Pres. Pugliese – Est. Sestini
P. ed altri (avv. Lupi) / Comune di Roma (avv.ti Capotorto e Garofoli) – ANAS S.p.A. (Avvocatura dello Stato)

sulla legittimità o meno di un provvedimento di diniego di condono edilizio per violazione della fascia di rispetto stradale

1. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Diniego – Ragioni – Violazione fascia di rispetto stradale – Legittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Diniego – Fascia di rispetto stradale – Vincolo – Inapplicabilità al di fuori dei centri abitati – Nozione di centro abitato – Fattispecie – Legittimità

1. La preesistenza nel tempo di un abuso edilizio e la sua successiva utilizzazione a fini economici (nella specie, una struttura commerciale di una antica e ben nota azienda automobilistica sportiva europea) non possono, da sole, assicurare alcun affidamento tutelato rispetto all’ imposizione, anche successiva, di vincoli generali di natura paesistica, ambientale o di tutela della pubblica incolumità (in questo caso con riferimento alla circolazione stradale), in ragione della clausola generale di buona fede che informa il nostro ordinamento. Ne consegue che è legittimo il diniego di condono edilizio ex l. 47/1985 motivato sulla base del contrasto del manufatto abusivo con le prescrizioni di cui al decreto ministeriale 10 aprile 1968, n.1404, in punto di mancato rispetto della distanza minima dalla fascia di rispetto della sede stradale (fattispecie in tema di manufatto edificato in zona limitrofa al Grande Raccordo Anulare di Roma).

2. Il vincolo di rispetto stradale di cui al DM n. 1404/68 è espressamente riferito alla viabilità posta al di fuori del centro abitato, peraltro non ravvisabile in una situazione di casuale disseminazione di manufatti abusivi privi di tessuto connettivo di contiguità, del tutto irrilevante restando, necessariamente, l’evoluzione dell’area negli anni successivi al diniego opposto, con la conseguente solo successiva classificazione come centro abitato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3809 del 2006, proposto da:

Picca Santa, Guerra Franca, Guerra Massimo, Guerra Olimpio, Guerra Roberto rappresentati e difesi dall’avv. Mario Lupi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, 10

Il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sebastiano Capotorto e Umberto Garofoli, domiciliati in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Soc Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del provvedimento di RIGETTO ISTANZA DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA AI SENSI DELLA L. N. 47/85

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della Soc Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2010 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1 – I ricorrenti, proprietari pro indiviso di un terreno con sovrastante fabbricato sito in località Casal Monastero, Grande Raccordo Anulare Km 29,00, ora Via Rocca di Cave n. 4, propongono ricorso per l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 43 del 27/01/2006, notificata ai ricorrenti tra 1’8 ed il 10 febbraio 2006, con cui è stata rigettata l’istanza n. 66918 del 28/03/86 sottesa al rilascio di una concessione edilizia in sanatoria ai sensi della L. 47/85, nonché di ogni atto ad essa presupposto o, comunque, ad essa connesso, con specifico riferimento alla nota dell’ Anas prot. 32087 del 2/12/05, pervenuta all’Ufficio Condono Edilizio del Comune di Roma il 9/12/03 ed ivi protocollata con il n. 155660;della nota ANAS prot. CRMO03015-P del 16/11/06, spedita con raccomandata il 29/11/06 e ricevuta il 5/12/2006, quale atto presupposto al diniego.

2 – La vicenda si riferisce all’istanza di concessione in per l’avvenuta realizzazione, nel 1971, di locali destinati ad attività commerciale, per una superficie utile di mq. 1.086,81, denegata dall’Ufficio Condono Edilizio di Roma sulla base della comunicazione dell’Anas del 21/12/05, prot. 32087, costituente parte integrante del provvedimento negativo.

3 – Secondo quanto ampiamente ed analiticamente prospettato dai ricorrenti, il provvedimento dell’USCE, nonché la nota dell’ente preposta alla tutela del vincolo, sono illegittimi per i seguenti motivi:

3.1) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione in riferimento all’art.32 L.47/85, in quanto la pronuncia dell’Anas era stata invocata (ed apparentemente resa), ai sensi dell’art.32 lett.c) della L.47/85 che, viceversa, consente la sanatoria di abusi realizzati nelle fasce di rispetto delle sedi viarie, così come disciplinate dal DM 1404/68, quando l’intervento edilizio sia stato realizzato dopo l’imposizione del vincolo ministeriale e non costituisca minaccia alla sicurezza del traffico. L’Anas invece, proseguono i ricorrenti, ha immotivatamente affermato che l’opera è stata realizzata dopo l’entrata in vigore del vincolo e a distanza non conforme ai vincoli di rispetto della viabilità principale della S.S. GRA km. 29,000 come da D.M. 01/04/1968, vincolo PTP 15/9 TLa/13 e situato in zona d’esondazione a quota inferiore a quella di sicurezza, senza peraltro chiarire le ragioni per cui doveva trovare applicazione il DM citato, (disciplinante esclusivamente distanze stradali fuori dal perimetro del centro abitato), in base a quali elementi risultava che l’abuso era stato commesso dopo e perché la distanza del fabbricato da condonare non era conforme alle previsioni del decreto, facendo quindi implicita applicazione dell’art.33 della L.47/85 nonostante il tenore della domanda avanzata dall’USCE facesse riferimento esclusivo all’art.32;

3.2) Violazione di legge: errata applicazione dell’art.33 L.47/85 e mancata applicazione dell’art.32 per inesistente contrasto fra DM n.1404/68 e la distanza del fabbricato, in quanto il DM citato detta le distanze per varie tipologie di strade, ed alla lettera A) si riferisce alle autostrade, imponendo una zona di rispetto di 60 metri, ma alla lettera B) contempla, tra le altre, le strade di scorrimento veloci o i raccordi autostradali “non riconosciuti”, fissando il minor limite a metri 40, e nel 1968 era un semplice raccordo autostradale, mentre solo nel 1979, con decreto del Ministero dei LL.PP. del 14 maggio, pubblicato sulla GU dell’8.8.79, è assurto a livello di autostrada. Pertanto, concludono i ricorrenti, essendo stato realizzato l’intervento nel 1970 (anzichè nel 1971 come da richiesta di condono) la distanza dal ciglio del GRA doveva essere inferiore. A tale riguardo, i ricorrenti allegano una perizia giurata di parte secondo la quale, a seguito di rilievi effettuati su mappa catastale, la distanza intercorrente, allora, fra manufatto e ciglio stradale variava da metri 40,90 a metri 39,80 e quindi era, come media, compatibile con quella fissata dal DM;

3.3) Violazione ed errata applicazione dell’art.33 in riferimento al DM 1404/68 sotto altri profili:

inapplicabilità del medesimo sia ai sensi della legislazione previgente al DM 1404 sulla nozione di centro abitato (DPR 15.6.59 n.393 – Vecchio codice della strada), sia di quella medio tempore sopravvenuta (D.Lgs.30.4.92 – Nuovo codice della strada).

Infatti, argomentano i ricorrenti, il DM n.1404/68 è espressamente riferito alla viabilità posta al di fuori del centro abitato, mentre alla stregua della normativa vigente al momento della realizzazione dell’opera (art.2 dell’allora vigente codice della strada, come espressamente previsto dalla circolare del Ministero dei LL.PP. n.5980 del 30.12.70 in mancanza di una perimetrazione ad hoc a quei tempi da parte del Comune di Roma), il centro abitato è definito come “un insieme contiguo di edifici, strade ed aree”, quantificato dal suo regolamento di esecuzione in un “raggruppamento di fabbricati, in numero superiore a 25, che non presenti soluzione di contiguità tranne che per le strade ed aree ad esse circostanti”.

Ebbene, proseguono i ricorrenti, dai rilievi aerofotogrammetrici “Sara Nistri” risulta che nel 1967 il comprensorio entro cui sarebbe poi ricaduto il fabbricato era composto da 25 costruzioni,

salite a 36 nel 1969, mentre il Comune di Roma con deliberazione di Giunta n.1287 del 15.6.99 ha poi approvato, ai sensi dell’art.4 del nuovo codice della strada, la nuova delimitazione dei centri abitati nella quale ricade l’intero comprensorio. Pertanto oggi, alla stregua del regolamento d’attuazione del nuovo codice, la distanza minima è di 30 metri, rispettata dal manufatto posto (secondo la perizia giurata citata) a 33,4 metri dall’attuale tracciato stradale.

I ricorrenti richiamano quindi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esame di una domanda di condono in zone originariamente vincolate debba esser comunque effettuato con riferimento alla disciplina vigente al momento dell’esame stesso;

3.4) Violazione ed errata applicazione del combinato disposto dell’art.33 L.47/85 e del DM n.1404/68 sotto altro profilo. Omessa considerazione e/ o erronea considerazione della realizzazione di una strada Anas interposta fra GRA e fabbricato da condonare. Omessa conseguente applicazione dell’art.32 lett. d) DM, in quanto, in occasione dei lavori eseguiti negli anni 80 per l’allargamento della sede viaria del GRA, fu realizzata una nuova strada, parallela al medesimo e ad esso adiacente con accesso autonomo dal nuovo svincolo realizzato per la nuova centrale del latte e per il nuovo quartiere residenziale adiacente, che dista dal fabbricato da condonare metri 24,50, rappresentando, con la sua tipologia “D” (di interesse locale), l’esclusiva via prossima al fabbricato da prendere in considerazione ai fini della distanza, fissata in metri 20 e quindi rispettata;

4 – A seguito di istanza di riesame dei ricorrenti l’Anas ha compiuto una nuova istruttoria e formulato un nuovo parere negativo, chiarendo che alla data di costruzione, successiva all’entrata in vigore del DM 1.4.1969, non veniva rispettata, anche calcolando la nuova via parallela, la prevista distanza minima di 40 metri ai sensi dell’art. 33 dello stesso decreto.

5 – I ricorrenti formulano al riguardo una articolata ed argomentata serie di motivi aggiunti, peraltro per la maggior parte identici (come chiarito dalla stessa difesa di parte ricorrente) a quelli precedentemente illustrati:

5.1) violazione di legge, con riguardo alla collocazione del manufatto all’interno di un centro abitato;

5.2) ulteriore violazione di legge ed erronea valutazione dei presupposti, con riferimento alla mancata considerazione della nuova strada interposta fra GRA e fabbricato;

5.3) eccesso di potere per persistente difetto di motivazione rispetto alle predette circostanze di fatto e di diritto;

5.4) eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione avuto riguardo alla mancata confutazione del rispetto della distanza minima dichiarato dalla relazione tecnica giurata di parte ricorrente.

6 – Le due Amministrazioni intimate si son costituite in giudizio per argomentare la piena legittimità del proprio operato, con ampia produzione di atti e di relazioni tecniche dei propri uffici, ed il Comune, in particolare, ha invocato il proprio difetto di legittimazione passiva -rectius la propria estraneità sul punto nell’ambito della propria legittimazione passiva- rispetto ai contenuti del parere, obbligatorio e vincolante, dell’Anas, ed ha altresì rappresentato che il proprio diniego è derivato anche dai vincoli ambientali e paesistici gravanti sull’area.

7 – I ricorrenti con proprie ampie ed articolate memorie hanno controdedotto, anche su tale punto, affermando che il mero richiamo del provvedimento di diniego ai predetti vincoli, peraltro relativi e quindi implicanti casomai la richiesta di parere degli organi di tutela, nulla dice quanto alla incompatibilità del fabbricato e quindi non può assurgere al ruolo di motivazione.

DIRITTO

1 – Ai fini della decisione, il Collegio ritiene necessario chiarire, pur a fronte delle suggestive e ben argomentate tesi di parte ricorrente, la propria adesione all’autorevole orientamento giurisdizionale secondo cui la preesistenza nel tempo di un abuso edilizio e la sua successiva utilizzazione a fini economici (in questo caso, narrano i ricorrenti, quale struttura commerciale di una antica e ben nota azienda automobilistica sportiva europea) non possono, da sole, assicurare alcun affidamento tutelato rispetto all’ imposizione, anche successiva, di vincoli generali di natura paesistica, ambientale o di tutela della pubblica incolumità (in questo caso con riferimento alla circolazione stradale), in ragione della clausola generale di buona fede che informa il nostro ordinamento, e che secondo la più autorevole giurisprudenza vale anche nei rapporti fra amministrazione e cittadino. La predetta clausola risalente allo Stato di diritto liberale, che l’interprete oggi deve necessariamente leggere alla luce dell’art. Art. 41 Cost. secondo cui l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, impedisce quindi di accordare tutela (se non nelle tassative ipotesi previste da norme speciali adottate dal legislatore pro tempore) ad una condizione antigiuridica ed illecita, di cui l’interessato palesa la consapevolezza proprio con la presentazione della domanda di condono, e che secondo le vigenti normative deve ritenersi non compatibile con l’interesse pubblico generale a che i gestori preposti alla circolazione stradale, a maggior ragione in un’arteria di grande rilevanza quale il GRA di Roma, possano adottare nel tempo tutte le misure idonee a garantirne lo svolgimento in condizioni di piena sicurezza anche impegnando le contigue aree di rispetto, senza le indebite limitazioni che potrebbero derivare dal consolidamento di situazioni contrastanti con le specifiche normative, anche di rispetto delle distanze minime delle costruzioni dal ciglio stradale adottate proprio a tal fine.

2 – Secondo una tale ricostruzione della disciplina giuridica applicabile, dunque, alla stregua dell’articolo 32 della legge speciale n. 47/1985, “sono suscettibili di sanatoria, alle condizioni sotto indicate, le opere (…) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 10 aprile 1968, n.1404” , ma ciò solo, precisa lo stesso articolo della legge speciale (con norma insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva), se le opere sono insistenti “su aree vincolate dopo la loro esecuzione” e comunque, “sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico” ponendo la norma, in tal modo, una condizione ostativa che l’Amministrazione potrà superare solo con una motivazione “aggravata” che spieghi le ragioni per cui possa escludere una tale “minaccia”, ed il termine “minaccia” utilizzato dal legislatore implica la necessità di escludere anche una futura possibilità di pericolo (ad esempio sotto forma di indebite limitazioni delle aree utilizzabili per ampliamenti volti alla sicurezza) e non solo un “pericolo” attuale.

3 – Applicando il predetto quadro giuridico alla specifica fattispecie, deve trovare applicazione la distanza minima di metri 60, ampiamente violata dal manufatto abusivo, posto che al momento della sua realizzazione in area non edificabile il DM n. 1404 era già in vigore e che il GRA, pur munito di qualificazione autostradale solo successivamente, evidenziava già il suo carattere “strategico”, suscettibile di probabili futuri potenziamenti a danno della stessa area. Pertanto, essendo ormai la formalizzazione della natura autostradale del GRA pienamente vigente al momento del parere dell’Anas, tale Ente doveva considerare a termini di legge il corrispondente valore di non edificabilità di 60 metri, salvo dover congruamente motivare le ragioni per cui non era comunque tecnicamente prevedibile un’utilizzazione a fini di sicurezza (rampe di accelerazione o decelerazione, vie di fuga, spazi di arresto…) dell’area interna al limite di 60 metri occupata dal manufatto, che per ciò stesso avrebbe altrimenti costituito una “minaccia” alla sicurezza del traffico.

4 – Il Collegio, essendo ben al corrente delle oscillazione giurisprudenziali sul punto, osserva altresì che, anche laddove si voglia considerare solo la qualificazione giuridica (non autostradale) del GRA alla data di costruzione del manufatto commerciale di più di 1000 metri quadri in esame, sorto abusivamente in un periodo compreso fra il 1970 (data indicata dai ricorrenti in giudizio) ed il 1971 (data indicata nella domanda di condono edilizio), alla data in cui sono stati emessi i pareri dell’Anas si collocava, secondo la stessa perizia dei ricorrenti, ad una distanza seppure di poco inferiore (metri 39,80, oggi scesi a circa 33 metri a seguito di alcuni ampiamenti stradali) rispetto a quella prescritta in tale ipotesi interpretativa (metri 40). Pertanto, anche in tale ipotesi ricostruttiva della fattispecie, l’Anas ha del tutto legittimamente, ed anzi doverosamente, considerato che la situazione di diritto (DM del 1968) e di fatto (distanza fra manufatto e tracciato esistente del GRA, attestata dallo stesso perito di parte ricorrente) ostavano all’applicazione delle invocate disposizioni della legge n, 47/1985, essendo il manufatto in contrasto con un vincolo di inedificabilità assoluta posto precedentemente alla sua realizzazione, e neppure essendo, evidentemente, possibile convenire sulla possibilità giuridica (affermata dal consulente di parte) di fare una “media” con le parti dell’edificio poste a distanza maggiore, trattandosi di distanza minima inderogabile riferita alla parte più prossima del fabbricato.

5 – Peraltro, le previsioni del citato DM si riferiscono alle aree esterne ai centri abitati, e pertanto deve essere esaminata l’eccezione di parte ricorrente, volta a dimostrare che all’epoca del parere il manufatto era già collocato nell’ambito di un centro abitato.

6 – Infatti, prospettano i ricorrenti, il DM n.1404/68 è espressamente riferito alla viabilità posta al di fuori del centro abitato, mentre alla stregua della normativa vigente al momento della realizzazione dell’opera (art.2 dell’allora vigente codice della strada) il centro abitato è definito come “un insieme contiguo di edifici, strade ed aree”, quantificato dal suo regolamento di esecuzione in un “raggruppamento di fabbricati, in numero superiore a 25” quando, proseguono i ricorrenti, da rilievi aerofotogrammetrici risulta che nel 1967 il comprensorio in esame era composto da 25 costruzioni, salite a 36 già nel 1969.

7 – Al riguardo, peraltro, il Collegio osserva che parte ricorrente non ottempera all’onere di prova gravante su chi propone l’eccezione, in quanto ai fini della configurabilità di un centro abitato non è semplicemente necessario un certo numero di edifici, bensì, recita la norma di legge applicabile pro tempore, “”un insieme contiguo di edifici, strade ed aree”, ovvero, chiarisce il regolamento attuativo, un insieme di costruzioni “che non presenti soluzione di contiguità tranne che per le strade ed aree ad esse circostanti”, cioè una infrastrutturazione urbana che dalle stesse aerofotogrammetrie risulta, a giudizio del Collegio, non presente nell’area in questione, all’epoca caratterizzata, al contrario, dalla causale disseminazione di manufatti abusivi privi di tessuto connettivo di contiguità, mentre del tutto irrilevante deve restare, necessariamente, l’evoluzione dell’area negli anni successivi al diniego legittimamente opposto, con la conseguente solo successiva classificazione come centro abitato, dovendo di conseguenza trovare applicazione il più volte citato DM del 1968.

8 – Occorre quindi passare all’esame dell’ulteriore censura concernente la violazione ed errata applicazione del combinato disposto dell’art.33 L.47/85 e del DM n. 1404/68 sotto l’altro profilo dell’omessa considerazione della realizzazione negli anni ‘80 di una strada Anas interposta fra GRA e fabbricato, funzionale all’allargamento della sede viaria del GRA e parallela ed adiacente al medesimo con accesso autonomo dal nuovo svincolo realizzato per la nuova centrale del latte e per il nuovo quartiere residenziale adiacente, che dista dal fabbricato da condonare metri 24,50, che con la sua tipologia “D” (di interesse locale), rappresenterebbe, allegano i ricorrenti l’esclusiva via prossima al fabbricato da prendere in considerazione ai fini della distanza, fissata in metri 20 e quindi rispettata.

9 – Al contrario, dalla documentazione acquisita in atti risulta la stretta funzionalità della via in questione, priva di una sua autonoma funzione rispetto alla preesistente viabilità se non in relazione all’accesso in entrata ed in uscita del traffico dal GRA in corrispondenza degli insediamenti indicati, e ciò a giudizio del Collegio continua a radicare l’autonoma considerazione del GRA ai fini del rispetto delle previste distanze e, casomai, potrebbe attrarre anche il nuovo segmento viario, dal punto di vista funzionale, nella qualificazione giuridica del complesso costituito dal GRA e dai relativi svincoli, con conseguente applicabilità delle maggiori distanze previste al riguardo.

10 – Premesso quanto sopra ai fini della valutazione della legittimità del motivo di diniego opposto dall’Amministrazione, deve, comunque, anche essere esaminata la prospettazione difensiva offerta dal Comune intimato, volta ad integrare la motivazione dell’impugnato provvedimento con altri profili ostativi autonomamente idonei a sorreggere il diniego opposto ai ricorrenti.

11- Secondo il Comune, in particolare, errano i ricorrenti nell’ affermare che l’USCE abbia negato la sanatoria prendendo come parametro, esclusivamente, la non conformità della distanza rispetto alla prescrizione imposta dal D.M. 1/4/68, e la conseguente prossimità del fabbricato rispetto al GRA, in quanto dalla determinazione dirigenziale n. 45 del 27/01/2006, emerge con chiarezza, al contrario, come il Dipartimento VI -Politiche della Programmazione e Pianificazione del Territorio – Roma Capitale, abbia fondato il proprio diniego sulla constatazione che il terreno su cui insiste l’abuso risulta essere sottoposto ai seguenti vincoli: vincolo archeologico -paesistico ai sensi della L. n. 1497/39 imposto con D.M. 15/06/1990. Il predetto DM, infatti, ha dichiarato la zona in questione di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29/06/1939, n. 1497. Più precisamente, narra il Comune, a seguito della nota n. 16913 del 21 febbraio 1987 con la quale la sopraintendenza archeologica di Roma formulava una proposta di vincolo comprendente il territorio in esame, il Ministero per i beni culturali e ambientali adottava il suddetto decreto ministeriale, stabilendo che: “Considerato che il territorio suddetto è in parte destinato a zona H2, agro romano vincolato, dal piano regolatore generale del Comune di Roma del 1962; Considerato che la zona è già parzialmente sottoposta a specifico vincolo paesistico, ai sensi del decreto ministeriale 21 settembre 1984, art. l, punto 2, con decreto ministeriale 22 maggio 1985; Considerato la necessità di ampliare il vincolo per una zona più ampia del territorio già sottoposto a tutela; Visto il parere favorevole all’imposizione del vincolo espresso dal Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali -Comitato di settore per i beni ambientali e architettonici, nelle sedute del 29/30 novembre 1988 e del Comitato di settore per i beni archeologici nella seduta del 14 luglio 1988 (omissis) La zona (omissis) è dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497/1939”.Ciò in applicazione dell’art. 82, quinto comma, lettera m, del d.p.r. n. 616/77, come aggiunto dall’art. 1 del d.l. n. 312/85 convertito nella legge n. 431/85, il quale ha previsto che “le zone di interesse archeologico” siano sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497/39.

12 – Al riguardo, ed a fronte delle ampie controdeduzioni dei ricorrenti sopra illustrate, il Collegio ritiene di dover fare applicazione del pacifico orientamento giurisprudenziale volto alla interpretazione sostanziale degli atti giuridici per il loro effettivo contenuto indipendentemente dal nomen juris utilizzato, ed in questo quadro risulta evidente la riconducibilità del riferimento ai predetti vincoli archeologici ed ambientali – pur erroneamente collocato fra le premesse ai provvedimenti impugnati – alla parte motivazionale degli stessi provvedimenti, ben potendo, d’altra parte, la mera citazione di una disciplina ostativa al rilascio del titolo, comunque fungere da legittima motivazione al diniego di rilascio del titolo stesso.

13 – Nel merito della questione, i vincoli ora allegati in giudizio dall’Amministrazione (ma già indicati, come detto, al momento del diniego), al successivo esame compiuto dal Collegio in più successive camere di consiglio, risultano essere stati effettivamente introdotti ed ancora sussistenti, non essendo stati né annullati né revocati, oltrechè rispondenti alla oggettiva e preesistente natura dei luoghi, né appare possibile accogliere la controdeduzione di parte ricorrente circa la mancata richiesta di tutti i prescritti pareri da parte dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 32 L. n. 47/1985, atteso che i ricorrenti, anche in sede di richiesta di riesame, non solo non hanno chiesto i pareri così come indicato dal comma 1 del citato art, 32, ma neppure hanno evidenziato all’Amministrazione comunale tale necessità evidenziando il carattere vincolato dell’area, né hanno impugnato, con l’originario ricorso e con i motivi aggiunti, i provvedimenti di diniego sotto il predetto profilo, divenuto oramai insindacabile nella presente sede giurisdizionale.

14 – Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia motivate ragioni, anche in relazione alla complessità delle questioni giuridiche, esaminate dal Collegio in più camere di consiglio, per disporre la compensazione delle spese di giudizio:

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio dei giorni 18 novembre e 16 dicembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 7/3/2011 n.2064 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Russo
Ponteggi Brindisi srl (Avv. P. Quinto) c/Asl Brindisi (Avv. E. Sticchi Damiani), Sved srl (Avv. L. Nilo)

sul principio di corrispondenza tra la quota di lavori e quella di effettiva partecipazione all’RTI

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Requisiti di qualificazione – Possesso della OS28 OS30 OS3 – Qualificazione nella OG11 – Equiparabilità – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – Obbligo – Sussiste – Indicazione delle quote di partecipazione – In sede di offerta – Domanda di partecipazione – Ragioni – Requisito di ammissione – Configurabilità.

1. In tema di gare d’appalto, è legittima la clausola del bando che consente la partecipazione alla gara ai concorrenti in possesso della qualificazione nella categoria OG11 per lavori da appartenenti alle categorie OS3 OS28 e OS30. Una diversa interpretazione, secondo la quale il meccanismo dell’equipollenza può ritenersi operante solo entro i limiti stabiliti dal co. 3 dell’art. 73 DPR 554/1999 e quindi entro il limite del 10% dell’importo complessivo dell’opera, non può condividersi poichè la categoria OG11 è, infatti, una qualifica generale ma nello stesso tempo è una qualifica che include lavorazioni contenute in diverse qualifiche speciali e che può essere ottenuta proprio avendo eseguito lavori in quelle qualifiche speciali, così come del resto ha confermato l’art. 79 del D.P.R. 207/2010. Tale meccanismo di equipollenza tra le categorie tuttavia non esclude la facoltà della stazione appaltante di prescrivere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata categoria specialistica senza ammettere equivalenti.

2. Poiché l’art. 37 co. 13, D.lgs. 163/2006, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di lavori e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. L’indicazione delle quote di partecipazione – e, quindi dei lavori – si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto. La disposizione ha, infatti, il fine di evitare che nella A.T.I. vi siano partecipazioni solo apparenti, effettuate allo scopo di far aggiudicare contratti a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. Con la conseguenza che l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo fa sorgere il vincolo all’esecuzione dell’appalto con un assetto non modificabile.

N. 01422/2011REG.PROV.COLL.

N. 03228/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3228 del 2009, proposto da:

Ponteggi Brindisi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cogit Costruzioni Generali Italiane S.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

la Orme S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto in Roma, via Stoppani n. 1;

nei confronti di

la Sved S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 484 del 16 marzo 2009, resa tra le parti, concernente la deliberazione dell’ASL BR n. 2214 del 18/7/2008, con la quale sono stati definitivamente aggiudicati alla Orme S.p.A. i lavori di completamento e sopraelevazione della piastra esistente e la realizzazione di n. 3 impianti elevatori e la fornitura di attrezzature elettromedicali al Presidio Ospedaliero “A. Perrino” di Brindisi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi;

Vista il ricorso incidentale in appello presentato dalla Orme S.p.A.;

Vista la costituzione in giudizio della Sved S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti l’avv. Notarnicola, su delega dell’avv. Quinto, l’avv. Lattanzi, su delega dell’avv. Sticchi Damiani e l’avv. Nilo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con deliberazione n. 2294 del 4/8/2006, l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi aveva indetto una gara al maggior ribasso per l’affidamento dei lavori di completamento e sopraelevazione della piastra esistente, la realizzazione di n. 3 impianti elevatori e la fornitura di attrezzature elettromedicali per il Presidio Ospedaliero “A. Perrino” di Brindisi (con importo a base d’asta di € 7.883.379,71).

I lavori e la fornitura venivano aggiudicati, con deliberazione del 13/7/2007 n. 250, al raggruppamento Ponteggi Brindisi S.r.l. – Cogit Costruzioni Generali Italiane S.p.a.

L’Impresa Orme S.p.A., che era stata esclusa dalla gara per l’errata composizione dell’offerta relativa alla fornitura dell’impianto radiologico digitalizzato per angiografia diagnostica, ricorreva avverso l’esclusione davanti al TAR per la Puglia, Sezione di Lecce che con sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007 accoglieva il suo ricorso.

La sentenza era confermata dal Consiglio di Stato con decisione della Sez. V n. 2090 del 7 maggio 2008.

2.- L’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi rinnovava quindi le operazioni di gara e, dopo aver esaminato le giustificazioni fornite in ordine alla composizione dell’offerta, con determinazione n. 2214 del 18/7/2008, aggiudicava la gara alla società Orme stabilendo che la stipula del contratto doveva avvenire a seguito dell’accertamento positivo dei requisiti richiesti in sede di gara.

3.- Avverso l’aggiudicazione ricorrevano davanti al TAR di Lecce le Ditte Ponteggi Brindisi S.r.l., anche nella sua qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo, e Cogit Costruzioni Generali Italiane S.p.A.

Al ricorso si opponevano l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi e la società Orme che presentava anche ricorso incidentale sostenendo che le ditte Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali Italiane avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per la mancanza dei requisiti richiesti.

4.- Il TAR di Lecce, con la sentenza della Sezione II n. 484 del 16 marzo 2009, dopo aver respinto le eccezioni sollevate dalle ricorrenti, ha ritenuto fondato il ricorso incidentale presentato dalla Orme S.p.A. ed ha dichiarato quindi inammissibili per carenza di interesse il ricorso principale proposto dalle società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali e i successivi motivi aggiunti.

In particolare il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che consentiva, ai concorrenti non in possesso della qualificazione nelle categorie OS3, OS28 e OS30, di partecipare alla gara se in possesso della qualificazione nella categoria OG11 per classifica adeguata alla somma delle lavorazioni delle suddette categorie ed ha, in conseguenza, ritenuto che di tale clausola non potessero avvalersi le ditte Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali che non erano in possesso della qualificazione nella categoria OS30 che era richiesta per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti elettrici, telefonici e telematici, per un importo di € 1.316.973,80, pari al 18,619% dell’importo complessivo della gara.

5.- La società Ponteggi Brindisi, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cogit Costruzioni Generali Italiane, ha appellato l’indicata sentenza sostenendone l’erroneità sotto diversi profili.

In particolare le società appellanti hanno sostenuto che il ricorso incidentale proposto dall’impresa Orme in primo grado doveva essere dichiarato inammissibile perché eventuali vizi riguardanti la loro partecipazione alla gara dovevano esser fatti valere quando l’impresa Orme aveva impugnato la sua esclusione dalla gara, tenuto conto che contestualmente era stata disposta l’aggiudicazione (in loro favore) della gara stessa (con il provvedimento poi annullato dal TAR di Lecce con la già citata sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007).

Le appellanti hanno poi riproposto in appello i motivi sollevati avverso l’aggiudicazione della gara alla società Orme (che il TAR non ha esaminato), riguardanti, in particolare, la composizione dell’offerta delle attrezzature elettromedicali (la cui inidoneità risulterebbe accertata dalla stessa amministrazione) e l’evidente anomalia di numerose voci dell’offerta presentata dalla detta società.

6.- All’appello si sono opposti l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi e la società Orme che, anche in appello, ha proposto in via incidentale la questione (assorbita in primo grado) riguardante la mancata indicazione nell’offerta delle modalità di distribuzione dei lavori fra le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo (ripartizione necessaria in una ATI di tipo orizzontale) e la non adeguatezza della qualifica posseduta in OG11 dalla mandante Cogit Costruzioni.

L’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi ha poi depositato copia del verbale della Commissione Tecnica che, in data 22 maggio 2009, ha ritenuto che il sistema offerto dalla società Orme sia rispondente alle prescrizioni tecniche di gara e in termini di capacità di raggiungere gli obiettivi sottesi all’appalto.

7.- In prossimità dell’udienza di discussione si è costituita in giudizio l’impresa Sved S.r.l. che, in data 29 luglio 2010, ha acquistato un ramo d’azienda della società Orme, con i suoi diritti ed interessi riguardanti la partecipazione alla gara in questione, ed ha sottoscritto, in data 8 novembre 2010, il contratto d’appalto con la A.S.L. BR di Brindisi per i lavori di completamento e sopraelevazione della piastra esistente, la realizzazione di n. 3 impianti elevatori e la fornitura di attrezzature elettromedicali per il Presidio Ospedaliero “A. Perrino” di Brindisi.

8.- Alla Pubblica Udienza del 4 febbraio 2011 il ricorso in appello, su richiesta delle parti, è passato in decisione.

DIRITTO

9.- Ritiene questo Collegio di dover preliminarmente esaminare la questione, riproposta in appello dalle società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali Italiane, riguardanti l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’impresa Orme. Infatti se tale questione dovesse ritenersi fondata la sentenza del TAR di Lecce dovrebbe essere inevitabilmente annullata e non si potrebbe procedere nell’esame delle diverse questioni sollevate con l’appello principale e con l’appello incidentale.

Sostengono le appellanti che il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’impresa Orme doveva essere dichiarato inammissibile perché gli eventuali vizi di partecipazione alla gara delle ricorrenti (oggi appellanti) dovevano esser fatti valere nel momento in cui l’impresa Orme aveva impugnato la sua esclusione dalla gara. Infatti, con la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi del 13/2/2007 n. 250 (annullata dal TAR di Lecce con la citata sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007) era stata disposta non solo l’esclusione dalla gara della società Orme ma anche l’aggiudicazione della gara in loro favore.

10.- Il TAR di Lecce ha respinto l’eccezione sostenendo che, essendo l’offerta della società Orme più vantaggiosa di quella dell’A.T.I ricorrente, “la domanda di annullamento dell’esclusione, ove accolta, avrebbe comportato il conseguimento della utilità pretesa dalla Ditta allora ricorrente, ovverossia quella di rendersi aggiudicataria della gara, per aver formulato la migliore offerta”, con la conseguenza che “non era rinvenibile alcun interesse a censurare l’ammissione dell’A.T.I., bastando l’accoglimento del ricorso avverso l’esclusione a soddisfare pienamente la Ditta ricorrente”, mentre solo “nel momento in cui l’aggiudicazione (successivamente disposta in suo favore) è contestata dall’Impresa concorrente, la difesa dell’utilità oramai conseguita passa necessariamente attraverso la proposizione del rimedio del ricorso incidentale, mirante a paralizzare l’altrui domanda ed a cui è sotteso l’interesse alla conservazione degli atti della procedura, in questa fase autonomamente apprezzabile e per la prima volta rinvenibile”.

10.1- Questa Sezione ritiene condivisibile, sul punto, quanto affermato dal TAR di Lecce.

La società Orme risultava infatti aver presentato l’offerta con il maggior ribasso (33,33% a fronte del 27,20% offerto dal raggruppamento costituito dalle società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni) e sarebbe risultata aggiudicataria della gara, fatta salva la verifica del possesso dei requisiti richiesti, se non fosse stata esclusa dalla stessa con il provvedimento della A.S.L. di Brindisi poi annullato dal TAR perché ritenuta illegittimo. La società Orme non aveva pertanto alcuna necessità di far valere nel ricorso proposto avverso la sua esclusione dalla gara anche eventuali vizi riguardanti l’offerta dell’A.T.I. che era poi risultata aggiudicataria a seguito della sua esclusione.

11.- E quindi ora possibile passare all’esame del motivo proposto dalle appellanti avverso le ragioni che hanno indotto il TAR ad accogliere il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla società Orme

Come già anticipato, nella parte in fatto, il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che consentiva, ai concorrenti non in possesso della qualificazione nelle categorie OS3, OS28 e OS30, di partecipare alla gara se in possesso della qualificazione nella categoria OG11 per classifica adeguata alla somma delle lavorazioni delle suddette categorie, ed ha, in conseguenza, ritenuto che di tale clausola non potessero avvalersi le ditte Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali che non erano in possesso della qualificazione nella categoria OS30, richiesta per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti elettrici, telefonici e telematici, per un importo di € 1.316.973,80, pari al 18,619% dell’importo complessivo della gara.

In conseguenza il TAR, come si è già detto, ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso proposto dalle società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali Italiane avverso l’aggiudicazione in favore della società Orme della gara in questione.

11.1- Sostengono le appellanti che erroneamente il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che invece deve ritenersi perfettamente logica considerato che la qualificazione OG11 comprende esattamente in sé quelle di cui alle lettere OS3 e OS30 con la conseguenza che il possesso della qualificazione in OG11 determina automaticamente la capacità di eseguire i lavori per le citate altre qualifiche.

11.2- Al riguardo si deve ricordare che l’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici (all’epoca vigente ed in vigore fino al 7 giugno 2011, per effetto di quanto disposto dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 358 e dal comma 1 dell’art. 359, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 recante il Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti), definisce l’ambito di qualificazione delle tre categorie nel modo seguente:

OG11: “riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di un insieme coordinato di impianti di riscaldamento, di ventilazione e condizionamento del clima, di impianti idrico sanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, di impianti pneumatici, di impianti antintrusione, di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissioni dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi congiuntamente in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione”:

OS3: ” riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione e ristrutturazione di impianti idrosanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o in corso di realizzazione”;

OS30: ” riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione”.

Questo Consiglio ha quindi affermato che, come emerge dalla lettura del contenuto delle indicate qualificazioni, la qualificazione in OG11 comprende esattamente in sé quelle di cui alle lettere OS3 e OS30 per cui il possesso della qualifica OG11 può determinare la capacità di eseguire i lavori nelle suindicate altre categorie (Consiglio Stato, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6232).

11.3- Ciò non esclude che, considerata l’autonomia riconosciuta alle stazioni appaltanti, le stesse possano chiedere il possesso di una determinata categoria specialistica senza ammettere equivalenti. Infatti la specifica richiesta della categoria speciale può costituire una sottolineatura dell’importanza di quelle lavorazioni nella logica complessiva dell’appalto e tiene conto anche della circostanza che per ottenere la qualificazione in OG11 non era necessario aver eseguito opere corrispondenti in tutte le categorie dei lavori inclusi nella qualifica. Si è quindi affermato che la qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle suindicate categorie specialistiche e che il bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e che, in tal caso, il difetto della qualificazione in tali categorie, per effetto di quanto previsto dal bando, non può essere sanato con il possesso della qualificazione nella sola categoria OG11 (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6760 del 30 ottobre 2003).

11.4- Secondo una diversa interpretazione (fatta propria dal TAR di Lecce) il meccanismo dell’equipollenza può ritenersi tuttavia operante solo entro i limiti stabiliti dal comma 3 dell’art. 73 del D.P.R. n. 554 del 1999 (il regolamento della legge Merloni) e quindi entro il limite del 10% dell’importo complessivo dell’opera. Ma tale interpretazione non può condividersi perché non tiene conto della particolare natura della qualificazione in OG11 che è una qualifica generale ma nello stesso tempo è anche una qualifica che include lavorazioni contenute in diverse qualifiche speciali e che può essere ottenuta proprio avendo eseguito lavori in quelle qualifiche speciali (anche se non in tutte nella stessa misura).

11.5- Di tale particolarità ha tenuto conto il legislatore che ha ora dettato, con l’art. 79 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), una specifica disciplina sulla questione ed ha stabilito, al comma 16, le percentuali di lavori nelle diverse categorie speciali che consentono l’iscrizione nella categoria generale OG11 ed i limiti entro i quali il possesso della qualificazione nella categoria generale OG11 può consentire di eseguire lavori anche nelle categorie specializzate OS 3, OS 28 e OS 30.

11.6- Considerato che, nella fattispecie in esame, è stata la stessa stazione appaltante a prevedere con la clausola (che il TAR ha ritenuto illegittima) l’equivalenza fra il possesso della qualifica nella categoria OG11 e il possesso della qualifica in OS30 (purché per classifica adeguata), tale previsione deve ritenersi legittima proprio perché coerente con il principio generale, che si è sopra affermato, secondo il quale il possesso della qualificazione nella categoria OG11 includeva (normalmente) il possesso della qualifica anche nella categoria OS30 che era richiesta per la partecipazione alla gara.

11.7- Né si può giungere a diversa conclusione sulla base della lettura delle diverse disposizioni contenute nel bando.

E’ infatti vero che la stazione appaltante, nelle lavorazioni indicate nel disciplinare di gara, aveva richiesto, per gli impianti idro-sanitari, gas medicali e antincendio, il possesso della qualifica in OG11, mentre per gli impianti elettrici, telefonici e telematici aveva richiesto il possesso della qualifica in OS30 (quasi a voler sottolineare per tali lavori il necessario possesso di tale qualifica). Ma, come si è detto, è stata poi la stessa amministrazione nello stesso disciplinare di gara, a pag. 3 (nella parte riguardante la documentazione di gara che i partecipanti dovevano inserire nella busta A), a ritenere sufficiente la qualifica nella categoria OG11 (anche dove era richiesta la qualifica in OS30) e tale disposizione che, come si è detto, risulta coerente con i principi generale in materia, non può ritenersi illegittima.

12.- Per quanto esposto la sentenza appellata sul punto non può essere confermata non potendo ritenersi illegittima l’ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo costituito dalle società appellanti che non erano in possesso della qualificazione in OS 30 ma solo della qualificazione in OG11.

13.- Prima di esaminare le censure sollevate dalle appellanti avverso l’aggiudicazione disposta in favore della società Orme, occorre peraltro, a questo punto, esaminare l’ulteriore questione che era stata sollevata dalla stessa società in primo grado con il suo ricorso incidentale. Questione che il TAR aveva assorbito e che ora viene riproposta con l’appello incidentale.

Sostiene, al riguardo, la società Orme che non solo il bando non consentiva la partecipazione alla gara di imprese prive della qualificazione in OS30 ma che il Raggruppamento Ponteggi Brindisi – Cogit Costruzioni Generali Italiane non aveva nemmeno il requisito della (sostitutiva) qualificazione in OG11, avendo la mandante Cogit dichiarato un’iscrizione in detta qualifica nella classifica II (quindi per € 516.457) a fronte di lavori per quella categoria di importo molto maggiore. I lavori previsti per la categoria OS30 non erano del resto neanche subappaltabili, come precisato nel disciplinare di gara, perché eccedenti il 15% dell’importo dei lavori.

In particolare il disciplinare di gara aveva previsto lavori per la categoria OG11 di € 787.100,48 (richiedendo la classifica III) e lavori per la categoria OS30 di € 1.316.973,80 (richiedendo la classifica IV) con un importo complessivo (per la categoria OG11) di € 2.104.074, 28.

Considerato che le società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali hanno partecipato alla gara in A.T.I. orizzontale (con una quota rispettivamente del 50,1% e del 49,9%), secondo la società Orme, la Cogit Costruzioni avrebbe dovuto dimostrare il possesso della qualifica OG11 almeno per il 49,9% di € 2.104.074, 28 e quindi per circa 1.000.000,00 di euro, cifra ampiamente superiore alla categoria effettivamente posseduta in OG11.

13.1- Al riguardo, si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e dell’art. 95 del regolamento n. 554 del 1999 (ed oggi dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti), le imprese partecipanti a un costituendo raggruppamento (sia di natura orizzontale che di natura verticale) devono indicare nell’offerta di gara, oltre alle quote di partecipazione, le quote di lavori che ciascuna di esse eseguirà, in modo da consentire l’immediata verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore, ciò in quanto una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilità che caratterizzano la gara (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010).

L’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare le modalità partecipative alle gare per l’aggiudicazione dei contratti dei raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti, stabilisce infatti, al comma 3, che “nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento”.

Il comma 13 dello stesso art. 37 stabilisce poi che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo “devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

La norma regolamentare contenuta nell’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (operante all’epoca, per effetto del richiamo contenuto nel citato art. 37 sino all’entrata in vigore del nuovo regolamento sui contratti pubblici), nel disciplinare i requisiti dell’impresa singola e di quelle riunite, stabilisce poi, al comma 2, che “per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi … di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

13.2- Dalle riportate disposizioni emerge, dunque, come già affermato da questo Consiglio, il principio secondo il quale, poiché l’art. 37 comma 13, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di lavori e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

L’indicazione delle quote di partecipazione – e, quindi dei lavori – si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2009 n. 5817).

13.3- Il comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici ha stabilito quindi un parallelismo tra le quote di partecipazione vantate da ciascuna associata nell’ambito del raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori che ciascuna di esse è tenuta obbligatoriamente ad eseguire (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010 cit.). E sulla base delle predette indicazioni preventive e formali deve essere operata la verifica della sussistenza delle richieste qualificazioni per le imprese.

D’altronde la funzione della disposizione sta nell’evidente finalità di escludere, fin dalla fase di svolgimento della gara, partecipazioni fittizie o di comodo. La disposizione ha infatti il fine di evitare che nella A.T.I. vi siano partecipazioni solo apparenti, effettuate allo scopo di far aggiudicare contratti a soggetti privi delle necessarie qualificazioni.

Con la conseguenza che l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo fa sorgere il vincolo all’esecuzione dell’appalto con un assetto non modificabile.

13.4- E tale disposizione si applica sicuramente ai raggruppamenti di tipo orizzontale (come quello costituito dalle società Ponteggi Brindisi e Cogit Costruzioni Generali Italiane) perché essendo il riparto delle quote di partecipazione all’A.T.I., e quindi il riparto dei lavori, di tipo quantitativo (e non qualitativo come nelle A.T.I. verticali), è necessaria la chiara indicazione della quota di partecipazione e quindi la preventiva specificazione della quota parte delle lavorazioni che saranno eseguite dalle imprese partecipanti al raggruppamento.

14.- Applicando tali principi al caso di specie il motivo proposto nel suo appello incidentale dalla società Orme risulta fondato.

Infatti la qualificazione nella categoria OG11 posseduta dalla società Cogit Costruzioni è nella classifica II (quindi per € 516.457) e, pur aumentata di un quinto ai sensi del comma 2 dell’art. 3 del DPR n. 34 del 2000, non consentiva alla stessa società di poter eseguire i lavori per la somma richiesta.

Si è infatti già ricordato che il disciplinare di gara aveva previsto lavori per la categoria OG11 di € 787.100,48 (richiedendo la classifica III) e lavori per la categoria OS30 di € 1.316.973,80 (richiedendo la classifica IV). Sommando le due categorie di lavori si raggiunge un importo complessivo di € 2.104.074, 28 e la Cogit Costruzioni avrebbe dovuto dimostrare il possesso della qualifica OG11 almeno per il 49,9% di 2.104.074, 28 (e quindi per circa € 1.000.000,00), cifra ampiamente superiore alla categoria posseduta in OG11.

14.1- E per tutte le ragioni che si sono prima esposte non può aver alcun rilievo la circostanza che la mandataria Ponteggi Brindisi possedeva in OG 11 la classifica IV (€ 2.582.284) che le avrebbe consentito di eseguire tutti i lavori appartenenti a tale categoria (per € 2.104.074, 28) lasciando alla società Cogit Costruzioni l’esecuzione dei lavori (nel rispetto della complessiva percentuale di partecipazione all’ATI) nella categoria OG1 (prevalente) nella quale la stessa società Cogit Costruzioni aveva i necessari requisiti di qualificazione essendo iscritta in categoria VIII.

Quel che conta è infatti la capacità di ogni componente del raggruppamento di poter effettuare i lavori per la quota che, con la domanda di partecipazione alla gara, si è impegnata a voler eseguire. E nel caso di specie, non avendo le due imprese associate in A.T.I. (orizzontale) indicato in che modo avrebbero fra loro diviso l’esecuzione dei lavori, si deve ritenere che la percentuale di lavori da eseguirsi in ogni categoria fosse esattamente corrispondente alla quota della partecipazione delle stesse società all’A.T.I., con la conseguenza che la Cogit Costruzioni doveva essere capace di eseguire tutti i lavori previsti nella percentuale del 49%, corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento con la società Ponteggi Brindisi (mandataria).

Correndosi altrimenti il rischio, che le indicate norme vogliono evitare, dell’esecuzione di lavori in categorie per le quali le imprese non hanno la necessaria qualificazione.

15.- Né si può giungere a conclusioni diverse facendo riferimento al diverso istituto dell’associazione per cooptazione -che si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori oggetto dell’appalto e che l’ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia pari all’importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati (comma 4 dell’art. 5 del DPR 544 del 1999)- tenuto conto che, a prescindere da ogni altra questione riguardante le indicate percentuali di lavori, il possibile ricorso a tale istituto, per giurisprudenza costante, è subordinato ad una espressa dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale non può non farsi riferimento alla figura generale dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale).

16.- Per tutte queste ragioni deve essere accolto il motivo sollevato, con ricorso incidentale, dalla società Orme.

Con la conseguenza che, come già affermato dal giudice di primo grado (sebbene per un motivo diverso), il ricorso proposto dalla Ponteggi Brindisi S.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con la Cogit Costruzioni Generali Italiane Spa, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

17.- In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata, seppur con diversa motivazione, deve essere confermata.

In considerazione della complessità delle questione trattate si ritiene di dover disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello (n. 3228 del 2009), come in epigrafe proposto,

respinge l ‘appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza del TAR per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II n. 484 del 16 marzo 2009.

Dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/3/2011 n.1422 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. De Felice

sul diritto transitorio in materia di competenza

1. Processo amministrativo – Competenza – Art. 15 c.p.a. – Processi instaurati – Nozione – Riferimento temporale – Proposizione ricorso – Prima notifica.

2. Processo amministrativo – Processi in corso – Regolamento di competenza – Pendenza – Termine proposizione – Art. 2 disp. trans. c.p.a. – Disciplina previgente – Applicabilità.

1. La nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità di cui all’art. 15 c.p.a. è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, 16 settembre 2010, dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”, in quanto il generale principio di certezza giuridica e di affidamento legislativo (desumibile dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude di ritenere che rapporti già instaurati al momento della entrata in vigore della nuova disposizione siano da quest’ultima regolati; in caso contrario si introdurrebbe una ipotesi di retroattività in modo surrettizio, per mancanza di quella espressa previsione che l’eccezionalità dell’ipotesi stessa rende indispensabile.

2. In caso di processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la previgente disciplina (tenendo conto ovviamente anche della sospensione dei termini nel periodo feriale), in ossequio all’art. 2 delle disposizioni transitorie c.p.a., si deve ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 19 di A.P. del 2011, proposto da:

Biesse Adesivi S.p.A., Starlog S.r.l.;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico;

nei confronti di

Unicredit Mediocredito Centrale Spa;

per regolamento di competenza d’ufficio

dell’ordinanza collegiale del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 01467/2010, resa tra le parti, concernente agevolazioni finanziarie chiesto con l’ordinanza collegiale del T.A.R. LAZIO – Roma Sezione III-Ter, n. 1467/2010, resa tra le parti

Visto il regolamento di competenza chiesto d’ufficio dal T.A.R. LAZIO – Roma Sezione III- Ter;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati nessuno e’ presente;

1.Il ricorso di primo grado è stato proposto da due diverse società avverso provvedimento recante revoca di contributo finanziario; tale ricorso è stato depositato presso il T.a.r. Lazio- Roma in data 9 settembre 2010.

Il T.a.r. adito, con ordinanza collegiale del 22 ottobre 2010 n.1467, ha chiesto di ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 15 c.p.a., ritenendo che, avendo le ricorrenti sede l’una in Lombardia e l’altra nel Veneto, sarebbero competenti rispettivamente il T.a.r. Lombardia- Milano e il T.a.r. Veneto.

Secondo la remittente Sesta Sezione del Consiglio di Stato, investito quale giudice regolatore della competenza ai sensi dell’art. 15 su indicato, per la decisione del proposto regolamento di competenza di ufficio, si pone innanzitutto una questione di diritto transitorio, che può avere tre differenti soluzioni, di cui due già seguite da svariate ordinanze sia del Consiglio di Stato che dei TT.aa.rr..

2.L’Adunanza Plenaria viene investita ai sensi dell’art. 99 c.p.a. dalla sezione remittente proprio perché il punto di diritto – che consiste nello stabilire il discrimine temporale della nuova e diversa disciplina sulla incompetenza e che naturalmente è stato evidenziato nell’ambito della fase incidentale attinente al regolamento di competenza – è oggetto di contrasti attuali e potenziali di giurisprudenza.

Il punto di diritto da decidere consiste in particolare nello stabilire se il nuovo regime di competenza inderogabile, introdotto dal c.p.a. – entrato in vigore in data 16 settembre 2010 – si applichi solo ai giudizi promossi dopo la entrata in vigore del codice o sia applicabile anche ai giudizi in corso e, in tale ultima evenienza, entro quali limiti.

Le tre tesi possibili sono le seguenti:

a) secondo una prima tesi, ai sensi dell’ art. 15 c.p.a. sussisterebbe la proponibilità del regolamento di competenza e la rilevabilità di ufficio della incompetenza senza alcuna preclusione, anche per i processi pendenti e per i ricorsi proposti prima della entrata in vigore della nuova disciplina introdotta dal c.p.a., e ciò anche in caso di già avvenuta decorrenza dei termini per la proposizione del regolamento (regolamento che secondo la previgente disciplina era soltanto preventivo, a istanza di parte e soggetto a termine stretto di decadenza);

b) secondo altra tesi, la nuova disciplina sul rilievo di ufficio della incompetenza si applicherebbe soltanto ai giudizi instaurati a partire dal 16 settembre 2010;

c) secondo altra impostazione ancora, il nuovo regime della competenza nei giudizi instaurati prima della data del 16 settembre 2010 si applicherebbe solo se a tale data siano ancora in corso i termini per la proposizione del regolamento di competenza con il vecchio rito.

3.Questa Adunanza osserva che certamente la disciplina della competenza e del rilievo della incompetenza è radicalmente mutata con la normativa sopravvenuta, che è improntata ai principi della inderogabilità, della rilevabilità anche di ufficio, in primo grado, della proponibilità con specifico motivo in appello (art. 15 del c.p.a.), mentre la precedente disciplina – come è noto – prevedeva la rilevabilità solo a istanza di parte e con il rispetto di tempi ristretti (regolamento c.d. di tipo preventivo).

Si pone quindi un problema interpretativo di diritto transitorio o intertemporale, che, in assenza di disposizioni specifiche nel c.p.a. (a parte l’articolo 2 dell’allegato II, di cui si dirà in seguito), va risolta alla stregua dell’articolo 11 delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale (“La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”).

L’assoggettamento della disciplina di ciascun fatto alla normativa del tempo in cui esso si verifica (tempus regit actum) costituisce dunque un principio generale dell’ordinamento, anche se assume rango costituzionale solo per le norme incriminatrici e per le altre norme a carattere afflittivo. Negli altri casi esso resta pur sempre una direttiva per il legislatore, che può derogarvi conformemente alla regola della successione delle leggi nel tempo.

4. Venendo al caso di specie, per stabilire quale sia la norma “del tempo”, occorre far riferimento all’oggetto della disciplina.

A tal fine si consideri che il rapporto processuale è un rapporto complesso ma anche un complesso di rapporti, di cui taluni, in relazione al decorso dei termini o al susseguirsi delle fasi processuali, sono o possono essere già definiti: a questi rapporti non può che essere applicabile la disciplina vigente al momento del loro sviluppo.

Un generale principio di certezza giuridica e di affidamento legislativo (desumibile appunto dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude, infatti, la possibilità di ritenere che rapporti già esauriti al momento della entrata in vigore della nuova disposizione siano da quest’ultima regolati (così, tra tante, Cassazione civile, III, 12 maggio 2000, n. 6099).

In caso contrario si introdurrebbe una ipotesi di retroattività in modo surrettizio, in mancanza di quella espressa previsione che l’eccezionalità dell’ipotesi stessa rende indispensabile.

Sarebbe d’altra parte improprio desumere l’applicabilità della disciplina sopravvenuta dalla generica pendenza del processo considerato nella sua interezza proprio perché – come chiarito – si è in presenza di una molteplicità di fasi e di rapporti ciascuno con un proprio profilo temporale e quindi da assoggettare alla disciplina a tale profilo legata.

Orbene, nel caso di specie l’art. 31, l. n. 1034 del 1971, espressamente prevede (prevedeva) che l’istanza di regolamento di competenza venga esercitata entro il termine previsto, a pena di decadenza. Si tratta dunque di un caso di preclusione e cioè della impossibilità di esercitare un potere in conseguenza del fatto che esso non è più azionabile oltre un certo momento del processo: autorizzarne di nuovo l’esercizio in base alla sopravvenienza normativa comporterebbe una ingiustificata rimessione in termini. D’altra parte, poiché il rapporto in questione nella disciplina previgente si esplicava esclusivamente nell’esercizio del potere di parte, ne deriva che alla estinzione di quest’ultimo consegue l’estinzione del rapporto nel suo complesso e quindi l’impossibilità di attivare i nuovi meccanismi di rilevabilità della eventuale incompetenza e in particolare quello d’ufficio posto in essere nel caso di specie dal Tribunale (così Cassazione civile, III, 2 novembre 2010, n.22269 con riferimento all’art. 58 comma 3 l. n. 69/2009 pubblicata in G.U. 19 giugno 2009 e in vigore dal 4 luglio 2009, secondo cui i commi quinto e sesto dell’art. 155 c.p.c. si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data del 1° marzo 2006, ma non se i termini sono già esauriti).

Se ne può trarre dunque una prima conclusione: quella della non percorribilità della prima opzione (sub a).

5. A tale regola non può farsi eccezione (ipotesi sub c) argomentando dalla circostanza che il termine previgente di proposizione del regolamento di competenza non sia ancora decorso. Occorre tener conto, infatti, della esplicita previsione dell’art. 2 dell’Allegato 3, rubricato “Ultrattività della disciplina previgente”, secondo il quale “Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.

Alla stregua di tale disposizione, anche in questa ipotesi, i termini da rispettare non sono quelli (eventualmente diversi) stabiliti dalla nuova disciplina, ma quelli previsti da quella previgente che in tal senso è qualificata ultrattiva.

6. In conclusione, l’Adunanza ritiene che la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità di cui all’art. 15 c.p.a., sia applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, 16 settembre 2010, dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso” (cfr sentenza della Corte costituzionale 26 maggio 2005, n. 213).

Ritiene altresì che in caso di processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la previgente disciplina (tenendo conto ovviamente anche della sospensione dei termini nel periodo feriale), in ossequio al richiamato articolo 2 delle disposizioni transitorie c.p.a., si debba ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

7. Dai principi di diritto affermati deriva che, nella specie, il rilievo (o regolamento) sollevato di ufficio il 22 ottobre 2010 in relazione al ricorso depositato in data 9 settembre 2010, debba ritenersi inammissibile.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe ai sensi dell’art. 99 c.p.a., lo dichiara inammissibile. Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 7/3/2011 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Piccialli – P.M. Ceniccola

sulla giurisdizione del g.a. alla nomina componente commissione ex art. 44, c. 2, l. 1089/1939

1. – Beni archeologici – Rinvenimento – Posizione del privato – Interesse legittimo.

2. – Giurisdizione e competenza – Beni archeologici – Nomina Commissione ax art. 44 c. 2 l. 1089/1939 – Inerzia da parte P.A. – Giurisdizione G.A.

1. – Il privato che abbia rinvenuto beni archeologici vanta una posizione di mero interesse legittimo a che la P.A. determini il premio spettante.

2. – Qualora la P.A. non nomini il proprio componente nella commissione di cui all’art. 44, c. 2, L. 1089/1939, il soggetto interessato può ricorrere al G.A. per fare accertare l’inerzia della P.A. ma non può invece ricorrere al G.O. per fare nominare il componente della commissione, non trattandosi di un arbitrato nell’ambito di rapporti paritari.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 7/3/2011 n.5353 proviene da Giustamm.

Pres. Fioretti – Rel. Salvago – P.M. Apice
Ricci (avv.ti Moroni, Salusest) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato)

sull’inammissibilità, in caso di giudizio di rinvio, della rilevabilità di ufficio dell’emanazione di decreto di esproprio in carenza di potere qualora il rilievo non sia emerso in sede di cassazione

1. – Giustizia civile – Cassazione – Giudizio di rinvio – Questioni rilevabili d’ufficio non oggetto del giudizio di cassazione – Inammissibilità.

2. – Espropriazione per p.u. – Giudizio di rinvio – Rilevabilità carenza di potere nell’emissione decreto di esproprio – Mancata pronuncia sul punto della cassazione – Inammissibilità.

3. – Espropriazione per p.u. – Illegittima occupazione temporanea – Prescrizione quinquennale – Conseguenze.

1. – In sede di rinvio non possono essere esaminate questioni di ufficio non rilevate dalla Corte di Cassazione, in quanto il loro esame porrebbe nel nulla o limiterebbe gli effetti della sentenza di cassazione.

2. – Il giudice di rinvio non può rilevare d’ufficio la carenza di potere dell’Amministrazione che ha emesso il decreto di esproprio e respingere la domanda di determinazione dell’indennità qualora la Corte di Cassazione non si sia pronunciata sul punto.

3. – La prescrizione relativa all’illegittima occupazione temporanea è quinquennale e pertanto il diritto si prescrive per il periodo anteriore al quinquennio dalla domanda giudiziale o di messa in mora pur quando i frutti vengano richiesti secondo il criterio dell’attribuzione degli interessi compensativi sulla domanda corrispondente al valore venale dell’immobile.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 7/3/2011 n.5381 proviene da Giustamm.