il costo della manodopera che ne deriverebbe sarebbe di € 2,36 (pari a 6.008: 2.539) e ciò starebbe ad indicare che – prendendo quale costo della manodopera oraria il valore medio presunto di € 24,00 – la sostituzione di ogni corpo illuminante dovrebbe avvenire nel tempo di soli 5,9 minuti. In realtà, però, dall’analisi dei documenti di controparte emergerebbe che l’importo di € 6.008,00 non sarebbe altro che il 25% della somma dei costi per la manutenzione ordinaria e straordinaria, nel senso che, secondo Botter, il costo della manodopera per questo tipo di servizi inciderebbe solo per il 25% del totale: ma pure questo sarebbe un dato inverosimile, poiché, di norma, in tali situazioni il costo della manodopera avrebbe un’incidenza del 75%.

La censura non è suscettibile di positivo apprezzamento ed anzi, a ben vedere, è inammissibile, prima ancora che infondata.

Vero è che il disciplinare di gara menziona, alla lett. b) dell’art. 4, la “sostituzione con lampade a Led di 2539 punti luce”, cosicché non può condividersi l’argomentazione difensiva della Botter, secondo cui sarebbe sbagliato considerare, ai fini del costo della manodopera, il totale dei corpi illuminanti (2.539), in quanto la manutenzione ordinaria e straordinaria non riguarderebbe che una percentuale minima dell’intero parco di illuminazione pubblica.

Nondimeno, i giudizi (opinabili) espressi sul punto dalla Ranzato risultano viziati da inammissibilità. Infatti, non si rinvengono elementi che dimostrino ictu oculi l’irragionevolezza ed inverosimiglianza del calcolo della Botter circa il tempo necessario alla sostituzione dei corpi illuminanti e, perciò, in argomento al Collegio non resta che rimettersi al giudizio tecnico-discrezionale della Commissione di gara, la quale ha reputato attendibile tale calcolo: si tratta di un apprezzamento non sindacabile, in quanto esente a sua volta da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrio, manifesto e palese travisamento dei fatti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 7 maggio 2018, n. 769).

Del pari, non sono ammissibili nemmeno le valutazioni (opinabili) di parte ricorrente in ordine alla percentuale di incidenza delle spese di manodopera sul totale delle spese di manutenzione, perché le stesse sono rivolte alla sostituzione del giudizio tecnico-discrezionale della Commissione di gara: ed invero, è indirizzo giurisprudenziale consolidato, cui aderisce anche questa Sezione, che il riscontro esigibile dal G.A. sulle valutazioni discrezionali della Commissione sia di tipo estrinseco e si limiti alla rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo volto ad accertare l’esistenza di seri indici di invalidità, e non alla sostituzione delle valutazioni della P.A (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 novembre 2018, n. 1023).

Con un ultimo gruppo di censure, trattate unitariamente nell’ambito del secondo motivo di ricorso, la Ranzato lamenta che la Botter, in occasione delle giustificazioni trasmesse a riscontro della richiesta di chiarimenti avanzata dalla SUA sulla sostenibilità economica dell’offerta, alla luce della presenza di indici di (possibile) anomalia: a) avrebbe presentato un nuovo P.E.F., diverso da quello cartaceo allegato all’offerta; b) avrebbe poi allegato un computo metrico estimativo illogico, perché contenente l’indicazione dei pali con i decimali, mentre un palo o esiste o non esiste; c) ancora, avrebbe allegato, ma senza comprovarla, l’esistenza di una polizza assicurativa che coprirebbe la sostituzione del punto luce nell’ipotesi di danneggiamento da sinistro stradale, mentre non avrebbe fornito alcuna risposta al quesito formulato dalla SUA in ordine all’incremento di un tratto di circa mt. 350 di via illuminata, limitandosi a rinviare al computo metrico estimativo; d) non avrebbe fornito né una giustificazione o analisi dei prezzi, né i chiarimenti richiesti circa l’incidenza del costo della manodopera (v. all.ti 11 e 12 al ricorso principale).

Le doglianze sono parzialmente fondate.

In particolare, mentre non sono condivisibili le doglianze elencate ai punti a) e b), sono invece fondate e da condividere quelle di cui ai punti c) e d).

Invero, iniziando dal punto a), si osserva che già ci si è ampiamente soffermati sulle discordanze tra P.E.F. cartaceo e P.E.F. informatico della Botter e sulla loro rilevanza ai fini dell’enucleazione di vizi dell’offerta della società, tenuto conto della più volte citata regola dell’art. 19 del disciplinare di gara, che privilegia la documentazione cartacea timbrata e firmata dal concorrente.

Con riferimento al punto b), è di palmare evidenza che il dato sui pali contenuto nel computo metrico estimativo costituisce solo una media e, dunque, la circostanza che esso indichi dei decimali non ne infirma in alcun modo la validità e l’attendibilità.

Quanto al punto c), le giustificazioni fornite dalla Botter sono insufficienti con riguardo alla polizza assicurativa che coprirebbe la sostituzione del punto luce danneggiato da un sinistro stradale, venendo fatto un richiamo assai generico a detta polizza, senza neppure allegarne una copia. Le giustificazioni sono poi del tutto carenti per quanto concerne la richiesta di chiarimenti sui prezzi previsti in caso di incremento di un tratto di circa mt. 350 di via illuminata (caso addotto dalla SUA – al pari dell’ipotesi del danneggiamento da sinistro stradale – quale esempio di eventi che potrebbero verificarsi nel corso della concessione).

Né i due profili ora indicati costituiscono aspetti marginali della concessione, in quanto in realtà gli stessi sono stati presi a riferimento dalla SUA, che su di essi ha chiesto chiarimenti, per verificare la congruità e sostenibilità del ribasso assai elevato (70%) proposto dalla Botter sul prezziario regionale LL.PP. della Regione Veneto: ribasso ritenuto in un primo tempo “abnorme” dalla Commissione di gara (cfr. il verbale n. 6 del 29 giugno 2018, all. 9 al ricorso principale). Vero è che la Commissione, successivamente, ha ritenuto esaurienti e satisfattive le giustificazioni fornite sul punto dalla società (cfr. il verbale n. 7 del 23 agosto 2018, all. 10 al ricorso principale), ma si tratta di un giudizio non condivisibile, stante le suesposte insufficienze e carenze delle giustificazioni medesime.

Analogo discorso deve poi farsi in relazione agli elementi di cui al citato punto d). Qui le richieste di chiarimenti avanzate dalla SUA avevano ad oggetto, da un lato, “una dettagliata analisi dei prezzi” (supportata da idonea documentazione tecnica), dall’altro indicazioni assai specifiche sul costo della manodopera (quantificazione e qualifica del personale che si intende impiegare per l’esecuzione delle singole prestazioni, con precisazione dei corrispondenti costi orari, nonché allegazione della relativa documentazione, ad es. del CCNL applicato, dei livelli retributivi : v. all. 11 cit.).

Orbene, anche da questo punto di vista, le risposte rese dalla Botter in sede di giustificazioni peccano di eccessiva genericità e non sono minimamente accompagnate dalla documentazione richiesta dalla Stazione Unica Appaltante. La società ha, anzi, frapposto un esplicito rifiuto alle richieste attinenti alla documentazione inerente il costo del personale, insistendo di avere già trasmesso in sede di gara tutto quanto richiesto dal disciplinare (all. 12 cit.). È, quindi, piuttosto singolare che né la SUA – la quale pure aveva richiesto le predette integrazioni documentali – né la Commissione (v. verbale n. 7 del 23 agosto 2018) siano più minimamente tornate sull’argomento, e che non abbiano trovato nulla da replicare a siffatto rifiuto.

Donde la fondatezza delle doglianze ora riferite.

In conclusione, pertanto, il secondo motivo del ricorso principale si rivela fondato e da accogliere in merito alle censure sopra riportate (indeterminatezza della durata dellaconcessione, con i conseguenti riflessi sui valori economici e finanziari indicati nel P.E.F.; previsione dell’emissione di fatture da parte della società a carico del Comune anche in relazione a un periodo in cui il servizio di gestione degli impianti non è ancora reso; incertezza circa la quota di ammortamento degli impianti ascritta al capitale di rischio; mancata risposta alle richieste di chiarimenti della SUA relative all’attendibilità del ribasso del 70% offerto sul prezziario regionale LL.PP., nonché alla richiesta di una “dettagliata analisi deiprezzi” e di specifiche informazioni, corredate della pertinente documentazione, in ordine alla manodopera da impiegare).

Passando, ora al terzo motivo del ricorso principale, con lo stesso si lamenta che la controinteressata, all’art. 22 della bozza di convenzione (v. all. 16 cit.), avrebbe limitato al 10% l’alea di rischio a suo carico in relazione ai lavori di riqualificazione della rete, in evidente contrasto con la normativa posta a base dei contratti di concessione (e, in particolare, con gli artt. 3, comma 1, lett. uu) e vv), e 180 del d.lgs. n. 50/2016).

Al riguardo, tuttavia, mette conto richiamare quanto sottolineato più sopra e cioè che la fattispecie in esame sembra fuoriuscire dalla vera e propria concessione, per le difficoltà di rinvenire un “rischio operativo” (id est di gestione) in capo alla “concessionaria”, che è remunerata con un canone fisso (salvo le indicizzazioni) annuale versatole dal Comune di Pianiga. Ma se la fattispecie rientra, più che nella concessione, nell’appalto di servizi, ne deriva l’inapplicabilità delle norme sul partenariato pubblico privato di cui all’art. 180 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 386/2018, cit.), con conseguente infondatezza del motivo ora analizzato.

Ove, invece, si voglia tenere ferma la configurazione della fattispecie in termine di concessione, va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale, secondo cui “la maggiore alea che il concessionario si accolla rispetto all’appaltatore riguarda (…) la gestione dell’opera: egli nel momento in cui accetta che il proprio investimento venga remunerato attraverso la concessione del diritto di sfruttare economicamente il manufatto realizzato si assume un rischio di impresa che, normalmente, grava sull’ente concedente. A parte ciò, il contratto di concessione, in base alla sua stessa definizione normativa (sia interna che comunitaria), non presenta differenze rispetto ad un comune contratto di appalto, con la conseguenza che il rischio di costruzione assunto dal concessionario rimane nei limiti dell’alea normale tipica dell’appalto di lavori” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 16 dicembre 2011, n. 3200).

Donde, anche per questo verso, l’infondatezza del motivo in discorso, poiché il rischio di costruzione assunto dal “concessionario” resta nei limiti dell’alea normale dell’appalto (il 10% previsto dall’art. 1664 c.c.).

Infine, con il quarto e ultimo motivo del ricorso la Ranzato lamenta che l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni, avrebbe ammesso di avere un duraturo rapporto di collaborazione con la Philips, tanto da ottenere nel 2016 il riconoscimento di “Project Partner Philips”.

Ma allora – sostiene la ricorrente principale – la Botter si troverebbe con la Philips in un rapporto assimilabile alla parasubordinazione, cosicché, ai sensi del punto 4.3.2.1 dell’allegato del d.m. 27 settembre 2017 (recante i cd. Criteri Ambientali Minimi o “C.A.M.”), la stessa Botter non potrebbe utilizzare alcun apparecchio o tecnologia all’interno del progetto di realizzazione/riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica, visto che non avrebbe dimostrato che gli apparecchi che intende utilizzare (e gli impianti da realizzare) rientrano nella classe esclusa dal divieto dettato dal citato punto 4.3.2.1.

Al di là di generiche illazioni, tuttavia, la ricorrente non offre alcuna prova o principio di prova della circostanza che tra il personale della Botter e la Philips sussista un rapporto di parasubordinazione, né che tale personale sia coinvolto nella realizzazione di un determinato apparecchio di illuminazione o sistema di telecontrollo o telegestione da parte di Philips. Di qui la palese infondatezza del motivo di gravame in questione.

In conclusione, pertanto, mentre il ricorso incidentale è infondato, nonché inammissibile quanto al secondo motivo, il ricorso principale è fondato e da accogliere nella sua parte impugnatoria, attesa la fondatezza del secondo motivo nei limiti delle censure più sopra elencate, e con infondatezza sia delle altre censure formulate con il menzionato secondo motivo, sia di tutti gli altri motivi (primo, terzo e quarto).

Dall’accoglimento del ricorso principale, nella sua parte impugnatoria, derivano l’annullamento degli atti con esso impugnati e, più in specie, della determinazione di aggiudicazione della procedura alla Gianni Botter Impianti S.r.l..

Alla luce di quanto dichiarato dal Comune di Pianiga sia nelle difese orali, sia negli scritti difensivi, circa la decisione di non stipulare il contratto fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado, va dichiarato il non luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto de quo e, per l’effetto, il non luogo a provvedere anche sulla domanda di subentro nel contratto stesso (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163).

Non può essere, invece, accolta la domanda di risarcimento del danno, in forma specifica (mediante l’aggiudicazione del servizio) ovvero per equivalente monetario, formulata dalla ricorrente principale Ranzato.

Infatti, dall’accoglimento del ricorso principale non discende l’aggiudicazione del servizio alla citata Ranzato, la cui offerta non è stata sottoposta – per esplicita ammissione delle parti – alla verifica di congruità, da effettuare al fine di controllare la sostenibilità sotto l’aspetto economico-finanziario del P.E.F. presentato dalla concorrente. Residuando, quindi, ampi margini di discrezionalità in capo alla Stazione Unica Appaltante (SUA), è necessario fare salve le ulteriori determinazioni che la predetta stazione vorrà assumere.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore della ricorrente principale ed a carico della Città Metropolitana di Venezia, nonché dellacontrointeressata, mentre vengono compensate nei confronti del Comune di Pianiga (al quale non è ascrivibile alcuna attività illegittima) e vengono inoltre compensate, quanto al ricorso incidentale, tra la Gianni Botter Impianti S.r.l. e la Città Metropolitana di Venezia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti:

– dichiara in parte inammissibile e per il resto respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale nella sua parte demolitoria, nei termini specificati in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati e, più in specie, la determinazione di aggiudicazione definitiva della procedura alla Gianni Botter Impianti S.r.l.;

– dichiara il non luogo a provvedere sulle domande di declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e di subentro nel contratto stesso, presentate dalla ricorrente principale;

– respinge la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente presentate dalla ricorrente principale.

Condanna la Città Metropolitana di Venezia e la Gianni Botter Impianti S.r.l. al pagamento in favore della Ranzato Impianti S.r.l. delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in € 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna delle predette soccombenti, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, compensando, invece, integralmente le spese nei confronti del Comune di Pianiga e compensando altresì le spese del ricorso incidentale tra la Città Metropolitana di Venezia e la Gianni Botter Impianti S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.302 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., G.G. Antonio Dato, Est.

Sulla intangibilità  degli obblighi assunti attraverso una convenzione di lottizzazione- atto di natura convenzionale- da parte di vicende successive alla conclusione del negozio, anche il mutamento delle norme tecniche di attuazione

1. Edilizia e urbanistica- Convenzioni di lottizzazione stipulate prima dell’approvazione regionale degli strumenti di pianificazione- Variante alle norme tecniche di attuazione- Non determina il venir meno degli impegni assunti con la convenzione.

2. Edilizia e urbanistica- Convenzioni di lottizzazione- Approvazione della variante alle N.T.A.- Non è invocabile la disciplina civilistica dell’errore motivo per sottrarsi agli obblighi assunti.

1. La convenzione di lottizzazione si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale. Le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, fisiologica alternativa alla definizione unilaterale del procedimento ad opera dell’Amministrazione. Gli impegni assunti attraverso la convenzione non possono essere messi in discussione da una variante alle N.T.A. del P.R.G., in quanto tra gli stessi non vi è un rapporto “aut simul stabunt aut simul cadent” (dovendosi negare, quindi, che il venir meno delle disposizioni di cui alla variante alle N.T.A. importi la automatica caducazione della clausola convenzionale). L’obbligazione assunta dai contraenti trova fondamento in un atto di natura convenzionale che resta insensibile alle vicende relative alle disposizioni delle N.T.A., ed in particolare alle vicende successive alla conclusione del negozio, che non esercitano alcuna influenza sullo stesso. La “misura di salvaguardia” eventualmente contenuta nella convenzione è strumento diretto ad evitare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati, fondate su una pianificazione ritenuta non più¹ attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale. In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina, pertanto, l’anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di titoli abilitativi edilizi in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere.

2. Non è invocabile la disciplina civilistica dell’errore motivo per sottrarsi agli obblighi assunti da una convenzione di lottizzazione adottata precedentemente all’approvazione regionale del p.r.g. L’errore motivo presuppone una falsa rappresentazione della realtà  che alteri il processo formativo della volontà . La circostanza che la variante alle N.T.A, era solo adottata e non ancora approvata non può lasciar ipotizzare un errore di diritto, in quanto al più¹ il contraente si è falsamente rappresentato un evento futuro.

Conservando inoltre la convenzione profili di stampo pubblicistico, non necessariamente vi è corrispondenza sinallagmatica tra il valore delle prestazioni. La più¹ o meno palese sproporzione tra le stesse non consente di inquadrare le une nell’ambito dell’atto di donazione (che richiede il rispetto di determinati requisiti di forma), atteso che comunque non è ravvisabile, nel privato, un intento di liberalità .

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00300/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03137/2004 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3137 del 2004, proposto da:
Immobiliare Raffaello S.a.s. di Maschio Flavio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Alessandro Zanardi, Daniela Manni, Sandro Giannini, Barbara Manni, Antonio Dante, Fernanda Biasion, Roberta S.r.l., tutti rappresentati e difesi dapprima dall’avv. Umberto Costa e poi dagli avvocati Fulvio Lorigiola e Giampietro Geremia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Biagini in Venezia, Santa Croce, n. 466/G;

contro

Comune di Noventa Padovana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti

Giorgio Gottardo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,

delle note 25/05/2004 e 25/08/2004, a firma del Responsabile del Settore Urbanistica, dott. Sandro Beghin, con le quali si chiede ai ricorrenti di adempiere all’impegno di pagare € 270.000,00=;

e per l’accertamento

– della nullità  della clausola e/o per l’annullamento della medesima, clausola contenuta all’art. 6 della convenzione Notaio Gottardo 29/05/93 rep. 30483, con la quale, a seguito dell’intervenuta adozione di variante alle N.T.A. del 22/07/2002 delibera di C.C. n. 29, agli artt. 6 bis e 7, “le Ditte assumono l’impegno di corrispondere la somma di €. 270.000,00= (duecentosettantamila,00) mediante versamento in danaro presso la Tesoreria Comunale di Noventa Padovana, o mediante l’esecuzione di opere pubbliche e/o di uso pubblico, secondo le modalità  determinate dall’Amministrazione comunale e comunicate ai lottizzanti entro 6 mesi dalla data di sottoscrizione della presente convenzione“;

– della inesistenza, nullità , annullabilità  del preteso obbligo, da parte dei ricorrenti, di pagare la somma di € 270.000,00=.

oltre alla condanna del Comune di Noventa Padovana per aver esercitato illecite pretese a risarcire i danni tutti ai sensi dell’art. 2043 c.c. che si quantificano in € 50.000,00= o nella somma maggiore o minore di giustizia, da determinarsi anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Noventa Padovana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espongono i ricorrenti che il Comune di Noventa Padovana, con delibera di C.C. n. 29 del 22/07/2002, adottava una variante al P.R.G., introducendo anche una norma del tutto nuova (art. 6 bis) in base alla quale “in tutte le aree di nuova espansione a destinazione prevalentemente residenziale, soggetta a strumento attuativo di iniziativa pubblica o privata, una parte va riservata all’edilizia residenziale pubblica. Nella convenzione al piano attuativo, saranno definite e individuate nei mappali catastali le aree edificabili che devono essere cedute al comune, nella misura minima del 25% della potenzialità  edificatoria attribuita al piano degli indici territoriali. In alternativa il comune può scegliere la cessione del 10% volume complessivo attribuito al piano. In quest’ultimo caso, al comune saranno consegnati gli alloggi finiti con le stesse caratteristiche di quelli privati e le dimensioni richieste dal comune stesso. Il volume ceduto deve corrispondere ad una o più¹ unità  abitative e non a porzioni delle stesse. In sostituzione delle percentuali sovra riportate è consentito applicare il 40% complessivo, suddiviso fra edilizia pubblica per il 10% ed edilizia convenzionata per il 30%“.

Veniva inoltre introdotto un ulteriore comma all’art. 7 delle N.T.A., strettamente collegato con il 6 bis, in base al quale “il Comune sentito il C.C. si riserva la possibilità  di commutare le quantità  di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 6 bis in aree e opere di urbanizzazione primaria e secondaria aggiuntive rispetto gli standards minimi previsti dal presente art.“.

I ricorrenti rappresentano che dopo la pubblicazione della variante adottata pervenivano al Comune varie osservazioni e sulle stesse l’Amministrazione si esprimeva con delibera di C.C. n. 10 del 27/02/2003; successivamente la variante veniva inviata in data 22/04/2003 alla Regione Veneto per l’approvazione.

In pendenza dell’approvazione della variante, i ricorrenti e l’Amministrazione comunale sottoscrivevano la convenzione attuativa del P.d.L. approvato con delibera C.C. n. 25 del 15/05/2003.

Espongono i ricorrenti che la C.T.R. esaminava, in particolare, la nuova norma (art. 6 bis) esprimendo parere per la non applicazione: “quanto proposto non discende da un calcolo del fabbisogno di Edilizia Residenziale pubblica nel Comune, conseguentemente la norma proposta non appare adeguatamente motivata; non sembra legittimo che il Comune possa pretendere la cessione di una percentuale della possibilità  edificatoria delle aree residenziali di espansione senza averne specificato la motivazione e senza una precisa individuazione grafica-planimetrica in quanto di fatto si presenta come un vincolo preordinato all’esproprio. E’ appena il caso di ricordare che il Comune potrà  comunque disciplinare l’attuazione dell’ERP con un apposito Regolamento che definisca le modalità  di convenzionamento degli Strumenti Urbanistici Attuativi. Per le motivazioni sovraesposte la variante così formulata non è condivisibile“.

La Giunta Regionale, a sua volta, faceva proprie le argomentazioni della C.T.R. e quindi non approvava il nuovo articolo delle N.T.A. (art. 6 bis).

I lottizzanti, a seguito della mancata approvazione di detto art. 6 bis e dell’aggiunta dell’art. 7, da parte della Regione, ritenevano venuto meno l’obbligo di corrispondere la somma di €. 270.000,00, pretesa dal Comune in sede di sottoscrizione della convenzione, in forza del principio secondo cui in periodo di salvaguardia si applicherebbero le norme più¹ restrittive, in attesa di conoscere se le stesse sarebbero o meno approvate.

Il Comune, invece, ha ritenuto che la somma sia comunque dovuta.

Gli esponenti hanno pertanto proposto le domande in epigrafe, con ricorso notificato in data 5 novembre 2004.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Noventa Padovana il quale ha chiesto di voler dichiarare inammissibile e/o respingere il ricorso, previo rigetto dell’istanza cautelare, per difetto di interesse e/o perchè infondato.

1.2. Con ordinanza 9 dicembre 2004, n. 1215 è stata respinta la domanda di sospensione.

1.3. Con successivi motivi aggiunti, spediti per la notifica in data 1 aprile 2008, parte ricorrente ha dedotto ulteriori doglianze, ha confermato – integrandole – le domande e le conclusioni giù  prese e ha formulato in via istruttoria domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi (individuati nel dott. Beghin e nell’Ing. Franceschini).

1.4. Con ordinanza 17 febbraio 2016, n. 121, è stato disposto il deposito da parte dell’Amministrazione di una documentata relazione sull’evoluzione della vicenda contenziosa; l’Amministrazione ha provveduto in data 18 marzo 2016.

1.5. In vista dell’udienza per la trattazione di merito le parti hanno depositato memorie e repliche (nelle date 21 dicembre 2018 e 2 gennaio 2019, sia parte ricorrente sia l’Amministrazione resistente).

1.6. All’udienza pubblica del 23 gennaio 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni giù  prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di poter prescindere dall’analisi delle eccezioni di carenza di interesse, frapposte dalla difesa dell’Amministrazione resistente, attesa l’infondatezza del gravame.

Sul punto si ritiene utile rammentare come il giudice, secondo consolidata giurisprudenza, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità  della risorsa – giustizia (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6420), possa derogare alla naturale rigidità  dell’ordine di esame, ove ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata “ragione più¹ liquida”, e purchè sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza.

2. Con il primo motivo i ricorrenti deducono l’inesistenza dell’obbligo di pagare la somma di € 270.000,00=, essendo venuto meno il presupposto. Illiceità  o illegittimità  delle pretese del Comune di escutere l’importo.

La clausola della convenzione che prevede il pagamento testualmente recita: “Come concordato con l’Amministrazione comunale, a seguito dell’intervenuta Variante alle Norme Tecniche di Attuazione del 22 Luglio 2002, delibera di Consiglio Comunale n. 29 agli articoli 6 bis e 7, le ditte assumono l’impegno di corrispondere la somma di euro 270.000,00 (duecentosettantamila virgola zero zero) mediante versamento in danaro presso la tesoreria Comunale di Noventa Padovana o mediante l’esecuzione di opere pubbliche e/o di uso pubblico, secondo le modalità  determinate dall’Amministrazione Comunale e comunicate ai lottizzanti entro sei mesi dalla data di sottoscrizione della presente Convenzione“.

Per gli esponenti l’obbligazione si fonda sul fatto che esistesse una norma in itinere che prevedeva tale obbligo; era quindi subordinata al fatto che la norma stessa venisse approvata. Nel momento stesso in cui la Regione ha cassato la norma, l’obbligo di pagamento da parte dei lottizzanti (ammesso che mai vi sia stato) è venuto meno.

Gli esponenti rappresentano di essere stati costretti a sottoporsi all’iniquo balzello solo in quanto si riteneva che quella norma esplicasse una sorta di ultra attività , prima ancora di essere approvata, perchè così sarebbe previsto dai principi sulla “salvaguardia”.

Il venir meno del presupposto ha comunque fatto necessariamente venir meno l’obbligo, per cui il Responsabile dell’Urbanistica non può pretendere il pagamento per conto del Comune, nè tantomeno minacciare l’esecuzione coattiva.

2.1. Il motivo è infondato.

Pare opportuno evidenziare, in termini generali e ai fini del corretto inquadramento della fattispecie concreta, che per pacifica ricostruzione giurisprudenziale la convenzione di lottizzazione si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 marzo 2018, n. 1443; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10 giugno 2010, n. 2274).

Le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, fisiologica alternativa alla definizione unilaterale del procedimento ad opera dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 luglio 2013, n. 3597; T.A.R. Toscana, sez. I, 9 maggio 2017, n. 655).

Ciù² chiarito in termini generali, il Collegio ritiene che la clausola di cui all’art. 6 della convenzione sottoscritta in data 29 maggio 2003 pur richiamando gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. del P.R.G. non ne costituisce pedissequa applicazione (in realtà , gli stessi esponenti giungono a tale conclusione nel secondo motivo di ricorso: cfr. infra).

In altri termini detto, la clausola di cui all’art. 6 della predetta convenzione è fonte di una diversaobbligazione, volontariamente assunta dai ricorrenti per poter superare le misure di salvaguardia.

Da tanto discende che non sussiste, tra la clausola convenzionale e gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A., quel legame ipotizzato dagli esponenti, per cui, per così dire, aut simul stabunt aut simul cadent (dovendosi negare, quindi, che il venir meno delle disposizioni di cui alla variante alle N.T.A. importi la automatica caducazione della clausola convenzionale).

In altri termini, il Collegio ritiene che la volontaria sottoscrizione della convenzione (con la controversa clausola convenzionale), sia frutto di una libera scelta degli esponenti funzionale al superamento del limite derivante dall’applicazione delle misure di salvaguardia; tale opzione, infatti, consentiva agli stessi esponenti di non dover attendere la conclusione del procedimento di approvazione della variante e di poter procedere alla immediata edificazione.

Dunque, l’obbligazione assunta dagli esponenti trova fondamento in un atto di natura convenzionale che resta insensibile alle vicende relative alle disposizioni delle N.T.A., ed in particolare alle vicende successive alla conclusione del negozio, che non esercitano alcuna influenza sullo stesso.

Peraltro appare di intuitiva evidenza che ove gli esponenti avessero voluto “legare” le sorti dell’impegno de quo assunto in sede convenzionale al successivo svolgersi dell’iter di approvazione della variante avrebbero dovuto dedurre apposita clausola condizionale (di tipo risolutivo).

Il Collegio ritiene, peraltro, che la tesi dei ricorrenti finisce per esaltare una visione “atomistica” degli impegni che definiscono il complessivo assetto di interessi descritto dalla convenzione di lottizzazione, in frontale contrasto con il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività  dell’operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità  degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2013, n. 5603; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 11 gennaio 2018, n. 45).

3. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono la nullità  della clausola convenzionale, per violazione dello stesso art. 6 bis adottato e successivamente cassato dalla Regione.

Per gli esponenti, in sintesi, l’art. 6 bis, in connessione con l’art. 7, integrato all’ultimo comma, prevedeva una serie di ipotesi alternative:

a) riserva di cubatura, pari al 25% del totale, a favore del Comune;

b) obbligo di consegnare al Comune il 10% della cubatura finita prodotta dal P.U.A.;

c) destinazione del 30% della cubatura prodotta dallo S.U.A. ad edilizia convenzionata e riserva del 10% ad edilizia pubblica;

d) all’art. 7 – comma aggiunto – era previsto che “il Comune, sentito il C.C., si riserva la possibilità  di commutare le quantità  di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 6 bis in aree ed opere di urbanizzazione primaria e secondaria, aggiuntive rispetto agli standards minimi previsti dal presente articolo“.

Gli esponenti argomentano che nessuna delle predette ipotesi è quella utilizzata per la convenzione in questione. In particolare, era prevista la sola commutazione in opere di urbanizzazione e non giù  la “commutazione in numerario”; inoltre, la c.d. commutazione in opere era ammessa solo per il 10% riservato ad edilizia pubblica, nel mentre l’intero valore del balzello addossato agli esponenti è stato trasfuso in numerario. Sempre la c.d. commutazione in opere (e non in numerario) era soggetta al preventivo nulla osta del Consiglio comunale che non risulta espressamente acquisito (l’organo deliberativo si è limitato ad approvare genericamente lo schema di convenzione, senza motivare alcunchè in proposito).

In ogni caso – concludono i ricorrenti – siamo al di fuori delle previsioni alternative previste dalle norme in itinere poi cassata; la clausola convenzionale che il Comune pretenderebbe di applicare è tamquam non esset, in quanto non prevista da alcuna norma di P.R.G., nè vigente nè adottato.

3.1. Il motivo è infondato.

La tesi difensiva sviluppata dai ricorrenti – come sopra anticipato (punto 2.1.) – finisce per comprovare la “diversità ” dell’obbligazione volontariamente assunta dagli stessi rispetto alle previsioni racchiuse nella variante alle N.T.A. e, dunque, in definitiva, la natura “autonoma” (e la portata vincolante) dell’impegno assunto dalle parti con la contestata clausola convenzionale rispetto agli art. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A..

In altri termini, proprio in quanto nessuna delle ipotesi tratte dalla ricognizione del combinato disposto degli artt. 6 bis e 7, integrato all’ultimo comma, N.T.A. è quella utilizzata per la convenzione in questione, secondo la prospettazione degli stessi esponenti, la clausola convenzionale de qua non può considerarsi un “doppione”, una “mera riproduzione” in sede convenzionale delle regole fissate dalla variante.

Al contrario, l’alterità  contenutistica della clausola convenzionale rispetto ai più¹ volte citati artt. 6 bis e 7, integrato all’ultimo comma, non può che confermare la relativa autonomia e, dunque, la “refrattarietà ” della prima rispetto alle vicende concernenti i secondi.

4. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione di legge sotto diverso profilo. Errore sui presupposti.

La clausola convenzionale che prevede l’obbligo di pagare Euro 270.000,00 – argomentano gli esponenti – riposa su un errore fondamentale, sulla pretesa che la c.d. salvaguardia riguardi non solo le previsioni di P.R.G. in senso proprio (indici di cubatura, destinazioni, vincoli predisposti all’esproprio), ma che riguardi anche le norme che vanno ad incidere su diritti soggettivi e, in particolare, sulle norme che regolano il diritto di proprietà ; giammai l’ultra attività  del P.R.G. adottato può riguardare norme che vanno a modificare diritti soggettivi perfetti.

Conseguentemente la clausola è nulla anche perchè si è ritenuta applicabile una norma adottata ma non pienamente operante e che avrebbe potuto ritenersi tale, salvo quanto argomentato appresso dagli esponenti, solo dopo l’approvazione della Regione, cosa che non è avvenuta.

4.1. Il motivo è infondato.

Come chiarito in termini generali dalla giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – la “misura di salvaguardia” è strumento diretto ad evitare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati, fondate su una pianificazione ritenuta non più¹ attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale.

Ciù² al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l’assetto territoriale che s’intende realizzare; l’attività  edificatoria rimane, pertanto, regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni in attesa di approvazione.

In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina, pertanto, l’anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di titoli abilitativi edilizi in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 21 settembre 2018, n. 5560).

Ciù² chiarito, non è condivisibile la prospettiva degli esponenti atteso che lo jus aedificandi costituisce una peculiare facoltà  di godimento del diritto di proprietà  per come perಠapprezzata e qualificata dal potere pianificatorio dell’ente locale di riferimento. Si tratta, dunque, di una facoltà  suscettibile di esplicarsi nei limiti posti dai vincoli conformativi determinati dalla pianificazione (oltre che, ovviamente, dalle norme giuridiche dell’ordinamento), nè è possibile postulare la sussistenza di questa facoltà /diritto a prescindere dalle disposizioni conformative poste dagli strumenti di pianificazione ovvero esercitare la facoltà /diritto in questione al di là  di quei limiti.

5. Con il quarto motivo di ricorso – proposto ad abundantiam e per eccesso di scrupolo difensionale – gli esponenti chiedono l’annullamento della clausola per errore sul presupposto ai sensi degli artt. 1427-1428-1429 del c.c..

Per i ricorrenti l’errore su cui riposa la clausola convenzionale è di tutta evidenza; è certamente essenziale, in quanto ricadente nelle ipotesi dei nn. 1, 2 e 4 dell’art. 1429 cod. civ..

Gli esponenti chiedono, dunque, l’annullamento della clausola ed il riconoscimento che nulla è da loro dovuto.

5.1. Il motivo è infondato.

Deve premettersi, in termini sintetici ed essenziali, che per la dogmatica civilistica l’errore motivo (o errore vizio) si sostanza in un fenomeno patologico, ed in particolare nell’alterazione del processo formativo della volontà  prima che questa venga dichiarata all’esterno.

Per la giurisprudenza di legittimità  l’errore motivo (o errore vizio) consiste in un vizio della volontà , che assume rilevanza quando incida sul processo formativo del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà , a causa della quale la parte si sia indotta a stipulare (cfr. Cass. civ., sez. lav., 29 marzo 2018, n. 7822).

Non è questa la sede per ripercorrere l’ampio dibattito interpretativo – dottrinale e giurisprudenziale – che, anche a causa della non sempre felice formulazione delle pertinenti disposizioni codicistiche, si è formato sulla figura in esame, di certo fra le più¹ interessanti per scandagliare in profondità  le premesse teoriche (concezione del contratto, del rapporto tra le parti, delle rispettive responsabilità ) e per sviluppare una analisi economica (esigenze di tutela del dichiarante e del destinatario della dichiarazione, certezza e stabilità  delle contrattazioni, ripartizione dei rischi fra i contraenti) della disciplina civilistica in materia di contratti.

Si dovrà  pertanto limitare l’ambito di analisi della fattispecie concreta ai seguenti profili.

Parte ricorrente concentra la propria argomentazione difensiva sulla questione della essenzialità  dell’errore, dopo aver affermato innanzitutto che l’errore su cui riposa la clausola convenzionale è di tutta evidenza (cfr. pag. 9 del ricorso).

Ritiene il Collegio che la ricostruzione operata dai ricorrenti sia priva di base.

Innanzitutto, la giurisprudenza di legittimità  (cfr. Cass. civ., sez. II, 19 aprile 2012, n. 6136; Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 2009, n. 21074), con orientamento che il Collegio condivide e ritiene applicabile al caso in esame, ha ritenuto che l’effetto invalidante dell’errore è subordinato, prima ancora che alla sua essenzialità  e riconoscibilità  (art. 1428 cod. civ.), alla circostanza – della cui prova è onerata la parte che deduce il vizio de quo – che la volontà  sia stata manifestata in presenza di tale falsa rappresentazione.

Orbene, nel caso in esame nessuna prova è stata offerta sul punto dagli esponenti: non hanno i ricorrenti dimostrato, invero, in cosa sia consistita detta falsa rappresentazione, ed in quali termini abbia alterato (viziandolo) il processo formativo della loro volontà .

E comunque, il Collegio non ravvisa la sussistenza del requisito dell’essenzialità  dell’errore, in quanto non viene in rilievo nè un error in negotio (circa la natura o l’oggetto del contratto ex art. 1429, n. 1, cod. civ.), nè un error in corpore o substantia (circa l’identità  dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità  dello stesso ex art. 1429, comma 1, n. 2).

Quanto all’errore di diritto (ex art. 1429, n. 4, cod. civ.) si richiama e si ribadisce – ai fini della reiezione della doglianza – quanto osservato supra, punto 4.1..

Peraltro, la circostanza che la variante alle N.T.A. era solo adottata e non ancora approvata non può lasciar ipotizzare un errore di diritto, posto che l’errore è un falso giudizio (falsa rappresentazione) basato sull’inesatta conoscenza della realtà  (attuale), con la conseguenza che non può esservi errore nel momento della contrattazione in chi si rappresenta una realtà  futura, in quanto nessuno può conoscere correttamente ciù² che neppure esiste; in altri termini, la falsa rappresentazione di eventi futuri non può farsi rientrare nella disciplina dell’errore.

Infine, del tutto in ombra è rimasto il profilo della riconoscibilità  dell’errore: sul punto deve infatti evidenziarsi che la parte che chiede l’annullamento per errore ha l’onere di dedurre e provare, ex aliis, la sua riconoscibilità  dalla controparte con l’uso della ordinaria diligenza (cfr. Cass. civ., sez. III, 8 giugno 2004, n. 10815), mentre nel caso di specie ciù² non è avvenuto.

Anche per questa ulteriore ragione il motivo deve ritenersi infondato.

6. Il quinto ed il sesto motivo di ricorso possono essere trattati congiuntamente.

Con il quinto motivo gli esponenti lamentano la violazione di legge sotto ulteriore profilo; nullità  ab origine della previsione dell’art. 6 bis N.T.A., non approvato dalla Regione, e della clausola convenzionale che prevede la sottrazione di diritti soggettivi pieni, spettanti al proprietario; nullità  per difetto assoluto di presupposto; preteso pagamento in assenza di causa; ulteriore violazione di legge; violazione dell’art. 1, comma 4, lettera e), Legge regionale 21/98. Violazione dell’art. 42 della Costituzione; violazione dell’art. 832 c.c..

In estrema sintesi, gli esponenti evidenziano che con la prima ipotesi contemplata dall’art. 6 bis, si prevede che in tutte le aree di espansione soggette a strumento attuativo, l’edificabilità  utilizzabile sia ridotta al 75% e che almeno il 25% delle aree debba essere quindi ceduta al Comune. Per i ricorrenti la sottrazione (ovvero appropriazione ovvero compressione) del 25% del potenziale edificatorio delle aree in Z.T.O. C soggette a S.U.A., senza corrispondere alcun indennizzo, viola l’art. 42 Cost. e l’art. 832 c.c.; inoltre risultano stravolti i principi dettati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 5/1980.

La norma adottata era per ciù² nulla ab origine e la convenzione era ed è a sua volta nulla per le medesime ragioni con la conseguenza che le pretese del Comune sono prive di causa.

Con il sesto motivo di gravame gli esponenti lamentano la violazione di legge sotto diverso ulteriore profilo; violazione dell’art. 23 della Costituzione.

Per i ricorrenti, in sintesi, nessuna norma consente di imporre al richiedente il permesso di costruire obblighi e di pretendere prestazioni diverse dalla esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e/o di pagare il contributo sostitutivo delle medesime. Nessun’altra prestazione è consentita, salvo nell’urbanistica concordata, ove a fronte di un vantaggio non previsto dal P.R.G., concesso la proprietario dell’area, viene riconosciuto un corrispondente vantaggio per la collettività , sotto forma di esecuzione di opere pubbliche e/o pagamento di contribuzioni aggiuntive; caso diverso da quello in esame, affermano i ricorrenti.

In presenza di aree di espansione, previste dal P.R.G., si pretende – lamentano gli esponenti – di imporre nuovi balzelli, non previsti da alcuna legge; l’imposizione della nuova tassazione può apparire giustificata sul piano “contabile” ma non sotto il profilo della “legittimità “.

Non può l’ente locale, concludono i ricorrenti, sottrarre senza indennizzo parte del jus edificandi a una parte dei propri cittadini, proprietari di aree in Z.T.O. di espansione; privare i cittadini medesimi di facoltà  e poteri che spettano solo al proprietario; imporre oneri non previsti da alcuna legge.

6.1. I motivi sono infondati.

In primo luogo va richiamato e ribadito quanto sopra evidenziato in ordine ai rapporti fra la clausola di cui all’art. 6 della convenzione sottoscritta in data 29 maggio 2003 e gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. (cfr. supra, 2.1.).

Dunque, va richiamato il costante e consolidato orientamento giurisprudenziale – pienamente condiviso dal Collegio – secondo il quale nelle convenzioni urbanistiche non è ravvisabile una necessaria corrispondenza biunivoca e sinallagmatica tra il valore delle prestazioni assunte; il privato è pertanto obbligato ad eseguire puntualmente tutte le prestazioni previste dalla convenzione, senza che abbia alcun rilievo la circostanza che queste possano eccedere, originariamente o successivamente, gli oneri di urbanizzazione (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 17 luglio 2018, n. 764 ed ivi richiamati precedenti giurisprudenziali).

Sul punto la giurisprudenza si è oramai orientata nell’affermare – all’interno delle convenzioni di urbanizzazione – la prevalenza del profilo della libera negoziazione (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 6 febbraio 2018, n. 106; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 26 luglio 2016, n. 1507).

Infatti, è stato affermato che, sebbene sia innegabileche la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà  delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile. Ne deriva che l’argomento che le clausole convenute, in quanto aggiuntive rispetto agli oneri di urbanizzazione, riferiti ad opere e servizi menzionati dalla normativa, non siano consentite, con conseguente nullità  delle stesse, non può essere sostenuto, trattandosi di determinazione pattizia rimessa alla contrattazione tra i due diversi soggetti coinvolti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 351; Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2040).

7. Con ricorso per motivi aggiunti gli esponenti hanno dedotto la violazione di legge ed eccesso di potere per assenza di presupposti; assenza di causa; nullità  per assenza di forma; annullabilità  dell’impegno assunto con l’art. della convenzione.

I ricorrenti hanno argomentato in merito all’erroneità  della decisione assunta in sede cautelare dal Tribunale adito; gli esponenti hanno infatti evidenziato che con nota 24/12/2002 le ditte lottizzanti (Fascina Maria Luisa, dante causa della Soc. Raffaello S.a.s., Francesco Morbiato e Antonia Rossetto dante causa della Soc. Roberta S.r.l., Alessandro Zanardi e Daniela Manni, Antonio Dante e Fernanda Biasion) hanno proposto al Comune di pagare la somma di €. 270.000,00 in sostituzione dell’obbligo di cedere il 25% delle aree edificabili come previsto dall’art. 6 bis delle N.T.A. adottate e quindi costituenti salvaguardia e che tale sostituzione era prevista dal successivo art. 7 delle N.T.A..

Quindi, hanno osservato i ricorrenti, non si tratta di autonomo impegno assunto dai lottizzanti ma di attuazione dell’art. 6 bis adottato in relazione all’art. 7 che prevedeva l’obbligazione alternativa.

Conseguentemente la non approvazione dell’art. 6 bis adottato e dell’art. 7 ha fatto venir meno l’obbligo al quale l’impegno risultava collegato (impegno che aveva come presupposto l’approvazione degli artt. 6 bis e 7 e che comunque gli stessi non venissero dichiarati illegittimi e/o illeciti da parte del giudice amministrativo).

Per gli esponenti, l’obbligo assunto dai lottizzanti con l’art. 6 della convenzione è venuto meno per mancata approvazione degli artt. 6 bis e 7 NTA in forza delle quali l’obbligo era stato assunto.

Nel frattempo, i lottizzanti – in conseguenza della pretesa del Comune, che ventilava di voler procedere in executivis – sono stati costretti a versare l’intera somma di Euro 270.000,00, che per i ricorrenti costituisce una datio sine causa.

Ma secondo i ricorrenti, anche se si fosse in presenza di un effettivo accordo raggiunto fra le parti, non sussistendo alcuna norma che avrebbe potuto costringere i lottizzanti a pagare la predetta somma, si sarebbe in presenza di una donazione a favore dell’ente pubblico che, in quanto non certo di modica entità , è soggetta alle regole che impongono la forma pubblica con la presenza obbligatoria dei testimoni; tale forma ad substantiam non risulta rispettata, con la conseguenza che la donazione risulta nulla e la somma va restituita.

I ricorrenti hanno pertanto confermato le domande e conclusioni giù  prese, ulteriormente integrandole (cfr. pag. 7 dei motivi aggiunti), e hanno formulato in via istruttoria domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi (individuati nel dott. Beghin e nell’Ing. Franceschini), sui capitoli declinati a pag. 8 dei motivi aggiunti, chiedendo infine di ordinare al Comune di depositare in giudizio tutto il fascicolo, compresi gli atti istruttori interni, relativi alla lottizzazione in oggetto ed in particolare tutti gli atti e documenti, scambio di corrispondenza, che portarono alla redazione dell’art. 6 della convenzione.

7.1. Le lagnanze sono infondate.

Le ragioni giù  articolate nei motivi di gravame racchiusi nel ricorso introduttivo e ribadite nei motivi aggiunti – essenzialmente basati sull’affermata assenza di autonomia dell’impegno assunto dai lottizzanti rispetto agli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. e sulle conseguenze derivanti dalla mancata approvazione dei predetti articoli delle N.T.A. – devono intendersi respinte, alla luce di quanto giù  sopra osservato (cfr. supra, in particolare, 2.1., 3.1. e 6.1.).

Quanto all’infondatezza della doglianza incentrata sul denunciato vizio di errore essenziale di diritto cfr. supra 5.1..

Quanto alla ricostruzione della datio come oggetto di contratto di donazione (nullo), giova premettere che l’implicita premessa su cui si fonda l’argomentazione di parte ricorrente è che la donazione de qua – stante la prospettazione degli esponenti – sia “diretta”, in quanto ove si trattasse di liberalità  realizzata con negozio diverso da quello previsto dall’art. 769 cod. civ. (id est, se si trattasse di c.d. donazione indiretta) per la validità  di tale negotium non sarebbe necessaria la forma della donazione ma quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti.

Ciù² in quanto l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità  delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità  realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione (cfr. Cass. civ., sez. II, 25 ottobre 2018, n. 27050).

Va peraltro ricordato che se la forma richiesta per la validità  della donazione è quella dell’atto pubblico (art. 782 cod. civ.), come giù  detto, la c.d. legge notarile prevede che "[&] è necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione [&] Il notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni in principio dell’atto" (art. 48 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 e ss. mm. ed ii.).

Ciù² posto, l’esame della tesi dei ricorrenti – in ordine all’inquadramento del negozio in questione nell’ambito dello schema della donazione – richiede di procedere alla c.d. qualificazione del negozio, procedimento che consta di due fasi, delle quali la prima consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà  dei contraenti, mentre la seconda – concernente l’inquadramento della comune volontà , come appurata, nello schema legale corrispondente – si risolve nell’applicazione di norme giuridiche (arg. ex Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2018, n. 19311).

La tipizzazione del contratto di donazione (artt. 769 e ss. cod. civ.) impone una prospettiva di indagine che deve tendere ad una verifica in concreto della sussistenza o meno dello spirito di liberalità  che connota, in guisa di requisito genetico del contratto (art. 1325 cod. civ.), l’incremento del patrimonio altrui con depauperamento del proprio, requisito che va ravvisato, alla stregua dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità , nella consapevolezza del donante di attribuire al donatario un vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costrizione, giuridica o morale, secondo un intento pienamente discrezionale (arg. ex Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2012, n. 8018).

Orbene, al fine di acclarare la ricorrenza del requisito in questione occorre valutare – così come vuole la disciplina di cui all’art. 1362, comma 1, cod. civ. in tema di interpretazione degli atti di autonomia negoziale – l’effettiva intenzione delle parti.

Tuttavia, la clausola convenzionale contestata non lascia trasparire alcuno spirito di liberalità , id est una consapevole determinazione dell’arricchimento del beneficiario mediante attribuzioni od erogazioni patrimoniali operate nullo iure cogente.

Inoltre, lo stesso comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (che l’art. 1362, comma 2, cod. civ. impone di esaminare per determinare la comune intenzione) non evidenzia affatto che la clausola convenzionale contestata risultava ispirata da spirito di liberalità .

Donde l’infondatezza della ricostruzione operata dai ricorrenti.

8. Quanto alle istanze istruttorie – domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi – formulate dai ricorrenti nei motivi aggiunti, le stesse devono essere disattese in quanto nel processo amministrativo, caratterizzato sul piano probatorio da un sistema dispositivo con metodo acquisitivo, la parte ricorrente è tenuta a prospettare al giudice almeno un principio di prova, in base al quale il giudice stesso potrà  acquisire d’ufficio gli elementi probatori che possono essere ritenuti necessari ai fini della decisione; in difetto, come nel caso di specie, il giudice non può disporre indagini istruttorie.

9. In ordine alla ulteriore richiesta formulata dai ricorrenti di ordinare al Comune di depositare in giudizio tutto il fascicolo la stessa appare in contrasto con quanto evidenziato nel ricorso introduttivo (cfr. pag. 13, ove si evidenzia che la questione non abbisogna di ulteriore istruttoria, tanto che si chiede che il ricorso venga deciso con sentenza in forma abbreviata).

La richiesta va respinta risultando la causa istruita in misura adeguata e quindi non apparendo necessaria nessuna ulteriore acquisizione ai fini della decisione nel merito.

10. Quanto alla domanda risarcitoria contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio, in difetto di accertamento della natura “illecita” delle pretese avanzate dal Comune la richiesta di riparazione per equivalente monetario deve ritenersi priva di base e, pertanto, va dichiarata infondata.

Ed invero, il requisito dell’ingiustizia del danno è essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità  ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118 ed ivi ampio corredo giurisprudenziale; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, 13 febbraio 2018, n. 1717).

Inoltre, posto che l’esistenza del danno non è immancabilmente ravvisabile a causa della potenzialità  lesiva di un atto o di comportamento illegittimo (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 3 aprile 2018, n. 288), peraltro nel caso in esame neppure sussistente, la pretesa sarebbe stata ugualmente respinta atteso che, quanto alla proposizione dell’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo, sul ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda, donde la necessità  di verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, fra i quali l’evento dannoso ingiusto ed il danno patrimoniale conseguente nonchè il nesso di causalità  tra il fatto illecito ed il danno subito (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 luglio 2018, n. 4581; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 34).

E comunque tale domanda è generica e difetta di allegazioni probatorie: ed invero, nell’azione di responsabilità  per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento, e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità  – o di estrema difficoltà  – di una precisa prova sull’ammontare del danno (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4345).

11. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i successivi aggiunti vanno respinti siccome infondati.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 2.000,00 (€. duemila/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Noventa Padovana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. Rovis/Est. Spatuzzi

1. Livelli essenziali – Prestazioni di tipo sanitario – Isee – Strumento di valutazione – Capacità  contributiva

1. Il reddito da considerare per l’accesso a prestazioni di tipo sanitario, nonchè il livello di compartecipazione al costo delle medesime, è determinato, ai sensi dell’art.2 del d.p.c.m. 5 dicembre 2013, n. 159 e delle recenti sentenze del Consiglio di Stato del 13 novembre 2018, n. 6371 e 6708, in relazione all’Isee, quale indefettibile strumento di valutazione della capacità  contributiva di coloro che richiedono prestazioni sociali agevolate.

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00303/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01094/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1094 del 2018, proposto da -OMISSIS- in persona del tutore sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Tezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marialuisa Tezza in Verona, via Pomposa 20;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, Marzia Masetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091; Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ezio Zanon, Antonella Cusin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ezio Zanon in Venezia, Cannaregio 23;

per l’annullamento

del provvedimento del -OMISSIS-, ricevuto il -OMISSIS-, ad oggetto “chiusura contributo economico comunale”;

del Regolamento del Comune di Venezia approvato con Delibera del Consiglio Comunale n.-OMISSIS-ad oggetto “Regolamento di accesso alle prestazioni economiche erogate dal Comune di Venezia a favore delle persone & con -OMISSIS-

della deliberazione della Giunta Comunale n.-OMISSIS-ad oggetto “strutture residenziali e semi residenziali per anziani e disabili. Regolamento per l’accesso alle prestazioni economiche erogate dal Comune: determinazioni applicative di competenza della Giunta Comunale per l’anno 2018”, nonchè delle precedenti deliberazioni della Giunta n.-OMISSIS-ivi richiamate;

della DGR n. 4589 del 28.12.2007, richiamata nel provvedimento impugnato;

nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, ivi comprese le delibere giuntali e/o consiliari della Regione Veneto, che hanno stabilito i criteri di compartecipazione al costo dei servizi sociosanitari ed in generale per i servizi resi ai disabili gravi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto e del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente sig. -OMISSIS-disabile grave, in persona del tutore sig. -OMISSIS-, impugna il provvedimento con cui il Comune di Venezia ha disposto, con effetto dal-OMISSIS-, la chiusura del contributo economico comunale alla retta di residenzialità  per la struttura assistenziale in cui è stato inserito, nonchè gli atti presupposti, meglio indicati in epigrafe.

Nel ricorso si espone quanto segue:

– Il sig. -OMISSIS-è disabile grave, affetto da -OMISSIS-“, ed è stato riconosciuto invalido al 100%, nonchè “persona con handicap grave” ex art. 3 L. 104/92 (doc. 5 e 6 in atti deposito ricorrente);

– tramite i servizi socio-sanitari locali (Unità  di Valutazione Multidimensionale) veniva inserito dal -OMISSIS-presso la Comunità  Alloggio-OMISSIS–OMISSIS-" – -OMISSIS-, per essere trasferito dal-OMISSIS-, a causa dell’aggravarsi della sua condizione e dell’aumento del bisogno assistenziale, nella RSA -OMISSIS-I” – -OMISSIS- con sede-OMISSIS-, accreditata e convenzionata con il Comune di Venezia, l’ULSS e la Regione Veneto;

– l’ISEE del sig.-OMISSIS-nel 2016 era pari ad € -OMISSIS- ma nel 2017, a seguito del decesso del padre e della conseguente eredità , è aumentato ad € -OMISSIS-(doc. 16 e 17 in atti deposito ricorrente);

– il sig.-OMISSIS-è titolare di una pensione INVCIV (pensione lorda mensile di 289.80 euro e indennità  di accompagnamento mensile di 515,43 euro) per un totale lordo complessivo nel 2017 di €-OMISSIS-(doc. 12 in atti deposito ricorrente);

– dopo il decesso del padre, il sig.-OMISSIS-è divenuto altresì titolare di una pensione di reversibilità  di -OMISSIS- annui, che, ex art. 1, comma 249 della legge 232 del’11 dicembre 2016, concorre al reddito imponibile ai fini IRPEF per l’importo eccedente euro 1.000 (doc. 10 in atti deposito Comune e doc. 23 in atti deposito ricorrente);

– il sig.-OMISSIS-sostiene le spese personali di mantenimento (tra cui abbigliamento, farmaci, caffè, fisioterapia, assistenza domiciliare, trasporto, spese legali), per un totale nel 2017 di circa € 12.800 (doc.13 e 14 in atti deposito ricorrente) e nel 2018 di circa € 11.700 (doc. 24 in atti deposito ricorrente);

– il -OMISSIS- il tutore riceveva la nota impugnata con la quale il Comune di Venezia comunicava la chiusura del contributo economico comunale, motivata, previo richiamo alla DGR n. 4589/2007 e in applicazione del Regolamento del Comune di Venezia ( delibera consiliare n. 133/2015), sulla base dell’assunto che “..dal modello ISEE 2018 si evince che il sig.-OMISSIS–OMISSIS- ha provvidenze e disponibilità  di beni mobili che gli permettono di provvedere autonomamente al pagamento della retta alberghiera per l’ospitalità  presso la RSA dell’Istituto -OMISSIS- di-OMISSIS-VE. Dal modello ISEE 2018 risulta inoltre che il sig.-OMISSIS–OMISSIS- proprietario di beni immobili, pertanto, ai sensi del citato Regolamento DCC n. 133/2015 l’accesso al contributo è comunque subordinato alla sottoscrizione di ipoteca volontaria in favore del Comune di Venezia. Dal 1 giugno 2018, quindi, viene chiuso il contributo in favore del sig.-OMISSIS–OMISSIS-, essendo questi in grado di provvedervi autonomamente senza pregiudicare la sua permanenza in RSA.” (doc. 1 in atti deposito ricorrente).

Se, quindi, prima il Comune si era accollato parte della retta (per € 500,96 mensili), con la nota impugnata, invece, ha azzerato la sua quota di compartecipazione e accollato in toto al ricorrente il costo della retta di residenzialità , che grava sull’utente o sul Comune, per la somma di € -OMISSIS- annui (essendo la quota giornaliera di residenzialità  a carico dell’interessato o del Comune di €56,00).

Il ricorrente lamenta l’illegittimità  del provvedimento impugnato e degli atti presupposti, meglio indicati in epigrafe, tra cui il regolamento del Comune di Venezia “di accesso alle prestazioni economiche erogate dal Comune di Venezia a favore delle persone anziane non autosufficienti, delle persone con disabilità  e delle persone con problemi di salute mentale autorizzate all’ingresso in strutture residenziali” (doc. 4 in atti deposito Comune), approvato con delibera consiliare n. 133/2015, per i seguenti motivi:

I) violazione di legge, e in particolare violazione degli art. 7 e 10 bis L. 241/90, dell’art. 97 Cost., della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità  ratificata con L. 18/2009; difetto di istruttoria; in quanto il Comune ha provveduto alla “chiusura” del contributo comunale, prima invece riconosciuto in misura parziale rispetto alla retta, senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento e senza consentire al ricorrente la necessaria partecipazione procedimentale, facendo altresì decorrere la chiusura del contributo, comunicata il 13.07.2018, dal 01.06.2018, con conseguente violazione della legge 241 del 1990 e della Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità ;

II) violazione di legge: artt. 3, 32, 38, 53, 97 e 117 co. 2 lett. m) Cost.; Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità ; Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 14) e Carta europea dei diritti fondamentali (art. 21); artt. 2, 3, 4, 5 e 6 D.P.C.M. 159/2013; art 2 sexies D.L. 42/2016 convertito in L. 89/2016; art. 5 D.P.C.M. 14.2.2001; artt. 8, 18 e 25 L. 328/2000; L.R.V. 1/2004; nullità  per difetto assoluto di attribuzione; eccesso di potere per: contraddittorietà , sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità  e perplessità  manifeste; violazione principio di non discriminazione della persona disabile; in quanto, in buona sostanza, si ritiene che il Comune abbia introdotto una disciplina regolamentare che viola la disciplina statale dell’ISEE, quale strumento di determinazione del reddito da considerare per l’accesso agli interventi rivolti alle persone non autosufficienti e comunque per l’accesso a prestazioni di tipo assistenziale, così come prevista dal DPCM n. 159/2013. Il regolamento comunale, infatti, nel calcolare la percentuale di contribuzione a carico del Comune, una volta considerato un valore minimo dell’ISEE ai fini dell’accesso al contributo comunale, poi metterebbe nel nulla il criterio dell’ISEE nella successiva fase di determinazione della quota di contribuzione, facendo riferimento a parametri economici ulteriori (ogni risorsa economica di qualsiasi tipo, indennità , giacenza media del conto corrente) che giù  rientrano nel calcolo dell’ISEE o che per legge ne sono esclusi, fino ad arrivare nel caso in questione ad azzerare la quota di compartecipazione, per cui, il ricorrente è chiamato a versare l’intera retta richiesta, pari a € -OMISSIS- annui a fronte di un’ISEE nel 2017 pari ad € -OMISSIS-ed a spese personali per € 12.806,22;

III) violazione di legge: artt. 3, 23, 38, 42, 53 e 117 co. 2 lett. m) Cost.; Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità , art. 2 e 5 D.P.C.M. 159/2013; artt. 8, 18 e 25 L. 328/2000; eccesso di potere per: difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità  e perplessità  manifeste; sviamento; carenza di potere; violazione principio di non discriminazione e di indipendenza della persona disabile, in quanto illegittimamente il Comune avrebbe imposto al ricorrente, sulla base della disciplina regolamentare, di iscrivere “ipoteca volontaria” sugli immobili quale conditio sine qua non per “l’accesso al contributo”;

IV) travisamento dei presupposti di fatto; violazione di legge: Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità ; artt. 3, 36 e 38 Cost.; art. 2 sexies D.L. 42/2016 convertito in L. 89/2016; eccesso di potere: sviamento, illogicità , violazione principio di indipendenza della persona disabile; difetto di istruttoria. Il ricorrente, inoltre, lamenta l’illegittimità  del regolamento comunale nella parte in cui prevede che il Comune debba computare, ai fini della compartecipazione, tra le disponibilità  economiche della persona disabile anche la pensione di invalidità , in violazione dell’art. 2 sexies D.L. 42/2016 convertito in L. 89/2016, secondo cui “&omissis&nel calcolo dell’indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) …omissis& a) sono esclusi dal reddito disponibile di cui all’articolo 5 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, i trattamenti assistenziali, previdenziali e indennitari, comprese le carte di debito, a qualunque titolo percepiti da amministrazioni pubbliche in ragione della condizione di disabilità , laddove non rientranti nel reddito complessivo ai fini dell’IRPEF” (articolo inserito dalla legge di conversione, a seguito delle pronunce del Consiglio di Stato nn. 838, 841 e 842 del 2016); e in violazione della Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità  e del principio di dignità  ed indipendenza della persona disabile, considerato, altresì, che il ricorrente comunque sostiene una serie di spese personali, meglio riportate sopra, per cui sarebbe “ingiustificato e illegittimo pretendere di comprendere l’intero importo di pensione INVCIV nelle “risorse economiche” sulla base delle quali calcolare il contributo a carico del Comune”;

V) violazione di legge: artt. 1, 2, 6, 14, 22 e 25 L. 328/2000, art. 13 bis LRV 5/1996, art. 2 DPCM 159/2013, art. 117, co. 2 lett m) Cost, DPCM 14.02.2001 e 29.11.2001, art 54 L. 289/2002; in quanto, il Comune , precisando nella nota impugnata che “la retta alberghiera di residenzialità ” è “a carico del diretto interessato che vi deve provvedere con le proprie risorse personali e solo in subordine, qualora la persona non riesca in proprio a provvedervi, contribuiscono i Comuni” e cessando del tutto il contributo comunale a favore del sig.-OMISSIS-, si sottrarrebbe alla competenza istituzionale che gli è assegnata in materia di assistenza ai disabili dalla L. 328/2000, in violazione, in particolare, di quanto previsto dagli artt.6, 22 e 25 della suddetta legge, e in violazione della normativa nazionale in materia giù  richiamata (DPCM 14.02.2001 e 29.11.2001, art. 54 L. 289/2002,DPCM 159/2013);

VI) eccesso di potere: violazione principio di proporzionalità  ed adeguatezza, violazione principio di indipendenza della persona disabile, difetto di istruttoria, travisamento; violazione di legge: Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità , artt. 2, 3, 32, 38 e 53 Cost., L. 104/1992; in quanto non solo al ricorrente viene “chiuso” il contributo comunale ma, costringendolo a sostenere in toto la retta, non gli verrebbe garantito neppure l’importo di € 150,00 mensili, previsto dalle DGC n. 407 del 19.12.2016, n. 10 del 30.01.2017 e n.-OMISSIS-(doc. 3 in atti deposito ricorrente), in applicazione dell’art. 18 del regolamento impugnato, quale “&importo forfettario attribuito per le piccole spese personali per le persone con disabilità “; somma, inoltre, che sarebbe risibile ed insufficiente a fare fronte alle spese effettive del ricorrente ed, in ogni caso, palesemente illegittima, in quanto determinata in modo del tutto astratto ed avulso dalle concrete esigenze dei disabile e senza tener conto delle spese che sono indispensabili per la socializzazione e la dignità  personale del ricorrente e che conferiscono alla persona disabile una sua identità  e una sua indipendenza;

VII) violazione della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità , artt. 2, 3 e 5; violazione del principio di accomodamento ragionevole e del principio di non discriminazione;

VIII) violazione art. 3 septies d.lgs. 504/92; art. 3, comma 1 e 3, dpcm 14.02.2011; art. 30 dpcm 29.11.2001; art. 26 l. 833/1978; art. 30 l. 730/1983; artt. 3, 32 e 117 lett m) cost.; eccesso di potere per: incompetenza; sviamento, carenza di motivazione, difetto di istruttoria. Con questo motivo si lamenta che, in realtà , considerata la grave condizione del ricorrente e i trattamenti che riceve nella struttura residenziale- che sarebbero vere e proprie terapie e cure fondamentali per la sua sopravvivenza e rispetto alle quali le prestazioni di natura socio-assistenziale avrebbero un carattere marginale e accessorio – le prestazioni a suo favore dovrebbero essere considerate come “prestazioni socio sanitarie ad elevata integrazione sanitaria” e, pertanto, essere assicurate dalla ULSS competente con oneri integralmente a carico del Servizio sanitario, in linea con quanto riconosciuto dalla giurisprudenza per le patologie mentali, in relazione alle quali si è affermato che, ove insieme ai trattamenti farmacologici e sanitari siano erogate anche prestazioni socio-assistenziali, l’attività  va considerata comunque di rilievo sanitario;

IX) violazione di legge: artt. 3, 32 e 117 co. 2 lett. m) Cost.; art. 54 L. 289/2002, art. 1 L. 833/1978, tab. 1 D.P.C.M. 14.2.2001; D.P.C.M. 29.11.2001 all. 1C e 4; incompetenza; eccesso di potere per sviamento, carenza di motivazione, disparità  di trattamento. In via del tutto subordinata, infine, nella denegata ipotesi in cui si volesse ritenere che le prestazioni erogate non debbano ritenersi interamente a carico del SSN, il ricorrente chiede comunque l’annullamento degli atti impugnati per violazione dei parametri di riparto per le spese di assistenza in strutture residenziali a favore di disabili gravi, che dovrebbero gravare per il 70% a carico del fondo sanitario e per il 30% a carico di Comuni e utenti.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Venezia e la Regione Veneto, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza del-OMISSIS-, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente.

In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche insistendo nelle proprie pretese.

All’udienza pubblica del 30 gennaio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di affrontare, secondo l’ordine logico delle questioni, prima l’ottavo motivo di ricorso, in quanto evidenzia in astratto una più¹ radicale illegittimità  dell’atto impugnato (Cfr. C.d.S. Ad. Plen. n. 5 del 2015) e poi il nono motivo di ricorso, proposto espressamente dal ricorrente in via subordinata nel caso di mancato accoglimento dell’ottavo motivo, per poi procedere all’esame degli ulteriori motivi di ricorso.

Con l’ottavo motivo di ricorso, il ricorrente, infatti, lamenta l’errata ripartizione tra Servizio sanitario e Comune degli oneri relativi alla retta di ricovero nella struttura residenziale, ritenendo che la stessa debba gravare interamente sul Servizio sanitario, e, in subordine, con il nono motivo di ricorso, lamenta che, comunque, il costo totale della retta debba gravare nella misura del 70% sul Servizio sanitario e del 30% sul Comune o sull’utente.

Preliminarmente, il Collegio ritiene di disattendere l’eccezione di tardività  dell’impugnativa sollevata dalla Regione Veneto, in quanto deve ritenersi che è con il provvedimento di “chiusura” del contributo che è diventata attuale la lesione dell’interesse del ricorrente, trasferito dal-OMISSIS- nella Residenza Assistenziale Sanitaria per persone con disabilità  -OMISSIS-I” – -OMISSIS- con sede-OMISSIS-, a causa dell’aggravarsi della sua condizione e dell’aumento del bisogno assistenziale socio-sanitario.

Sempre in via preliminare, il Comune di Venezia ha eccepito che il ricorso, in parte qua, è inammissibile dal momento che “negli atti impugnati non si rinviene quanto affermato dalla parte ricorrente, ovvero oneri di natura sanitaria posti a carico dell’utente. E nulla del resto dimostra che l’Amministrazione comunale abbia fatto gravare sull’assistito tale tipo di oneri”.

Anche tale eccezione va, ad avviso del Collegio, disattesa, in quanto il ricorrente, disabile grave, affetto da -OMISSIS-” è stato ricoverato in una Residenza Assistenziale Sanitaria accreditata per persone con disabilità  con il riconoscimento di un’esigenza di assistenza di primo livello, che è riconosciuto ai soggetti “che necessitano di risposte sanitarie e socio-sanitarie caratterizzate nella fase estensiva da programmi prolungati nel tempo, che richiedono interventi complessi per la necessità  di personale sanitario e socio-sanitario, da erogarsi in servizi residenziali accreditati ai sensi della DGR 84/07″(vedi delibera di giunta regionale n. 4589 del 28.12.2007, doc. 8 in atti deposito Regione) e, come il Comune stesso ha affermato nelle sue difese (cfr. pag. 2 della memoria sull’istanza cautelare depositata dal Comune), il costo totale per il ricovero del ricorrente nella struttura assistenziale è di 112,00 euro al giorno, per cui è in relazione a tale retta totale di ricovero che va verificato il corretto riparto della percentuale degli oneri da porre a carico del Sistema sanitario e di quella a carico dell’assistito o del Comune.

Nel merito, l’ottavo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta che, in considerazione delle sue condizioni e del tipo di assistenza e di trattamenti che riceve nella struttura, l’intero onere della retta per il ricovero nella struttura dovrebbe gravare sul Sistema sanitario, è infondato, in quanto dalla documentazione prodotta in giudizio non emerge una situazione tale da poter considerare le prestazioni di cui beneficia il ricorrente quali “prestazioni socio sanitarie ad elevata integrazione sanitaria” che si caratterizzano per la “particolare rilevanza terapeutica e intensità  della componente sanitaria” secondo quanto disposto dall’art. 3 septies del d.lgs. n.502 del 1992 e, in particolare, “dall’inscindibilità  del concorso di più¹ apporti professionali sanitari e sociali nell’ambito del processo personalizzato di assistenza, dalla indivisibilità  dell’impatto congiunto degli interventi sanitari e sociali sui risultati dell’assistenza e dalla preminenza dei fattori produttivi sanitari impegnati nell’assistenza” (DPCM 14.02.2001, art.3, comma 3), nè può valere a sostegno della tesi del ricorrente quanto affermato dalla giurisprudenza in relazione ai soggetti affetti da disturbi mentali e patologie psichiatriche, afferendo, invece, le problematiche di cui è affetto il ricorrente all’area della disabilità , sia pur grave, tanto è vero che lo stesso è ricoverato una struttura accreditata per i disabili.

Inoltre, il DPCM 12.1.2017, che ha definito i nuovi livelli essenziali in materia di assistenza sanitaria e sociosanitaria (in vigore dal 19 marzo 2017), all’art. 34, relativo all'”Assistenza sociosanitaria residenziale e semiresidenziale delle persone con disabilità “, ha previsto, al comma 1 lett. c), che tra i trattamenti residenziali rientrano i “trattamenti socio riabilitativi di recupero e mantenimento delle abilità  funzionali residue, erogati congiuntamente a prestazioni assistenziali e tutelari di diversa intensità  a persone non autosufficienti con disabilità  fisiche, psichiche e sensoriali stabilizzate“, disponendo inoltre, che ” &In considerazione del diverso impegno assistenziale necessario in relazione alla gravità  delle condizioni degli ospiti, le strutture residenziali socio-riabilitative possono articolarsi in moduli, differenziati in base alla tipologia degli ospiti:

1) disabili in condizioni di gravità  che richiedono elevato impegno assistenziale e tutelare;

2) disabili che richiedono moderato impegno assistenziale e tutelare“.

Il medesimo articolo ha, poi, disposto che “&omissis&I trattamenti di cui al comma 1 lettera c), punto 1) sono a carico del Servizio sanitario per una quota pari al 70 per cento della tariffa giornaliera&omissis&“.

Per cui, considerato quanto sopra, si ritiene che non sia possibile accollare per intero al Servizio sanitario il costo della retta di ricovero del ricorrente nella struttura.

Fondato, invece, è il nono motivo di ricorso, in quanto dagli atti emerge la condizione di grave disabilità  del ricorrente e il riconoscimento nei suoi confronti del livello più¹ alto di intensità  assistenziale e, di conseguenza, va applicato il criterio di riparto (70 % Servizio sanitario e 30% utenti o Comuni) riconosciuto dal DPCM 29.11.2001, allegato 1C, e confermato dal DPCM 12.01.2017, art. 34, comma 2 secondo periodo, secondo cui, come sopra evidenziato, per i disabili in condizioni di gravità  che richiedono elevato impegno assistenziale e tutelare, i costi dei trattamenti residenziali gravano sul Servizio sanitario per una quota pari al 70 % della tariffa giornaliera (in senso conforme, cfr. C.d.S. sent. n.3640 del 2015).

Con il secondo, terzo, quarto, quinto, sesto e settimo motivo di ricorso, che si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, il ricorrente, poi, propone una serie di censure con cui lamenta, in buona sostanza, l’illegittimità  della disciplina comunale che regola l’accesso alle prestazioni economiche a favore delle persone con disabilità  stabilita dal regolamento del Comune di Venezia, di cui alla delibera consiliare n.133 del 2015, e dalle delibere di giunta attuative (n. 407 del 19.12.2016, n. 10 del 30.01.2017 e n. 58 del 01.03.2018), per violazione delle norme costituzionali e nazionali di tutela dei disabili, in particolare per quanto riguarda la disciplina dell’ISEE, e dei principi internazionali in materia, di cui alla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità .

In primo luogo il Collegio deve pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità  del terzo motivo di ricorso sollevata dal Comune di Venezia.

L’eccezione è fondata.

Con il terzo motivo di ricorso, infatti, il ricorrente censura l’obbligo previsto dall’art.11 del regolamento comunale di iscrivere ipoteca sugli immobili del disabile a garanzia “delle anticipazioni alla persona per il pagamento della retta”.

Il provvedimento impugnato, perà², si chiude con la decisione di escludere qualsiasi contributo da parte del Comune in favore del ricorrente per cui, in realtà , l’iscrizione di ipoteca non viene richiesta e, pertanto, quanto indicato prima nel provvedimento in relazione a tale aspetto non può avere valore impositivo ma meramente descrittivo della normativa regolamentare.

Il terzo motivo di ricorso è, quindi, inammissibile per difetto di interesse, non essendo stato imposto al ricorrente di accendere ipoteca sui suoi beni immobili.

Gli altri motivi (secondo, quarto, quinto, sesto e settimo) sono fondati nei termini che seguono.

Innanzitutto, il Collegio evidenzia che la disciplina statale sull’ISEE rileva sia per l’accesso che per la compartecipazione al costo delle prestazioni sociosanitarie e sociali, come si può desumere dal dato testuale del DPCM 5 dicembre 2013 n. 159 che, all’art. 2, espressamente prevede che l’ISEE costituisce lo strumento “&di valutazione, attraverso criteri unificati, della situazione economica di coloro che richiedono prestazioni sociali agevolate. La determinazione e l’applicazione dell’indicatore ai fini dell’accesso alle prestazioni sociali agevolate, nonchè della definizione del livello di compartecipazione al costo delle medesime, costituisce livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, fatte salve le competenze regionali in materia di normazione, programmazione e gestione delle politiche sociali e socio-sanitarie e ferme restando le prerogative dei comuni“, e come affermato dalla giurisprudenza che si è pronunciata in materia alla luce della ricostruzione complessiva del quadro normativo di riferimento, per il quale si rimanda, in particolare, alle recenti sentenze del Consiglio di Stato n. 6371 e 6708 del 2018 (sul punto vedi anche C.d.S. sent. n. 3640 del 2015 e sent. nn. 838, 841 e 842 del 2016; Tar Milano, sent. 617 del 2017 e 98 del 2018).

Come recentemente affermato dal Consiglio di Stato, inoltre, (Cfr. sent. n.6708 del 2018 cit.) “&l’ISEE resta, dunque, l’indefettibile strumento di calcolo della capacità  contributiva dei privati in conformità  alle prescrizioni delle indicate norme costituzionali e dei trattati internazionali sottoscritti dall’Italia per la tutela delle persone con disabilità  gravi, e deve pertanto scandire le condizioni e la proporzione di accesso alle prestazioni agevolate al fine di garantire, in particolare, il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale e sanitaria ad ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere alla stregua degli artt. 32, 38 e 53 della Costituzione, non essendo consentita la pretesa di creare criteri avulsi dall’ISEE con valenza derogatoria o sostitutiva“.

Tanto premesso, il regolamento del Comune di Venezia e il provvedimento di chiusura del contributo comunale che ne costituisce attuazione sono, ad avviso del Collegio, illegittimi, in quanto il Comune, se pure ha tenuto conto dell’ISEE nella fissazione del tetto per l’accesso alla contribuzione, ha, poi, individuato i criteri per la determinazione dell’entità  del contributo comunale (e, quindi, per differenza, della parte di retta che resta a carico del disabile) in maniera del tutto avulsa dall’ISEE, in contrasto con il quadro normativo di riferimento, per la cui ricostruzione complessiva si rimanda alle sentt. C.d.S. n. 6371 e 6708 del 2018 ( in particolare, artt. 32, 38 e 53 della Costituzione; legge n. 328/2000; DPCM 5 dicembre 2013 n. 159; art. 2 sexies D.L. 42/2016 convertito in L. 89/2016, principi internazionali in materia di tutela delle persone con disabilità ); nè si può ritenere che fosse a ciù² autorizzato dalla D.G.R. n.4587 del 2007 che, nel far riferimento alla quota a carattere alberghiero riconosciuta “a carico della persona con disabilità  accolta e, se necessario, a carico del comune di residenza in relazione ai regolamenti adottati“, va letta in coerenza con il quadro normativo complessivo di riferimento e non può essere intesa come attributiva di un autonomo potere regolamentare in materia ai comuni del tutto svincolato dalla normativa di riferimento in materia di ISEE, considerato, inoltre, che la stessa regione Veneto con la legge regionale n. 1/2004 ha recepito il parametro ISEE quale “criterio di accesso alle agevolazioni ed alle provvidenze economiche di carattere assistenziale e socio-sanitario“, per le persone in condizioni di non autosufficienza.

In particolare, l’art. 9 del regolamento comunale in questione, espressamente impugnato in parte qua, prevede che le risorse economiche, sulla cui base viene calcolata la quota della retta a carico dell’assistito, debbano comprendere sia “ le risorse economiche a qualsiasi titolo percepite al netto delle ritenute (pensioni, rendite…), ivi compresa l’indennità  di accompagnamento“, sia i “beni mobili desunti dalla Dichiarazione Sostitutiva Unica e certificazione ISEE (giacenza media)“, da cui vanno detratti, per quanto rileva nel presente contenzioso, “la quota di beni mobili che rimane nella disponibilità  del beneficiario come determinata dalla Giunta Comunale ai sensi dell’articolo 18 lettera e) del presente regolamento” e “l’importo forfettario per le piccole spese personali, se dovuto, di cui all’articolo 18 del presente regolamento“. Tale quota di beni mobili, poi, è stata determinata nella misura di 8.000 euro, mentre l’importo forfettario per le piccole spese personali è stato determinato in 150 euro mensili (delibere di giunta n. 407 del 2016, n. 10 del 2017 e n. 58 del 2018, anche esse impugnate).

Il sistema adottato dal Comune di Venezia, pertanto, prevede che il disabile debba accollarsi l’onere per intero della parte di retta di residenzialità  non coperta dal SSN con tutte le sue risorse economiche fino a concorrenza di una sorta di franchigia di 8.000 euro, che vengono lasciati nella sua disponibilità , e fatta salva l’ulteriore somma di 150 euro mensili riconosciuti per le piccole spese personali, per cui, nel caso in questione, la quota di compartecipazione comunale è stata azzerata e il ricorrente è stato chiamato a versare l’intero importo pari a € -OMISSIS- annui, a fronte di un’ISEE nel 2017 di € -OMISSIS-ed a spese personali sostenute per € 12.806,22.

Tale sistema, e il conseguente provvedimento di “chiusura del contributo”, si pone in contrasto con la disciplina in materia di ISEE che, invece, come evidenziato dalle sopra citate pronunce del C.d.S. del 2018 “resta l’indefettibile strumento di calcolo della capacità  contributiva dei privati in conformità  alle prescrizioni delle indicate norme costituzionali e dei trattati internazionali sottoscritti dall’Italia per la tutela delle persone con disabilità  gravi, e deve pertanto scandire le condizioni e la proporzione di accesso alle prestazioni agevolate” ( sul punto cfr. anche C.d.S. sentenza n. 3640 del 2015 dove si legge che “&omissis&secondo la legge n.328/2000 (Legge Quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) art. 25, comma 8, art.8, comma 3, lett.l ed art.18, comma 3, lett.g, spetta al Governo predisporre un Piano dei servizi sociali in cui indicare i criteri generali per la disciplina del concorso al costo dei servizi sociali da parte degli utenti, tenuto conto dei principi stabiliti dal D.LGS n.109/1998, artt.1 e 2, cioè quelli per l’ISEE, mentre spetta alle Regioni la definizione dei criteri per la determinazione del concorso da parte degli utenti al costo delle prestazioni, sulla base dei criteri determinati dal Piano nazionale servizi. In applicazione di tale normativa la Regione Veneto con la legge reg.1/2004 ha recepito il parametro ISEE quale criterio di accesso agli interventi rivolti alle persone non autosufficienti; per tali criteri, tra l’altro, la legge regionale non assegna alcuna residua alcuna potestà  regolamentare nè in capo alle ULSS nè in capo ai Comuni&omissis&”) e, pertanto, deve considerarsi illegittima in quanto, svincolando del tutto dall’ISEE il calcolo della compartecipazione alla retta:

– conteggia nelle disponibilità  economiche del disabile tutti i beni mobili e quindi, nel caso in questione, le somme depositate sul conto corrente che, invece, sono giù  considerate come componente di calcolo dell’ISEE, secondo i parametri stabiliti dal DPCM n. 159 del 2013, per cui una loro autonoma valorizzazione per intero si pone in palese contrasto con la disciplina nazionale di riferimento (in senso conforme cfr. Tar Venezia, sent. 715 del 2017; Tar Milano, sent. 2438 del 2018 e sent. 1631 del 2016);

– conteggia in toto nelle disponibilità  economiche del disabile anche le somme riconosciute a titolo di pensione di invalidità  civile e indennità  di accompagnamento, che, invece, l’art. 2-sexies del decreto legge, n. 42/2016, convertito con modificazioni dalla legge n. 89/2016, in conseguenza delle sentenze n. 838, 841 e 842/2016 del C.d.S, esclude dal calcolo dell’ISEE (sul punto cfr. C.d.S. sent. n. 6371 del 2018 secondo cui la percezione di emolumenti quali la pensione di invalidità  ovvero l’indennità  di accompagnamento “avrebbero dovuto essere considerati normativamente “protetti” e, dunque, con valenza neutra tanto ai fini dell’ISEE che, in via consequenziale, nella definizione della capacità  contributiva degli utenti“), senza tener conto inoltre che, nel caso in questione, il disabile sostiene in proprio spese personali, che nel 2017 sono state rendicontate per euro 12.806,22, e per il 2018 ammontano a circa 11.700 euro, per cui non si può ritenere che la struttura residenziale in cui è inserito e il conseguente pagamento della retta coprano tutte le sue esigenze (Cfr. in senso conforme C.d.S. sent. n. 3640 del 2015);

– fissa nella misura di 8.000 euro la somma che viene lasciata nella disponibilità  del disabile in assenza di qualsivoglia parametro normativo che possa giustificare e legittimare tale scelta e in contrasto con la disciplina dell’ISEE (cfr. in senso conforme Tar Venezia, sent. 715 del 2017 e Tar Milano sent. n. 94 del 2018), determinando, inoltre, in maniera del tutto astratta, nella misura di 150 euro mensili l’importo forfettario per quelle che vengono definite “piccole spese personali”, senza riconoscere, invece, la possibilità  di considerare anche le spese effettivamente sostenute dal disabile, che vanno comunque valutate in coerenza con il progetto individuale previsto dall’art. 14 della legge n. 328/2000 (sul punto cfr. Tar Milano, sent. n.697 del 2017 che ha ritenuto illegittima la previsione del regolamento del comune di Vimodrone nella parte in cui definisce nel limite massimo inderogabile di 100 euro la quota mensile per le minute spese del ricoverato, “per contrasto con l’art. 14 co. 2 della legge n. 328/2000&omissis&Poichè la legge rimette al progetto individuale la definizione anche dei profili economici relativi alla condizione personale del malato, deve ritenersi che questo sia il luogo deputato dalla legge a definire le disponibilità  economiche del ricoverato in considerazione delle sue condizioni di salute e di trattamento, che si differenziano a seconda della struttura di ricovero. L’art. 21 c. 6 va quindi annullato nella parte in cui stabilisce che la disponibilità  economica per soddisfare le c.d. esigenze vitali mensili non possano superare nel massimo euro 100,00″).

Fondato, infine, è anche il primo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione delle garanzie procedimentali di cui alla legge n.241 del 1990, in quanto, se pure il tutore del ricorrente aveva giù  presentato, come richiesto dal regolamento comunale, l’ISEE e la documentazione reddituale per l’anno di riferimento, il Comune, prima di adottare la determinazione definitiva di chiusura del contributo, avrebbe dovuto darne preavviso ex art.7 della legge n.241 del 1990, in modo da consentire un corretto contraddittorio all’interessato anche con riferimento agli ulteriori elementi, quali, ad esempio, le spese effettivamente sostenute dal ricorrente in proprio, che potevano essere rilevanti ai fini della decisione.

Per quanto sopra esposto, pertanto, e salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione in merito alla misura della compartecipazione alla retta da adottarsi in coerenza con il vigente quadro normativo di riferimento, vanno annullati il provvedimento di chiusura del contributo comunale, nonchè, in parte qua, il regolamento comunale e gli altri atti presupposti impugnati, fermo restando che la quota di retta a carico del Comune o dell’assistito dovrà  essere calcolata nel rispetto delle percentuali (70% a carico del Servizio sanitario e 30% a carico dell’assistito o del Comune) fissate dalla vigente disciplina sui livelli essenziali di assistenza in relazione al ricovero nelle strutture residenziali dei disabili gravi che richiedono elevato impegno assistenziale e tutelare.

Considerato l’andamento complessivo della controversia e la complessità  della questione, le spese di lite possono essere compensate.

Per quanto riguarda, infine, la liquidazione degli onorari e delle spese richiesta dal difensore del ricorrente, che è stato ammesso al gratuito patrocinio con decreto della apposita commissione n. 22 del 17.10.2018, si ritiene congrua, in relazione alla natura della controversia, all’impegno professionale richiesto e all’attività  processuale espletata e tenuto conto che l’art. 130 del d.P.R. n. 115 del 2002, in relazione al gratuito patrocinio nel processo amministrativo, dimezza i compensi spettanti ai difensori, la determinazione in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) della somma spettante all’avvocato istante, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile, in parte lo respinge e per il resto lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Liquida gli onorari e le spese del presente grado di giudizio a favore del difensore del ricorrente, ammesso al patrocinio a spese dello Stato, nella misura indicata in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

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