Pres. G. Romeo – Est. R. Capuzzi
CCC Società Cooperativa (Avv.ti C de Portu, G. Esposito) c/ Azienda Ospedaliera San Carlo (Avv.ti G.Pesce, D. Carlomagno) ed altri

1 Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione del progetto – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Sindacabilità – Ammissibilità – Condizioni.

2 Contratti della P.A. – Gara – Progettazione e lavori – Requisiti di qualificazione – Progettista esterno – Avvalimento – Inammissibilità – Ragioni – Stazione appaltante – Responsabilità solidale – Inconfigurabilità

1.Nelle gare di appalto di lavori, il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all’amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta. Ne consegue che il ricorrente che impugni tale giudizio deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza, dovendosi escludere, da parte giudice, valutazioni riservate all’amministrazione finalizzate ad una diversa valutazione de progetto presentato.

2. Nell’ambito delle gare per la progettazione e lavori, il progettista esterno designato ai sensi dell’art.53 comma 3 del Codice dei contratti, non può avvalersi di un ausiliario per il possesso dei requisiti di qualificazione, infatti solo il concorrente può ricorrere all’avvalimento ex art. 48 del codice dei contratti trattandosi di un istituto di soccorso concesso solo a quest’ultimo. Del resto, se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non lo può essere un soggetto terzo che non potrà offrire alcuna garanzia all’amministrazione. Inoltre non può sussistere la responsabilità solidale in quanto sussistente solo nel rapporto tra il concorrente e l’impresa ausiliaria e non può quindi configurarsi nel caso dell’ausiliario del progettista designato ai sensi dell’art.53 co. 3 del Codice.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7267 del 2013, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC, Societa’ Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu e Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, n.354;

Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pesce e Domenico Carlomagno, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, via Bocca di Leone n.78;

. BEA di Beneventi Ea Srl in proprio e quale mandataria Ati, Ati – Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C. in persona dei legali rappresentati pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n.24;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA SEZIONE I n. 00406/2013,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” e di Bea di Beneventi Ea Srl in proprio e quale mandataria Ati con Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Pesce e Pedota;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato l’1.8.2012 l’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e funzionale di alcuni padiglioni dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza per la costruzione di una nuova piastra poliambulatoriale e per la ristrutturazione dell’unità operativa di nefrologia e dialisi.
Nella seduta del 31.10.2012 la commissione giudicatrice per quanto interessa :
1) ammetteva alla fase successiva il Consorzio Cooperative Costruzioni, il quale aveva designato come imprese esecutrici dei lavori la Cooperativa GTC di Prato e la Cooperativa di Rionero in Vulture Prisma e come professionisti incaricati della progettazione, l’atp con mandataria la Proger s.p.a. e mandante l’Arethusa s.r.l.;
2) ammetteva al prosieguo di gara l’ati BEA S.r.l.-Ecoclima s.a.s. che non possedendo i requisiti relativi alla progettazione aveva precisato in sede di offerta che tale parte dell’appalto sarebbe stata svolta dall’atp con mandataria l’Exergia dell’arch. Mafalda C. Votta & C. s.a.s. e mandanti l’arch. Paolo Castrignano, gli ing.ri Cosimo Zaccagnino e Nicola Pugliese ed i geologi Francesco Romaniello e Serena Parisi, la cui mandataria a sua volta dichiarava di avvalersi mediante la stipula di appositi contratti di avvalimento dei requisiti di capacità tecnica posseduti sia dall’ing. Rossana Lardo (precisamente del requisito ex punto III.2.3 del bando, relativo al “personale tecnico medio annuo utilizzato nei migliori tre anni tra gli ultimi cinque non inferiore a 6 unità”), sia dall’ing. Armando Maggi (precisamente del requisito ex punto III.2.3 del bando, relativo all’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, appartenenti a lavori della classe I Categoria G ex art. 14 L. n. 143/1949, svolti negli ultimi 10 anni, pari ad una somma complessiva di 1.387.855,56 €).
La commissione giudicatrice, dopo aver esaminato e valutato le offerte tecniche, le offerte economiche e quelle sul tempo di esecuzione dell’appalto, emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ati BEA s.r.l.-Ecoclima s.a.s. la quale aveva conseguito il punteggio complessivo di 80,052, mentre il Consorzio Cooperative Costruzioni si classificava al secondo posto con 75,476 punti.
Con determinazione n. 13048 del 7.2.2013 il direttore amministrativo dell’amministrazione ospedaliera San Carlo approvava l’operato della commissione giudicatrice ed emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ati BEA S.r.l.-Ecoclima s.a.s..
Tale determinazione n. 13048 del 7.2.2013 veniva impugnata con ricorso al Tar Basilicata dal Consorzio Cooperative Costruzioni che deduceva:
1) violazione degli artt. 49, 50 e 53, comma 3, d.lg.vo n. 163/2006, degli artt. 47 e 48 della Direttiva Comunitaria n. 18/2004, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta;
2) violazione della lett. d) del punto III.2.3 del bando, della lett. l) del capo 2 (cfr. pure la lett. e del paragrafo “precisazioni in relazione al soggetto esecutore dei servizi tecnici” dello stesso capo 2) e della lett. a) del capo IV della parte prima del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Si costituiva nel giudizio di primo grado l’ati aggiudicataria la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso principale, proponeva ricorso incidentale impugnando il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed i verbali redatti dalla commissione giudicatrice nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Cooperative Costruzioni deducendo, con unico motivo di impugnazione, articolato in quattro profili, la violazione degli artt. 38, co. 1 lett. c), e 93 d.lg.vo n. 163/2006, dell’art. 24 d.P.R. n. 207/2010, del d.m. 14.1.2008, della lex specialis di gara, del principio della par condicio nei procedimenti di evidenza pubblica, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione ospedaliera San Carlo sostenendo l’infondatezza sia del ricorso principale, sia del ricorso incidentale.
Con ordinanza n. 87 del 10.4.2013 il Tar Basilicata sospendeva l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione definitiva ritenendo fondato il ricorso principale e infondato il ricorso incidentale anche con riferimento alla censura di violazione del d.m. 14.1.2008, tenuto conto sia del capo II.8 del capitolato speciale, sia del fatto che dalla documentazione versata non si evinceva che la lex specialis di gara prescriveva espressamente che l’adeguamento sismico doveva essere effettuato in base ad una “vita nominale” di 100 anni, ad un “periodo di riferimento” di 200 anni e con “accelerazione di picco in corrispondenza dello stato limite di salvaguardia della vita” pari a 0,330 x g.
Con la sentenza appellata il Tar esaminava per primo il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale accogliendo la seconda censura dedotta dall’ati facente capo alla aggiudicataria BEA e ritenendo conseguentemente la società CCC priva di legittimazione processuale; per l’effetto non esaminava il ricorso principale in base ai dettami della Adunanza Plenaria n.4 del 7.4.2011.
Nell’atto di appello la società CCC deduce la infondatezza del ricorso incidentale presentato dall’ati BEA accolto dal Tar e ripropone le censure spiegate in primo grado avverso la aggiudicazione alla BEA.
Si è costituita la ati BEA insistendo per la reiezione del ricorso in appello e proponendo appello incidentale reiterando la prima censura respinta dal Tar. Si è costituita la azienda ospedaliera insistendo per il rigetto dell’appello principale e dell’appello incidentale e chiedendo la conferma della sentenza del Tar.
Sono state depositate numerose memorie difensive.
Alla udienza pubblica del 6 febbraio 2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Consorzio Cooperative Costruzioni si doleva in primo grado del fatto che la ati aggiudicataria, facente capo alla società BEA, dovesse essere esclusa dalla gara poiché era ricorsa all’istituto dell’avvalimento non possedendo i requisiti relativi ai servizi tecnici, indicando il raggruppamento temporaneo di progettazione composto, ex art. 53 co.3 del codice degli appalti, da Exergia come professionista indicato che, a sua volta, non possedendo i requisiti prescritti dal bando, richiedeva in prestito detti requisiti, anch’esso ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, ad un operatore economico ausiliario Ing. Rossana Lardo ed ad un secondo soggetto ausiliario indicato nell’ing. Armando Maggi. In sostanza Exergia, quale mandataria del rtp indicato dal concorrente per la esecuzione dei servizi tecnici, produceva 2 contratti di avvalimento con due professionisti ausiliari (ing.ri Lardo e Maggi).
La fattispecie, secondo la prospettazione del ricorso in primo grado, integrava un caso di subavvalimento vietato dalla normativa di riferimento (artt. 49, 50 e 53 co.3 codice appalti e normativa comunitaria) e dalla lex specialis.
Tale censura non veniva esaminata dal primo giudice che dava priorità all’esame delle quattro censure avanzate da BEA nel ricorso incidentale, accogliendo la seconda censura per effetto della quale il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e ritenendo conseguentemente la società CCC priva di legittimazione processuale venendo precluso l’esame del ricorso principale in base all’insegnamento della Adunanza Plenaria n.4 del 7.4.2011.
Nell’atto di appello la società CCC deduce la erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto tale seconda censura e ripropone la censura avanzata in primo grado relativa alla illegittimità del subavvalimento dell’ati facente capo alla società BEA.
Quest’ultima, risultata aggiudicataria della gara, a sua volta impugna la sentenza del Tar con appello incidentale condizionato riproducendo una delle censure del ricorso incidentale respinte dal Tar, di illegittima ammissione alla gara della società CCC che secondo la sua prospettazione andava esclusa per incompletezza degli elaborati progettuali prodotti.
2. Occorre quindi esaminare in via prioritaria la censura accolta dal Tar con la quale la ati BEA aveva sostenuto che il CCC dovesse essere escluso dalla gara per violazione del decreto ministeriale 14.1.2008, del capitolato speciale e della relazione Tecnica allegata al progetto preliminare.
In particolare il Tar riteneva che il progetto definitivo presentato dalla ricorrente principale CCC, doveva essere escluso dalla gara ai sensi delle lett. a.2) ed a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara, sia perché risultava peggiorativo rispetto al progetto posto a base di gara, sia perché violava le indicazioni prescrittive, evincibili dal capo II.12 del capitolato speciale e dal paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare.
Evidenzia la appellante principale che in assenza di una puntuale prescrizione della lex specialis di gara, erroneamente il primo giudice avrebbe ancorato la esclusione ad una “violazione indiretta” della normativa di gara posta dal d.m. del 2008. Inoltre in presenza di soluzioni tecniche peggiorative rispetto al progetto posto a base di gara la lex specialis aveva previsto un punteggio minore essendo, la comminatoria di esclusione, ipotesi assolutamente remota rimessa alla valutazione discrezionale della commissione di gara.
Con l’effetto, sempre per l’appellante, che il primo giudice non avrebbe fondato la esclusione del CCC sulla base di una valutazione di legittimità ancorata al principio di tassatività e inderogabilità delle cause di esclusione poste dalla lex specialis e per una violazione specifica della normativa di riferimento posta dal d.m. del 2008, ma avrebbe in maniera del tutto inammissibile fondato il proprio convincimento su una valutazione tecnico discrezionale di carattere ingegneristico in forza della quale ha ritenuto l’offerta tecnica del CCC non solo peggiorativa (e in quanto tale meritevole di un punteggio inferiore rispetto a quello assegnato all’altro concorrente), ma inadeguata e quindi sanzionabile con la esclusione.
In sostanza il giudice si sarebbe indebitamente sostituito al seggio di gara valutando la qualità progettuale dell’offerta tecnica e ritenendo che detta offerta dovesse essere esclusa.
3. La Sezione ritiene che tali doglianze siano meritevoli di accoglimento nei termini che saranno evidenziati.
Il Tar precisava che le strutture ospedaliere devono essere ricomprese, ai sensi del punto 2.4.2 del d.m. 14.1.2008, nell’ambito della classe d’uso IV, essendo “costruzioni strategiche importanti anche con riferimento alla gestione della protezione civile in caso di calamità”, e per tale tipo di costruzioni il medesimo d.m. prevede una “vita nominale” (cioè il numero di anni per i quali la struttura “deve potere essere usata per lo scopo al quale è destinata”) di 100 anni (cfr. punto 2.4.1) ed un “periodo di riferimento” (che si ricava moltiplicando la “vita nominale” per il “coefficiente d’uso”, il quale per le costruzioni della classe d’uso IV è pari a 2) di 200 anni (cfr. punto 2.4.3).
Per il Tar l’appalto de quo risulta disciplinato da tali requisiti, in quanto, sia il capo II.12 del capitolato speciale, sia il paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare posto a base di gara, stabiliscono che l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1 (con eventuale estensione facoltativa anche ai padiglioni 12 e l1) deve consistere “nel miglioramento della risposta strutturale in maniera da rispettare quanto prescritto dalla legislazione per le strutture nuove”.
Ciò comporta per il Tar che poiché tali requisiti dell’adeguamento sismico corrispondono ad un interesse di natura sostanziale della stazione appaltante, che ha voluto rendere più sicuro l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1, il progetto definitivo presentato dalla CCC, che prevede calcoli strutturali basati su una “vita nominale” di 50 anni (anziché 100 anni) e su un “periodo di riferimento” di 100 anni (anziché 200 anni) con “accelerazione di picco in corrispondenza dello stato limite di salvaguardia della vita” pari a 0,261 x g (g= valore dell’accelerazione di gravità), anziché 0,330 x g, sebbene non viola “direttamente” il citato d.m. 14.1.2008, doveva essere escluso dalla gara ai sensi delle lett. a.2) ed a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara, sia perché risultava peggiorativo rispetto al progetto posto a base di gara, sia perché violava le indicazioni prescrittive, evincibili dai suindicati capo II.12 del capitolato speciale e paragrafo 7.3 della relazione tecnica allegata al progetto preliminare.
Conseguentemente, la commissione giudicatrice, anziché effettuare una differente valutazione dell’elemento “caratteristiche tecnologico-strutturali” (attribuzione del punteggio massimo di 15 punti alla ricorrente incidentale e di soli 3 punti alla ricorrente principale), avrebbe dovuto escludere dalla gara il Consorzio Cooperative Costruzioni.
Sempre per il Tar, l’esclusione della CCC non avrebbe potuto essere evitata ai sensi del capo II.8 del capitolato speciale nella parte in cui prevede che il contratto di appalto può essere stipulato dopo l’acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri necessari e l’approvazione del progetto definitivo (e con adeguamento del progetto definitivo presentato “alle eventuali prescrizioni susseguenti ai suddetti pareri e/o autorizzazioni..”) non potendo tale disposizione del capitolato speciale trovare applicazione nella fattispecie in esame non potendo comprendere nel suo ambito oggettivo i casi di violazione delle disposizioni prescrittive della lex specialis di gara sanzionate dalla lett. a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara.
4.Osserva il Collegio che il punto di partenza sul quale si basa il complesso ragionamento del primo giudice è erroneo in quanto nessuna delle norme indicate dal Tar ed in particolare il d.m. 14.1.2008 ed il capo II.12 del capitolato speciale e paragrafo 7.3. della relazione tecnica allegata al progetto preliminare prevedono una vita nominale (e cioè la durata della costruzione, punto 2.4.1. delle norme tecniche 2008) per le strutture ospedaliere, in classe d’uso IV (punto 2.4.2 delle norme tecniche 2008), pari a 100 anni.
In altri termini posta la obbligatorietà in base al d.m. del 2008 di assegnare una classe d’uso pari a IV per le strutture ospedaliere, non vi è una specifica norma tecnica che preveda la obbligatorietà che a tale classe d’uso corrisponda un vita nominale di 100 anni sembrando piuttosto emergere che la vita nominale di una costruzione non abbia una connessione diretta con il suo carattere strategico.
Pertanto la fondamentale asserzione della sentenza appellata secondo cui “…il d.m. 14.1.2008 prevede per le strutture ospedaliere una vita nominale di 100 anni ed un periodo di riferimento di 200 anni” non trova un supporto tecnico normativo in quanto il d.m. non prescrive la vita nominale da assegnare alle strutture ospedaliere limitandosi ad affermarne esclusivamente il carattere strategico ai fini della protezione civile mediante la classe d’uso.
Nè alcun elemento che avvalori la asserzione del Tar è rinvenibile nella lex specialis in ordine alla vita nominale di 100 anni in quanto il capo II. 12 del capitolato speciale, che stabilisce che l’adeguamento sismico dei padiglioni L e M1 debba consistere “nel miglioramento della risposta strutturale in maniera da rispettare quanto prescritto dalla legislazione per le strutture nuove..”, nulla prevede quanto alla vita nominale della costruzione ed in particolare che l’opera appaltata debba essere inderogabilmente progettata con vita nominale di 100 anni.
Le considerazioni di cui sopra valgono anche con riferimento al richiamo operato in sentenza, al punto 7.3. della relazione tecnica a corredo del progetto preliminare posto a base di gara, ove sono riportati esclusivamente, a mezzo di una tabella, i risultati dell’analisi della vulnerabilità sismica effettuata ed in cui non vi è una specifica previsione sulla vita nominale dell’opera per 100 anni.
Pertanto, essendo possibile, alla stregua della legge di gara e della normativa di riferimento, progettare strutture ospedaliere di nuova costruzione con vita nominale pari a 50 anni, l’offerta tecnica della società CCC non aveva violato, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, né direttamente, né indirettamente il d.m. 14.1.2008, né il capitolato speciale, per cui correttamente la commissione di gara non ha escluso la società appellante dalla gara, limitandosi ad attribuire al progetto un punteggio oggettivamente basso, inferiore rispetto a quello attribuito all’altra concorrente che invece aveva presentato un progetto con vita nominale pari a 100 anni.
Si aggiunga ancora in via del tutto gradata che anche se vi fosse stata in via di ipotesi una carenza progettuale dell’elaborato presentato dal CCC relativamente all’adeguamento sismico, in ogni caso tali manchevolezze avrebbero potuto essere sanate in virtù del capo II.8 del capitolato speciale con l’approvazione del progetto definitivo in sede di acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri sismici. Infatti per ottenere tali autorizzazioni e pareri, e dunque l’approvazione del progetto, l’aggiudicatario avrebbe dovuto necessariamente adeguare il proprio progetto e quindi solo il mancato adeguamento a detti ipotetici pareri avrebbe reso legittimo l’annullamento della aggiudicazione.
In conclusione il primo motivo di appello è meritevole di accoglimento non dovendosi ritenere illegittima la mancata esclusione della società CCC dalla gara ed in parte qua la sentenza appellata deve essere riformata.
5. Occorre ora esaminare l’altro motivo del ricorso incidentale dell’ati BEA, respinto dal Tar ma riprodotto con appello incidentale dalla aggiudicataria, inerente la asserita incompletezza del progetto presentato in gara dal Consorzio CCC.
Secondo l’ati BEA il progetto del Consorzio Cooperative Costruzioni doveva essere escluso dalla gara in quanto il capo 3.1 della prima parte del disciplinare di gara prescriveva che sia le relazioni tecniche, sia gli elaborati grafici del progetto definitivo offerto dovevano essere redatti “ad un livello di definizione tale da scongiurare significative differenze tecniche e di costo nella successiva progettazione esecutiva”. Di contro, la commissione giudicatrice aveva rilevato la “carenza di sezioni e prospetti in numero e scala adeguati”, “l’insufficiente integrazione e dettaglio degli interventi strutturali con il layout e gli aspetti architettonici”, “l’incoerenza tra le carpenterie ed il layout architettonico in corrispondenza dei nuovi elementi resistenti in c.a.”, la genericità dei “disciplinari descritti e prestazionali” e la loro non connessione “agli elementi proposti in progetto, la “non sufficiente rappresentazione degli impianti elettrici”, la “mancanza di elaborati grafici relativi all’impianto di acqua osmotizzata e a quello di scarico dei posti rene” e l’identità al progetto preliminare di numerosi elaborati e di parte della relazione (cfr. verbale n. 11 del 9.1.2013).
Tale censura non veniva accolta dal Tar sul rilievo che le predette carenze non potevano essere assimilate all’assenza delle relazioni tecniche e degli elaborati grafici del progetto definitivo, né si era giunti da parte della ricorrente incidentale, alla dimostrazione che tali carenze avrebbero comportato differenze tecniche e di costo nella successiva progettazione esecutiva.
Inoltre l’assenza anche di alcuni tra i numerosi elaborati grafici indicati nel punto 4 della parte I del disciplinare di gara non risultava dimostrata con l’esibizione dell’elenco, allegato al progetto definitivo presentato, in quanto tali elaborati grafici potevano essere stati accorpati in un solo documento e/o le relative informazioni, che dovevano essere contenute avrebbero potuto ricavarsi dagli altri documenti di cui è composta l’intera offerta tecnica.
Conclusivamente per il Tar, nella specie, non ricorreva il caso di esclusione dalla gara previsto dalla lett. a.4) del capo 5 della parte II del disciplinare di gara.
5.1. Le considerazioni del Tar per respingere il motivo meritano conferma.
Va premesso che in generale nelle gare di appalto il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all’amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta.
Con l’effetto che il ricorrente che impugni tale giudizio deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza, dovendosi escludere, da parte giudice, valutazioni riservate all’amministrazione finalizzate ad una diversa valutazione del progetto presentato. Nel caso in esame la commissione di gara, nell’ambito di una propria valutazione discrezionale, e proprio entrando nel merito degli aspetti tecnici progettuali, aveva ritenuto che il progetto del Consorzio integrasse il contenuto minimo prescrittivo ed inderogabile dell’insieme degli elaborati grafici che dovevano essere presentati in ossequio alle prescrizioni di gara. La commissione giudicatrice, infatti, che pure nel dettaglio aveva riscontrato numerose lacune, le aveva adeguatamente prese in considerazione nell’attribuzione del punteggio relativo al citato elemento di valutazione “grado di completezza e leggibilità degli elaborati tecnici”, non ritenendo di escludere dalla gara il Consorzio limitandosi, a fronte di un punteggio massimo di 5 punti (attribuito alla ati BEA), ad assegnare al Consorzio solo 1,687 punti.
Dall’esame del verbale di gara n.11 emerge la puntualità e la attenzione con la quale la commissione aveva vagliato la offerta tecnica del CCC motivando in maniera esaustiva ed analitica la attribuzione del punteggio assegnato.
Si aggiunga poi che il disciplinare di gara non richiedeva un tassativo numero di elaborati grafici e per tale motivo l’analisi della presenza di tali elaborati grafici non poteva esaurirsi nella verifica dell’elenco degli elaborati ma doveva essere condotta sul contenuto concreto di tutti gli elaborati prodotti in gara per verificare la completezza di quanto progettato.
Sotto altro profilo, la mancata produzione degli elaborati che la appellante incidentale assume mancanti non potrebbero giustificare la esclusione del Consorzio ed in specie il richiamo operato dalla appellante incidentale alla lett. a. 4) del Capo 5) del disciplinare di gara non richiedeva a pena di esclusione la produzione degli elaborati.
Tanto basta per respingere la doglianza.
6. Resta da esaminare la censura dedotta in primo grado dalla ricorrente principale e finalizzata alla esclusione dalla gara della aggiudicataria, non esaminata dal Tar e reiterata in appello dal Consorzio CCC, relativa alla violazione, da parte dell’ati BEA, dell’istituto dell’avvalimento.
Come già evidenziato il Consorzio CCC lamentava che l’ati BEA, non possedendo i requisiti relativi ai servizi tecnici, avesse indicato come professionista il rtp costituendo Exergia dell’architetto Mafalda C.Votta & Sas (mandataria), architetto Paolo Castrignano (mandante), ingegnere Zaccagnino (mandante), ing. Nicola Pugliese (mandante), geologo Romaniello (mandante), geologo Parisi (mandante).
La mandataria del rtp Exergia, tuttavia, dopo avere dichiarato “di voler eseguire i servizi tecnici per la gara di che trattasi in favore del concorrente ati Bea/Ecoclima”, dichiarava altresì di “..volersi avvalere dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara, richiesti al punto III.2.3) del bando…individuando l’operatore economico ausiliario nella figura dell’ing. Rossana Lardo..” facendo altresì ricorso ad un secondo soggetto ausiliario indicando all’uopo l’ing. Armando Maggi che rendeva conferente dichiarazione.
Sostanzialmente Exergia, quale mandataria del rtp indicato dal concorrente ati BEA per la esecuzione dei servizi tecnici, produceva due contratti di avvalimento, uno dei quali stipulato con il professionista ausiliario, ing. Lardo, ed il secondo, con il professionista ausiliario, ing. Maggi.
La commissione di gara, investita della questione relativa al subavvalimento da uno dei concorrenti che denunziava la violazione, sia della normativa generale posta dal codice dei contratti che della lex specialis, respingeva la richiesta di esclusione della ati BEA richiamando il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento ed il contenuto di alcuni chiarimenti forniti in corso di gara in base ai quali sarebbe stato consentito al professionista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Nell’atto di appello si censura la violazione dell’art. 49 in relazione all’art.53 co. 3 del d.lgs. n.163/06 nella interpretazione fornita dalla Autorità per la Vigilanza sui pubblici contratti (determinazione 1.8.2012 n.2) e dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161).
7. Tali doglianze del Consorzio CCC meritano accoglimento.
Rileva la Sezione che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti.
La questione sostanziale pertanto si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall’art. 53 co.3 del codice dei contratti, (“..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta..”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento.
Come esattamente rilevato dall’appellante, sia il Consiglio di Stato che l’Autorità di Vigilanza, hanno respinto tale possibilità fornendo all’uopo due fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione.
Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4).
La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161 cit.).
D’altro canto la estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Nel caso in esame tali principi erano rinvenibili nel bando di gara al punto III.2.2.lett.d) ai sensi del quale è ammesso l’avvalimento alle condizioni dell’art. 49 del codice dei contratti, nel capo 4 parte prima. A.2. relativo a presentazione dell’offerta, ai sensi del quale il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di lavoro, nel capo 2 lett. l) secondo cui “limitatamente ai concorrenti che ricorrono all’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006 il concorrente può avvalersi per determinati requisiti di ordine speciale relativi alla capacità tecnica dei requisiti posseduti da altro operatore economico (denominato impresa ausiliaria) alle condizioni di cui al successivo capo 4 lett. a)”.
Pertanto, coerentemente alla disciplina generale di riferimento, anche la lex specialis prevedeva che l’avvalimento fosse una facoltà di esclusiva pertinenza del “concorrente” e dunque dell’ati BEA/Ecoclima e non anche del rtp RT Exergia che in qualità di progettista indicato, non poteva a sua volta far ricorso all’istituto dell’avvalimento.
8. In conclusione l’appello incidentale proposto dall’ati BEA deve essere respinto, l’appello principale deve essere accolto, la sentenza di primo grado deve essere riformata, il ricorso di primo grado accolto.
9. In relazione all’andamento e alla complessità della fattispecie, spese ed onorari dei due gradi di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando in riforma della sentenza appellata respinge l’appello incidentale proposto dall’ati BEA, accoglie l’appello principale del Consorzio Cooperative Costruzioni, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/3/2014 n.1072 proviene da Giustamm.

Pres. G. Morri – Est. G. Ruiu
S.P.A. Torelli Dottori (avv. M. Bertinelli terzi) vs Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche (Avvocatura Distr. dello Stato) e nei confronti di S.R.L. Allodi (avv.ti M. Coffrini, E. Coffrini, M. Discepolo)

Contratti della p.a. – Gara – A.T.I. – Recesso o estromissione di una o più imprese – Dopo l’aggiudicazione – Ammissibilità – Condizioni – Imprese rimanenti – Possesso dei requisiti di qualificazione – Elusione della disciplina di gara – Inconfigurabilità

Sono ammessi, dopo l’aggiudicazione, il recesso o l’estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Il divieto posto dall’art. 37, c.9 del d.Lgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi. Lo scopo perseguito dalla norma in questione è quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l’anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. Ne consegue la legittimità dell’aggiudicazione ad un’ati di una gara di appalto di lavori nel caso in cui, al momento dell’aggiudicazione definitiva, il requisito della categoria OG1 richiesto dal bando è risultato posseduto in proprio dalla mandataria tramite attestazione SOA per la categoria, pur essendo stata, nel frattempo, la mandante, che aveva dichiarato di possedere detto requisito, posta in liquidazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 824 del 2013, proposto da:
S.P.A. Torelli Dottori, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso Avv. Marco Bertinelli Terzi in Ancona, corso Stamira, 29;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna-Marche, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

S.R.L. Allodi, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Coffrini, Ermes Coffrini, Maurizio Discepolo, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti, 99;

-del D.P. Prot. 4721 del 18.09.2013, con il quale il Provveditore Interregionale alle Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche ha approvato “… il verbale di gara informale esperita in data 23.1.2012, 7.2.2013 e 14.3.2013, con il quale le opere in narrativa vengono provvisoriamente aggiudicate all’ATI Allodi S.r.l. – Ferroni Primo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Opere Pubbliche Emilia Romagna-Marche e di S.R.L. Allodi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori Antonella Vitale sostituto processuale dell’avv. Bertinelli Terzi; Andrea Honorati per l’Avvocatura Distrettuale dello Stato; Maurizio Discepolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente ha partecipato alla gara informale indetta dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche dell’Emilia Romagna-Marche, indetta con lettera d’invito lettera 16.11.2012 Prot. 15811 per conto dell’Agenzia del Demanio, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., per l’appalto della “progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di razionalizzazione e valorizzazione dell’area demaniale destinata a Comando dei Vigili del Fuoco di Ancona – Sede Centrale” per un importo complessivo di Euro 8.540.982,88.
Nella lettera è specificato che i concorrenti devono essere qualificati nella Cat. OG1 Class. VI ovvero nella Cat. OG1 Class. V oltre che nelle categorie scorporabili subappaltabili 0S23, 0S21, 0S30, OS28 e 0S3. In mancanza, il concorrente poteva associarsi con altra impresa in possesso di adeguate qualificazioni nelle predette categorie o avvalersi dei requisiti di altro soggetto.
Alla gara, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipava la S.r.l. Allodi di Parma quale mandataria in ATI con la S.p.a. Ferroni Primo (mandante).
Con D.P. Prot. 4721 del 18.09.2013 il Provveditore Interregionale alle Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche approvava “… il verbale di gara informale esperita in data 23.1.2012, 7.2.2013 e 14.3.2013, con il quale le opere in narrativa vengono provvisoriamente aggiudicate all’ATI Allodi S.r.l. – Ferroni Primo. La Torelli Dottori S.p.A si piazzava al secondo posto.
La società ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata, deducendo i seguenti motivi di ricorso.
a)Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 19 del D.Lgs. 163/2006 – Violazione della par condicio.
Sarebbe stato violato l’art. 37 c.19 del d.lgs 163/2006, in quanto la gara sarebbe stata aggiudicata nonostante la Allodi S.r.l. abbia perso, nelle more della gara, i requisiti di qualificazione, a causa del ritiro della mandante S.p.a. Ferroni Primo, posta in scioglimento e liquidazione in data 24/29.04.2013. Essa ha successivamente presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161 co. 6 L.F. in data 3.5.2013 (ammissione poi disposta con decreto del Tribunale di Parma 7.10.2013 n. 29). La necessaria classe VI della categoria OG1 sarebbe stata conseguita dall’aggiudicataria solo in data 27.5.2013, ben successiva alla conclusione della gara e alla stessa aggiudicazione provvisoria. Parte ricorrente afferma la violazione della norma sotto diversi profili: in particolare
-tale norma sarebbe applicabile solo alla fase di esecuzione del contratto;
-non sarebbe applicabile ai casi di messa in liquidazione e concordato preventivo;
-in ogni caso la Società Allodi s.r.l. non aveva, ai sensi del citato articolo, il possesso dei requisiti di idoneità per l’esecuzione dell’appalto, avendoli conseguiti solo dopo la scadenza del termine delle offerte e la stessa aggiudicazione provvisoria
b)Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 19 del D.Lgs. 163/2006 – Violazione della par condicio.
Sarebbe in ogni caso, mancato il possesso, senza soluzione di continuità, dei requisiti di qualificazione, che devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti, nonché per tutta la durata dell’Appalto. La Allodi s.r.l., priva dei requisiti richiesti dalla lettera di invito, doveva essere esclusa.
Si sono costituite l’Avvocatura di Stato per la Stazione Appaltante e la controinteressata aggiudicataria, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 431/2013, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini di sospendere la stipulazione del contratto.
Alla pubblica udienza del 9.1.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1 Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
1.1 La questione verte essenzialmente su un problema di diritto. Il primo problema che si pone e, se alla luce dell’art. 37 c.9 e c. 19 del d.lgs 104/2012, siano possibili modificazioni dell’ATI prima dell’esecuzione dei lavori, nelle more dell’aggiudicazione. Il secondo, che presuppone la risposta positiva al primo, concerne i limiti dell’applicazione di tale principio e in che modo possa essere applicato rispettando i principi in materia di par condicio, evitandone l’utilizzo come scorciatoia da imprese non dotate dei requisiti di qualificazione.
1.2 Il Collegio ritiene che la risposta alla prima domanda debba essere affermativa e che l’Amministrazione, sia pure in un caso sicuramente particolare, abbia fatto buon governo dei principi in materia di gare pubbliche nell’applicare le norme citate.
1.3 Le parti, i cui scritti hanno, lodevolmente, rispettato i requisiti di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3 c.2 del d.lgs 104/2010, hanno richiamato la copiosa giurisprudenza a sostegno delle opposte tesi in materia. Com’è noto, esiste in giurisprudenza una tesi sostanzialista (CdS Sez. VI 16.2.2010 n. 842; V 10.9.2010 n. 6546; IV, 6.7.2010 n. 4332) che ammette, dopo l’aggiudicazione, il recesso o l’estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Si sostiene sul tema che il divieto posto dall’art. 37, c.9 del d.Lgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi. L’ipotesi trae giustificazione e fondamento dalla considerazione che lo scopo perseguito dalla norma in questione sarebbe quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l’anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. In quest’ultimo caso, come ritenuto da questo Tribunale con sentenza 23.1.2012 n. 51, vale il principio per cui il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente.
1.4 L’Adunanza plenaria, seppure in via incidentale, ha sposato, con la sentenza 8/2012 la tesi della possibilità di modificazioni in riduzione dell’ATI, ed è da questi tesi sostanzialista che bisogna partire per stabilire la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante.
1.5 Nel caso in esame, la situazione di fatto si presenta del tutto peculiare. Per tale motivo è necessario riportare in dettaglio il susseguirsi dei fatti che hanno riguardato il possesso della qualificazione SOA OG1 della categoria VI per l’aggiudicataria.
-l’aggiudicazione provvisoria viene disposta con verbale del 14.3.2014. In questo momento il requisito è sempre posseduto attraverso la mandante dell’ATI.
-successivamente inizia la verifica di congruità dell’offerta, che è dichiarata non anomala dal RUP in data 6.8.2013.
– nelle more di tale verifica, come dichiarato in atti dall’Allodi Srl con nota del 26.6.2013 inviata alla Stazione appaltante e sostanzialmente non contestato, è alla pervenuta alla mandataria, in data 20.6.201,3 una nota della mandante. In essa si infor
– la Allodi s.r.l. acquistava l’attestazione SOA per la categoria in data 27.5.2013.
1.6 Ne consegue che:
-al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dell’aggiudicazione provvisoria la Allodi Srl possedeva il requisito tramite la propria mandataria Ferroni Primo S.p.a.
-al momento dell’aggiudicazione definitiva il requisito è posseduto in proprio tramite attestazione SOA per la categoria del 27.5.2013.
2 Alla luce dell’orientamento in precedenza riportato, l’operato della Stazione Appaltante sarebbe indubbiamente corretto se l’aggiudicataria fosse stata già in possesso, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, della necessaria attestazione SOA. Nel caso in esame, invece, attestazione SOA richiesta dal bando è stata ottenuta nelle more della verifica di anomalia e dei requisiti.
2.1 Il Collegio ritiene che, in questo caso, non si possa che valutare la situazione di fatto alla luce dei principi fatti propri all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella citata sentenza 8/2012 e, in particolare, della ratio del divieto posto dall’art. 37 c.9 del d.lgs 163/2006, con riguardo alla legittimità delle modificazioni in riduzione dei concorrenti. L’articolo, come interpretato dall’Adunanza Plenaria citata, serve per consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara, precludendo modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e dall’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante, Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti (AP 8/2012 cit.).
2.2 Nel caso in esame, a parere del Collegio non emerge alcuna elusione dei controlli effettuati dalla Stazione Appaltante e bene ha fatto la stessa Stazione Appaltante a interpretare l’art. 37 c.9 alla luce del comma 19 del medesimo articolo (sia pure previsto per la sola esecuzione del contratto). Difatti, va condivisa l’affermazione della ricorrente, peraltro contenuta anche nelle memorie della controinteressata, per cui il riferimento all’art. 37 c.19 del d.lgs 163/2006 non sia sufficiente a giustificare il provvedimento impugnato. Ma tale articolo può indubbiamente considerarsi un valido ausilio interpretativo ai principi giurisprudenziali in materia di modificazione soggettiva sopra ricordati. Come già detto, in casi come questo il punto fondamentale è sempre la presenza o meno di un’elusione dei controlli, elusione di cui, nel caso in esame non vi è alcun indizio. Difatti, come risulta dalla scansione temporale degli eventi (non contestata) la messa in liquidazione della mandante è stata ben posteriore alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e alla stessa aggiudicazione provvisoria.
2.3 Va inoltre rilevato che la messa in liquidazione, successiva alla gara, della mandante, non era necessariamente causa di esclusione della stessa, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, in quanto le società in liquidazione possono, previa volontà del liquidatore e verifica della loro idoneità, comunque partecipare alle gare, secondo certe condizioni, ai sensi dell’art. 186 delle L.F. Nel caso in esame, la società è stata posta in liquidazione il 24.4.2013 e ha informato l’aggiudicataria di non essere interessata alla prosecuzione dell’appalto solo in data 20.6.2013, avendo presentato richiesta di concordato preventivo in data 3.5.2013 (nella missiva citata si parla di una precedente riunione tra le due società, ma non vi sono date). In assenza del sospetto di una manovra per eludere i controlli della Stazione appaltante, si deve ritenere che, nel caso in esame, i requisiti siano stati sempre presenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dell’aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione definitiva. Il possesso dei requisiti da parte della Allodi s.r.l. (prima in ATI e successivamente da sola) è stato, sostanzialmente, senza soluzione di continuità.
3 Ne consegue che, ad avviso del Collegio, il comportamento della Stazione Appaltante è stato in linea con l’orientamento, condiviso dal Collegio, che ammette la modificazione in riduzione dei raggruppamenti temporanei. Ciò porta al respingimento del ricorso, in quanto:
-in realtà l’art. 37 c. 19 del d.lgs 163/2006 non è stato oggetto di applicazione analogica, ma costituisce solo applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di modificazione soggettiva delle RTI oggettiva, condivisi dal Collegio.
-ne consegue l’irrilevanza del fatto che la società mandante sia stata posta in liquidazione e ammessa a concordato preventivo e non fallita.
-non può quindi essere condiviso il secondo motivo di ricorso, relativo all’assenza dei requisiti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. In tale data i requisiti erano posseduti dall’ATI.
-vi è stata sostanziale continuità tra la presenza della attestazione SOA dell’ATI e quella della mandataria, dato che il recesso della mandante risulta comunicato solo dopo il conseguimento dell’attestazione della categoria VI della mandataria, e la modi
-alla luce di quanto sopra è irrilevante la circostanza, dichiarata dalla Allodi Srl, nelle proprie memorie, per cui la stessa sarebbe stata in grado di eseguire i lavora da sola ai sensi degli att. 61 e 109 del d.lgs 107/2010. Difatti, la stessa si è pre
3.1 Il ricorso deve, per le considerazioni di cui sopra, deve essere respinto.
3.2 La particolarità (per non dire l’eccezionalità) della situazione di fatto e i contrasti giurisprudenziali in materia giustificano la compensazione delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2014

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 7/3/2014 n.322 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
F. N. A. (avv. R. Caboni) c/ Università degli Studi di Sassari (Avv. Distr. St.) nei confronti di F. C. (avv.ti F. P. Mazzei, M. D’Orsogna)

1. Concorsi pubblici – Concorso universitario – Concorsi a posto di ricercatore – Commissione giudicatrice – Componenti – Rapporti di collaborazione con un candidato – Astensione – Obbligo – Condizioni

2. Concorsi pubblici – Concorso universitario – Concorsi a posto di ricercatore – Valutazioni della commissione – Sindacato – Limiti

1. In tema di procedure concorso a posti di ricercatore universitario, non costituisce di per sé causa di astensione da componente di una Commissione giudicatrice, né vizio del procedimento, l’esistenza di rapporti di collaborazione scientifica tra taluno dei commissari e qualcuno dei candidati ovvero la mera sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato. Per integrare un motivo di astensione occorre, infatti, che i rapporti personali o professionali tra maestro e allievo siano di rilievo ed intensità tali da fare sospettare che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali o che, in considerazione di particolari modalità di attribuzione del punteggio, si possa determinare una specifica situazione di favore per l’allievo; in altre parole, ai fini dell’astensione deve sussiste un rapporto di diversa natura e più saldo, trascendente la dinamica istituzionale delle relazioni tra allievo e docente, e riconducibile in una delle cause codicistiche di astensione (come è ad esempio nel caso dell’esistenza di un sodalizio professionale connotato dal carattere della stabilità e della reciprocità degli interessi di carattere economico)

2. In tema di procedure concorso a posti di ricercatore universitario, le valutazioni della Commissione giudicatrice sono espressione di un’ampia discrezionalità, censurabili, quindi, solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti od irragionevoli, tali essendo quelle che emergono dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza, in quanto l’operato della Commissione consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze tecnico-scientifiche di non univoca interpretazione, per il suo grado di elevata soggettività ed irripetibilità; in particolare, è insindacabile, in sede giurisdizionale, la valutazione discrezionale dei titoli scientifici esibiti dal candidato, a meno che non siano dedotti vizi di manifesta illogicità o indebita e palese disparità di trattamento da parte della Commissione esaminatrice

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 374 del 2013, proposto da:
F. N. A., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Caboni, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri n. 84;

contro

Università degli Studi di Sassari, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

F. C., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Paolo Mazzei, Marina D’Orsogna, con domicilio eletto presso Paolo Mazzei in Cagliari, via Enrico Costa 36; M. I. P.;

per l’annullamento

– della determinazione n. 331 prot. 3563 del 12.2.2013, emessa dall’Università degli Studi di Sassari, recante l’approvazione degli atti e delle operazioni svolte dalla Commissione per la procedura pubblica per il reclutamento di un ricercatore a tempo de
– dei verbali delle sedute del 23.11.12, 20.12.12, 1.12.12, 8.2.13 e relativi allegati e la relazione finale dell’8.2.2013;
– di ogni ulteriore atto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Sassari e di Francesco Cuccu;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Caboni per il ricorrente l’avvocato dello Stato per l’Amministrazione e l’avvocato D’Orsogna per il controinteressato;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il ricorrente di avere partecipato alla procedura pubblica di valutazione comparativa per la copertura di un posto da ricercatore a tempo determinato bandita dall’Università degli Studi di Sassari, Dipartimento Giurisprudenza (area 12 – scienze giuridiche 12/B1) in Diritto commerciale e della Navigazione – Settore IUS/04, in forza di D.R. n. 1612 del 7.6.2012 con avviso pubblicato nella G.U. n. 48 del 22.6.2012.
Con D.R. n. 2511 del 21.9.2012, l’Università di Sassari nominava la Commissione giudicatrice nelle persone dei prof.ri Antonio Blandini dell’Università di Napoli Federico II, Fabiana Massa Felsani dell’Università di Sassari e dott.ssa Manuela Tola dell’Università di Cagliari.
La Commissione giudicatrice procedeva nella prima seduta alla nomina del Presidente in persona della prof.ssa Massa Felsani nonché a predeterminare i criteri utili alla valutazione preliminare dei candidati e della valutazione comparativa.
Nelle successive sedute la Commissione procedeva all’apertura dei plichi, alla fissazione dei criteri e dei punteggi con cui valutare i titoli e le pubblicazioni dei candidati, nonché alla valutazione preliminare dei medesimi e quindi selezionava n. 6 candidati, tra cui il ricorrente, da ammettere al colloquio orale.
L’8 febbraio 2013 n. 5 candidati sostenevano il colloquio orale.
Gli atti della procedura venivano quindi approvati.
Il ricorrente si classificava terzo.
Una volta esercitato il diritto di accesso agli atti della procedura proponeva ricorso deducendo le seguenti articolate censure:
1) violazione dei principi di uguaglianza, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa (artt. 3 e 97 Cost.), violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 10 del bando relativo ai criteri di valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, contraddittoria considerazione di titoli e attività scientifiche svolte, illegittimità derivata della graduatoria finale, eccesso di potere, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, contraddittorietà tra atti, disparità di trattamento;
2) violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa;
3) violazione dell’obbligo di motivazione (art. 3 L. 241/90) eccesso di potere (irragionevolezza ed ingiustizia manifesta).
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva l’amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.
Si costituiva altresì il dott. Francesco Cuccu chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 15 giugno 2013 il controinteressato depositava memoria difensiva.
Il 20 settembre 2013 il ricorrente depositava memoria difensiva.
Il 1°ottobre 2013 il ricorrente depositava memoria difensiva di replica.
Il 2 ottobre depositava memoria difensiva il controinteressato.
All’udienza pubblica del 23 ottobre 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle censure dedotte dal ricorrente avverso gli atti impugnati è utile al fine di risolvere la controversia.
Con il primo motivo di ricorso il dott. Nieddu Arrica contesta in sintesi:
a) la regolarità della composizione della Commissione per l’esistenza di rapporti incompatibili con il requisito dell’imparzialità tra il candidato vincitore e il Presidente della Commissione (la contestazione è formulata nel primo motivo a sostegno delle argomentazioni volte a far rilevare l’erroneità dei punteggi attribuiti dalla commissione);
b) la regolarità dei punteggi numerici assegnati sia con riferimento ai titoli sia con riferimento alle pubblicazioni dei candidati.
Con il secondo motivo (dedotto in via subordinata) il ricorrente argomenta con ampi svolgimenti in ordine al difetto di imparzialità della Commissione per i rapporti tra il Presidente e il candidato poi risultato vincitore.
Con il terzo motivo il ricorrente contesta le motivazioni che la Commissione ha dato nei giudizi collegiali espressi sui candidati.
I primi due motivi del ricorso possono essere trattati congiuntamente.
Ciò in quanto, se con il primo motivo il ricorrente argomenta in ordine alla illegittimità delle valutazioni della Commissione e dei punteggi attribuiti ai candidati, egli fa precedere tali contestazioni dalle affermazioni in ordine al difetto di imparzialità della Commissione, affermazioni che sviluppa poi compiutamente nel secondo motivo. Le censure sono, pertanto, intimamente connesse e devono essere congiuntamente analizzate.
In definitiva, la questione cruciale che si pone nella presente controversia, è la sussistenza o meno del difetto di imparzialità che il ricorrente asserisce avere inficiato tutta la procedura.
Occorre analizzare anzitutto la questione in punto di fatto.
Il problema posto all’attenzione del Collegio è quello dei rapporti tra il dottor Cuccu e il Presidente della Commissione che, a dire del ricorrente, non configurerebbero un semplice rapporto allievo – maestro poiché:
1) è documentato un coinvolgimento del Presidente in quasi tutte le pubblicazioni del dott. Cuccu;
2) è incontestata una costante e pluriennale frequentazione accademico – scientifica tra il presidente e lo stesso candidato, svoltasi senza soluzione di continuità dal dottorato all’espletamento del concorso qui all’attenzione del Collegio.
La soluzione della questione in ordine ai rapporti tra il candidato poi risultato vincitore si pone, quindi, come logicamente pregiudiziale rispetto alle altre per la risoluzione della controversia.
Come è noto, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che non comporti l’obbligo di astensione da componente di una Commissione giudicatrice di concorso a posti di ricercatore universitario la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere; va tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica, rispondente alle esigenze dell’approfondimento di temi di ricerca sempre più articolati e complessi, sì da rendere, in alcuni settori disciplinari, estremamente difficile, se non impossibile, la formazione di commissioni esaminatrici in cui tali collaboratori non siano presenti. Per regola, dunque, l’esistenza di rapporti di collaborazione scientifica tra taluno dei commissari e qualcuno dei candidati non costituisce di per sé causa di astensione, né vizio del procedimento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2013, n. 2858; Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3797; Sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2045).
In definitiva, la mera sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato, non essendo elemento tale da alterare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari (Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2011, n. 2996; Sez. VI, 18 agosto 2010, n. 5885), non è idonea ad integrare gli estremi delle cause di incompatibilità normativamente cristallizzate, salva ovviamente la facoltà di astensione di cui all’art. 51, comma 2, del cod. proc. civ..
Per integrare un motivo di astensione occorre che i rapporti personali o professionali tra maestro e allievo siano di rilievo ed intensità tali da fare sospettare che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2011, n. 4114) o che, in considerazione di particolari modalità di attibuzione del punteggio,si possa determinare una specifica situazione di favore per l’allievo (vedasi, per una fattispecie del genere ,Tar Sardegna Sez.I 5 giugno 2013 n.459)
Insomma, la giurisprudenza è assolutamente consolidata nel senso di ritenere che per rilevare un vizio nella formazione della Commissione giudicatrice occorre un rapporto di diversa natura e più saldo, trascendente la dinamica istituzionale delle relazioni tra allievo e docente, e riconducibile in una delle cause codicistiche di astensione (come è ad esempio nel caso dell’esistenza di un sodalizio professionale connotato dal carattere della stabilità e della reciprocità degli interessi di carattere economico: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 gennaio 1999, n. 8) (T.A.R. Umbria, Sez. I, 30 agosto 2013 n. 458).
Nel caso di specie non è emersa l’esistenza, tra il dottor Cuccu e il Presidente della Commissione, di un sodalizio del tipo di quello appena descritto.
Vediamo più precisamente di che rapporti si tratta.
Il presidente della Commissione risulta:
1) tutor della tesi di dottorando del dottor Cuccu (documento 14 produzioni del ricorrente)
2) responsabile scientifico del gruppo di ricerca cui ha partecipato il dott. Cuccu negli anni 2006, 2007 e 2008.
Risulta inoltre che su cinque pubblicazioni presentate dal dott. Cuccu per la valutazione, una reca la doppia firma Cuccu – Presidente della Commissione.
Come si vede, tali rapporti rientrano in quelli che vengono normalmente definiti rapporti allievo – maestro. Non vi è traccia né prova di sodalizi di altro tipo che possano condurre a differenti conclusioni. La questione non può, quindi, che essere risolta alla luce di un orientamento giurisprudenziale del tutto pacifico che ha ribadito i principi sopra ampiamente riportati anche in vigenza della legge n. 240/2010 (ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 22 ottobre 2013, n. 2338) e da cui il Collegio, che peraltro li ha richiamati recentemente nella sentenza n. 524 del 6 luglio 2013, non ha motivo per discostarsi.
E’ agevole a questo punto analizzare le censure inerenti l’attribuzione dei punteggi ai candidati, punteggi che sarebbero all’evidenza irragionevoli a dire del ricorrente.
Così non è.
Intanto non può non essere rammentato che, in linea di principio, nei concorsi universitari le valutazioni della Commissione giudicatrice sono espressione di un’ampia discrezionalità, censurabili, quindi, solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti od irragionevoli, tali essendo quelle che emergono dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza, in quanto l’operato della Commissione consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze tecnico-scientifiche di non univoca interpretazione, per il suo grado di elevata soggettività ed irripetibilità; in particolare, è insindacabile, in sede giurisdizionale, la valutazione discrezionale dei titoli scientifici esibiti dal candidato, a meno che non siano dedotti vizi di manifesta illogicità o indebita e palese disparità di trattamento da parte della Commissione esaminatrice (T.A.R. Umbria sez. I, 06 marzo 2013, n. 152).
In definitiva la valutazione dei candidati comporta un’ampia area di insindacabilità del giudizio da parte del giudice amministrativo. Infatti, il giudizio della Commissione è inteso a verificare e a misurare il livello di maturità scientifica raggiunto dai singoli candidati. Pertanto, costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica riservata dalla legge al suddetto organo collegiale le cui valutazioni, riflettendo specifiche competenze solo da esso possedute, non possono essere sindacate nel merito dal giudice della legittimità, ma solo sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 04 novembre 2011, n. 8466, T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 dicembre 2013, n. 869).
Nel caso qui esaminato, sia le censure relative alla valutazione dei titoli sia quelle relative alla valutazione delle pubblicazioni scientifiche tendono, in sostanza, a chiedere al Giudice di sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dalla Commissione.
La Commissione ha debitamente prefissato i criteri cui attenersi nella valutazione dei candidati (verbale n. 1 del 23 novembre 2012 – doc. 4 bis produzioni del ricorrente) e ha, successivamente, nelle valutazioni, fatto applicazione di quei criteri.
Sennonché, è proprio dalla lettura della documentazione in atti che appare con chiarezza che le argomentazioni del ricorrente non possono essere condivise. Non è revocato in dubbio il valore dei titoli e delle pubblicazioni dello stesso. La Commissione ha però valutato, in modo tutt’altro che illogico e irrazionale, quei titoli e quelle pubblicazioni, giudicando, in questa procedura, di maggior valore titoli e pubblicazioni degli altri concorrenti.
Appare, peraltro, immune da censure la valutazione effettuata circa l’attività didattica del dott. Cuccu che è di indubbio valore così come appaiono condivisibili le argomentazioni esposte dalla difesa dello stesso dott. Cuccu (pagina 23 memoria depositata il 15 giugno 2013) in ordine all’indubbio valore ed attinenza (rispetto al concorso in esame) del master di specializzazione in diritto societario.
I primi due motivi di ricorso sono pertanto infondati.
Non spetta miglior sorte al terzo motivo che nuovamente è volto a contestare nel merito i giudizi della Commissione. Non è ravvisabile un’equivalenza di giudizi affermata dal ricorrente bensì una valutazione positiva di tutti i candidati che, difatti, sono risultati idonei. Più semplicemente il controinteressato è stato giudicato migliore e su questo giudizio, dalla semplice lettura dei documenti di causa, non è ravvisabile alcuna illogicità manifesta né abnormità.
Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato.
La particolarità della controversia induce a ritenere sussistenti le ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2014

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