A. Catoni – Presidente, M. Abruzzese – Estensore
Costruzioni Italia S.r.l. (avv.ti. A. M. Nardis, C. Corneli); Gallese & Catturuzza S.a.s., Ga.Pa. Costruzioni S.r.l. c/ il Comune di Silvi (avv.ti F. Castelli e V. Salvi)

sul regime edilizio dell’intervento di chiusura di una tettoia

Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Trasformazione di una tettoia aperta, in un volume interamente chiuso – In caso di rilevanti dimensioni della tettoia e di impiego di cemento armato – Ristrutturazione edilizia – Si configura

La chiusura di una tettoia di dimensioni non trascurabili (circa mq. 80), realizzata con impiego di cemento armato, poiché importa la piena utilizzabilità di un volume in ampliamento del fabbricato cui accede, deve essere qualificata come ristrutturazione edilizia, cui è applicabile la disciplina propria delle opere edilizie soggette a permesso di costruire. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 7 giugno 2006, n. 10444. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 134 del 2005, proposto da:

Costruzioni Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Anna Maria Nardis, Carmela Corneli, con domicilio eletto presso Anna Maria Avv. Nardis in L’Aquila, via Maiella, N. 2; Gallese & Catturuzza S.a.s., Ga.Pa. Costruzioni S.r.l.;

Comune di Silvi, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Castelli, con domicilio eletto presso Vincenzo Avv. Salvi in L’Aquila, via Fontesecco 16;

dell’ingiunzione n.202 del 22.12.2004, avente ad oggetto demolizione di opere edilizie.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Silvi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/01/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha realizzato una struttura in cemento armato delle dimensioni di ml.6,85 x 13,65, con altezza minima di ml.2,53 e max di ml.3,24 al piano terra, sul lato sud del fabbricato principale ubicato in Silvi, Contrada Piombo Alta, in luogo della preesistente tettoia oggetto di condono, nonché, al piano interrato, sul lato est del medesimo fabbricato, un muro a distanza, come calcolata dai tecnici comunali, di ml.1,80 dal confine demaniale; le sopra descritte opere edilizie sono oggetto dell’ingiunzione di demolizione impugnata.
Il ricorso deduce: 1) violazione di legge, nullità dell’ordinanza ex art. 7 legge n.241/90, in ragione dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento e comunque dell’intervenuta estinzione della procedura non essendo stato emanato alcun provvedimento definitivo a seguito del decorso di 45 giorni dall’ordinanza di sospensione n.35/04; 2) eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e violazione di legge per illegittimità dell’ordine di demolizione della struttura in c.a. al posto della tettoia, non avendo tenuto conto il Comune della preesistenza della tettoia e della natura meramente manutentiva dell’intervento realizzato; 3) eccesso di potere per travisamento ed illegittimità dell’ordine di demolizione del muro al piano interrato, risultando perfettamente rispettata la distanza di legge dal confine demaniale.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva il Comune di Silvi deducendo la piena legittimità dell’atto impugnato.
Il TAR adito accoglieva la proposta istanza cautelare.
Le parti depositavano memorie e documentazione.
All’esito della pubblica udienza del 30 gennaio 2008, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

Dalla documentazione versata in atti, risulta che, con il rilascio del permesso di costruire n.50 dell’1.8.2006 (in produzione di parte ricorrente), che ha ad oggetto la sopraelevazione di una porzione di fabbricato e l’ampliamento del piano interrato del fabbricato di proprietà della ricorrente, inglobante il muro in contestazione, deve intendersi venuto meno l’interesse all’annullamento, quanto al punto 2), dell’ingiunzione impugnata, e del secondo motivo di ricorso, che riguardano appunto il muro, in ragione delle richiamate sopravvenienze procedimentali.
In parte qua, il ricorso va, pertanto, dichiarato improcedibile.
In ordine alla ulteriore contestazione operata, deve rilevarsi che essa ha ad oggetto una struttura in cemento armato delle dimensioni di ml.6,80 x 13,65 ed altezza, massima di ml.3,24 e minima di ml.2,53, realizzata in ampliamento dell’edificio principale, a destinazione ristorante, realizzata in assenza del permesso di costruire al posto di una preesistente tettoia in legno, già condonata, in data 8.11.2002, con concessione edilizia in sanatoria n.232/02/C.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ingiunzione giacché non preceduta da comunicazione di avvio del procedimemto.
Premesso che, com’è noto, la comunicazione di avvio ha lo scopo di innescare il contraddittorio procedimentale con la parte destinataria del provvedimento, o comunque ad esso interessata, il Collegio non può non rilevare che la parte, nel caso di specie, ha effettivamente esercitato tale sua facoltà, intervenendo nel procedimento (cfr. controdeduzioni pervenute al Comune in data 6.4.2004/120567, citate nel corpo del provvedimento impugnato; cfr. pag.4), così determinando la scrupolosa e puntuale disamina della posizioni da essa sostenute da parte del Comune, che ne dà ampio conto proprio in sede motivazionale.
Il motivo è pertanto infondato.
Con il terzo motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ingiunzione muovendo dalla qualificazione dell’intervento edilizio realizzato e deducendone la non assoggettabilità a sanzione demolitoria, in ragione della sua natura sostanzialmente manutentiva.
Si tratta, secondo la contestazione del Comune, di manufatto non condonabile ex D.L.269/2003, giacché realizzato in epoca posteriore al 31.3.2003, come risultante dal sopralluogo del 19.11.2003, e non conforme alle norme urbanistiche perché realizzato in violazione delle distanze minime dai confini dai fabbricati (rilevate pari a ml.1,15 dal confine sud ed a ml.4,20 dal fabbricato prospiciente, inferiori alle minime prescritte dagli artt, 35 e 36 delle vigneti NTA, pari a ml.5,00 per i confini e ml.10,00, o pari all’altezza del fabbricato più alto, per i fabbricati), oltre che esorbitante dalla superficie edificabile massima realizzabile nella zona di pertinenza (zona B1 – residenziale ambito urbano).
In proposito, la ricorrente sostiene la natura meramente manutentiva dell’intervento in questione, tenuto conto della preesistenza di una struttura in ferro (la tettoia), di identiche dimensioni, collegata a terra mediante sistema fondale, e dunque già stabilmente ancorata al suolo, anche perché realizzata unitamente al pavimento esterno al piano terra in cemento, e già condonata.
L’intervento sarebbe consistito nella sostituzione della struttura in ferro con altra analoga in cemento armato e nella successiva tompagnatura dei perimetrali, il che qualificherebbe l’opera in termini di manutenzione.
Il Collegio non condivide la tesi difensiva di parte ricorrente.
L’intervento in questione (chiusura di una preesistente tettoia) deve configurarsi, invero, non già come intervento manutentivo, che presupporrebbe la natura non innovativa degli apporti edilizi, e, nel caso di specie, della funzione di sola copertura propria della tettoia preesistente, ma di vera e propria ristrutturazione edilizia, ai sensi dell’art. 31, lett.d), legge 5 agosto 1978, n.457, ed ora dell’art. 3 del D.P.R. n.380 del 2001, trattandosi di trasformazione di un immobile tale da portare, come in effetti nella specie porta, ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
Non può revocarsi in dubbio, infatti, che la chiusura della tettoia importi non la sola copertura di una superficie, ma la piena utilizzabilità di un volume, in sicuro ampliamento del fabbricato cui accede.
Le dimensioni non certo trascurabili della struttura stessa (di circa mq.80) e i materiali utilizzati (cemento armato) confortano circa la qualificazione dell’opera ed il suo assoggettamento alla disciplina propria delle opere edilizie soggette a permesso di costruire (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, sez.IV, 7 giugno 2006, n.10444).
Né può surrettiziamente, come tenta di fare la difesa ricorrente, operarsi una distinzione tra le varie fasi di realizzazione dell’intervento, che ha comportato, com’ è ovvio, dapprima la sostituzione della preesistente struttura in ferro con altra, analoga, in cemento armato (si tratta delle opere strutturali), e, successivamente, la tompagnatura delle pareti aperte della tettoia, per desumerne la natura meramente sostitutiva e manutentiva, essendo viceversa chiaro che l’opera edilizia va vista nella sua globalità e, in tale ottica, non vi dubbio che la preesistente tettoia in ferro (ed è tutt’altro che trascurabile le scelta dei materiali), sia pure ancorata al suolo, è opera diversa dall’ampliamento chiuso su tutti i lati del fabbricato principale, sia pure inglobante la superficie prima coperta dalla detta tettoia.
Del resto, la distinzione concettuale tra tettoia aperta su tre lati e superficie chiusa su tutti i lati è chiaramente rappresentata dall’art. 47 del REC del Comune di Silvi, che esclude che possano essere qualificati portici, con conseguente possibilità di scomputo dal calcolo delle superfici edificabili, gli spazi interamente chiusi, che non presentino almeno un lato completamento aperto (art. 47, punto 4 lett.a), così come pure evidenziato nel corpo del provvedimento impugnato.
La qualificazione dell’opera, come sopra operata, e il suo sicuro assoggettamento alle disposizioni richiamate dal Comune in punto di distanza e di superficie massima edificabile comportano, per tale parte, la legittimità dell’ingiunzione impugnata ed il rigetto del ricorso in parte de qua.
La soccombenza, visto l’esito complessivo del ricorso, va posta sostanzialmente a carico di parte ricorrente; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede: dichiara il ricorso in parte improcedibile e rigetta per il resto, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Silvi, che si liquidano in complessivi Euro 2.000 (duemila).
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 30/01/2008 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 7/3/2008 n.127 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, M. Abruzzese – Estensore
Società Giuly Confezioni S.r.l. (avv.ti A. Norscia e C. Retta) c/ Inps (avv.ti F. Correra, C. De Pompeis, P. Aquilone e G. Sassi)

sulla nozione di controinteressato in sede di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle indagini ispettive disposte dall’INPS

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Controinteressato procedimentale – Art. 22 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Nozione – Fattispecie

2. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Actio ad exhibendum ex art. 25 L. n. 241/1990 – Norma regolamentare in contrasto con quanto disposto dall’art. 24, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Lesione di un diritto soggettivo –Disapplicazione del regolamento – E’ doverosa

1. Ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. c) della L. 7 agosto 1990 n. 241, sono qualificabili controinteressati all’accesso tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; alla stregua di tale nozione, non sono qualificabili come controinteressati rispetto all’istanza di accesso presentata dal un’impresa soggetta ad attività ispettiva a fini previdenziali, i lavoratori le cui le dichiarazioni sono state assunte nei verbali formati nel corso della detta attività della P.A., dal momento che i dichiaranti, sottoponendosi all’esame, hanno evidentemente consentito ad esternare la propria posizione e le informazioni di cui erano a conoscenza consapevoli delle conseguenze giuridiche delle stesse. (1)

2. Deve essere disapplicata, per la tutela di un diritto soggettivo, la disposizione regolamentare (nella specie, il regolamento sull’accesso ai documenti dell’INPS) che prevede il divieto di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle indagini ispettive disposte dall’Ente previdenziale, dal momento che tale norma è chiaramente in contrasto con la norma primaria di cui all’art. 24, L. 7 agosto 1990 n. 241.(2)

— *** —

(1) Cfr., in argomento, T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 6 novembre 2006 n. 4966, in questa rivista, secondo cui in tema di diritto di accesso il controinteressato procedimentale è figura normativamente introdotta dall’art. 22 della legge 241/90, come sostituito dall’art. 15 della L. n. 15 del 2005, secondo cui sono tali “tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Tale figura non necessariamente coincide con la figura di controinteressato processuale.

(2) Cfr. TAR VENETO – SEZIONE I – Sentenza 6 febbraio 2006 n. 301; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 10 aprile 2003 n. 1923; 13 dicembre 2006 n.7389. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 609 del 2007, proposto da:

Sociata’ Giuly Confezioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Norscia, con domicilio eletto presso Carla Avv. Retta in L’Aquila, via L. Sturzo N. 3;

Inps, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Correra, Carlo De Pompeis, Paolo Aquilone, con domicilio eletto presso Gianpaolo Sassi in L’Aquila, Ufficio Legale v.le Rendina N. 28;

del provvedimento comunicato con nota del 26.11.2007 recante rifiuto di accesso ai documenti richiesti con istanza del 13.11.2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Inps;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13/02/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società ricorrente ha chiesto all’INPS l’accesso agli atti relativi all’accertamento n.515 redatto da funzionari dell’ente previdenziale e, in particolare, alle dichiarazioni di 13 dipendenti di essa società, nominativamente individuati, sulla base delle quali (“dall’esame della documentazione contabile e dalle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori”) l’ente aveva contestato l’addebito e richiesto il pagamento di euro 165.355, corrispondenti ad agevolazioni concesse ma asseritamente non dovute; precisava nella istanza, in data 13.11.2007, che l’accesso era richiesto “al fine di valutare le possibilità difensive in relazione” al citato verbale di accertamento.
Con la nota impugnata l’INPS, pur ammettendo che le dichiarazioni rilasciate costituivano “base per la redazione dei verbali ispettivi”, opponeva alla richiedente quanto previsto dal regolamento approvato con delibera del 16.2.1994 n.1951, secondo il quale i documenti richiesti erano sottratti all’accesso a tutela della riservatezza dei lavoratori.
La difesa dell’ente depositava memoria.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 13 febbraio 2008, il Collegio riservava la decisione.
Va anzitutto premesso che non può revocarsi in dubbio la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante in capo alla società ricorrente alla conoscenza dell’esatto contenuto delle dichiarazioni dei lavoratori sulla base delle quali l’ente ha effettuato la contestazione.
Depone univocamente in tal senso lo stesso verbale di accertamento INPS nel quale si legge che “dalle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori è emerso che gli stessi hanno sempre svolto le medesime mansioni lavorative nello stesso identico posto di lavoro, sia come dipendenti della Cooperativa Kappa, sia come dipendenti della Giuly Srl”; da tanto l’ente ha desunto la non applicabilità delle concesse agevolazioni contributive a termini degli art.8, comma 2 e 4, e art. 25 comma 9 della legge 23.7.1991 n.223, ipotizzando la fittizia pregressa interruzione dei rapporti di lavoro, anche tenuto conto della identità della sede dell’unità produttiva.
E’ dunque evidente che solo l’esame delle dette dichiarazioni e la successiva eventuale sua contestazione o confutazione consentirebbero alla ricorrente un’utile difesa nel giudizio avverso l’accertamento.
Deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione della ricorrente ad agire in giudizio per ottenere l’accesso agli atti dell’amministrazione, in quanto titolare di un interesse qualificato e differenziato alla regolarità della procedura e portatrice di un interesse personale e concreto per la tutela di una situazione giuridicamente rilevanti ai sensi dell’art. 2 DPR n.352/1992, consistente, nel caso di specie, nella dichiarata esigenza di utilizzare gli atti stessi per la eventuale difesa delle proprie ragioni in sede giurisdizionale.
Nella memoria difensiva depositata, l’INPS ha sostenuto che la procedura di accesso debba essere necessariamente integrata con il contraddittorio dei controinteressati, tali dovendo qualificarsi i lavoratori dichiaranti, peraltro identificati come la “parte debole” del rapporto contrattuale lavorativo e dunque meritevoli di particolare riguardo, potendo gli stessi subire pregiudizi dal provvedimento finale; da qui l’eccezione di intempestività del ricorso, posto che l’integrazione del contraddittorio era onere precipuo della ricorrente sin dalla fase procedimentale, nella quale doveva essere consentito ai lavoratori di fare le loro eventuale osservazioni, e comunque sicuramente della presente fase giurisdizionale.
Il Collegio non condivide tale impostazione.
Va anzitutto ricordato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell’art. 22, comma 2 L.241/90, principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione.
L’articolo 24 della citata legge 241/90 prevede espressamente i casi di esclusione dal diritto di accesso, stabilendo, al comma 2, che le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati, e comunque rientranti nella loro disponibilità, sottratti all’accesso ai sensi del comma 1; in base al comma 4, inoltre, l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
Infine, in base al comma 6, con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n.400, il governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi ”..d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persona giuridiche, gruppo, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
Il comma 7 stabilisce che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Tanto premesso, la questione sollevata riguarda la necessità che l’accesso debba o meno essere esercitato nel contraddittorio con i lavoratori dichiaranti, che l’ente previdenziale qualifica controinteressati, in quanto titolari di un contrapposto diritto alla riservatezza.
Tale qualificazione non può tuttavia condividersi.
Sono controinteressati all’accesso, a termini dell’art. 22, comma 1, lett.c) della L.241/90 “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
Nel caso di specie, le dichiarazioni dei lavoratori sono state assunte nel corso di rituali verbali da parte dell’amministrazione procedente e sono dunque espressione di un’attività propria della P.A. (l’assunzione di informazioni) rispetto alla quale non può ritenersi sussistente alcuna particolare esigenza di riservatezza a tutela dei terzi, posto che i dichiaranti, sottoponendosi all’esame, hanno evidentemente consentito ad esternare la propria posizione e le informazioni di cui erano a conoscenza consapevoli delle conseguenze giuridiche delle stesse.
In sostanza, non può ritenersi che i lavoratori dichiaranti posseggano la qualità di controinteressati in senso tecnico rispetto alle loro dichiarazioni assunte a verbale, una volta che le dette dichiarazioni, acquisite alla procedura (e, come sopra detto, poste a base delle contestazioni), siano uscite dalla loro sfera personale.
Sotto altro profilo, non può ravvisarsi nell’omessa intimazione a costituirsi in giudizio un significativo pregiudizio (cfr. TAR Campania, sez.II n.3809/2006; TAR Campania, Napoli, sez.V, n.1688//2005) e non può sottacersi che, anche ove fosse integrato il contraddittorio nei loro confronti, in ogni caso non potrebbero opporre alcun concorrente diritto alla “non informazione”, non essendo in rilievo, nella specie, dati sensibili ed essendo le dichiarazioni dei singoli lavoratori, come sopra detto, assolutamente essenziali per la tutela del diritto della ricorrente.
L’eccezione di inammissibilità/intempestività del ricorso è dunque infondata.
Nel merito il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
La disposizione ostativa opposta dall’ente previdenziale, che prevede il divieto di accesso alle dichiarazioni dei lavoratori che nel corso delle indagini ispettive disposte dall’INPS abbiano reso dichiarazioni relative al proprio datore di lavoro, è chiaramente in contrasto con la norma primaria di cui all’art. 24 L. n.241/90, conseguendone la possibilità di disapplicare il regolamento trattandosi nella specie di diritto soggettivo (cfr. TAR Veneto, sez.I, n.301/2006: Cons. di Stato, sez.VI, n.1923/2003; Cons.di Stato, sez.VI, n.7389/2006).
Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’ente resistente di dare corso alla richiesta di accesso nei termini di cui all’istanza.
Le spese possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede: accoglie il ricorso e per l’effetto ordina all’INPS di consentire alla ricorrente l’accesso alle dichiarazioni dei lavoratori indicati nell’istanza indicata in epigrafe.
Spese compensate.
Odina all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 13/02/2008 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 7/3/2008 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. VARRONE; Rel. GIOVAGNOLI
TELECOM ITALIA s.p.a. (Avv.ti prof. F. Satta, P. L. Santorio, R. Farnetani e F. Lattanzi) c. COMUNE DI FIRENZE (Avv.ti C. Visciola, A. Sansoni e M. A. Lorizio);

sulla illegittimità dei regolamenti comunali che impongono il pagamento di oneri aggiuntivi ai fini del rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di infrastrutture telefoniche

1. Autorizzazioni e concessioni – Infrastrutture telefoniche – Concessione subordinata al pagamento preventivo di oneri aggiuntivi – Illegittimità – Sussiste.

1. In tema di installazione di infrastrutture telefoniche, l’art. 93, comma 2, D.Lgs. n. 259/2003 proibisce che il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione e la gestione dell’impianto sia subordinato al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d’arte), ma non preclude che l’amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell’importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare. Conseguentemente, sono illegittimi gli atti comunali che impongano il pagamento preventivo di oneri aggiuntivi (quali l’“indennità di civico ristoro” ed il “canone metro/ tubo”) a carico degli operatori di TLC che devono eseguire scavi sul territorio comunale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 920/2007, proposto da

TELECOM ITALIA s.p.a, in persona dell’avv. Giovanni Venditti, procuratore speciale, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Filippo Satta, Pier Luigi Santorio, Riccardo Farnetani e Filippo Lattanzi, elettivamente domiciliata presso lo studio legale Satta & Associati in Roma, Via G.P. da Palestrina, 47;

contro

il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola, Andrea Sansoni e Maria Athena Lorizio, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Dora n. 1, presso lo studio dell’avvocato Maria Athena Lorizio;

della sentenza del Tar Toscana, sez. III, n. 8249/2005, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007, relatore il Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi, altresì, l’avv. Lattanzi e l’avv. Lorizio;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la sentenza del T.a.r. Toscana n. 8249/2005, che ha respinto l’impugnativa proposta da Telecom Italia s.p.a. avverso una serie di atti adottati dal Comune di Firenze, tra cui la delibera CC n. 532/2001 recante “regolamento per la concessione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture municipali per la sistemazione degli impianti tecnici”, la delibera di GM n. 789/2002, che aumentava l’indennità di civico ristoro, la nota n. 535/37 del 22.1.2004.
2. Con tali provvedimenti il Comune aveva stabilito che:
– gli operatori di TLC sarebbero stati obbligati a versare una indennità a titolo di civico ristoro, per i maggiori oneri che verrebbero a gravare sull’ente ed i disagi che si determinerebbero sul regolare svolgimento delle attività e dei servizi della ci
– le somme avrebbero dovuto essere versate al momento del rilascio della concessione;
– in caso di utilizzazione di una infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti di TLC, l’operatore avrebbe dovuto corrispondere, oltre a quanto dovuto ai sensi della vigente normativa per l’occupazione del sottosuolo pubblico, un canone
3. Il T.a.r. Toscana ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni:
– l’indennità di civico ristoro ed il canone d’uso non hanno natura tributaria, bensì indennitaria e risarcitoria; non costituiscono, quindi, prestazioni unilateralmente imposte e per questo non contrasterebbero con l’art. 23 Cost.;
– il loro fondamento normativo va ravvisato nell’art. 2041 c.c.
– sono infondate le censure avanzate avverso l’aumento dell’indennità di civico ristoro disposto nel 2003 (secondo il T.a.r. risulta plausibile l’assunto dei maggiori oneri manutentivi, mentre non sarebbe stato affatto dimostrato che l’andamento della tar
– è inammissibile il ricorso con il quale si censurava la nota del Comune che stabiliva che non sarebbero stati rilasciati permessi di scavo in difetto di pagamento preventivo dell’indennità di civico ristoro (per il T.a.r. tale nota è carente di contenut
4. Con l’appello in esame, Telecom Italia s.p.a. ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia accolto.
5. Il Comune di Firenze si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del gravame, ed ha depositato memorie difensive, con cui ha illustrato le questioni controverse ed ha insistito nelle già formulate conclusioni.
6. All’udienza del 27 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Nel presente giudizio, è contestata la legittimità:
a) della delibera del consiglio comunale di Firenze n. 532/75 del 2 luglio 2001, nella parte in cui esso ha istituito l’indennità di ristoro, che deve corrispondere l’operatore che intenda installare infrastrutture telefoniche nel territorio comunale, e il canone anno d’uso forfetario al metro/tubo qualora l’operatore utilizzi una infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti TLC;

b) della delibera della Giunta comunale dell’11.8.2001, n. 789/602 con la quale l’indennità di civico ristoro veniva determinata in £ 120.000 per metro lineare di cavo;

c) della delibera della Giunta comunale n. 230/126 del 31 marzo 2003, con cui l’indennità di civico ristoro veniva aumentata da € 63 a € 83;

d) della nota n. 537/37 del 22.1.2004 con cui il Comune comunicava all’odierna appellante che, in difetto di pagamento dell’indennità, non sarebbero state più rilasciate le concessioni per lo scavo.

2. Le censure dell’appellante possono dividersi in due gruppi:
a) alcune si rivolgono direttamente avverso la delibera del consiglio comunale del 7 luglio 2001 e delle successive delibere di giunta che quantificano l’indennità di civico ristoro (di cui è lamentata l’illegittimità, per contrasto con l’art. 23 della Costituzione e della normativa sui tributi e sulla autonomia dei Comuni);

b) altre hanno rilevato come – a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 93 del decreto legislativo n. 259 del 2003 – il Comune non possa più previamente chiedere il pagamento dell’indennità di ristoro.

3. Come questa Sezione ha già avuto modo di precisare nella sentenza n. 1775/2006, le censure dell’appellante vanno respinte, nella parte in cui fanno riferimento al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003.
Sul punto, è decisivo il richiamo alla giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale – nel vigore dell’art. 238 del d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 – l’amministrazione comunale ben poteva istituire una indennità di ristoro, a carico di coloro che eseguano scavi nella sua sede stradale, per evitare che questi conseguano un arricchimento senza causa (Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1572; Sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214).
Infatti, poiché i costi dei lavori devono restare a carico di chi realizza l’impianto (in base al principio generale dell’ordinamento cuius commoda, eius et incommoda), ben può l’amministrazione predeterminare i criteri per liquidare ciò che le spetta, ai sensi dell’art. 2041, ferma restando – peraltro – la possibilità per il debitore di contestare l’atto di liquidazione e la previsione regolamentare, ove in concreto non sia rispettato il canone della congruità.
3.1. Sotto tale aspetto, come si legge nella citata sentenza n. 1775/2006, non risulta violato il principio della riserva di legge, sancito dall’art. 23 della Costituzione, poiché:
– la pretesa dell’amministrazione ha la finalità di ripristinare il suo patrimonio, ai sensi dell’art. 2041 del codice civile, ed è comunque azionabile innanzi al giudice civile, nei confronti di chi abbia causato le spese di riparazione;
– l’art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997, n. 249, aveva espressamente ammesso che i Comuni potessero “prevedere obblighi di natura civile”, per esigenze di razionale utilizzo del sottosuolo e della tutela dell’interesse collettivo.
4. Sennonché, come ha evidenziato l’appellante, rileva in materia l’art. 93, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, per il quale, oltre alla tassa, al canone e al contributo una tantum ivi elencati, “nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all’articolo 4 della legge 31 luglio 1997, n. 249, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al presente decreto”.
Tale disposizione ha fatto dunque perdere efficacia alle disposizioni regolamentari, emesse dai Comuni – con riferimento a tali opere – sulla base della previgente normativa (l’art. 238 del d.P.R. n. 156 del 1973, ovvero l’art. 4 della legge n. 259 del 1997), e dunque preclude all’amministrazione di subordinare il rilascio delle autorizzazioni al pagamento di importi riferibili al periodo successivo alla data di entrata in vigore del medesimo art. 93.
4.1. Sotto tale aspetto, non è condivisibile l’osservazione del Comune appellato, secondo cui le contestate disposizioni del regolamento del 2001 continuerebbero ad avere un proprio fondamento nell’art. 2041 del codice civile:
– il testo dell’art. 93, comma 2, è univoco nel disporre che non può essere più “imposto” dall’amministrazione alcun altro onere, oltre quelli espressamente previsti dalla legge, e cioè che non può essere subordinato il rilascio dell’autorizzazione
– l’art. 2041 conserva il suo rilievo di carattere generale, poiché consente all’amministrazione – una volta constatata la spesa pubblica con cui i luoghi sono stati ripristinati, in assenza di corrispondenti lavori di ripristino a regola d’arte da parte4.2. In altri termini, l’art. 93, comma 2, ha precluso che il rilascio dell’autorizzazione e la gestione dell’impianto siano subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d’arte), ma non preclude che l’amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell’importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare.
Ciò comporta che, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003, il Comune non può più subordinare il rilascio di concessioni per lo scavo al pagamento dell’indennità. Deve, quindi, dichiararsi l’illegittimità degli atti impugnati, nella parte in cui impongono, in contrasto con l’art. 93 D.Lgs. n. 259/2003, il pagamento preventivo di oneri aggiuntivi (quali l’ “indennità di civico ristoro” ed il “canone metro/ tubo”) a carico degli operatori di TLC che devono eseguire scavi sul territorio comunale
4.3. Sussistono giusti motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento del ricorso, per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello n. 920 del 2007 nei sensi specificati in motivazione.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 27 novembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI Consigliere, est. e rel

Presidente
Claudio Varrone
Consigliere Segretario

Roberto Giovagnoli Vittorio Zoffoli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….07/03/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/3/2008 n.1005 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo; Rel. Volpe
SINTAGMA S.R.L (Avv.ti D. Spinelli e N. Marconi) VAMS INGEGNERIA S.R.L. (Avv. F. Pirocchi) + altri

sulla insussistenza dell’obbligo di impugnare l’aggiudicazione e di notificare il ricorso all’aggiudicataria qualora non vi sia stato un atto di aggiudicazione; sull’interesse di qualsiasi impresa del settore a ricorrere avverso la procedura di affidamento di un servizio intervenuto senza procedura ad evidenza pubblica; sulla illegittimità dell’affidamento della progettazione di opera pubblica da parte di soggetti diversi dall’autorità competente; sull’applicazione del codice dei contratti pubblici laddove anche un solo soggetto dell’accordo per l’affidamento della progettazione di un’opera è una pubblica amministrazione e la stessa contribuisca con più di euro 100.000,00

1. Giustizia amministrativa – Contratti e appalti – Donazione di progetto – Procedura di affidamento – Insussistenza di un atto di aggiudicazione –Mancata impugnazione dell’aggiudicazione – Conseguenze – Ammissibilità – Sussiste.
2. Giustizia amministrativa – Contratti e appalti – Donazione di progetto – Carenza di procedura ad evidenza pubblica – Interesse a ricorrere – Qualsiasi impresa del settore – Sussiste – Verifica dei requisiti per eventuale gara – Inammissibilità – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Progettazione – Competenza esclusiva di amministrazione in proprio o tramite affidamento a terzi – Tipizzazione – Progetto finanziato dai promotori – Irrilevanza.

4. Contratti della p.a. – Incarico di progettazione – Affidamento – Contributo di una pubblica amministrazione superiore ad € 100.000,00 – Applicazione del codice degli appalti – Necessità – Sussiste.

1. Laddove, per la particolarità della procedura seguita (1), non vi sia stato un atto di aggiudicazione, non può opporsi a chi ricorra avverso la procedura di affidamento dell’incarico (nella specie, di progettazione) la mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione e che non sia stato notificato il gravame alla società affidataria.

2. Qualsiasi impresa del settore (nella specie, di progettazione di infrastrutture pubbliche) ha interesse a ricorrere avverso l’affidamento di un servizio intervenuto senza procedura ad evidenza pubblica, in quanto è titolare della pretesa a che l’amministrazione competente valuti di mettere a gara uno specifico servizio (ex art. 90, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006) e a che quello specifico servizio non venga sottratto al mercato. Né è possibile in siffatti casi ipotizzare la insussistenza in capo alla ricorrente di requisiti per prendere parte alla eventuale gara, perché mai bandita.

3. Ai sensi degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163/2006, soltanto l’amministrazione competente può elaborare direttamente la progettazione dell’opera pubblica da realizzare oppure affidarla a terzi mediante specifiche procedure di evidenza pubblica. Pertanto è illegittima la procedura di affidamento effettuata da altri soggetti (per lo più privatistici), i quali abbiano previsto che la progettazione sarebbe stata messa a disposizione della Regione competente e che quest’ultima avrebbe provveduto a farla propria e a presentarla al Ministero delle infrastrutture per l’approvazione e la concessione del finanziamento. Né rileva il fatto che il costo del progetto definitivo sia finanziato dai soggetti promotori, i quali dovrebbero mettere a disposizione i fondi alla Regione competente, che poi dovrebbe procedere alla gara per la scelta del progettista.
4. Laddove anche un solo soggetto dell’accordo per la progettazione di una opera è una pubblica amministrazione (nella specie, la Camera di commercio), che contribuisca con più di euro 100.000,00, questa è tenuta al rispetto dell’art. 91, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede, per l’affidamento di incarichi di progettazione, l’espletamento di specifiche procedure e l’applicazione del codice dei contratti pubblici.

— *** —

(1) Nella specie, la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia hanno convenuto con una società di progettazione di acquisire un progetto di un’opera pubblica (del primo stralcio del nodo stradale di Perugia, tratto Madonna del Piano – Corciano), con l’intenzione, una volta ottenuto, di donarlo all’amministrazione, che l’avrebbe fatto proprio e presentato al Ministero delle Infrastrutture per l’approvazione e la concessione del finanziamento.

ha pronunciato la seguente

– sul ricorso in opposizione di terzo n. 6540/07, proposto da:

SINTAGMA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Daniele Spinelli e Nicola Marconi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 11;

contro

VAMS INGEGNERIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Pirocchi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, via Salaria n. 280;

e nei confronti di

ORDINE DEGLI INGEGNERI DELLA PROVINCIA DI PERUGIA, in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. De Matteis, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE E ANAS S.P.A., in persona del rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

FONDAZIONE CASSA DI RISPARMIO DI PERUGIA, CAMERA DI COMMERCIO, INDUSTRIA, ARTIGIANATO E AGRICOLTURA DI PERUGIA, ASSOCIAZIONE NAZIONALE COSTRUTTORI EDILI DI PERUGIA E ASSOCIAZIONE DEGLI INDUSTRIALI DI PERUGIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

e

– sul ricorso in appello n. 6706/07, proposto da:

FONDAZIONE CASSA DI RISPARMIO DI PERUGIA, CAMERA DI COMMERCIO, INDUSTRIA, ARTIGIANATO E AGRICOLTURA DI PERUGIA, ASSOCIAZIONE NAZIONALE COSTRUTTORI EDILI DI PERUGIA E ASSOCIAZIONE DEGLI INDUSTRIALI DI PERUGIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Franco Gaetano Scoca e Pietro Anello, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via G. Paisiello n. 55;

contro

VAMS INGEGNERIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

e nei confronti di

ORDINE DEGLI INGEGNERI DELLA PROVINCIA DI PERUGIA, in persona del presidente in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI E ANAS S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, come sopra rappresentate, difese e domiciliate;

per l’annullamento

del dispositivo del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, 5 luglio 2007, n. 206 e della sentenza del medesimo Tribunale 31 luglio 2007, n. 7283;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 22 gennaio 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. D. Spinelli per Sintagma s.r.l., l’avv. F. G. Scoca per la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia, l’avv. F. Pirocchi per VAMS Ingegneria s.r.l., l’avv. F. A. De Matteis per l’Ordine degli ingegneri della provincia di Perugia, nonché l’avv. dello Stato F. Tortora per la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero dell’economia e delle finanze e l’ANAS s.p.a.;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha accolto il ricorso proposto da VAMS Ingegneria s.r.l. avverso:
a) la procedura – adottata dalla Fondazione e Cassa di Risparmio di Perugia, dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, dall’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e dall’Associazione degli industriali di Perugia, in solido tra loro – per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva, completa di tutti gli elaborati, del primo stralcio del nodo stradale di Perugia, tratto Madonna del Piano – Corciano, facente parte del programma di opere strategiche di cui alla l. 21 dicembre 2001, n. 443, approvato con deliberazione del CIPE n. 150/2006 (pubblicata in G.U. n. 64 del 17 marzo 2007) e, in particolare, la lettera di invito in data 19 marzo 2007;
b) l’atto associativo tra le parti, con cui si è prima finanziata e poi decisa la procedura di affidamento di cui trattasi;
c) gli atti propedeutici e conseguenti.

2.1. Sintagma s.r.l., con il ricorso n. 6540/07, ha proposto opposizione di terzo (“a valere anche quale atto d’appello”) dapprima avverso il dispositivo e poi contro la sentenza, in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1) violazione del principio del contraddittorio;
2) insussistenza dell’interesse a ricorrere;
3) ulteriore erroneità della sentenza;
4) sulla natura giuridica dei soggetti aggiudicanti.
2.2. La Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia, con il ricorso n. 6706/07, hanno appellato la medesima sentenza, per i seguenti motivi:
1) inammissibilità del ricorso di primo grado;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 10, 26, 90, 91, 93 e 164 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”). Travisamento dei fatti;
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, commi 3 e 26, e 91 del d.lgs. n. 163/2006. Errore di fatto.
2.3. Si sono costituiti, nel giudizio relativo al ricorso n. 6540/07, VAMS Ingegneria s.r.l., l’Ordine degli ingegneri della provincia di Perugia, nonché il Ministero dell’economia e delle finanze, la Presidenza del Consiglio dei ministri e l’ANAS s.p.a., e, nel giudizio relativo al ricorso n. 6706/07, VAMS Ingegneria s.r.l., l’Ordine degli ingegneri della provincia di Perugia, nonché la Presidenza del Consiglio dei ministri e l’ANAS s.p.a., tutti resistendo ai ricorsi.
Sintagma s.r.l. e l’Ordine degli ingegneri della provincia di Roma, nel giudizio relativo al ricorso n. 6540/07, nonché la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia e il detto Ordine, nel giudizio relativo al ricorso n. 6706/07, hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.

3. La Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, in nome proprio e quale delegata della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, dell’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e dell’Associazione degli industriali di Perugia, con lettera in data 19 marzo 2007, invitava tre società di ingegneria a presentare una propria offerta economica per la redazione del progetto definitivo (“completo di tutti gli elaborati” e sulla base del progetto preliminare già donato alla Regione Umbria) del “Nodo di Perugia – Tratto Madonna del Piano – Corciano”, facente parte del programma di infrastrutture strategiche di cui alla l. n. 443/2001 individuate con la deliberazione del CIPE n. 150/2006 e da eseguire “nel pieno rispetto della vigente normativa in materia di progettazione definitiva di opere pubbliche ivi compreso, da ultimo, il Decreto legislativo n. 163/2006”. L’importo a base dell’offerta era di euro 1.850.000,00, per un importo di lavori pari a euro 362.000.000,00.
La lettera di invito (come anche il contratto successivo) specificava che la progettazione, una volta acquisita dalla Fondazione, quale coordinatrice tra i committenti, “verrà messa a disposizione della Regione dell’Umbria che provvederà a farla propria e presentarla al Ministero delle Infrastrutture per l’approvazione e la concessione del finanziamento” e che “il costo del progetto definitivo sarà sostenuto con fondi propri dai medesimi soggetti che hanno promosso la progettazione preliminare”.
La convenzione, avente a oggetto l’incarico di progettazione, veniva stipulata il 23 aprile 2007 tra la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia, e Sintagma s.r.l..
Il primo giudice, con la sentenza suindicata, dopo avere ritenuto la sussistenza dell’interesse e della legittimazione della società ricorrente, ed avere estromesso dal giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze e il CIPE, ha affermato che:
a) l’Ordine degli ingegneri della provincia di Perugia è legittimato a intervenire ad adiuvandum della ricorrente;
b) il codice dei contratti pubblici proibisce che un soggetto diverso dall’amministrazione interessata possa avviare e gestire il procedimento volto all’affidamento di un incarico di progettazione di un’opera pubblica;
c) dalle norme del codice dei contratti pubblici va tratto il principio per cui per la stipulazione di un contratto pubblico è necessario che l’intera fase pubblicistica antecedente, finalizzata all’individuazione del contenuto del contratto e alla scelta del contraente, sia svolta dall’amministrazione aggiudicatrice che sarà parte del contratto stesso;
d) non è possibile la delega di funzioni pubbliche da parte della stazione appaltante a un soggetto esterno;
e) la progettazione si sarebbe dovuta affidare dall’amministrazione competente (Regione);
f) la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia non si sarebbe potuta sottrarre all’applicazione del codice dei contratti pubblici;
g) la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia è un organismo di diritto pubblico, soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 26) e, quindi, al rispetto dell’evidenza pubblica.
Le ricorrenti in appello sostengono che:
1) il ricorso di primo grado sarebbe stato notificato (il 18 maggio 2007) quasi un mese dopo la stipula dell’atto di affidamento dell’incarico di progettazione avvenuta, in favore di Sintagma s.r.l., il 23 aprile 2007; il gravame, quindi, si sarebbe dovuto notificare a Sintagma s.r.l. o almeno a una delle tre imprese invitate;
2) il ricorso di primo grado si sarebbe dovuto dichiarare inammissibile, per carenza di interesse, in quanto la ricorrente non avrebbe dimostrato di essere in possesso dei requisiti per potere partecipare a una gara eventualmente bandita. Inoltre, non avendo l’amministrazione né accertato né certificato la sussistenza delle ipotesi di cui all’art. 90, comma 1, lett. d), e), f), g) e h), del d.lgs. n. 163/2006, mancherebbe un interesse strumentale a partecipare alla gara (art. 90, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006);
3) la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia, l’Associazione nazionale costruttori edili di Perugia e l’Associazione degli industriali di Perugia avrebbero solo convenuto con una società di progettazione di acquisire un progetto di un’opera pubblica, con l’intenzione, una volta ottenuto, di donarlo all’amministrazione. E a un soggetto privato non sarebbe vietato di donare a una pubblica amministrazione elaborati progettuali;
4) il contratto stipulato tra la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia (la cui spesa è di euro 500.000,00) e gli altri enti così detti promotori, relativo al finanziamento del progetto, non rientrerebbe tra quelli indicati negli artt. 1 e 3, comma 3, del codice dei contratti pubblici;
5) la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia non sarebbe organismo di diritto pubblico;
6) la circostanza per cui un solo soggetto dell’accordo è pubblico (la Camera di commercio) non estenderebbe la natura pubblicistica anche agli altri partecipanti all’accordo;
7) trattandosi di grandi infrastrutture di cui alla legge obiettivo (l. n. 443/2001), la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato (ai sensi dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006).

4. I ricorsi devono essere riuniti siccome proposti avverso la medesima sentenza.
La sezione ritiene, innanzitutto, che non via sia un problema di controinteressati, poiché non risulta intervenuto alcun atto di aggiudicazione; il che è spiegabile con la singolarità della procedura seguita. Così che non può imputarsi alla ricorrente in primo grado di non avere impugnato l’aggiudicazione e comunque di non avere notificato il gravame anche alla Sintagma s.r.l. nella sua qualità di aggiudicataria. Inoltre, le imprese destinatarie della lettera di invito non sono (in quanto tali) soggetti controinteressati, trovandosi la procedura ancora in una fase iniziale.
La società ricorrente in primo grado aveva interesse al ricorso per la sola circostanza che, siccome impresa del settore di cui trattasi (progettazione di infrastrutture pubbliche), è titolare della pretesa a che l’amministrazione competente valuti di mettere a gara quello specifico servizio (ex art. 90, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006); e a che quello specifico servizio non venga sottratto al mercato, non solo non procedendosi a una procedura di evidenza pubblica ma addirittura precludendo all’amministrazione competente la possibilità di compiere ogni valutazione in merito.
Quanto al possesso dei requisiti per prendere parte alla gara, non essendo essa stata bandita, non è possibile verificare la loro sussistenza in capo alla società ricorrente in primo grado e tanto meno ipotizzarne l’insussistenza.
Con riguardo alla questione centrale della controversia per cui è causa, la sezione ritiene che, ai sensi degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163/2006, che si applicano nella specie, soltanto l’amministrazione competente (la Regione Umbria) possa elaborare direttamente la progettazione dell’opera pubblica da realizzare oppure affidarla a terzi mediante specifiche procedure di evidenza pubblica.
Infatti, ai sensi del citato art. 91, comma 1, “Per l’affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste”; e, ai sensi del successivo comma 8, “È vietato l’affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice”.
L’applicazione di siffatte norme è stata “elusa” con l’avere previsto che la progettazione sarebbe stata messa a disposizione della Regione Umbria e che quest’ultima avrebbe provveduto a farla propria e a presentarla al Ministero delle infrastrutture per l’approvazione e la concessione del finanziamento. In tal modo si è consentito che un incarico di progettazione di interesse (e competenza) della Regione non è stato svolto, né da personale della stessa o di altre pubbliche amministrazioni, né da soggetto scelto con le procedure di cui al codice dei contratti pubblici.
La circostanza per cui il costo del progetto definitivo era finanziato dai soggetti promotori non consentiva certo la non applicazione degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163/2006 ma semmai la messa a disposizione dei fondi alla Regione, che poi avrebbe dovuto procedere alla gara per la scelta del progettista.
Inoltre, nel “pool” costituito dai così detti promotori vi era la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Perugia che è una pubblica amministrazione e che, contribuendo con più di euro 100.000,00 (nella specie 500.000,00), era tenuta al rispetto dell’art. 91, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (il quale prevede, per l’affidamento di incarichi di progettazione, l’espletamento di specifiche procedure) e all’applicazione del codice dei contratti pubblici.
Da quanto ritenuto dalla sezione consegue che può prescindersi dall’esame della questione se la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia sia un organismo di diritto pubblico; questione che diviene irrilevante.
Né ha rilievo il disposto dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n 163/2006 (secondo cui “La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”), tanto meno ai fini di una carenza di interesse del ricorso di primo grado, in quanto il primo giudice si è limitato ad annullare i provvedimenti impugnati e non ha disposto alcunché sul contratto. L’interesse, inoltre, permane sulla base della semplice proponibilità della domanda di risarcimento del danno, prescindendosi dalla circostanza che la domanda non è stata avanzata in questa sede.

5. I ricorsi, pertanto, previa riunione, devono essere respinti. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e per il resto, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, riunisce i ricorsi e li respinge.
Condanna le parti ricorrenti al pagamento, in favore di VAMS Ingegneria s.r.l. e dell’Ordine degli ingegneri della provincia di Perugia, delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi euro diecimila/00, oltre accessori, da suddividere in parti eguali tra gli appellati. Compensa le spese del giudizio nei confronti degli altri soggetti appellati.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Giovanni Ruoppolo – presidente

Carmine Volpe – consigliere, estensore

Paolo Buonvino – consigliere

Roberto Chieppa – consigliere

Bruno Rosario Polito – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….07/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/3/2008 n.1008 proviene da Giustamm.

Pres. RUOPPOLO – Est. ATZENI
Comunità montana Valcresio (Avv. V. Avolio) c./ GECO s.r.l. (Avv.ti F. Fiorenza, S. Santi e N. Adragna) e altri

sulle condizioni in base alle quali può essere rimaneggiata e corretta l’offerta nel sub procedimento di verifica dell’anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara– Verifica d’anomalia – Correzione della proposta contrattuale – Ammissibilità – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara– Offerta – Minor impiego orario dei lavoratori rispetto alle previsioni del capitolato – Anomalia dell’offerta – Esclusione.

3 Lavoro – Contratto collettivo – Criteri di individuazione – Art. 2070 – Riferimento alle attività prevalenti.

1 Ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, è consentito in sede di contraddittorio per la verifica dell’anomalia dell’offerta un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, a condizione che non venga modificata la proposta contrattuale e non venga alterata la sua logica complessiva (in funzione di questo principio è stato ritenuto consentito il ricalcolo del costo del lavoro, con riduzione del costo per addetto, purché mantenuto entro i termini previsti per il contratto collettivo nazionale delle imprese del settore,laddove il costo del lavoro anche dopo la correzione apportata risulta calcolato correttamente).(1)

2 Non determina anomalia dell’offerta la previsione dell’impiego orario di figure professionali in misura inferiore a quanto previsto dal capitolato, laddove i suddetti operatori prestino la propria opera anche in altre attività dell’impresa diverse da quella oggetto dell’appalto e il costo relativo a queste sia stato ripartito in proporzione al loro impegno nelle diverse attività imputandolo, per l’appalto oggetto del giudizio, esclusivamente per il costo ad esso specificamente relativo.

3 L’esercizio di attività diverse, autonome fra di loro, da parte dell’imprenditore determina l’inquadramento del lavoratore nello specifico settore dell’attività prevalente e l’applicazione nei suoi confronti, ai sensi dell’art. 2070, del corrispondente contratto collettivo di lavoro. Di conseguenza la necessità di assoggettare i dipendenti dell’impresa ad altro contratto collettivo può conseguire solo dalla dimostrazione del fatto che l’assunzione dell’appalto abbia avuto un tale impatto sull’economia dell’azienda da mutare i termini del suo rapporto con i propri dipendenti.

— *** —

(1) Il collegio aderisce all’orientamento espresso da Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6483/07 proposto dalla

Comunità Montana Valceresio in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Avolio ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria delle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

contro

GECO s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Fiorenza, Silvia Santi e Nicola Adragna ed selettivamente domiciliata presso quest’ultimo, Studio legale Zunarelli ed associati, in Roma, via Lucullo n. 3;

C.A.S.E.R. s.p.a., in proprio e quale mandataria di A.T.I. con Laboratorio Analisi Ambientali s.r.l., ugualmente chiamata in giudizio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio

per l’annullamento

della sentenza n. 5201 in data 14 giugno 2007 del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, Sezione I, resa inter partes.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il Consigliere Manfredo Atzeni ed uditi altresì l’avv. Muscatiello per delega dell’avv. Avolio e l’avv. Adragna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, GECO s.r.l. in persona del legale rappresentante impugnava la determinazione n. 74 in data 28/3/2006 con la quale il responsabile del servizio Area tecnico Urbanistica della Comunità Montana Valceresio aveva aggiudicato all’associazione temporanea fra Caser s.p.a. e Laboratorio di Analisi Ambientali s.r.l. l’appalto per il servizio di gestione dell’impianto di depurazione comunitario al Monte Bolletta, della stazione di sollevamento di Porto Ceresio e dei collettori comunitari, nonché i verbali della commissione di gara e la nota del segretario generale della Comunità n. 1567 in data 20/3/2006.
Lamentava violazione dell’art. 1 della legge 327/2000, degli artt. 23 e 25 del D. Lgs. 157/1995, del D.M. 25/10/2005, del CCNL delle imprese dei servizi di igiene ambientale, del capitolato d’appalto e delle norme integrative del bando di gara, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza e vizio di motivazione, violazione della par condicio, sviamento di potere, errore materiale, e violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione, chiedendo quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati nonché il risarcimento dei danni subiti.
Con la sentenza in epigrafe i primi giudici hanno accolto il ricorso per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato in data 31/3/2006 ed accogliendo in parte la domanda di risarcimento.
Avverso la predetta sentenza la Comunità Montana Valceresio propone l’appello in epigrafe contestando gli argomenti ivi svolti e chiedendo la riforma della pronuncia gravata.
Si è costituita in giudizio GECO s.r.l. in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. L’appalto per il quale è controversia, concernente la gestione di un impianto di depurazione, è stato aggiudicato al raggruppamento di imprese chiamato in giudizio in primo grado quale controinteressato, costituito da un’impresa (mandataria) che si occupa di progettazione e costruzione di opere idrauliche, la produzione dei manufatti occorrenti e la gestione di impianti di depurazione di acque e da un’impresa (mandante) che si occupa esclusivamente di trattamento delle acque.
La ricorrente in primo grado ha contestato l’aggiudicazione, sostenendo che l’offerta vincitrice era inficiata da anomalia, in quanto il costo del lavoro non era stato esattamente calcolato.
L’impresa mandataria che, come si è detto, opera, fra gli altri, nel campo della costruzione delle opere idrauliche, applica ai suoi dipendenti il contratto collettivo nazionale di lavoro delle imprese edili, mentre l’attività di cui ora si tratta imporrebbe l’utilizzazione del contratto dei dipendenti dei servizi di igiene ambientale.
Il ragionamento è stato condiviso dai primi giudici, i quali hanno ritenuto applicabile, nella specie, il principio affermato dalla Corte di Cassazione (Sezione Lavoro, 23 settembre 2000, n. 12624) secondo il quale ai sensi dell’art. 2070 c.c. la categoria professionale di appartenenza dei lavoratori è determinata dal settore di attività prevalente presso il quale opera l’imprenditore dal quale dipendono, salvo che questi non eserciti attività diverse, autonome fra di loro; in quest’ultimo caso, deve essere fatto ricorso al contratto di lavoro dello specifico settore.
Il principio è condivisibile, ma non è stata dimostrata la sua pertinenza al caso concreto.
Il principio appena richiamato, infatti, collega l’individuazione del contratto collettivo applicabile ai dipendenti di una determinata azienda all’individuazione settore prevalente di attività di quest’ultima, mentre solo i dipendenti che prestano servizio in un’attività autonoma ricevono un trattamento diverso.
Nel caso di specie, non è contestato che i dipendenti della mandataria del raggruppamento aggiudicatario ricevano il trattamento giuridico ed economico dettato dal contratto collettivo delle imprese edili.
Non risulta, e non è nemmeno affermato, che tale impostazione del rapporto sia erronea.
Conseguentemente, l’applicazione del medesimo contratto ai lavoratori da impiegare nell’appalto di cui ora si discute può essere esclusa solo in base all’individuazione del suo oggetto come autonomo settore di attività.
La dimostrazione, in punto di fatto, di tale presupposto è totalmente mancata nel caso di specie.
Invero, l’oggetto sociale dell’impresa di cui ora si discute è palesemente eterogeneo (progettazione e costruzione di opere idrauliche, la produzione dei manufatti occorrenti e la gestione di impianti di depurazione di acque); nonostante ciò, non risulta affatto che la sottoposizione dei suoi dipendenti al contratto del settore edile abbia dato luogo a contestazioni di alcun genere, per cui tale impostazione deve essere ritenuta corretta, per quanto rileva nel presente giudizio.
Di conseguenza, la necessità di assoggettare i dipendenti dell’impresa di cui ora si tratta ad altro contratto collettivo può conseguire solo dalla dimostrazione del fatto che l’assunzione dell’appalto di cui si discute abbia avuto un tale impatto sull’economia dell’azienda da mutare i termini del suo rapporto con i propri dipendenti.
Atteso che tale dimostrazione è, come detto, totalmente mancata, l’appello deve essere condiviso.
2. In conseguenza dell’accoglimento del motivo d’appello, esaminato al punto 1. il collegio deve prendere in esame le censure, assorbite da i primi giudici e riproposte dalla Società appellata, vincitrice in primo grado, con memoria.
2a. La mandataria del raggruppamento aggiudicatario avrebbe determinato l’impiego orario di due figure professionali in misura inferiore a quanto previsto dal capitolato.
La sua offerta non avrebbe, quindi tenuto conto di tutti gli oneri da affrontare e risulterebbe, di conseguenza, anomala.
La predetta Società giustifica la propria impostazione con il fatto che le suddette figure professionali prestano la propria opera anche in altri cantieri, da essa gestiti nella zona, per cui la loro retribuzione deve essere computata solo in parte nei costi dell’appalto.
La ricorrente in primo grado sostiene che, in tal modo, l’aggiudicataria ha scaricato il costo dell’appalto su altri lavori, ma l’osservazione non può essere condivisa in quanto l’aggiudicataria sostiene di avere ripartito il costo relativo ai suddetti operatori in proporzione al loro impegno nelle diverse attività, per cui in relazione all’appalto in questione sarebbe stato calcolato esclusivamente il costo ad esso specificamente relativo.
Atteso che tale affermazione non è contestata in fatto, deve ritenersi che l’aggiudicataria abbia conteggiato fra i propri costi solo quelli effettivamente computabili in ordine alle attività di cui si tratta, giustamente escludendo quelli relativi ad attività estranee, nonostante in esse siano impegnati lavoratori che collaborano anche all’esecuzione dell’appalto per il quale è controversia.
Il motivo deve, pertanto, essere respinto.
2b. La ricorrente in primo grado lamenta difetto di istruttoria e di motivazione in ordina alla verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, in quanto la stazione appaltante non avrebbe rilevato che l’importo complessivo indicato per lo smaltimento dei rifiuti era sbagliato per difetto ed è stato permesso al raggruppamento, poi aggiudicatario, di modificare sostanzialmente la composizione della propria offerta.
Neanche tale argomentazione può essere condivisa.
Deve, invece, essere condiviso quanto affermato dalla Comunità appellante, la quale rileva che l’errore nella prima compilazione delle giustificazioni era immediatamente riconoscibile come errore materiale, in quanto basato su un numero di settimane annue sbagliato.
Giustamente, quindi, la Comunità ha segnalato l’errore al raggruppamento, invitandola a correggerlo.
A seguito di tale correzione, è risultata un onere per smaltimento dei rifiuti che l’appellante, non contraddetta, riferisce ammontare ad € 75,95 annui.
Si tratta, palesemente, di una differenza totalmente irrilevante nel corpo di un appalto, aggiudicato per la somma di € 362.000, per cui quanto rilevato dalla ricorrente in primo grado non può inficiare la legittimità dell’aggiudicazione.
2c. La ricorrente in primo grado osserva che l’aggiudicataria in sede di contraddittorio per la verifica dell’anomalia della sua offerta non si è limitata a correggere il suddetto errore materiale, in quanto ha sostanzialmente modificato l’offerta, in relazione alla previsione di spesa per le retribuzioni del personale da occupare nell’appalto.
Neanche tale censura può essere condivisa.
Il collegio aderisce all’orientamento (C. di S., VI, 26 aprile 2005, n. 1889; V, 11 novembre 2004, n. 7346) secondo il quale in sede di contraddittorio per la verifica dell’anomalia dell’offerta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico è consentito un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, a condizione che la proposta contrattuale non venga modificata e non venga alterata la sua logica complessiva.
Il principio è applicabile anche nella presente fattispecie, nella quale l’aggiudicataria rispondendo alla richiesta di giustificazioni ha ricalcolato il costo del lavoro, riducendo il costo per addetto, mantenuto peraltro entro i termini previsti per il contratto collettivo nazionale delle imprese del settore edile, che deve essere ritenuto applicabile, in forza delle ragioni esposte al punto 1. che precede.
Atteso che il costo del lavoro anche dopo la correzione apportata risulta calcolato correttamente (o quanto meno il dato non è contestato) la correzione deve essere ritenuta ammissibile.
Il motivo deve, pertanto, essere respinto.
2d. Le censure assorbite dai primi giudici, e riproposte nel presente grado di giudizio, devono, in conclusione, essere respinte.
3. In accoglimento dell’appello la sentenza gravata deve essere riformata ed il ricorso di primo grado deve essere respinto.
La difformità di giudicati fra i due gradi del giudizio consente di compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari del grado fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO – Presidente

Carmine VOLPE – Consigliere

Paolo BUONVINO – Consigliere

Roberto CHIEPPA – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….07/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/3/2008 n.1007 proviene da Giustamm.

Pres. RUOPPOLO Est. ATZENI
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato) c./ A. L. S. (non costituitasi)

sull’applicazione del sistema civilistico del T.F.R. alle fattispecie di pubblico impiego privatizzato antecedenti all’entrata in vigore del D.P.C.M. 20.12.1999

1. Pubblico impiego – T.F.R. – Art. 2120 cod. civ. – Applicazione – Prima del D.P.C.M. 20.12.1999 – Sussiste – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Pubblico impiego – T.F.R. – Legittimazione passiva – INPDAP – Non sussiste.

1. L’applicazione del sistema civilistico del T.F.R., previsto dall’art. 2120 cod. civ., al pubblico impiego privatizzato, ricorre anche per le fattispecie antecedenti all’entrata in vigore del D.P.C.M. del 20.12.1999, tenuto conto che lo stesso D.P.C.M. fa salva la possibilità di riscatto di periodi di lavoro antecedenti.

2. Nel giudizio per l’ottenimento del T.F.R. da parte di un prestatore di lavoro alle dipendenze della P.A., non è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione, pur essendo l’INPDAP gestore dei trattamenti pensionistici e di fine rapporto dei dipendenti in questione, in quanto resta sempre onere delle diverse Amministrazioni statali il versamento della contribuzione rapportata alla base imponibile e la determinazione dei presupposti per l’accesso a trattamenti, in rapporto ai quali l’ente previdenziale si pone come mero soggetto erogatore.

sull’applicazione del sistema civilistico del T.F.R. alle fattispecie di pubblico impiego privatizzato antecedenti all’entrata in vigore del D.P.C.M. 20.12.1999

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1003/2008 Reg.Dec.
N. 6176 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6176/03, proposto dal
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso gli uffici della medesima domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la sig.ra Anna Lucia Serra, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Sardegna n. 1564/02 del 18.11.2002;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, il Consigliere Manfredo Atzeni;
Udito l’avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto di appello in esame, notificato il 3.6.2003, si impugna la sentenza del Tribunale Amministrativo per la Sardegna indicata in epigrafe, concernente l’accertamento del diritto al trattamento di fine rapporto (T.F.R.), per ogni anno di insegnamento – o frazione di esso – prestato dall’appellato come precario nel periodo (1.1.1996 – 1.7.1998) compreso fra la data di decorrenza iniziale dell’estensione ai dipendenti pubblici dei trattamenti di fine servizio, di cui all’art. 2120 del codice civile e la data che segna il passaggio della giurisdizione sul pubblico impiego privatizzato al Giudice Ordinario, ai sensi dell’art. 45, comma 17 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80.
Nella medesima sentenza, infatti, si dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo per la domanda di accertamento, riferita ai servizi svolti dopo il 30 giugno 1998 e si condanna l’Amministrazione – con riferimento al periodo precedente – al pagamento delle somme dovute a titolo di T.F.R., “secondo le modalità fissate dall’art. 2120 del codice civile, con i relativi interessi di legge…limitatamente ai servizi svolti successivamente all’1.1.1996”.
L’ultima data sopra indicata (1.1.1996), in effetti, è quella da cui l’art. 2, comma 5 della legge 8.8.1995, n. 335 fa decorrere la corresponsione ai dipendenti delle “Amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 1 del decreto legislativo 3.2.1993, n. 29”, dei “trattamenti di fine servizio, comunque denominati”, previsti per il settore privato.
Il comma successivo della predetta norma, tuttavia, rimette le modalità attuative del comma precedente alla contrattazione collettiva nazionale per i singoli comparti, da definire entro il 30.11.1995, con norme esecutive da emanare entro 30 giorni con DPCM.
Pur non essendo state, poi, dette modalità attuative definite nei tempi previsti, tale circostanza non potrebbe – secondo la citata sentenza – “considerarsi elemento ostativo” al riconoscimento del diritto in questione in sede giudiziaria; quanto sopra in considerazione del fatto che, in base alla normativa previgente (art. 9 del DLTCPS n. 207/1947) la liquidazione di cui trattasi sarebbe preclusa per chi non avesse prestato (come l’originario ricorrente) un anno continuativo di servizio, mentre risulterebbe inammissibile “la sostanziale negazione dell’an….relativamente ad un diritto già pienamente sancito dall’ordinamento (tramite norma primaria che ne definisce puntualmente la decorrenza)”.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in sede di appello avverso la pronuncia sopra sintetizzata, ha eccepito in via pregiudiziale il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo l’INPDAP l’ente preposto all’erogazione del trattamento di fine rapporto e, nel merito, ha ribadito la non operatività del nuovo sistema previdenziale fino alla definizione delle relative modalità di erogazione, nei termini desumibili sia dal citato art. 2, comma 6 L. n. 335/1995, sia dall’art. 26, comma 19, L. n. 488/1998, in base ai quali dovrebbe ritenersi sussistente un rinvio alla concertazione, anche per quanto concerne la decorrenza del nuovo regime.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio è quella della decorrenza del nuovo regime previdenziale, relativo al trattamento di fine rapporto (TFR), per il settore del pubblico impiego privatizzato, entro il termine di persistenza della giurisdizione amministrativa in materia (30.6.1998, ex art. 45, comma 17 D.Lgs. n. 80/98) e con particolare riguardo alla situazione dei docenti a tempo determinato, non in possesso del requisito di almeno un anno di servizio continuativo, richiesto ai fini del trattamento di fine rapporto dall’art. 9 del D.Lgs.C.P.S. 4.4.1947, n. 207 (tale essendo la situazione dell’attuale parte appellata).
Al riguardo, il Collegio osserva in via preliminare che la controversia, trovando titolo diretto ed immediato nel rapporto di pubblico impiego, rientra fra quelle rimesse alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, nei limiti temporali sopra specificati (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. VI, 30.12.2005, n. 7589; Corte dei Conti, sez. giurisdiz. Regione Lombardia, 8.6.2006, n. 348); non meritevole di accoglimento, inoltre, appare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione, pur essendo l’INPDAP gestore dei trattamenti pensionistici e di fine rapporto dei dipendenti in questione, in quanto restano sempre onere delle diverse Amministrazioni statali il versamento della contribuzione rapportata alla base imponibile e la determinazione dei presupposti per l’accesso a trattamenti, in rapporto ai quali l’ente previdenziale si pone come mero soggetto erogatore.
Nel merito, la situazione previdenziale dei docenti non di ruolo risultava, alla data di proposizione dell’originario ricorso, nell’anno 2000, oggetto di pronunce della Corte Costituzionale (9.7.1986, n. 208 e 26.11.1987, n. 581) riferite al medesimo art. 9, comma 4 e al successivo art. 18 del citato D.Lgs. C.P.S. n. 207/1947, dichiarati incostituzionali nella parte in cui non prevedevano la liquidazione dell’indennità di fine rapporto, disciplinata dalla medesima norma, per il personale non assunto a tempo indeterminato. Restava previsto, però, il requisito di un anno di servizio continuativo, in assenza del quale detta indennità doveva considerarsi non dovuta e, proprio su tale base, veniva respinta l’istanza dell’originario ricorrente, che lamentava la mancata corresponsione, al termine di ciascun periodo di insegnamento, del trattamento di fine rapporto (nella prevista entità,” commisurata ad una mensilità della sola retribuzione, in godimento all’atto del licenziamento, per ciascun anno di servizio o frazione di anno superiore a sei mesi”); tenuto conto, poi, della intervenuta equiparazione fra dipendenti pubblici e privati, a norma del D.Lgs. n. 29/1993, ad avviso del medesimo ricorrente non avrebbe potuto negarsi la corresponsione del trattamento in questione in base alla disciplina dell’intero settore, introdotta con legge 8.8.1995, n. 335. A seguito di quest’ultima normativa, infatti, anche per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni il TFR, con decorrenza 1.1.1996, sarebbe disciplinato dalla legge 29.5.1982, n. 297, che ha modificato gli articoli 2120 e seguenti del codice civile, prevedendo che il trattamento in questione spetti al dipendente in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro.
Nella sentenza appellata si opera una ricostruzione del sistema previdenziale, originariamente differenziato fra lavoratori pubblici e privati, nonché – limitatamente al settore del pubblico impiego – fra lavoratori assunti a tempo indeterminato o a termine, essendo applicabile ai primi l’art. 2120 del codice civile e risultando invece previsti per i secondi, se assunti a tempo indeterminato, l’istituto della buonuscita ex DPR 1032 del 29.12.1973 (in genere più favorevole per i dipendenti del TFR civilistico), e se assunti a tempo determinato l’indennità di licenziamento, di cui all’art. 9 del DLTCPS n. 207/1947 (quest’ultimo non applicabile, come in precedenza ricordato, a chi non avesse svolto almeno un anno di servizio continuativo).
Nella medesima sentenza, quindi, si rileva l’assenza del predetto titolo legittimante per una liquidazione ai sensi della norma da ultimo citata, per il periodo in cui la medesima era ancora applicabile al rapporto in questione (dall’inizio del servizio prestato dal ricorrente come precario all’entrata in vigore della nuova normativa in materia); per il periodo di lavoro successivo all’entrata in vigore di tale nuova normativa, viceversa, si afferma vigente la disciplina del TFR, nei termini in cui la medesima risulta estesa al pubblico impiego dalla legge 8.8.1995, n. 335, il cui articolo 2 dispone, al comma 1, che “con effetto dal primo gennaio 1996” sia istituita presso l’INPDAP “la gestione separata dei trattamenti pensionistici dei dipendenti dello Stato”e al comma 5 che “per i lavoratori assunti dal 1° gennaio 1996 alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche….i trattamenti di fine servizio, comunque denominati” siano “ regolati in base a quanto previsto dall’art. 2120 del codice civile in materia di trattamento di fine rapporto).
Sempre secondo la citata sentenza il TFR civilistico, d’altra parte, “essendo un istituto diverso rispetto agli istituti tipici del pubblico impiego”, non potrebbe “essere sottoposto alle condizioni proprie di questo (quale è, ad esempio, il requisito dell’anno continuativo di servizio, previsto dall’art. 9 del DLTCPS n. 207/1947)”; pur essendo rimessa, pertanto, a successivi adempimenti la determinazione delle modalità attuative dell’istituto in questione, sarebbe stato possibile, limitatamente ai servizi svolti successivamente al 1° gennaio 1996, l’accertamento del diritto del ricorrente alla percezione del TFR, con ulteriore condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme “conseguenti….con i relativi interessi di legge”.
Il Collegio condivide le linee basilari di tale impostazione.
Come osservato dall’Amministrazione appellante, infatti, l’attuazione della riforma previdenziale ha comportato e comporta delicati bilanciamenti di interessi, per la composizione dei quali è stata scelta la via della concertazione, al fine di pervenire ad un sistema di previdenza obbligatoria, integrato dalla previdenza complementare collettiva.
Quali tappe del processo sopra indicato possono citarsi, per quanto interessa in questa sede:
– il già ricordato art. 2, comma 6 della legge n. 335/1995, secondo cui “la contrattazione collettiva nazionale definisce….le modalità di attuazione di quanto previsto al comma 5” (assorbimento nel regime previdenziale privatistico del trattamento dei dip
– l’art. 26, comma 19, della legge 23.12.1998, n. 448, in base al quale i necessari accantonamenti delle aliquote contributive sarebbero stati disposti con apposito DPCM, destinato a disciplinare anche “gli adeguamenti della struttura retributiva e contri
– l’art. 1, comma 9, del D.P.C.M. 20.12.1999 (pubblicato su G.U.15.5.2000, n. 111), in cui si dispone che “ai fini dell’armonizzazione al regime generale del trattamento di fine rapporto, per i periodi di lavoro prestato a tempo determinato presso le ammi
La successiva evoluzione normativa (legge 23.8.2004, n. 243, D.Lgs. n. 252/05 e D.L. n. 203/2005, collegato alla legge finanziaria 2006) non fa che confermare il delicato momento di transizione – non ancora concluso – che vede in via di progressiva definizione il trattamento di fine rapporto quale fonte di finanziamento dei cosiddetti “fondi pensione”, al fine di assicurare quel gettito pensionistico, che INPS e INPDAP non sono più in grado di garantire.
Per il periodo del rapporto di lavoro (15.1.1996 – 30.6.1998), che interessa ai fini del presente giudizio, comunque, il trattamento di fine rapporto non poteva ritenersi non liquidabile ex art. 9 D. Lgs. C.P.S. n. 207/1947 a chi non avesse prestato (come l’originario ricorrente) almeno un anno di servizio continuativo, risultando già in astratto applicabile – benché in termini ancora da definire – la norma, che immetteva il settore lavorativo in questione nell’alveo dell’art. 2120 cod. civ.; la successiva regolamentazione di tale settore, in effetti, vede poi applicato il TFR di cui trattasi ai lavoratori a tempo determinato dell’ex pubblico impiego, a partire dalla data di entrata in vigore del citato D.P.C.M. del 20.12.1999, ma con possibilità di riscatto dei periodi di lavoro svolti in precedenza, con sostanziale conferma di una decorrenza iniziale anteriore – da ritenersi coincidente con quella fissata per legge – del nuovo sistema previdenziale.
Ulteriori dettagliate modalità applicative risultano, peraltro, esplicitate dall’Inpdap con le circolari nn. 29 in data 8.6.2000 e 30 in data 1.8.2002, in effetti senza compiuta regolamentazione del periodo intermedio che qui interessa (periodo compreso fra l’astratto riconoscimento del diritto e la disciplina attuativa per il relativo soddisfacimento), ma senza possibile incidenza sulla maturazione del diritto stesso.
In tale situazione, ad avviso del Collegio, alla data di proposizione del ricorso non era giustificato il diniego emesso ex art. 9 D.Lgs. C.P.S. n. 207/1947, per il periodo di servizio successivo al 1° gennaio 1996, e pur dovendosi attendere, per la materiale liquidazione del TFR, il perfezionamento della normativa regolamentare in precedenza illustrata, doveva già ritenersi vigente la nuova disciplina, implicante possibilità di riscatto dei periodi pre-ruolo o corresponsione del trattamento di cui si discute, in presenza di anticipata cessazione del rapporto.
Non diversamente, nella sentenza appellata si riconosce la sussistenza del diritto alla liquidazione del TFR, con la decorrenza iniziale ivi indicata e con le conseguenti statuizioni di condanna: tali statuizioni sono da confermare, pur risultando evidente come la pronuncia in questione sia intervenuta in una fase di evoluzione della disciplina del settore, non senza effetti rilevabili, nel corso degli anni, per i singoli rapporti lavorativi in merito ai quali, per altro, nessuna prova o specifica doglianza è dedotta anche in sede di appello.
Per le ragioni esposte e con le precisazioni da ultimo evidenziate, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto; nulla per le spese, non essendosi la parte appellata costituita in giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello, nei termini di cui in motivazione.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, l’11 dicembre 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni RUOPPOLO Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere

Manfredo ATZENI Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 07/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/3/2008 n.1003 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres – A. Cacciari Est.
J.M. Ferri ed altro (Avv. D. Granara) contro il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Massa Carrara (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Comune di Pontremoli (Prof. Avv. F. Merusi), di P. Bissoli (Avv. G. Toscano) nonché di F. Gussoni ed altri (non costituiti)

l’aver impugnato alcuni atti preparatori delle operazioni elettorali non esime l’interessato dal dover proporre autonoma impugnazione avverso le operazioni elettorali vere e proprie

Giustizia amministrativa – Impugnazione del decreto di convocazione dei comizi elettorali – Successiva impugnazione delle operazioni elettorali – Necessità

L’aver impugnato il decreto di convocazione dei comizi elettorali (il quale non rientra tra le operazioni elettorali in senso stretto) nel rispetto del termine ordinario non esime l’interessato dal dover proporre autonoma impugnazione avverso le operazioni elettorali vere e proprie, entro il termine dimidiato per esse specificamente stabilito (di cui al D.P.R. n. 570/60). In difetto, non soltanto va esclusa l’operatività del meccanismo di caducazione automatica per derivazione, ma deve inoltre ritenersi che venga meno l’interesse al ricorso proposto nei confronti degli atti preparatori, dal cui annullamento il ricorrente non potrebbe evidentemente trarre più alcun beneficio (fattispecie in cui essendo la proposizione del ricorso straordinario successiva al decorso del termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti non impugnata, l’intero gravame è stato dichiarato inammissibile per carenza originaria d’interesse).

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1650 R.G. 2007 proposto da

Ferri Jacopo Maria e Rossi Romano, rappresentati e difesi dall’avv. Daniele Granara ed elettivamente domiciliati in Firenze, Via Maggio 30, presso lo studio dell’avv. Enea Baronti;

Ministero dell’Interno e Prefettura di Massa Carrara, rispettivamente in persona del Ministro e del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatira Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono per legge domiciliati in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

Comune di Pontremoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Fabio Merusi, ed elettivamente domiciliato in Firenze, presso la Segreteria del T.A.R. Toscana;

Bissoli Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, ed elettivamente domiciliato in Firenze, presso la Segreteria del T.A.R. Toscana;

Gussoni Franco, Cocchi Pietro Camillo, Corchia Gianmarco, Mazzoni Francesco, Rapetti Caterina, Biondi Matteo, Lorenzelli Stefano, Bassi Mario, Bertocchi Luciano, Madoni Marco, Battaglia Antonella, Musetti Mauro, Crocetti Cesarino, Panzarotti Armando, Arrighi Paolo, Liuzzi Michele e Scatena Rolando, non costituiti in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

del decreto del Prefetto di Massa Carrara prot. n. 4530/2007/Area II/14/S.E. del 27 marzo 2007, avente ad oggetto la convocazione per i giorni 27 e 28 maggio 2007 dei comizi per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale di Pontremoli, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, e segnatamente del decreto del Ministero dell’Interno in data 20 marzo 2007, di fissazione delle date di svolgimento delle consultazioni per l’elezione diretta dei Sindaci e dei Consigli Comunali, dell’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Pontremoli proclamata all’esito delle elezioni svoltesi il 27 – 28 maggio 2007, della convalida degli eletti di cui alla relativa deliberazione del Consiglio Comunale, degli adempimenti della prima seduta del Consiglio Comunale e di tutte le deliberazioni assunte dal Consiglio stesso.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Massa Carrara, nonché di Bissoli Paolo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 27 febbraio 2008, relatore il Presidente dott. Giuseppe Petruzzelli, gli avv.ti Daniele Granara, Gabriella Onano (avv. Stato) e Fabio Merusi anche su delega dell’avv. Giuseppe Toscano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con atto di costituzione ex art. 10 co. 1 D.P.R. n. 1199/71, notificato il 6 – 9 – 16 ottobre 2007 e depositato il 20 ottobre successivo, Jacopo Maria Ferri e Romano Rossi trasponevano dinanzi a questo tribunale amministrativo – a seguito di opposizione del controinteressato Mazzoni Francesco – il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica da essi proposto avverso il decreto con cui il Prefetto di Massa Carrara aveva indetto la convocazione, per i giorni 27 e 28 maggio 2007, dei comizi per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale di Pontremoli, nonché avverso ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi il decreto ministeriale di fissazione delle date per lo svolgimento delle consultazioni per l’elezione diretta di Sindaci, Presidenti delle Province e Consigli Comunali e Provinciali, e la proclamazione degli eletti nel Comune di Pontremoli all’esito della menzionata consultazione del 27 – 28 maggio 2007.
I ricorrenti, ribadite integralmente le allegazioni in fatto ed i due motivi in diritto già dedotti in sede amministrativa, concludevano per l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva.
Costituitisi in giudizio il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Massa Carrara, il Comune di Pontremoli ed il controinteressato Bissoli, che resistevano alla domanda, con ordinanza pronunciata nella camera di consiglio del 31 ottobre 2007 – e successivamente oggetto di correzione di errore materiale – il collegio disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i consiglieri comunali risultati eletti in esito alla consultazione indetta con il provvedimento impugnato in via principale; contestualmente, fissava per la trattazione del merito la pubblica udienza del 27 febbraio 2008, in occasione della quale la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione.

La controversia, originata da trasposizione di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 10 co. 1 D.P.R. n. 1199/71, riguarda in prima battuta la legittimità del decreto con cui il Prefetto della Provincia di Massa Carrara ha convocato per i giorni 27 e 28 maggio 2007 i comizi per le elezioni amministrative nel Comune di Pontremoli. Va tuttavia precisato che l’impugnazione è altresì volta ad ottenere l’annullamento in via derivata della proclamazione degli eletti, quale atto consequenziale rispetto alla convocazione dei comizi: secondo la prospettazione dei ricorrenti, non si tratterebbe pertanto di un giudizio assoggettato al rito speciale di cui al D.P.R. n. 570/60, bensì di un ordinario giudizio di legittimità.
Preliminarmente, occorre dare conto dell’istanza di sospensione del giudizio formulata dal resistente Comune di Pontremoli e dal controinteressato Bissoli in virtù della pendenza del regolamento di giurisdizione promosso dal Bissoli medesimo dinanzi alla Corte di Cassazione, con ricorso notificato il 14 febbraio 2008. Il regolamento, teso a conseguire una pronuncia di accertamento del carattere speciale della giurisdizione amministrativa in materia elettorale, e della correlativa insussistenza della giurisdizione del T.A.R. se adito a seguito di trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, è tuttavia manifestamente infondato, se non inammissibile: è infatti evidente che l’istanza rivolta alla Corte regolatrice non tende a dirimere una insussistente questione di giurisdizione (la trasposizione del ricorso straordinario presuppone, e non determina, la giurisdizione del G.A., che nella sostanza risulta perciò incontestata), ma a sollecitare surrettiziamente una presa di posizione della Corte stessa sul diverso problema – di pertinenza del giudice adito – circa l’ammissibilità del ricorso straordinario avverso le operazioni elettorali.
Non ricorrendo i presupposti per disporre la sospensione del processo, e venendo al merito della causa, il collegio ritiene condivisibile la tesi dei ricorrenti, nella parte in cui predica l’estraneità del decreto di convocazione dei comizi elettorali alle operazioni elettorali in senso stretto.
L’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/60, introdotto dall’art. 2 della legge n. 1147/66 ed ancora vigente in virtù e nei limiti della previsione di cui all’art. 19 co. 4 della legge n. 1034/71, stabilisce che contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti al tribunale amministrativo competente per territorio, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti. Come si vede, il tenore letterale della norma è chiaro nell’escludere dal novero delle controversie in materia di operazioni elettorali l’impugnativa del decreto di convocazione dei comizi, la quale rimane dunque soggetta al rito ordinario ed in particolare, per quanto qui rileva, al più ampio termine decadenziale di sessanta giorni; trattandosi di atto amministrativo definitivo, nessun dubbio sembra poi sussistere in ordine alla possibilità di esperire, contro il decreto in questione, lo strumento giustiziale alternativo del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nel termine di centoventi giorni dalla comunicazione dell’atto impugnato, ovvero dalla sua conoscenza.
Una piana lettura del citato art. 83/11 mostra dunque la volontà del legislatore di tenere distinto il regime impugnatorio delle operazioni elettorali da quello degli atti preparatori, in primo luogo mediante la dimidiazione del termine per ricorrere. Ma allora, sostenere in termini generali che l’annullamento del decreto di convocazione dei comizi, o di altro atto del procedimento preparatorio, determini l’automatica caducazione delle susseguenti operazioni elettorali, equivarrebbe ad ammettere l’eludibilità del termine breve stabilito per l’impugnazione di queste ultime, perlomeno ogniqualvolta il decreto di convocazione sia stato impugnato entro il termine ordinario di sessanta giorni, ma ad oltre trenta giorni dalla proclamazione degli eletti: soluzione inaccettabile, perché in palese contrasto con l’inequivoco dettato normativo.
Il ragionamento vale, a fortiori, laddove il decreto di indizione dei comizi sia stato impugnato – come nella specie – mediante ricorso straordinario, rimedio che oltretutto deve considerarsi del tutto incompatibile con la specialità della disciplina e con la riserva di giurisdizione previste dalla legge in tema di impugnativa delle operazioni elettorali, come del resto sin da epoca risalente è stato autorevolmente affermato (cfr. Cons. Stato, sez. I, 25 maggio 1979, n. 893; 30 marzo 1979, n. 702).
Appurato che, quantomeno sotto il profilo del regime delle impugnazioni, è lo stesso legislatore a porre una netta cesura tra la fase degli atti preparatori e quella delle operazioni elettorali vere e proprie, ne discende che l’aver impugnato i primi nel rispetto del termine ordinario non esime l’interessato dal proporre autonoma impugnazione avverso le seconde entro il termine dimidiato per esse specificamente stabilito. In difetto, non soltanto va esclusa l’operatività dell’invocato meccanismo di caducazione automatica per derivazione, ma deve inoltre ritenersi che venga meno l’interesse al ricorso proposto nei confronti degli atti preparatori, dal cui annullamento il ricorrente non potrebbe evidentemente trarre più alcun beneficio; ed è proprio questa l’ipotesi che si verifica nel caso in esame, la stessa proposizione del ricorso straordinario essendo successiva al decorso del termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti, ciò che rende l’intero gravame inammissibile per carenza originaria dell’interesse.
In forza delle considerazioni esposte, deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile, compensando fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 febbraio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente, rel.est.

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

Alessandro CACCIARI – Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 MARZO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/3/2008 n.273 proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi – est. R.E. Ianigro
A. Riccio e A.M. Varnese (Avv. B.G. Senatore) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sulla illegittimità di un diniego di accertamento in conformità per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna di un fabbricato che prospetta su un cortile

Edilizia ed urbanistica – Accertamento in conformità – Diniego – Per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna – In assenza di un accertato pregiudizio all’aspetto architettonico esteriore del fabbricato – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego di sanatoria per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna di un fabbricato che non presenta un sistema distributivo di aperture caratterizzato da simmetria e linearità. Invero non appare sussistere la necessità di preservare la logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, invocata dal Comune resistente a fondamento del diniego, laddove i ricorrenti, nel realizzare tale intervento, hanno peraltro dimostrato di essersi attenuti alle medesime caratteristiche costruttive degli altri balconi esistenti sulla medesima facciata.

REPUBBLICA ITALIANA
“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO”

composto dai Magistrati:
Pasanisi Leonardo – Presidente
Renata Emma Ianigro – Componente, rel.
Ines Pisano – Componente
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 5264/2007 proposto da:

RICCIO ANDREA e VARLESE ANNA MARIA rappresentati e difesi, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Bartolo G. Senatore ed elettivamente domiciliati in Napoli alla via Toledo n. 205;

CONTRO

COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione, ed elettivamente domiciliato in Napoli p.zo S.Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale n. 155 del 2.04.2007 con cui il Comune di Napoli respingeva l’istanza di concessione edilizia in sanatoria, ed ordinava il ripristino dello stato dei luoghi;
di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;
della delibera di G.C. n. 2987 del 4.08.2003;
del parere espresso dalla commissione edilizia nella seduta del 7.12.2006;
Relatore la dott.ssa Renata Emma Ianigro;
Letto il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’amministrazione intimata;
sentito per il Comune di Napoli l’avv. Ricci alla udienza pubblica del 19.12.2007;

Premesso in fatto

Con ricorso iscritto al n.5264/2007, Riccio Andrea e Varlese Anna Maria, quali comproprietari di un immobile sito in Napoli al corso San Giovanni a Teduccio n. 954 della estensione di m.q. 75,00 e costituente parte integrante di un edificio in muratura composto di cinque livelli fuori terra con un’unica cassa scala posta lateralmente all’androne di ingresso, premesso di aver inoltrato richiesta di permesso di costruire in sanatoria per gli interventi di cui all’ordine di ripristino ingiunto dal Comune di Napoli con disposizione n.1404 del 6.06.2006, impugnavano il provvedimento con cui lo stesso Comune respingeva la predetta istanza deducendone la illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione della legge, art. 79 comma 4 lettera c) della variante generale al p.r.g., eccesso di potere;
Il provvedimento impugnato si fonda su un’erronea interpretazione dell’art. 79 delle norme di attuazione della variante al p.r.g. che consente la modifica di immobili identificabili come unità di base ottocentesca originaria o di ristrutturazione a blocco, “ove si persegua il recupero di assetti precedenti e riconoscibili, al fine di ricondurre a essi la composizione di prospetto, ma solo nel contesto di una operazione unitaria afferente l’intera unità edilizia, o almeno all’interezza dei suoi fronti e fermo restando che modifiche e ripristini di aperture sono consentiti solo se, mediante saggi e scrostature di intonaci, ovvero esauriente documentazione storica, si dimostrino preesistenti coerenti con l’impianto complessivo dell’unità edilizia”.
La situazione attuale presenta un sistema distributivo articolato sulla sequenza portone-androne-scala; la maglia strutturale doppia e l’altezza di edificazione pari a quattro piani fuori terra, il prospetto principale caratterizzato dall’allineamento verticale dei balconcini e da una distribuzione degli stessi simmetricamente rispetto al portone.
Di qui consegue l’ammissibilità indubbia dello sporto balcone in quanto rivolto ad operare un riequilibrio della facciata interessata che presenta già una lunga balconata al piano superiore, peraltro incidente soltanto su un prospetto interno del fabbricato non visibile dalla pubblica via, in funzione quindi di omogeneizzazione rispetto ai balconi dell’intero edificio.
Inoltre nella zona ove ricade l’immobile sono comunque consentiti interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria , nonché di restauro e risanamento conservativo dell’esistente. Il balcone realizzato è di modeste dimensioni ed è per questo incapace di apportare modifiche consistenti all’edificio ed all’assetto edilizio urbanistico del territorio comunale. Gli interventi di restauro e risanamento conservativo sono suscettibili di includere altresì l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze d’uso.
2) Violazione di legge; art. 33 comma IV del d.p.r. 380/2001, art. 79 comma 4 lettera c) della variante generale al p.r.g., eccesso di potere;
Il responsabile del procedimento non ha richiesto il parere vincolante dl Ministero dei beni culturali ed ambientali.
3) Violazione e falsa applicazione della legge: art. 36 d.p.r. n. 380/2001, art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere, motivazione insufficiente;
La motivazione del provvedimento è palesemente scarna, specie nel caso in esame, ove è evidente che non vi è contrasto con gli strumenti urbanistici.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’amministrazione si costituiva per resistere al ricorso.
Alla udienza pubblica del 19.12.2007 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.

1. Con il presente gravame i ricorrenti impugnano, chiedendone l’annullamento la disposizione dirigenziale n. 155 del 2.04.2007 con cui il Comune di Napoli respingeva la istanza di accertamento di conformità inoltrata ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 per la realizzazione abusiva di un balcone di circa 4,70 metri x 1,30 metri, prospettante sul cortile interno dell’edificio, con accesso ottenuto previa demolizione del parapetto della finestra preesistente, nonché per l’apertura di due piccoli finestrini sul prospetto interno del fabbricato.
Con il provvedimento di diniego in questa sede gravato, il Comune di Napoli respingeva la istanza di sanatoria in oggetto poiché l’intervento in questione, inerente un immobile disciplinato quale unità di base ottocentesca o di ristrutturazione a blocco dagli artt. 63 e 79 delle n.t.a. della variante generale al P.r.g. approvata con D.P.C.R.C. n. 323 dell’11.06.2004, non è sanabile a norma dell’art. 79 comma 4 lettera c) trattandosi di un intervento sporadico non riferito all’intero fronte e non indirizzato a recuperare assetti preesistenti e documentati.
I ricorrenti lamentano la illegittimità del diniego impugnato assumendo la riconducibilità degli interventi oggetto di sanatoria alle opere assentibili ai sensi della normativa di cui all’art. 79 lettera c) opposta dalla stesso Comune.
2. Il ricorso è solo in parte fondato e merita accoglimento limitatamente al diniego di sanatoria dello sporto balcone, ed in tale parte va annullato secondo quanto di seguito precisato.
Innanzitutto occorre premettere, con riferimento alla normativa di attuazione del p.r.g. richiamata nel provvedimento impugnato, che l’art. 79 comma 4, per gli immobili costituenti unità edilizia di base ottocentesca o di ristrutturazione a blocco, ammette la esecuzione di interventi di restauro e valorizzazione degli assetti e degli elementi architettonici originari, nonché il ripristino degli elementi alterati attraverso le opere ivi elencate alle lettere a), b), c), d) e) ed f). In particolare per le opere di restauro e di ripristino di fronti esterni ed interni, alla lettera c), è prescritta la conservazione delle aperture esistenti nel loro numero, nella loro forma dimensione e posizione, ove corrispondano alla logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, ovvero a organiche trasformazioni della stessa, consolidate nel tempo secondo una storicizzata configurazione, e l’insieme degli interventi tenda al mantenimento dell’assetto conseguito. La modifica di aperture è consentita ove si persegua il recupero di assetti precedenti e riconoscibili, al fine di ricondurre ad essi la composizione di prospetto, ma solo nel contesto di una operazione unitaria afferente l’intera unità edilizia o almeno l’interezza dei suoi fronti e fermo restando che modifiche e ripristini di aperture sono consentiti solo se, mediante saggi e scrostature di intonaci, ovvero esauriente documentazione storica, si dimostrino preesistenze coerenti con l’impianto complessivo dell’unità edilizia.
Circa la tipologia architettonica delle unità edilizie di base ottocentesca originaria o di ristrutturazione a blocco, la scheda 21 delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Napoli-, richiamata nella consulenza tecnica allegata alla istanza di sanatoria – contempla un corpo di fabbrica tendenzialmente rettangolare, parallelo all’asse stradale, con un’articolazione della sequenza portone-androne– scala orientata al massimo utilizzo del volume su strada e con il corpo scala generalmente situato nella maglia interna. Per tale tipologia costruttiva l’aspetto esteriore del fabbricato viene ivi descritto con riferimento alla partitura del prospetto principale, che deve essere articolato attraverso allineamenti verticali di finestre generalmente in numero dispari da 5 a 9 , con asse di simmetria sul portone, improntata a regolarità e simmetria, pariteticità delle bucature, basamento a fasce orizzontali esteso fino all’altezza del portone.
2.1 Ciò posto, occorre considerare che i ricorrenti, attraverso la documentazione tecnica e fotografica allegata alla istanza di sanatoria ed al fascicolo di causa, hanno attestato, innanzitutto, che l’unità immobiliare interessata dagli interventi oggetto di sanatoria, situata in zona A centro storico, è ricompresa in un edificio di cinque piani fuori terra con una struttura portante in muratura articolata secondo un sistema distributivo composto dalla sequenza portone-androne-scala, ove la scala unica è posta lateralmente all’androne di ingresso.
Per ciò che concerne l’impianto distributivo della facciata interessata dagli interventi in oggetto, i ricorrenti hanno altresì documentato, attraverso i rilievi grafici e fotografici in atti a suo tempo allegati alla istanza di sanatoria, che le aperture realizzate non riguardano il prospetto principale esterno del fabbricato che affaccia sulla strada principale e precisamente su San Giovanni a Teduccio, bensì interessano una facciata interna del fabbricato che prospetta su un cortile.
A ben vedere le aperture esistenti su detta facciata interna, come ricavabile dalla documentazione fotografica allegata in atti, non rispecchiano quel sistema regolare di allineamento verticale e simmetrico suscettibile – come riportato nella scheda tecnica descrittiva sopra richiamata – di essere interrotto o alterato da un intervento sporadico non coerente né conforme al sistema distributivo preesistente. Dalla visione delle riproduzioni fotografiche dello stato dei luoghi è evidente che la modifica della preesistente finestra in balcone, operata attraverso l’abbattimento del parapetto e la apposizione di una ringhiera metallica, non altera l’impianto distributivo delle aperture esistenti. Ed infatti, come innanzi precisato, la facciata del fabbricato che prospetta sul cortile interno non presenta un sistema distributivo di aperture caratterizzato da simmetria e linearità, essendo composta in varia parte sia da finestre che da balconi collocate secondo una sequenza non ordinata né organica, sicchè non si comprende quale impianto distributivo il Comune abbia inteso preservare attraverso il diniego in oggetto sia rispetto alla logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, sia rispetto ad eventuali trasformazioni intervenute nel tempo. Pertanto la motivazione addotta dal Comune di Napoli non può ritenersi in ogni caso idonea a legittimare il diniego della modifica della finestra in balcone, laddove i ricorrenti nel realizzare tale intervento hanno peraltro dimostrato di essersi attenuti alle medesime caratteristiche costruttive degli altri balconi esistenti sulla medesima facciata, ed hanno altresì inteso riequilibrare la facciata medesima attraverso un riallineamento con altro analogo balcone già esistente al piano superiore. Sotto tale profilo il Comune intimato avrebbe potuto assentire la modifica di un’apertura esistente, in assenza di un accertato pregiudizio all’aspetto architettonico esteriore del fabbricato ed alla sua conformazione originaria come tutelata dalla norma tecnica di attuazione, mentre, correttamente ha escluso la sanabilità delle “nuove aperture” la cui realizzabilità è radicalmente esclusa dalla normativa medesima.
Per tali ragioni il provvedimento va annullato in parte qua, limitatamente al diniego di sanatoria dello sporto balcone, e, quanto alle spese processuali ricorrono giusti motivi per disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. IV^, definitivamente pronunciandosi, sul ricorso iscritto al n. 5264/2007 proposto da Riccio Andrea e Varlese Anna Maria, così provvede:

– accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla “in parte qua” il provvedimento impugnato;
– spese compensate.
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 19 dicembre 2007.
La presente decisione è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. dott. Leonardo Pasanisi – Presidente
dott. Renata Emma Ianigro – Primo Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 7/3/2008 n.952 proviene da Giustamm.