Pres. Renzo Conti, est. Emanuela Loria
Di Fraia Ciro (Avv.ti Enrico Iossa e Francesco Cinque) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e provincia (Avvocatura distrettuale), Comune di Bacoli (non costituito)

sul potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali

Autorizzazioni e concessioni- Poteri di annullamento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Natura – Controllo di mera legittimità– Valutazione tecnico-discrezionale sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento – Illegittimità – Sussiste

Il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali per come disciplinato, in via transitoria, dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), ma si estrinseca in un controllo di legittimità sull’operato dell’amministrazione delegata (o subdelegata) autorizzante (1).

— *** —

(1). cfr: T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2009 , n. 832 nonché, ex multis, i precedenti di questa sezione, T.A.R. Campania Napoli sez. VI, n. 368/2010, e n.8992/2009 relativi al regime transitorio di cui all’art.159 D.Lgs.42/2004.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7198 del 2007, proposto da Di Fraia Ciro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Iossa e Francesco Cinque, con domicilio eletto presso Francesco Cinque in Napoli, piazza Bovio n. 14;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e provincia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli;
il Comune di Bacoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Napoli e Provincia del giorno 11/07/2007 di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Bacoli, relativa alla domanda di condono edilizio ex lege n. 47/1985 presentata dal ricorrente;

di ogni altro atto ad esso presupposto, collegato, connesso e conseguente, se e in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza peri Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli e Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 14 novembre 2007 e depositato in data 11 dicembre 2007, il ricorrente impugna il decreto dell’11.7.2007, con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Napoli e Provincia ha annullato il provvedimento del Comune di Bacoli prot. n. 12216 del 22.05.2007 di sanatoria di un manufatto, costituito da un garage a piano terra e da un appartamento al secondo piano di un fabbricato ubicato nel territorio comunale.

Ha dedotto avverso il citato provvedimento una serie di censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Alla pubblica udienza del 09.01.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Le censure sollevate dal ricorrente riguardano, in sintesi, i seguenti aspetti: 1) la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42/2004 art. 159 in relazione all’art. 32 della legge 47/1985, la violazione della legge 07.08.1990 n. 241, la violazione e falsa applicazione del P.T.P. dei Campi Flegrei, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria, l’illogicità, la contraddittorietà, l’inesistenza dei presupposti, il travisamento; 2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 146 in relazione all’art. 32 della legge 47/1985 e 159 D.lgs. 42/2004 la violazione e falsa applicazione del P.T.P. dei Campi Flegrei, in quanto le valutazioni della Soprintendenza si sarebbero spinte ad affrontare gli aspetti di merito dell’autorizzazione rilasciata dall’Ente locale piuttosto che valutarne esclusivamente la legittimità; 3) la violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 bis della legge 241/1990, la violazione del giusto procedimento di legge, l’eccesso di potere, il difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Il ricorso è fondato in relazione alla seconda, assorbente, censura.

1.2. Nella regione Campania, ai sensi dell’art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 (ed ora del conferimento alle regioni previsto dall’art. 5 d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, contenente il codice dei beni culturali e del paesaggio) e della sub-delega di cui alla l. reg. 23 febbraio 1982 n. 10 (e in virtù di quanto disposto dagli art. 146 e 159 del citato d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42), compete ai Comuni la valutazione della compatibilità paesaggistica delle opere edilizie nelle aree sottoposte a vincolo ambientale, fatto salvo l’esercizio delle funzioni di controllo da parte delle Soprintendenze ai beni ambientali e architettonici (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 13 ottobre 2004, n. 13975).

Come già rilevato da questa Sezione nel recente arresto contenuto nella sentenza n. 14 del 10.01.2012, tale funzione di controllo, nel regime vigente all’epoca della vicenda per cui è processo, doveva limitarsi a un controllo di legittimità, non potendo sfociare in un inammissibile riesame di merito che sovrapponesse la valutazione statale a quella dell’Ente locale delegato (ex multis, Consiglio Stato, sez. VI, 24 maggio 2006 , n. 3086; Consiglio di stato, sez. VI, 08 settembre 2005, n. 4593). In tal senso, il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche attribuito al Ministero per i beni e le attività culturali per come disciplinato, in via transitoria, dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, allora vigente, “non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione dalla regione (o dall’ente locale subdelegato), ma si estrinseca in un controllo di legittimità sull’operato dell’amministrazione delegata (o subdelegata) autorizzante” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2009 , n. 832 nonché, ex multis, i precedenti di questa sezione, T.A.R. Campania Napoli sez. VI, n. 368/2010, e n.8992/2009).

1.3. Ebbene, nel caso in questione, la Soprintendenza non ha evidenziato alcun vizio di legittimità, neppure sotto il profilo dell’eccesso di potere, limitandosi a rilevare che la località interessata dall’intervento ricade in “area dichiarata di notevole interesse pubblico”, e che l’intero territorio del Comune di Pozzuoli costituisce “un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, meritevole della particolare protezione della legge”, oltre alla negativa incidenza della sopaelevazione che contrasta con “le libere visuali del paesaggio collinare flegreo tutelato dalla legge”.

In virtù della propria valutazione tecnico-discrezionale, appena descritta, la Soprintendenza mostra di ritenere che il Comune abbia “derogato” all’accertamento dei valori paesistici, con conclusione che, contrariamente a quello che induce a ritenere il richiamo formale al profilo di legittimità, si sostanzia in un’evidente sovrapposizione della propria valutazione a quella effettuata dall’ente locale.

1.4. La valutazione operata dal Comune, peraltro, era stata mutuata dal parere della Commissione per il Paesaggio del medesimo Comune, che aveva valutato l’intervento come compatibile rispetto ai valori paesaggistici dell’area e coerente rispetto agli obiettivi di salvaguardia di tali valori.

1.5. La Soprintendenza avrebbe, quindi, dovuto esercitare il proprio potere di annullamento non effettuando ‘ex novo’ la valutazione di compatibilità paesistica, che si è inteso, poi, imporre con il provvedimento impugnato, bensì analizzando eventuali profili di illegittimità circa l’esattezza dei presupposti di fatto e la logicità nonché l’adeguata motivazione della valutazione comunale in rapporto al contesto urbanistico in cui è inserita l’opera.

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dell’ impugnato decreto

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,

– annulla il decreto impugnato;

– condanna il Ministero per i Beni e le Attività culturali al pagamento, a favore del ricorrente, delle spese di lite che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2013 n.808 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – M. Poppi Est.
S. Bordini (Avv. M. Ferreri) contro lìUniversita’ degli Studi di Parma (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Gentile (Avv.ti S. Nespor, F. Boezio ed E. Monegatti Ziliotti)

sulla necessità che il giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche sia riferito a “ciascuna pubblicazione”

Università – Giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche – Artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 – Riferimento a “ciascuna pubblicazione” – Necessità – Mero giudizio complessivo – Insufficienza

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 il giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati (ad un concorso per un posto di ricercatore universitario) deve essere riferito a “ciascuna pubblicazione” non essendo sufficiente il solo giudizio complessivo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2011, proposto da:
Simone Bordini, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Ferreri, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Parma, piazzale Santafiora n. 7;

Universita’ degli Studi di Parma, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le dello Stato presso la quale è domiciliata, in Bologna, via Guido Reni n. 4;

Marco Gentile, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Nespor, Federico Boezio ed Eugenia Monegatti Ziliotti, con domicilio eletto presso il terzo, in Parma, piazza Garibaldi n.17;

della nota n. 7849-Tit. 8-Sez. 3/2 del 4 marzo 2011 dell’Università di Parma con la quale é stata comunicata al ricorrente l’approvazione della procedura di valutazione comparativa per ricercatori Universitari S.S.D. M-STO/01 Storia Medievale;

del D.R. n. 2210 datato 29 novembre 2010 di approvazione degli atti della procedura concorsuale;

dell’estratto del verbale del Consiglio di Facoltà (seduta del 13 dicembre 2012) riguardante al chiamata in corso d’anno del vincitore della procedura impugnata conosciuta a seguito di comunicazione n. 7849/2011 del 12 marzo 2011;

dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1, 2, 3, 4 e 5rispettivamente del 24 settembre 2010 e dell’8 (n. 2 e 3) e 29 (3 e 4) novembre 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Parma e di Marco Gentile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con decreto rettorale del 1° ottobre 2009, la resistente Università indiceva una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto cofinanziato di Ricercatore Universitario presso la Facoltà di Lettere e Filosofia per il settore disciplinare “M-STO/01 – Storia Medievale”, all’esito della quale risultava vincitore l’odierno controinteressato, dott. Marco Gentile.

Detti esiti concorsuali venivano impugnati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ex art. 8 ss. del D.P.R. n. 1199/1971 dall’odierno ricorrente che, con atto depositato l’11 ottobre 2011, a seguito di atto di opposizione del controinteressato, si costituiva innanzi a questo Tribunale ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R..

L’Università di Parma ed il controinteressato, con atti depositati, rispettivamente, 28 ottobre 2011 e il 15 dicembre 2011, si costituivano in giudizio confutando le avverse doglianze e chiedendo la reiezione del ricorso.

All’esito della pubblica udienza del 23 gennaio 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce l’omessa valutazione di “ciascuna pubblicazione” sulla base dei criteri stabiliti dagli artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 e dell’art. 6 del bando che detto Decreto richiamava.

La Commissione sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 3 del D.M. n. 89/2009 laddove, prescrivendo i criteri di “valutazione delle pubblicazioni scientifiche”, dispone al comma 2°, che si debba avere riguardo alla “originalità, innovatività e importanza di ciascuna pubblicazione scientifica” alla “congruenza di ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura, ovvero con tematiche interdisciplinari ad esso correlate”, alla “rilevanza scientifica della collocazione editoriale di ciascuna pubblicazione e sua diffusione all’interno della comunità scientifica” e infine alla “determinazione analitica, anche sulla base di criteri riconosciuti nella comunità scientifica di riferimento, dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione”.

Il riferimento operato a “ciascuna” pubblicazione, secondo il ricorrente, determinerebbe l’illegittimità di un giudizio, sia pur formulato sulla base dei richiamati criteri, ma riferito alla complessiva produzione scientifica del candidato: giudizio consentito nel vigore della precedente disciplina normativa contenuta nel D.P.R. n. 117/2000.

La posizione espressa troverebbe conferma nel testo del successivo comma 3° della medesima norma ove é disposto che le Commissioni “devono, altresì,valutare la consistenza complessiva della produzione scientifica del candidato, l’intensità e la continuità temporale della stessa …”

La previsione di un giudizio ulteriore riferito alla complessiva produzione confermerebbe pertanto la necessità di un precedente giudizio riferito alle singole produzioni.

La valutazione delle pubblicazioni secondo un giudizio globale e non analitico, peraltro ritenuto essere estremamente generico, sarebbe confermata dalla relazione di minoranza di uno dei membri della Commissione, il Prof. Roberto Greci che, con riferimento alla valutazione delle pubblicazioni (profilo rilevante ai fini della presente decisione), non ha partecipato alla formulazione dei giudizi collegiali astenendosi.

Passando in rassegna le difese delle parti resistenti, il collegio evidenzia una sostanziale difformità dell’approccio difensivo delle parti resistenti: da un lato, l’Amministrazione si difende sostenendo che la tesi del ricorrente è errata in punto di fatto in quanto “ogni pubblicazione è stata oggetto di precisa valutazione individuale” (pag. 5 della memoria del 12 settembre 2012); da altro lato, il controinteressato, contesta la tesi del ricorrente sostenendo che una valutazione riferita a “ciascuna” pubblicazione non sarebbe richiesta dalla vigente disciplina che, sotto lo specifico profilo, non avrebbe introdotto alcuna innovazione a quanto già dettato dall’art. 4 del D.P.R. n. 117/2000.

Entrambe le ricostruzioni difensive non colgono nel segno.

Quanto alla riportata affermazione della resistente Università, deve rilevarsi che di detta valutazione “individuale” non vi è traccia nel verbale n. 4 del 5 novembre 2010 riferito alla valutazione delle pubblicazioni.

Con riferimento alla produzione scientifica del ricorrente il Commissario Prof. Chittolini afferma genericamente che “il candidato presenta un nutrito gruppo di pubblicazioni, fra cui varie monografie, diversi articoli e contributi a volumi” precisando ulteriormente che “le sue linee di ricerca si sono sviluppate principalmente intorno a tre ambiti di studio: …”.

Ciò nonostante nel giudizio, cita unicamente una delle “varie monografie” (Il Medioevo visto dal Web) ed una raccolta di saggi (Il bisogno da ricordare): nessun riferimento è presente ai “diversi articoli” ed ai “contributi a volumi”.

Parimenti generico è il giudizio espresso dal Commissario, Prof. Barbero, che in merito alla produzione scientifica del ricorrente si limita a menzionare l’esistenza di “una monografia (2008)”, “una raccolta di articoli contenente 3 studi inediti e 5 già comparsi a stampa, anche se parzialmente riscritti (2009)” e “un volume di sintesi a destinazione didattica. (in corso di stampa), cui si aggiungono parecchi altri articoli”.

In merito a dette pubblicazioni, delle quali non viene citato né il titolo né l’oggetto, non viene espresso alcun giudizio individuale ma viene unicamente individuato il “filone più robusto” delle ricerche condotte dal ricorrente nella “scrittura memorialistica e la costruzione della memoria in area emiliana”.

Nessun riferimento ad eventuali ulteriori filoni.

Analoghe criticità sono rinvenibili, altresì, nei giudizi espressi nei confronti del controinteressato.

Il Commissario, Prof. Chittolini, afferma che “il candidato presenta un consistente gruppo di pubblicazioni, fra cui una monografia, i volumi degli atti di convegno da lui promossi (…), articoli, schede bibliografiche” cui segue un giudizio complessivo e generico circa la coerenza e lucidità della produzione scientifica e la maturità dell’autore.

Analogamente il Commissario, Prof., Barbero elenca, anche in questo caso senza citare né titoli né oggetto dei lavori esaminati, la presenza di “un volume (2001), la cura di tre raccolte di saggi (…) e un ampio numero di articoli (1999-2009) procedendo poi alla formulazione di un giudizio complessivo circa la significatività e organicità del “percorso di ricerca intorno al tema del rapporto tra potere e società, principe e nobiltà, casati e fazioni” inquadrando il lavoro del candidato nella corrente di studi “dedicata alla formazione dello stato signorile tardomedievale”.

Quanto esposto testimonia, pertanto, l’assenza di alcuna valutazione “individuale” che ha lasciato il posto a giudizi generici circa la portata e l’inquadramento della complessiva produzione scientifica dei candidati.

Valutazione individuale che, contrariamente a quanto sostenuto dal controinteressato, é richiesta ai sensi della disciplina di cui al più volte citato D.M. n. 89/2009, i cui contenuti sono stati puntualmente richiamati nel bando.

Con riferimento a tale ultimo profilo deve confutarsi in via preliminare l’affermazione del controinteressato circa la negazione di alcuna portata innovativa del sopravvenuto D.M. rispetto all’assetto normativo precedentemente definito dal D.P.R. n. 117/2000.

In tema di valutazione delle pubblicazioni, l’art. 4, comma 2 del D.P.R. n. 117/2000, prevedeva che “per valutare le pubblicazioni scientifiche e il curriculum complessivo del candidato la commissione tiene in considerazione i seguenti criteri:

a) originalità e innovatività della produzione scientifica e rigore metodologico;

b) apporto individuale del candidato, analiticamente determinato nei lavori in collaborazione;

c) congruenza dell’attività del candidato con le discipline ricomprese nel settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura ovvero con tematiche interdisciplinari che le comprendano;

d) rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’interno della comunità scientifica;

e) continuità temporale della produzione scientifica, anche in relazione alla evoluzione delle conoscenze nello specifico settore scientifico-disciplinare”.

Il D.L. 10 novembre 2008, n. 180, convertito in L. n. 9/2009, ha previsto che “nelle procedure di valutazione comparativa per il reclutamento dei ricercatori bandite successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, la valutazione comparativa e’ effettuata sulla base dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati, ivi compresa la tesi di dottorato, discussi pubblicamente con la commissione, utilizzando parametri, riconosciuti anche in ambito internazionale, individuati con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, avente natura non regolamentare, da adottare entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentito il Consiglio universitario nazionale”.

Preso atto che la procedura concorsuale oggetto del presente giudizio è stata bandita in epoca successiva all’entrata in vigore del richiamato D.L., deriva, da un lato, che il confronto fra i candidati debba essere effettuato “sulla base dei titoli e delle pubblicazioni”; da altro lato che debbano essere utilizzati “ parametri, riconosciuti anche in ambito internazionale, individuati con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca”, ovvero, sulla base del D.M. n. 89/2009, nel frattempo intervenuto.

Detto decreto, coerentemente con la scelta operata dal legislatore in favore di una procedura comparativa basata su titoli, all’art. 1, ha stabilito che “la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche dei candidati nelle procedure di valutazione comparativa per il reclutamento dei ricercatori universitari indette dopo l’entrata in vigore del decreto-legge 10 novembre 2008, n. 180, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1” avvenisse sulla base dei parametri individuati dai successivi artt. 2 e 3.

Per quanto di interesse ai fini dello scrutinio del presente motivo di ricorso, l’art. 3 del D.M. in questione “Valutazione delle pubblicazioni scientifiche”, al comma 2, come anticipato, ha stabilito che “le commissioni giudicatrici di cui al comma 1 effettuano la valutazione comparativa delle pubblicazioni di cui al comma 1 sulla base dei seguenti criteri:

a) originalità, innovatività e importanza di ciascuna pubblicazione scientifica;

b) congruenza di ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura, ovvero con tematiche interdisciplinari ad esso correlate;

c) rilevanza scientifica della collocazione editoriale di ciascuna pubblicazione e sua diffusione all’interno della comunità scientifica;

d) determinazione analitica, anche sulla base di criteri riconosciuti nella comunità scientifica di riferimento, dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione”.

Rispetto al previgente art. 4 del D.P.R. 117/2000 il dato di novità non è rappresentato dai profili cui riferire il giudizio della Commissione, rimasti sostanzialmente invariati (originalità, innnovatività, importanza, congruenza al settore disciplinare, rilevanza scientifica della collocazione editoriale e diffusione nella comunità scientifica), ma dalla circostanza che detto giudizio dovesse essere riferito a “ciascuna pubblicazione”.

Anche quando permanesse un dubbio sulla effettiva necessità di un riferimento, per quanto sintetico, a tutta la produzione scientifica del candidato (dubbio che il collegio non nutre) soccorre il testo del successivo comma 3, a norma del quale “le commissioni giudicatrici di cui al comma 1, devono altresì valutare la consistenza complessiva della produzione scientifica del candidato, l’intensità e la continuità temporale della stessa”.

La previsione di un duplice adempimento da rinvenire nella formulazione di un giudizi riferito a “ciascuna pubblicazione” ex art. 3, comma 2, e di un ulteriore “giudizio complessivo” ex art. 3, comma 3, priva di pregio la tesi del controinteressato circa la sufficienza di quest’ultimo.

Ne deriva che la valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati è avvenuta in violazione della disciplina normativa di cui all’art. 3 del D.M. n. 89/2009 integrando un profilo di illegittimità idoneo a travolgere l’intera procedura concorsuale.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori doglianze con l’effetto che la procedura dovrà essere rinnovata emendandola del rilevato vizio a cura di una Commissione diversamente composta.

Sussistono, tuttavia, in ragione della specificità e della novità delle questioni oggetto del giudizio, giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 7/2/2013 n.41 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
Essepi Engineering Srl in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo R.t.p. con Edilogica Srl, ing. Antonio Piras, ing. Viviana Stochino, ing. Fabrizio Puddu, dott. geol. Salvatore Borto (avv.ti A. Rossi e L. G. Marassi) c/ il Comune di Cardedu (avv. E. Salone)

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente – Lex specialis – Difformità dal dato normativo – Conseguenza – Nullità – Applicazione diretta della norma primaria – Necessità

2. Contratti della p.a. – R.T.P. – Ripartizione delle quote di esecuzione – Obbligo di ripartizione – Assolvimento – Modalità di indicazione – Indicazione descrittiva e indicazione quantitativa – Criterio di sufficienza

1. La prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, in ordine alla necessità della dichiarazione in questione anche avuto riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è nulla, dovendo invece trovare diretta applicazione la disposizione di legge nella nuova formulazione che ha riguardo ai soli soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara

2. L’obbligo di ripartizione tra le imprese componenti il R.T.P. delle quote di esecuzione del servizio deve ritenersi assolto, tanto in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, quanto in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 506 del 2012, proposto da:
Essepi Engineering Srl, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo R.t.p. con Edilogica Srl, ing. Antonio Piras, ing. Viviana Stochino, ing. Fabrizio Puddu, dott. geol. Salvatore Borto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonello Rossi e Luisa Giua Marassi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Cardedu, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara;

– dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente;

– del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.
– di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cardedu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Il comune resistente, con bando del 27 febbraio 2012, ha indetto una gara pubblica per l’affidamento degli “Interventi di difesa idraulica del fiume Pelau e affluente”, alla quale ha partecipato il costituendo R.t.p. Essepi.

La commissione di gara, come risulta dalla comunicazione del 27 giugno 2012 protocollo 1757 e dal verbale della seconda seduta del 20 giugno 2012, ha escluso la ricorrente per i seguenti motivi: “manca la dichiarazione 1 ter cessazione dalla carica di Peddio” e “non sono state dichiarate le percentuali di partecipazione della R.T.P.”.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara; dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente; del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.4.1. punto C del medesimo bando, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p.; di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in “diritto” e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, sostenendo l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota prot. n. 1757 del 27.06.2012, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Cardedu ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara; dei verbali di gara e, in particolare, del “verbale di aggiudicazione II° seduta” del 20.06.2012, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente; del bando di gara, art. 3.4.2 punto B, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nonché dell’art. 3.4.1. punto C del medesimo bando, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p.; di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il provvedimento di nomina della commissione di gara, conseguente o, comunque, collegato.

Il ricorso è fondato.

Fondate risultano le censure di cui al punto primo del ricorso, di violazione dell’articolo 38, comma 1 lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dalla legge n. 106/2011, e dell’articolo 46, comma 1 bis.

In violazione della nuova formulazione dell’articolo 38, comma 1 lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dalla legge n. 106/2011, e pertanto illegittimamente, il disciplinare di gara all’articolo 3.4.2 punto B stabilisce che la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del soggetto partecipante, di cui all’articolo 3.4.2 del disciplinare, attesti, tra l’altro, “che nei confronti dei soggetti sopra indicati cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara… omissis… non sussiste alcuna delle ipotesi previste dall’art. 38 lettera c) del D.Lgs. 163/06 (lettera così modificata dall’articolo 4, comma 2, lett. b), della legge n. 106/2011)…. omissis….”.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente il disciplinare di gara, in tale parte, riporta il previgente testo dell’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 che aveva riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, mentre nella sua nuova formulazione – applicabile al caso di specie – la lettera c) del citato articolo 38 prevede che “In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…. omissis…..”.

Ciò stante, deve trovare applicazione, nel caso di specie, il disposto dell’articolo 46, comma 1 bis, del D.Lgs. 163/2006, secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, nonché gli ulteriori casi indicati dalla norma medesima, stabilendo altresì espressamente che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Conseguentemente la prescrizione del disciplinare di gara, stabilita a pena di esclusione, in ordine alla necessità della dichiarazione in questione anche avuto riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è nulla, dovendo invece trovare diretta applicazione la disposizione di legge nella nuova formulazione che ha riguardo ai soli soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Stante la rilevata nullità della prescrizione del disciplinare di gara, nella parte in cui ha riguardo al triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, deve essere disattesa l’eccezione dell’amministrazione comunale resistente, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di gara in tale parte.

Considerato infine che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (27 febbraio 2012) non sono intervenute modifiche nella compagine societaria, non era conseguentemente necessaria la dichiarazione in questione relativamente all’ing. Peddio, precedente amministratore della società ricorrente, per cui risultano fondate le censure in esame avanzate dalla ricorrente.

Ugualmente fondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso, mosse avverso l’ulteriore motivo di esclusione dalla gara della ricorrente per mancata indicazione delle “percentuali di partecipazione della R.T.P.”.

Considerato che la ricorrente nel modello 2 ha indicato i nominativi di tutti i componenti il raggruppamento, specificando altresì le indicazioni relative al “Ruolo e funzioni nell’incarico”, devono conseguentemente trovare applicazione, nel caso di specie, i principi in proposito affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia ed in particolare dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 26 del 5 luglio 2012, secondo cui “…. omissis…, ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.”.

Ciò stante, non può che ribadirsi l’equivalenza dell’indicazione descrittiva delle singole parti del servizio dai eseguirsi da ciascuno dei soggetti associati, oppure dell’indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, posto che “L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese”.

Deve essere disattesa l’eccezione dell’amministrazione comunale resistente, secondo cui l’indicazione delle percentuali di partecipazione della RTP sarebbero richieste direttamente dal bando, sia perché la ricorrente ha comunque impugnato espressamente il bando di gara, ove letto e interpretato nel senso di disporre l’esclusione nel caso di mancata indicazione delle percentuali di partecipazione del r.t.p., sia perché, comunque, le indicazioni al riguardo contenute nel disciplinare di gara non appaiono univoche nel senso invocato dall’amministrazione, posto che il disciplinare medesimo, all’art. 3.4.1 punto C, in caso di R.T.P., costituito o costituendo, richiede l’indicazione della tipologia (verticale o orizzontale) e composizione del raggruppamento, “con indicazione dei soggetti partecipanti e indicazione delle prestazioni che saranno assegnate a ciascun componente in caso di aggiudicazione”, senza pertanto alcun riferimento alla necessità dell’indicazione delle percentuali di partecipazione, ma con riferimento all’indicazione delle prestazioni che ciascun componente avrebbe eseguito in caso di aggiudicazione del servizio.

Risultano quindi fondate anche le censure in esame, mosse dalla ricorrente avverso il secondo motivo di esclusione dalla gara, che risulta pertanto anch’esso illegittimo.

Il collegio è esonerato dall’esame del motivo di gravame di cui al punto quattro del ricorso, per illegittima composizione della commissione di gara, dovendosi ritenere che tale motivo sia stato proposto soltanto in via subordinata, come, del resto, precisato dalla ricorrente medesima nella propria memoria del 20 dicembre 2012.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in via principale, nella parte d’interesse della ricorrente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della ricorrente, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati in via principale, di esclusione dalla gara della società ricorrente.

Condanna l’amministrazione comunale resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/2/2013 n.102 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
V.M.S.S. (e altri OMISSIS) in qualità di “EREDI” di P.S. titolare della Ditta “AUTOLINEE ORGANIZZAZIONE PANI SARDEGNA” (avv.ti C. Colapinto e G. E Iacobelli) c/ REGIONE SARDEGNA (avv. ti S. Trincas e A. Serra) e con l’intervento di ad adiuvandum:P. V. P. M. P. R. anche loro in qualità di “coeredi” di P. S. titolare della Ditta “AUTOLINEE ORGANIZZAZIONE PANI SARDEGNA” (avv.ti C. Colapinto e G. E. Iacobelli e G. Trullu)

1. Servizi pubblici – Trasporto di linea – Concessioni – Rapporti economici – Contributi – Spettanza – Limiti

2. Servizi pubblici – Trasporto di linea – Concessioni – Rapporti economici – Obblighi di servizio pubblico – Compensazioni economiche – Spettanza – Limiti

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.A. – In tema di servizi pubblici – Condanna al pagamento di corrispettivi – In caso di mancata impugnazione atti presupposti – Inammissibilità

1. L’erogazione, solo in percentuale, variabile negli anni (dall’85% al 94%), del contributo , non determina in capo all’impresa concessionaria la sussistenza di un “diritto di credito” per la quota non versata, in presenza di una norma di legge (art. 2, L.R. Sardegna n. 16/82) che subordina tale conguaglio alla sussistenza di specifica capienza in bilancio (“entro i limiti dello stanziamento previsto nel bilancio regionale”)

2. Il regime delle compensazioni economiche per il mantenimento degli obblighi di servizio pubblico si riferisce ai contratti di servizio pubblico, cioè al nuovo sistema e non al preesistente sistema concessorio

3. La condanna al pagamento di corrispettivi, connotati da una fonte non automatica (non corrispettivi “puri”, come tali rimessi al g.o.) è ammissibile dinanzi al g.a. solo in caso di accoglimento della tempestiva contestazione degli atti che quei corrispettivi disciplinano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso IN RIASSUNZIONE numero di registro generale 777 del 2009, proposto da:
V.M.S.S. (e altri OMISSIS) in qualità di “EREDI” di P.S. titolare della Ditta “AUTOLINEE ORGANIZZAZIONE PANI SARDEGNA”, con sede legale in Sassari e Palermo,
tutti rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Colapinto e Gianni Emilio Iacobelli, con domicilio eletto presso l’avv. Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara N.4;

contro

REGIONE SARDEGNA in Persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dagli avv. Sandra Trincas, Angela Serra, con domicilio eletto presso Sarda Ufficio Legale Regione in Cagliari, viale Trento N.69;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
P. V.
P. M.
P. R.
anche loro in qualità di “coeredi” di P. S. titolare della Ditta “AUTOLINEE ORGANIZZAZIONE PANI SARDEGNA”;
rappresentate e difese anch’esse dagli avv. Carlo Colapinto e Gianni Emilio Iacobelli, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara N.4;

*per l’accertamento e la dichiarazione

della fondatezza della domanda relativa al pagamento alla ditta autolinee organizzazione Pani Sardegna degli importi dovuti, per gli anni dal 1996 al 2005,:

a) a titolo di “CONTRIBUTI CONSUNTIVI” di esercizio ex legge regionale 16 / 1982, in quanto corrisposti in misura inferiore a quella determinata dalla Regione con propri atti (pari al prodotto del costo chilometrico standardizzato, per le percorrenze effettivamente svolte nell’anno di riferimento) e maggiorato annualmente del tasso di inflazione programmata;

b) dell’importo , da applicare alle somme indicate sub a) , di una ulteriore quota del 10%, quale margine ragionevole di “UTILE” DI IMPRESA;

c) dell’importo dovuto a titolo di “COMPENSAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO”, nella misura che sarà determinata nel corso del giudizio;

d) degli interessi dovuti sulle somme da corrispondere sub a)-b)-c), oltre il risarcimento del danno ex articolo 1224 del codice civile;

*per la non applicazione e/o disapplicazione:

dell’articolo 2 comma 2° della legge regionale 16/1982;

nonché per la non applicazione e/o disapplicazione e/o annullamento di ogni atto e/o provvedimento normativo e/o amministrativo ostativo al riconoscimento dei diritti dell’istante;

*e per la condanna

della Regione degli importi dovuti e indicati sub lettere a)-b)-c)-d), che potranno risultare dovuti anche nel corso del giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ssa Colapinto, in sostituzione, e Serra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La causa è stata radicata, in riassunzione, nel 2009 innanzi al giudice amministrativo, ma proviene da analoga controversia presentata innanzi al giudice ordinario (Tribunale di Cagliari) nel 2007 e conclusasi, nel 2009, con una sentenza (n. 117 del 13.1.09) che ha negato la giurisdizione, in considerazione del fatto che i corrispettivi aggiuntivi richiesti, richiedendo attività amministrativa (coperture di bilancio) non integravano obbligazioni liquide ed esigibili (diritti soggettivi già definiti).

Con ricorso consegnato per la notifica il 13 luglio 2009 e depositato il 6/8 i ricorrenti hanno “riassunto” la controversia chiedendo al giudice amministrativo il riconoscimento di “corrispettivi aggiuntivi” inerenti 3 diverse tipologie di titoli causali:

-quota contributi consuntivi;

-utile d’impresa;

-compensazione degli obblighi di servizio pubblico,

oltre agli interessi.

Queste le censure prospettate:

violazione per mancata applicazione del Reg. 1191/69/CEE del 26.6.1969, come modificato dal Reg. 1893/91/CEE – violazione di legge: artt. 5 e 6 della L. 151/1981;

violazione per falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 della LR 16/1982;

violazione per mancata applicazione dei principi riformatori di cui al D.Lgs. 422 del 19.11.1997;

violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa – eccesso di potere per erroneità dei presupposti – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità – sussistenza del presupposto per il riconoscimento e dichiarazione del diritto o di altra pretesa sostanziale ad ottenere il pagamento del contributo consuntivo spettante;

illegittimità costituzionale delle LL.RR. limitative del diritto ad ottenere il pagamento dei dovuti contributi di esercizio, perché in contrasto con i principi delle leggi statali in materia.

Si è costituita in giudizio la Regione eccependo acquiescenza, tardività, omessa impugnazione del riscontro alla diffida, del 2004, e sostenendo comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza del 9 gennaio 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ditta Pani è concessionaria di autolinea giornaliera ordinaria Cagliari-Nuoro, oggetto di proroghe annuali, richieste dall’interessata, e autorizzate dall’Assessorato trasporti regionale (cfr. docc. 2.3-2.7 fascicolo Regione, che documenta i “rinnovi annuali” intervenuti dal 2000 al 2006).

L’originario rapporto di concessione (del 28.8.1990) è stato quindi ripetutamente rinnovato negli anni, con autonomi provvedimenti di proroga di durata annuale, sulla base delle specifiche istanze presentate dalla ditta Pani.

Ritenendo che i contributi annualmente assegnati non fossero adeguati la ditta Pani formulava, a distanza di anni, diffida il 19 marzo 2004 per ottenere, per il periodo dal 1995 al 2003 € 1.992.119 per contributi di esercizio ex legge regionale 16/1982, oltre agli interessi legali e rivalutazione monetaria.

Veniva nella diffida individuato anno per anno la differenza tra il contributo “effettivamente erogato” ed il contributo “spettante” secondo l’applicazione del “costo standard” (le effettive erogazioni variavano, negli anni, tra l’84% e il 96% del “costo economico standardizzato”).

Alla diffida la Regione dava risposta con propria nota della direzione generale dell’assessorato trasporti del 22 novembre 2004 (non impugnata), dove si precisava che il sistema dei contributi erogati sulla base dell’articolo 2 della legge regionale 16/1982 subiva il limite dello stanziamento previsto dal bilancio regionale (lo stesso legislatore esplicitava che le eventuali perdite non coperte da contributi regionali restavano a carico delle aziende di trasporto).

A distanza di anni, nel 2007, è stata radicata la causa (innanzi al giudice ordinario) per ottenere “corrispettivi aggiuntivi” per un arco di tempo di 10 anni (dal 1996 al 2005) in riferimento a 3 diverse tipologie di pagamenti ( il primo come richiesto in diffida, gli altri sono due petitum del tutto“nuovi” e neppure richiesti in via stragiudiziaria):

-quota contributi a consuntivo (cioè “quota parte” non corrisposta rispetto al quantum determinato dalla GR);

-utile d’impresa del 10%;

-corrispettivi a “compensazione degli obblighi di servizio pubblico”,

oltre agli interessi e rivalutazione.

A seguito della sentenza del gennaio 2009, di carenza di giurisdizione, la causa è stata riassunta, nello stesso anno, innanzi al giudice amministrativo

Il “petitum” richiesto, per le prime due voci, ammonta ad euro 5.417.000 (a titolo di “corrispettivi” per le prime 2 voci), oltre agli oneri compensativi (terza voce) non quantificati.

Le domande così si articolano:

1) contributo “pieno”, per un totale di “DIFFERENZE” pari a euro 3.391.000; che rappresenta la somma che sarebbe dovuta in considerazione del contributo teorico spettante rispetto al contributo effettivamente erogato; si sostiene cioè dovuto per intero il contributo calcolato in base al costo del Km standardizzato, come da previsione dell’art. 2 della LR 16/1982, attuata dalla Giunta regionale nel 1999;

2) “UTILE D’IMPRESA” del 10% sulla voce n. 1 (contributi spettanti nel decennio) quantificati in euro 2.026.000 –in applicazione della Sentenza Altmark del 24.7.2003 della Corte di Giustizia (margine di utile ragionevole alle imprese di trasporto a fronte di obblighi di sevizio pubblico);

3) “COMPENSAZIONE DEGLI OBBLIGHI DA SERVIZIO PUBBLICO”, da determinarsi in corso di causa.

In sostanza , per la prima voce, parte ricorrente sostiene (ed elabora un prospetto di calcolo –a pag. 65 del ricorso-) di aver ricevuto nel decennio di riferimento solo euro 17.230.350, a fronte degli spettanti 20.261.892 (con una differenza in meno di 3.031.541).

In relazione a tale (complessiva) somma dei contributi spettanti si chiede inoltre:

-2.026.189 per utile di impresa (10% di 20.261.892) e

-359.829 per interessi.

Per un totale di euro 5.417.560.

La terza voce richiesta (oneri compensativi) viene chiesta , ma non viene quantificata.

**

Si premette che lo “spazio” di giurisdizione che compete al giudice amministrativo , in materia di “corrispettivi” nell’ambito di un rapporto di concessione, risulta ben circoscritto e va riferito e limitato alla verifica della correttezza nelle “modalità” di determinazione dei corrispettivi (in questo caso finanziamento/contributo previsto dalla legge regionale).

Sono esclusi i diritti soggettivi appartenenti al genus di “corrispettivi” (già definiti) che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, ex art. 133 lett c) del cpa (e analoghe norme previgenti).

Spettano, infatti, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione:

– alla giurisdizione ordinaria solo quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della p.a. a tutela di ipotesi generali, mentre

– restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano (cfr. Cassazione civile sez. un.12 ottobre 2011 n. 20939).

Nel caso in esame il profilo economico del rapporto concessorio, nel decennio di riferimento (dal 1996 al 2005), era disciplinato dalla legge regionale n. 16 del 27 agosto 1982, in particolare dall’articolo 2 che prevedeva un sistema di contribuzione rapportato al pagamento del “costo economico standardizzato”, ma entro i “limiti finanziari della legge di bilancio”.

Tale norma è stata poi successivamente abrogata con la legge regionale 21/2005 che ha impostato un nuovo sistema di finanziamento (basato non più su “concessioni” , ma su “contratti” a seguito di procedure ad evidenza pubblica).

La controversia va affrontata, seppur in sede di giurisdizione esclusiva, verificando il procedimento di riconoscimento dei contributi previsti dalla legislazione regionale, ma disconoscendo l’area di eventuali diritti soggettivi riferiti a richieste di pagamento inerenti “corrispettivi”, qualificabili come diritti soggettivi (per i quali questo giudice non ha poteri decisori e di indagine).

**

Lamentano i ricorrenti, con il ricorso, che l’espletamento del servizio pubblico non sarebbe stato adeguatamente remunerato, sotto un triplice profilo:

-mancata percezione, per intero, dei “contributi” spettanti (percezione solo in quota), ma non erogati per carenze di “copertura finanziaria” (con una differenza complessiva di circa 3 milioni di euro per il decennio);

-mancata corresponsione di somme a titolo di “utile di impresa”, del 10% (per circa 2 milioni di euro complessivi);

-mancata corresponsione di somme a titolo di “compensazione degli obblighi di servizio pubblico”, non quantificati.

La norma regionale al tempo vigente (art. 2 “contributi di esercizio” LR 16/1982) prevedeva che:

“L’Amministrazione regionale assegna contributi agli enti locali, imprese ed aziende di trasporto pubblico, con esclusione delle gestioni governative, ed alle imprese private concessionarie di pubblici servizi ordinari di linea per viaggiatori di competenza regionale con l’obiettivo di conseguire l’equilibrio economico dei bilanci dei servizi ordinari di trasporto pubblico di linea .

I contributi sono determinati annualmente calcolando:

a) il , da stabilirsi annualmente con deliberazione della Giunta regionale, su proposta dell’Assessore dei trasporti, con riferimento a criteri e parametri di rigorosa ed efficiente gestione. Il costo economico standardizzato dei servizi potrà essere ricalcolato ove nel corso dell’anno intervengono sensibili variazioni negli elementi che lo compongono;

b) i ricavi del traffico presunti derivanti dall’applicazione delle tariffe regionali, determinati annualmente con deliberazione della Giunta regionale, su proposta dell’Assessore dei trasporti, tenendo conto del volume e del tipo di utenza servita, quale, può desumersi dai dati storico – statistici e dagli accertamenti effettuati in sede di vigilanza sui servizi;

c) l’ammontare delle somme da erogare .

L’erogazione dei contributi avviene in via preventiva sulla base delle percorrenze delle linee ordinarie risultanti dagli atti di concessione. Non sono ammesse a contributo le percorrenze delle linee a contratto, di quelle di gran turismo, internazionali ed occasionali. Sono incluse nel computo le percorrenze delle corse intensificative e plurime se inserite nell’orario approvato dall’Assessorato regionale dei trasporti e quelle delle corse bis se regolarmente segnalate all’organo concedente.

Nelle more della determinazione dei contributi con le modalità previste nel comma secondo, agli enti locali, imprese ed aziende di trasporto pubblico, sono attribuiti acconti trimestrali, commisurati alle percorrenze del trimestre e calcolati sulla base dell’entità dei contributi erogati nell’anno, precedente, maggiorata della media aritmetica dell’aumento dell’indice I.S.T.A.T. dei prezzi all’ingrosso verificatosi nel biennio antecedente. È fatto salvo per il 1982 quanto stabilito dall’art. 1 della L.R. 18 maggio 1982, n. 13.

Le variazioni di percorrenza, verificatesi nell’anno precedente, devono essere conguagliate non oltre l’erogazione della terza trimestralità dell’anno successivo .

LE EVENTUALI PERDITE O DISAVANZI NON COPERTI DA CONTRIBUTI REGIONALI RESTANO A CARICO DEI SINGOLI ENTI LOCALI, IMPRESE ED AZIENDE DI TRASPORTO PUBBLICO”.

**

Il Collegio dovendo verificare la legittimità del procedimento applicato in relazione alle “modalità di remunerazione” del sevizio dato in concessione, evidenzia i seguenti elementi:

-fonte dell’obbligazione è il “rapporto concessorio” e le successive proroghe annuali, rispetto alle quali il sistema di “remunerazione” era solo quello previsto per legge, valevole per tutti i concessionari;

-i finanziamenti/contributi sono quelli delineati dalla specifica norma di settore (art. 2 LR 16/1982);

-unica delibera della GR applicata è quella del 7.5.1999 n. 23/11 (non impugnata e peraltro neppure depositata in giudizio dalle parti, né contestata);

-il parametro per la determinazione del “quantum” dei contributi è specificato nella norma di legge regionale : “I contributi sono determinati annualmente calcolando: a) il costo economico standardizzato dei servizi….”;

– tale previsione è comunque soggetta (e circoscritta) all’ ulteriore “condizione”, apposta nella medesima legge, dei “limiti dello stanziamento previsto dal bilancio regionale” ( limite di cui i ricorrenti vorrebbero la “disapplicazione”);

-gli “stanziamenti annuali” regionali (e quindi i contributi realmente erogati annualmente ) sono stati inferiori rispetto al computo del costo economico standardizzato, effettuato dalla GR nel 1999, (la copertura varia circa dall’ 85% al 95%);

-le modalità di computo sono state, nel corso del tempo, “accettate” dalla parte che ha richiesto annualmente il rinnovo della concessione, senza apporre alcuna condizione o richiesta ulteriore;

-il rapporto concessorio si è quindi costituito nei suoi elementi essenziali, senza contestazioni e/o tempestive impugnazioni da parte della ditta (né sussisteva affidamento nella percezione di somme ulteriori);

-il legislatore regionale non ha previsto una obbligazione assoluta all’erogazione del contributo (per intero), ma ha imposto espressamente il “limite del vincolo di bilancio” (con copertura della relativa spesa);

-in mancanza di adeguati fondi non è sorta l’obbligazione al pagamento integrale di quanto definito dalla GR (che, nel 1999, ha individuato il costo del km standardizzato);

-la quantificazione compiuta dalla GR (nel 1999) di determinazione del costo economico standardizzato (costo kilometrico), in mancanza di sufficiente copertura finanziaria regredisce e non può trovare piena e concreta applicazione;

-e di tale elemento aveva piena consapevolezza la ditta, essendo il sistema così articolato e definito dallo stesso legislatore;

-l’erogazione, solo in percentuale, variabile negli anni (dall’85% al 94%), del contributo , non determina in capo all’impresa concessionaria la sussistenza di un “diritto di credito” per la quota non versata, essendo la specifica previsione della capienz
-sul punto la giurisprudenza amministrativa si è espressa ritenendo che:

* “L’erogazione del contributo di esercizio previsto dall’art. 1 l. reg. Campania 25 gennaio 1983 n. 16 in favore delle aziende di trasporto pubblico soggiace al limite , di carattere finanziario, che la somma non può eccedere lo stanziamento del bilancio di previsione della Regione” (cfr. Consiglio Stato sez. IV 15 ottobre 1999 n. 1584);

*“L’art. 2 ultima parte della l. regione Toscana 26 luglio 1978 n. 51, che disciplina la materia dei sussidi alle imprese concessionarie di autoservizi, dispone per la determinazione dell’ammontare concedibile un duplice limite , il primo relativo alla entità percentuale massima, ed il secondo allo stanziamento di bilancio . Ne discende che, ove la disponibilità di bilancio non consenta di concedere contributi nella misura massima ammessa, le aziende possono pretendere solo la minore percentuale ragguagliata all’entità dello stanziamento.” (Tar Toscana 627 del 2.7.1985);

– sebbene l’obiettivo della legge fosse il tendenziale conseguimento dell’equilibrio economico dei bilanci delle aziende esercenti il servizio di trasporto, questo non veniva garantito come “effettivo e concreto” posto che il legislatore regionale esplici
– inoltre, in relazione alla richiesta di “compensazioni economiche per il mantenimento degli obblighi di servizio pubblico” (principalmente individuabile nell’obbligo di rispettare le tariffe), si segnala che le disposizioni nazionali citate (in particol
– parte ricorrente non ha tempestivamente contestato specifici provvedimenti amministrativi di attuazione (né generali, né individuali), non ha quindi titolo per pretendere un “diverso sistema dei finanziamento” del rapporto, finalizzato principalmente al
-eventuali inidoneità /illegittimità della normativa andavano rapportati, semmai, ai provvedimenti amministrativi assunti dall’Autorità, costituenti il rapporto, eventualmente lesivi di posizioni di interesse legittimo , idonee a riflettersi in diritto so
-nell’ambito della concessione di servizio pubblico (oltretutto a valenza annuale) le contestazioni vanno svolte in riferimento ad atti e provvedimenti assunti dall’autorità , non essendo applicabile –anche in ambiti di giurisdizione esclusiva- la regola
-i corrispettivi richiesti:

-per la prima voce (corresponsione dell’ somma del contributo) la contestazione, con impugnazione del rapporto, doveva avvenire tempestivamente, quanto meno anno per anno in relazione alle decisioni assunte di corrisponderlo solo pro quota;

-per le ulteriori 2 voci richieste (introdotte peraltro solo in sede giudiziaria nel 2007 e non anche con la precedente diffida del 2004) per “utile di impresa” e “oneri compensativi”, rappresentano tipologie di corrispettivi che non trovano alcun riferim
-in mancanza di specifiche previsioni (e di mancate tempestive contestazioni/impugnazioni) non sussiste titolo giuridico a pretendere corrispettivi “ulteriori”, da parte del contraente concessionario, che poteva fare affidamento unicamente sui contributi
-le modalità di sostegno/remunerazione del servizio sono circoscritte alle voci espressamente disciplinate nel rapporto concessorio e dalla norma regionale di settore;

-in caso di non condivisione la parte interessata era tenuta a contestare ed impugnare tempestivamente il “titolo” concessorio (o proroga della concessione), che contemplava i diritti e gli obblighi;

-eventuali “pretese ulteriori” patrimoniali concernenti la remunerazione del rapporto, dovevano essere formulate, semmai, congiuntamente all’impugnazione della concessione /rinnovo annuale, con il rispetto dell’ordinario criterio del termine (breve) di de
-in mancanza di tempestiva impugnazione i parametri normativi di riferimento (e quindi anche contabili) restano quelli applicati e propri del settore, senza possibilità di chiederne la modifica con i tempi tipici dei rapporti paritari (soggetti a prescriz
– la controversia è stata radicata (a distanza di anni), innanzi al giudice ordinario per ottenere corrispettivi ritenuti maturati su di un piano di diritto soggettivo pieno;

-la controversia riassunta innanzi al giudice amministrativo soffre i limiti propri di questa giurisdizione e nello specifico le contestazioni inerenti le “modalità di remunerazione” non potevano essere parimenti proposte (non trattandosi di diritti sogge
-la causa (formulata –innanzi al giudice ordinario), secondo gli ordinari criteri del rispetto del termine di prescrizione, e trasposta innanzi al g.a. (a fronte di inesistenza di diritti soggettivi perfetti) non risulta tempestivamente radicata nel rispe
– la pretesa ad ottenere l’accertamento di “diritti ulteriori” (a nuove voci di corrispettivi ), innanzi al g.a., è comunque soggetta alla regole impugnatorie tipiche della contestazione dei provvedimenti amministrativi che sanciscono e recepiscono dispos
-sebbene questo giudice abbia, in sede di giurisdizione esclusiva , giurisdizione sia per interessi che per diritti, ciò non significa che si possa prescindere dall’analisi del rapporto secondo i dettami tipici: tempestiva impugnazione per poter analizzar
-solo in caso di accoglimento della tempestiva contestazione il giudice può assumere determinazioni di condanna anche per il pagamento di diritti soggettivi pieni (corrispettivi), connotati da una fonte non automatica (non corrispettivi “puri”, come tali
– come questo Tar ha già recentemente rilevato “Anche nell’ambito di giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ex art. 133, lett. b , c.p.a. permane la distinzione fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva , con la conseguenza che
In definitiva il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti al pagamento di euro 3.000 per spese di giudizio, in favore della Regione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/2/2013 n.103 proviene da Giustamm.

Pres. M. Lensi; Est. G. Flaim
A. C. (avv. ti G. Contu e M. Mura) c/ REGIONE SARDEGNA (avv. R. Murroni)

Demanio – Demanio marittimo – Canone – Sovra canone – Imposizione in carenza di base normativa – Art. 23 Cost. – Illegittimità

È illegittimo il provvedimento che – in carenza di base normativa ex art. 23 Cost. – impone un sovra canone sulle concessioni demaniali marittime (nella specie, è stato ritenuto illegittimo il provvedimento recante determinazione di un sovra canone per l’occupazione dello specchio d’acqua per il mantenimento di corpi morti per l’ormeggio con relativi gavitelli)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 960 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A. C., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Contu e Matilde Mura, con domicilio eletto presso Giovanni Contu in Cagliari, via Ancona N.3;

contro

REGIONE SARDEGNA, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murroni, con domicilio eletto presso Murroni Roberto Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento, N. 69;

per l’annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE:

dell’imposizione del sovracanone per il 2011;

CON I MOTIVI AGGIUNTI:

dell’imposizione del sovracanone per il 2012;

in particolare sono stati impugnati i seguenti provvedimenti:

-determinazione dirigenziale del 28 luglio 2011 del servizio territoriale di Olbia di determinazione in € 6.895 del sovra canone per l’anno 2011 per l’occupazione dello specchio d’acqua per il mantenimento di 8 corpi morti per l’ormeggio con relativi gavi
-nota del 12 luglio 2011 di richiesta del sovra canone demaniale per l’anno 2011;

-determinazione del direttore del servizio demanio regionale del 28 dicembre 2001 n. 2081;

-determinazione del direttore del servizio demanio regionale del 21 gennaio 2002 n. 32;

-determinazione del direttore del servizio demanio regionale del 29 gennaio 2002 n. 69;

-determinazione del direttore del demanio regionale del 10 ottobre 2002 n. 1295;

-determinazione dei direttori del servizio demanio e finanze del 29 dicembre 2003 n. 2229;

-determinazione dei direttori del servizio demanio e finanze del 21 marzo 2006 n. 355;

-determinazione dei direttori del servizio demanio e finanze del 2 marzo 2010 n. 329;

-deliberazione della giunta regionale n. 29/15 del 22 maggio 2008 di approvazione delle direttive per la redazione dei PUL e per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo;

-deliberazione della giunta regionale n. 24/24 del 19 maggio 2009 contenenti ad di indirizzo per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative;

-deliberazione della giunta regionale n. 25/15 del 26 maggio 2009;

-deliberazione della giunta regionale n. 25/17 del 26 maggio 2009;

-deliberazione della giunta regionale del 20 ottobre 2009;

-deliberazione della giunta regionale n. 53/66 del 4 dicembre 2009;

-deliberazione della giunta regionale n. 17/2 del 27 aprile 2010;

-deliberazione della giunta regionale n. 25/42 del 1 luglio 2010;

CON I MOTIVI AGGIUNTI di impugnazione è stata estesa anche alla successiva

-determinazione del 21 maggio 2012, relativamente al sovracanone richiesto per l’annualità 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Mura e Murroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è titolare di una concessione demaniale di specchio acqueo per il posizionamento di 8 corpi morti e relativi gavitelli d’ormeggio in località Spalmatore-la Maddalena, utilizzabile nel periodo estivo (per quattro mesi).

L’amministrazione regionale ha richiesto il pagamento di un “sovra canone” (rispetto al canone demaniale dovuto) sia per il 2011 che per il 2012 per l’ammontare di € 6.895 per ciascun anno, determinata per l’intera annualità, nonostante l’utilizzo previsto fosse riferito solo ad un quadrimestre.

Con RICORSO consegnato per la notifica il 25.10.2011 e depositato il 5/11 sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi – in particolare violazione dell’articolo 23 della costituzione che fissa il principio in base al quale “nessuna prestazione personale patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” – violazione dell’articolo 97 della costituzione – eccesso di potere per falsità del presupposto, difetto di istruttoria e sviamento;

2) eccesso di potere per falsità del presupposto, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza e sviamento – il “sovracanone” sarebbe stato istituito e previsto dall’amministrazione regionale per coprire i costi dei procedimenti diretti al rilascio delle concessioni demaniali, nonché per compensare l’asserito vantaggio assentito ai vecchi concessionari con il rinnovo delle loro concessioni senza il previo esperimento di una selezione pubblica, come avrebbe imposto la disciplina comunitaria; ma tali ragioni non legittimano l’imposizione del sovracanone, trattandosi di competenze rientranti nei poteri dell’autorità amministrativa, con ingiustificata richiesta di denaro per lo svolgimento di attività amministrative proprie.

3) violazione dell’art. 8 lett. i dello Statuto speciale della Regione e dell’art. 53 della Costituzione – eccesso di potere , irragionevolezza, difetto di motivazione e di istruttoria – comunque, sotto il profilo del “quantum” individuazione in modo eccessivo del “sovracanone” – incidenza superiore al 700% rispetto a quanto dovuto per canone demaniale (euro 6.895 contro i 988) – sproporzione rispetto al reddito ricavabile dalla concessione – violazione del principio di capacità contributiva;

4)eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento – computo stagionale per il canone demaniale (4 mesi) – computo annuale per il “sovra canone” ritenuto non frazionabile (rispetto al periodo di uso effettivo –solo estivo-).

Sostiene, in via principale, parte ricorrente (con i primi 2 motivi) che l’imposizione del “sovracanone” sarebbe stata disposta in assenza di disposizioni normative che la contemplano, in violazione dei principi di “legalità e tipicità “dei provvedimenti amministrativi sanciti dagli articoli 23 e 97 della costituzione.

Si sostiene in ricorso che nessuna somma sarebbe dovuta dal ricorrente a predetto titolo, in quanto l’autorità amministrativa regionale non avrebbe il potere di imporre il pagamento di un “quid pluris” per “sovracanone”, rispetto a quanto dovuto per “canone demaniale”, in assenza di idonea disposizione legislativa legittimante il prelievo economico aggiuntivo (rispetto al canone demaniale).

Con MOTIVI AGGIUNTI consegnati per la notifica il 13 luglio 2012 e depositati il 18/7 l’impugnazione è stata estesa anche alla successiva determinazione concernente l’analoga richiesta regionale per l’anno 2012 (determinazione n. 17928 del 21.5.20012).

Si è costituita in giudizio l’ amministrazione regionale, compiendo una ricostruzione del quadro normativo (inerente il conferimento delle funzioni statali alla Regione a gli enti locali per tutte le funzioni amministrative inerenti la gestione dei beni demaniali marittimi e del mare territoriale), sostenendo la legittimità dell’imposizione pecuniaria (sovracanone), trattandosi di obbligo inerente alla concessione/contratto.

Nel caso di specie sarebbe stata applicata la proroga legislativa della concessione (rinnovo ex art. 1 comma 18 del D.L. 194 /2009) e, per il sovracanone regionale, la disciplina contenuta nella determinazione 29.12.2003 n. 2220 (che ha esteso il regime del sovra canone, previsto nella delibera 2081/ del 28.12.2001, anche ai rinnovi).

La Regione, con la precedente determinazione 2081/2001, dava rilievo (ai fini dell’assegnazione delle concessioni a seguito di gare ad evidenza pubblica) al “sovracanone” (determinato in euro 1,62 a mq.), cifra determinata come .

L’introito economico aggiuntivo avrebbe avuto la funzione di:

-in parte di copertura delle spese di gestione sostenute per l’esercizio della funzione delegata;

-in parte contributo al sostegno degli impegni finanziari per la predisposizione dei Piani di utilizzazione dei litorali.

La prestazione patrimoniale richiesta non avrebbe, secondo la Regione, natura tributaria , ma natura corrispettiva (come tale liberamente determinabile in via convenzionale) correlata all’uso esclusivo del bene demaniale.

La finalità del pagamento sarebbe il potenziamento dei servizi essenziali per la collettività afferenti il demanio marittimo.

In particolare il sovracanone, secondo la tesi dell’ amministrazione, non rientrerebbe nella categoria dei “entrata tributaria”, in quanto il sovracanone rappresenterebbe il corrispettivo all’utilizzo di un bene, nell’ambito della concessione/contratto, assimilabile ad un canone locatizio.

Ed i proventi del sovracanone servirebbero anche a finanziare i costi per la predisposizione del piano di utilizzo del litorale.

Il sovracanone sarebbe stato istituito per compensare l’attività (di comuni e regione), per “costi” sostenuti per conto dello Stato, che incassa il canone concessorio.

In sostanza la finalità di tali introiti (sovracanone) sarebbe quella della “predisposizione dei servizi essenziali afferente demanio marittimo”.

Si tratterebbe quindi di uno specifico contributo alla gestione della funzione amministrativa conferita, con attribuzione di un sostegno finanziario ai comuni per la predisposizione dei “servizi essenziali concernenti il demanio”, finalizzato a consentire l’espletamento delle attività lucrative del concessionario, il quale detiene ed utilizza in forma esclusiva il bene pubblico .

Inoltre per l’affidamento delle aree in concessione “la misura” del “sovracanone” avrebbe dovuto essere posta alla base delle future gare pubbliche, con rilevanza di tale profilo economico (quantum) ai fini dell’attribuzione della concessione stessa.

L’istituzione del “sovracanone” era rapportata ad una quantificazione (€ 1,62 /metro quadro) che rappresentava la media aritmetica dei canoni unitari fissati dal DM 5 agosto 1998 n. 342 per l’anno 2001.

Con il trasferimento delle competenze in materia di demanio marittimo alle amministrazioni comunali (con LR 9/2006) la regione -con proprie direttive- ha attribuito la spettanza economica del “sovracanone” ai Comuni.

All’udienza del 23 gennaio 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato la richiesta di pagamento per “sovracanone”, per il 2011 (euro 6.895), con il ricorso principale, e per l’anno 2012 –per la stessa somma-, con motivi aggiunti, il tutto riferito ad un “rinnovo” di concessione demaniale n. 9/2009, annuale –ma solo per il periodo estivo-, avente ad oggetto l’occupazione di “specchio d’acqua” (10.608 mq.) per il mantenimento di 8 corpi morti con relativi gavitelli per l’ormeggio di unità di diporto (in loc. Spalmatore –La Maddalena).

La concessione demaniale si riferisce all’utilizzo nei 4 mesi estivi di ciascuna anno (dal 15 maggio al 15 settembre di ogni anno).

Analoga controversia (riferita però alla concessione di aree a terra) è stata già decisa di recente da questo TAR con la sentenza n. 1122 del 14.12.2012, con accoglimento delle tesi di insussistenza di una fonte normativa idonea per l’imposizione del sovra canone regionale.

L’orientamento va confermato anche in materia di “occupazione di specchi d’acqua”.

La tesi dell’Amministrazione mira ad escludere la natura “tributaria” della prestazione, qualificando il sovracanone come nell’ambito del genus complesso della“concessione-contratto”.

Il Collegio ritiene di dover ripercorrere l’analisi nella “nascita” del sovracanone, analizzando le fonti e gli scopi.

Il legislatore regionale sardo, con la L.R. 9/2006 ha attribuito funzioni in materia di gestione delle concessioni demaniali marittime ai Comuni e di redazione dei P.U.L., su direttive della Regione.

Specificamente con la L.R. 12-6-2006 n. 9, rubricata “Conferimento di funzioni e compiti agli enti locali”, è stata compiuta la seguente ripartizione:

*“Sono attribuite AI COMUNI le funzioni in materia di:

a) elaborazione ed approvazione dei piani di utilizzazione dei litorali;

b) concessioni, sui beni del demanio marittimo o della navigazione interna, per finalità turistico-ricreative, su aree scoperte o che comportino impianti di facile rimozione;

c) le altre riguardanti il demanio marittimo ed il mare territoriale non riservate alla regione o allo stato” (così art. 41, rubricato “Demanio marittimo. Funzioni dei comuni”);

* Spetta invece ALLA REGIONE la disciplina e, ai sensi del comma 2 dell’articolo 3, l’adozione degli da parte dei comuni.

Spettano inoltre alla Regione:

a) TUTTE LE CONCESSIONI SUI BENI DEL DEMANIO DELLA NAVIGAZIONE INTERNA, DEL MARE TERRITORIALE E DEL DEMANIO MARITTIMO NON ATTRIBUITE AI COMUNI O ALLO STATO;

b) LE CONCESSIONI DI AREE E SPECCHI ACQUEI CONNESSI A STRUTTURE PORTUALI DI INTERESSE REGIONALE” (art. 40 rubricato “Demanio marittimo. Funzioni della Regione”).

Gli indirizzi sono stati poi formulati dalla RAS con una serie di delibere della GR:

nn. 24/24 del 19.5.2009, 29/15 del 22.5.2009, n. 25/17 del 26.5.2009; 25/15 del 26.5.2009; 53/66 del 4.12.2009.

A livello legislativo si evidenzia che, in materia di “rinnovi” delle concessioni demaniali, nelle more del procedimento di approvazione dei piani di utilizzo dei litorali, le concessioni demaniali con finalità turistico ricreative in essere alla data di entrata in vigore del decreto-legge 30 dicembre 2009 n. 194 convertito con legge 26 febbraio 2010 n. 25 sono state legislativamente prorogate sino al 31 dicembre 2015 (i singoli provvedimenti amministrativi di attuazione dei rinnovi vengono assunti dalle amministrazioni comunali o dall’autorità regionale, in base alle rispettive competenze).

Per quanto concerne l’imposizione del “sovracanone” regionale, tale previsione è stata inizialmente prevista nel 2001 solo per le “nuove” concessioni (in particolare con la determinazione 2081 del 28.12.01 del Direttore Servizio Demanio); e poi, nel 2003 (con la determinazione 2220 del 29.12) è stata estesa anche a tutti i “rinnovi” (disposti automaticamente per 6 anni). Le successive delibere che si sono occupate di demanio e le relative determinazioni dirigenziali hanno poi confermato la sussistenza di tale obbligo aggiuntivo rispetto all’ordinario canone demaniale.

Si tratterebbe di un “sovracanone”, ulteriore e di consistente incidenza, rispetto al canone demaniale marittimo, -quest’ultimo da corrispondere allo Stato- , variabile in funzione della valenza turistica dei siti.

Il sovracanone è stato quindi imposto dalla Regione solo in via amministrativa (con determinazioni dirigenziali);

inizialmente veniva introitato direttamente dalla Regione che lo aveva istituito;

successivamente (dopo la determinazione regionale del 29 dicembre 2003 n. 2220 del servizio patrimonio) è stato assegnato ai Comuni, obbligati alla redazione dei PUL, allo scopo di predisporre i “servizi essenziali correlati al demanio marittimo”.

In sostanza con la fondamentale (e prima) determinazione regionale del 28 dicembre 2001 n. 2081 la regione Sardegna determinava l’ammontare del sovracanone, ponendolo anche come criterio economico a base di gara (ai fini dell’aggiudicazione, quale preferenza), per le nuove concessioni.

Il “sovracanone”, istituito dalla regione Sardegna, secondo la logica istitutiva, rappresenta in sostanza un contributo per la predisposizione dei “servizi essenziali afferenti il demanio marittimo”.

L’introito annuale, da parte della regione, consentirebbe:

– la copertura delle “spese di gestione sostenute per l’esercizio della funzione delegata”;

-il sostegno agli impegni finanziari da affrontare per la predisposizione degli atti propedeutici alla redazione dei piani di utilizzazione dei litorali (PUL).

L’art. 2 della successiva determinazione regionale 2220/2003 stabilisce che:

“oltre al canone dovuto allo Stato, calcolato sulla base del DM n. 342 del 5.8.1998, in attuazione dell’art. 3 comma 1 della L. 4.12.1993 n. 494 e s.m., aggiornato sulla base della media degli indici determinati dall’ISTAT, il rinnovo delle concessioni demaniali marittime è soggetto al pagamento di un sovracanone dovuto alla regione , nonché per l’eventuale sostegno finanziario ai Comuni per la predisposizione di servizi essenziali afferente al demanio marittimo”.

Il concetto di “sovracanone” è stato poi ulteriormente definito dalla regione con determinazione interdirettoriale N. 355 del 21 marzo 2006, chiarendo che “l’offerta migliorativa della misura del sovracanone posto a base d’asta dovrebbe rapportarsi al valore del corrispettivo proposto per l’aggiudicazione del procedimento concorsuale, riferito all’unità di superficie”.

Con la successiva deliberazione n. 29/15 del 22 maggio 2008 la giunta regionale approvava le “Direttive per la redazione del piano di utilizzo dei litorali”; in particolare agli articoli 12 e 13 del capo 5 veniva stabilito che:

*il cosiddetto sovracanone, istituito dalla regione con determinazione 2081 del 31 dicembre 2001, è stabilito nella misura minima di € 2,11 / a metro quadrato, elevabili fino a una maggiorazione del 50% e dovrà essere attribuito e riscosso dai Comuni (così articolo 12);

*le aree individuate dal PUL devono essere assentite attraverso il ricorso a procedimenti concorsuali, con aggiudicazione a favore dell’offerente che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione comunale, riferita al sovracanone comunale, per il quale dovrà essere espresso un importo in percentuale, fino ad una maggiorazione del 50% (così articolo 13).

Infine con l’articolo 6 delle successive direttive /linee guida regionali per la predisposizione del PUL, approvate con deliberazione GR n. 25/42 del 1 luglio 2010, rubricato “sovracanone e sanzioni” veniva stabilito che:

a decorrere dall’1 gennaio 2011 il sovracanone regionale è riscosso ed acquisito in entrata al bilancio delle amministrazioni comunali in riferimento alle concessioni demaniali di propria competenza…..”.

Sulla base di tale quadro di riferimento il Collegio ritiene che:

-il “canone” statale è dovuto dal concessionario in applicazione dell’art. 39 del Codice della Navigazione e dell’art. 16 del regolamento di attuazione del C.N. (e dei D.M. di attuazione, con individuazione dei criteri e parametri);

-per il “sovracanone” regionale manca invece una disposizione normativa (regionale) specifica legittimante sia (e soprattutto) per l’an , che per il quantum;

non sussistono dettagliate norme-fonte, che dovrebbero rappresentare e costituire il parametro necessario per fondare l’obbligazione pecuniaria “ulteriore” posta a carico del concessionario (oltretutto economicamente maggiormente rilevante, considerato che gli importi dovuti, per il 2011 e per il 2012, sono stati quantificati, per il ricorrente, per il “canone” in euro 988; mentre per il “sovra canone” nell’importo ben superiore di euro 6.895);

-un corrispettivo “imposto” in via unilaterale non può essere considerato frutto di libera contrattazione fra le parti; nel caso di specie il rapporto di “concessione/contratto”, rinnovato ex lege, subisce gli effetti di un provvedimento regionale general
-la Regione, nel primo atto “impositivo” (deliberazione regionale n. 2081 del 28.12.2001, pag. 5), ha individuato la “causa” del sovracanone nella “compensazione degli oneri derivanti dalla delega amministrativa sul demanio marittimo” (con introito a favo
-il corrispettivo del “sovracanone”, è stato, poi, meglio individuato come “corrispettivo” per la realizzazione di “servizi” da parte dell’ente concedente (Regione e Comuni), servizi peraltro non ulteriormente precisati ;

– nella successiva determinazione regionale 2220 del 29.12.2003, con la quale l’esecutivo ha deciso di estendere anche ai “rinnovi” l’imposizione del “sovracanone”, la funzione economica del sovracanone viene anche richiamata in relazione ad altro profilo
-il sovra canone nei “rinnovi” , secondo la tesi regionale, viene ad assumere in sostanza una sorta di funzione sostitutiva del “privilegio” attribuito con il rinnovo automatico (peraltro disposto in forza di legge nazionale DL 194/2009 art. 1 comma 18, f
Da tale complessivo quadro ricostruttivo, emerge che la Regione Sardegna ha imposto il “sovracanone” con provvedimento amministrativo (inizialmente determinazioni dirigenziali e poi direttive di Giunta Regionale), in totale mancanza di un presupposto normativo legittimante.

Un obbligo ad un “nuovo pagamento” , seppur correlato ad una concessione demaniale –resa oggetto di proroga ex lege- non può essere istituito in assenza di una disposizione legislativa regionale che rappresenti, in ossequio all’art. 23 della Costituzione, il necessario conferimento del potere (dal legislatore in favore del soggetto titolare del potere amministrativo-esecutivo) .

Sotto tale profilo solo il legislatore può prevedere l’obbligo ad una prestazione pecuniaria aggiuntiva (nel nostro caso “sovracanone”) e nuova, in coerenza con l’art 23 della Costituzione: in base al quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in forza di una legge”.

Del resto anche in materia di “rivalutazione” degli importi dei canoni demaniali occorre la preventiva individuazione legislativa (cfr. Tar Lazio, Sez. III ter, n. 3657 5 maggio 2008 ) delle relative soglie.

Così come “È illegittimo il provvedimento che impone una prestazione patrimoniale, non connessa all’erogazione di alcun servizio e non fondata su alcuna disposizione di legge , perché contrario ai principi desumibili dall’art. 23, cost. (nel caso di specie, l’ente gestore di una riserva marina aveva previsto che, per il rinnovo delle autorizzazioni per l’effettuazione di immersioni subacquee, dovesse essere versata la somma di 500 euro)” (cfr.. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, del 13 maggio 2009 n. 906).

In mancanza del presupposto normativo legittimante il ricorso va accolto, in riferimento all’imposizione del “sovracanone” per il 2011 e per il 2012, con annullamento dei provvedimenti regionali impositivi e di quantificazione della somma, unitamente agli atti generali regionali presupposti (in parte qua), di cui è stata effettuata applicazione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/2/2013 n.104 proviene da Giustamm.

Pres. M. Lensi; Est. G. Flaim
G. L. (avv. ti. P. Pala e S. Piras) c/ MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. Distr. St.)

Militare e militarizzato – Alloggi di servizio – Decadenza – Condizioni – Valutazione della particolare rilevanza o meno dell’incarico da parte di organo centrale – Necessità

Ai fini della decadenza dalla concessione di alloggio di servizio, è indispensabile l’emanazione di un apposito atto da parte dell’organo centrale competente, che valuti la “particolare rilevanza” (o meno) dell’incarico assegnato al concessionario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 486 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G. L., rappresentato e difeso dall’avv. Paola Pala, con domicilio eletto presso avv. Stefano Piras in Cagliari, via Garibaldi N.18;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE:

– del provvedimento prot. n. 22/08199, emesso dal Comandante della Scuola Sottufficiali della Marina Militare in data 03.05.2012, avente ad oggetto la comunicazione della “decadenza” dalla concessione dell’alloggio di servizio e conseguente obbligo di ril
– dell’avviso di avvio del procedimento relativo alla rideterminazione del canone di concessione occupato “sine titulo”;

– della dichiarazione di decadenza dalla concessione dell’alloggio di servizio ubicato nella via Mirabello 1/b, La Maddalena (OT), allegata al provvedimento suddetto e anch’essa a firma del Comandante della Scuola Sottufficiali della Marina Militare;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

e con i MOTIVI AGGIUNTI depositati il 7.9.2012:

– dell’ordine del giorno n. 48 del 30.4.2012 emesso dal Comando Militare Marittimo Autonomo della Sardegna, avente ad oggetto l’individuazione degli “incarichi di particolare rilevanza” per l’assegnazione degli alloggi di servizio (che ha sostituito l’ana
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Mario Tambasco, in sostituzione dell’avv. Paola Pala, per la ricorrente e l’avv.to dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è ufficiale medico della marina militare e presta servizio presso la Scuola sottufficiali della marina militare della Maddalena – servizio sanitario sezione medicina generale, con l’incarico di “capo sezione”.

In data 13 ottobre 2011 formulava domanda di assegnazione dell’alloggio di servizio ASI di 1^ Fascia (alloggio connesso all’incarico ricoperto e per esigenze di servizio).

Il Vicecomandante del comando militare marittimo autonomo della Sardegna disponeva con provvedimento del 18/11/2011 la concessione di un alloggio, proprio in considerazione dell’incarico di “Capo Sezione” (medicina generale), per il quale è prevista – lo si dichiara anche nel provvedimento di assegnazione- la concessione di alloggio di servizio classificato ASI 1^ Fascia.

Successivamente l’amministrazione ha svolto il controllo delle proprietà della ricorrente.

Veniva disposta la decadenza dall’alloggio di servizio (senza che, peraltro, nel provvedimento venisse indicata né la norma specifica, né la circostanza fattuale di riferimento).

In particolare con questo provvedimento, adottato dal Comandante della Scuola sottufficiali della marina militare il 2 maggio 2012, la ricorrente veniva dichiarata decaduta dalla concessione dell’alloggio di servizio genericamente per “sopravvenuto accertamento della mancanza del titolo al momento del rilascio della concessione dell’alloggio”, con richiesta di lasciar libero l’appartamento entro 30 giorni.

Non veniva precisato, nello specifico, in cosa consistesse la “mancanza del titolo” (non si precisava nel provvedimento di decadenza la “causa” della rinvenuta sussistenza di una proprietà abitativa in La Maddalena).

Contemporaneamente, con avviso di avvio del procedimento del maggio 2012, veniva comunicato l’avvio del procedimento per la “rideterminazione del canone” (come utente “sine titulo”).

In tale provvedimento si menzionava la decadenza come questa fosse stata assunta in riferimento all’art. 330 lett. b del DPR 90/2010 (che si riferisce a diversa ipotesi di decadenza per “cessione in uso a terzi dell’alloggio”).

Con ricorso consegnato per la notifica il 2 luglio 2012 e depositato il successivo 13/7 il provvedimento di decadenza è stato impugnato, sollevando le seguenti censure:

1)incompetenza del Comandante della scuola sottufficiali M.M. di La Maddalena – violazione del combinato disposto degli articoli 312, 1° e 2° comma, 315 e 329 comma 3 del d.p.r. n. 90/2010-competenza dei Comandi e degli organismi indicati dall’articolo 312 comma 2 –

mentre la concessione dell’alloggio è stata correttamente emessa dal Vicecomandante del comando militare, in forza di delega allo stesso rilasciata in data 21 ottobre 2010, la successiva revoca è stata disposta invece dal Comandante della Scuola sottufficiali della marina militare della Maddalena (che aveva attribuita la sola competenza in ordine alla “gestione” degli alloggi);

2) violazione dell’articolo 3 della legge 241/90 – mancanza di motivazione – eccesso di potere per insufficiente motivazione – dal provvedimento di decadenza non si comprende quale sarebbe stata in concreto la causa della cessazione della rassegnazione; il provvedimento riporta testualmente la lettera e) dell’articolo 330 del d.p.r. n. 90 / 2010, ma non indica quale sia il requisito richiesto dalla legge che sarebbe mancato;

3) eccesso di potere per illogicità, incoerenza, irragionevolezza per mancanza di presupposti;

l’incarico ricoperto dalla ricorrente è incluso negli “elenchi” che comportano l’attribuzione degli alloggi ASI 1^ Fascia ( giusta quanto disposto da Mariugp il 24/11/2009 e approvato da Stamadifesa) – tali alloggi vengono assegnati per soddisfare non le esigenze abitative del dipendente ma quelle dell’amministrazione militare che ha necessità di poter fare affidamento sulla pronta reperibilità del dipendente; come tali sono connessi all’incarico.

Si sostiene in ricorso che alla ricorrente competeva l’alloggio di servizio proprio in relazione al tipo di incarico svolto, posto che l’incarico di “capo sezione” è ricompreso negli elenchi approvati ai sensi del d.p.r. 15/3/2010 n. 90 , ove per determinati incarichi è prevista l’assegnazione di un alloggio ASI del tipo 1^ fascia.

Con 3 decreti presidenziali le istanze di tutela monocratica sono state respinte, con diverse motivazioni:

*con il primo, n. 236 del 13.7.2012, “considerato che il provvedimento impugnato reca chiara la ragione della decadenza dall’alloggio con il richiamo all’art. 330 del DPR n. 90 del 2010 in riferimento alla lett. b) (cioè “cessione in uso a terzi dell’alloggio”); considerato che la ricorrente nulla ha opposto a tale ragione di fatto”;

*con il secondo n. 237 del 17.7.2012 (nel frattempo si era costituita l’Avvocatura, con deposito degli atti istruttori): “Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, depositato in data odierna e vista la documentazione allegata;

Considerato che la ragione della decadenza va riferita all’ipotesi di cui all’art. 318 lett. a) del D.P.R. n. 90 del 2010 (disponibilità di altra abitazione per compravendita del 3 ottobre 2011) e non per “cessione in uso a terzi dell’alloggio” ex art. 330, lett. b), D.P.R. n. 90 del 2010;

Considerato che il mancato spontaneo rilascio dell’alloggio, al momento, ha comportato solo la rideterminazione del canone di concessione”;

*con il terzo, n. 272 del 30.8.2012, “Considerato che le argomentazioni anche da ultimo prospettate dalla ricorrente non sono idonee a modificare la valutazione di carenza di una situazione attuale ed immediata di “estrema gravità ed urgenza”, anche alla luce delle regole di cui all’art. 333, D.P.R. n. 90 del 2010 in materia di procedimento per il recupero coattivo degli alloggi”.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione sostenendo la legittimità del provvedimento di decadenza assunto, in applicazione dell’art. 330 lett. e) e depositando anche l’ordine del giorno, emesso dal Comando militare marittima autonomo in Sardegna, del 30 aprile 2012 n. 48 nel quale sono menzionati i (soli) 5 incarichi di “particolare rilevanza” che consentono l’assegnazione di alloggio, a prescindere dalla titolarità di altri immobili, tra i quali non è ricompreso quello della ricorrente.

La ricorrente ha impugnato, con motivi aggiunti, anche tale ordine del giorno, con ricorso consegnato per la notifica il 3 settembre 2012 e depositato il successivo 7 / 9, formulando le seguenti censure:

4) carenza assoluta di potere e/o incompetenza del Comandante del comando militare marittimo autonomo in Sardegna in materia di “individuazione di incarichi di particolare rilevanza”.

Con ordinanza n. 281 del 12.9.2012 la domanda cautelare è stata respinta, in considerazione del limitato effetto in ordine al canone di locazione (rideterminato da 80 a 300 euro), quale utente “sine titulo”.

All’udienza del 23 gennaio 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ricorrente è proprietaria di una unità abitativa in La Maddalena (trascrizione a suo favore del 18.10.2011, per atto di compravendita del 3.10.2011).

Nessuna dichiarazione ha compiuto (né positiva, né negativa), in ordine alle proprietà, nella domanda di concessione alloggio ASI 1^ Fascia presentata il 13.10.2011.

Ha avuto in concessione il 18.11.2011 un alloggio, in relazione allo specifico incarico assunto (“capo-sezione” ufficiale medico) qualificato di “1^ Fascia”.

Pacifico e incontroverso è che l’ “elenco degli incarichi” che danno diritto ad ottenere l’alloggio sia stato predisposto a livello centrale, come richiede l’art. 343 del DPR 90/2010.

E pacifico e incontroverso è che tale incarico rientri come alloggio ASI 1^ fascia (secondo le previsioni contenute nel d.p.r. 90/2010).

La decadenza è stata assunta il 2.5.2012, senza menzionare la causa/motivazione.

E della concreta sussistente incertezza in ordine alla motivazione della revoca depone anche il fatto che l’avvio del procedimento per nuova determinazione del canone (sine titulo) faceva riferimento invece –ed erroneamente- all’art. 330 lett. b del DPR 90/2010 (che contempla altra e diversa ipotesi di decadenza, per “cessione in uso a terzi dell’alloggio”, anziché l’art. 330 lett e).

E l’equivoco (errore) sulla norma applicata, citata nell’avviso di avvio del procedimento di revisione del canone, ha costituito la motivazione del primo rigetto presidenziale della misura cautelare (come indicato nella parte in fatto).

Tanto che per comprendere la reale motivazione (art. 318 lett. a e 330 lett e per la fattispecie di decadenza applicata) è stato necessario, tramite Avvocatura, acquisire il fascicolo istruttorio (depositato il 17.7.2012).

Sul punto risulta quindi fondato innanzitutto il secondo motivo di ricorso.

La questione si pone poi anche in termini di “competenza” (primo vizio del ricorso introduttivo e nel quarto, censura contenuta nei motivi aggiunti):

– innanzitutto dell’organo che ha deliberato la decadenza;

-e, a monte, (nell’atto presupposto) dell’organo titolare del potere di individuare gli incarichi di “particolare rilevanza”, i quali in base all’art. 318 lett. a) ultima parte DPR 90/2010 fanno “eccezione” alla regola di non concedibilità dell’alloggio s
Occorre dunque compiere una disamina della normativa.

Il D.P.R. 15-3-2010 n. 90 “Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246” prevede:

-all’art 317 1° comma“ Gli alloggi di servizio possono essere concessi al seguente personale:

a) alloggi ASGC, ASIR, ASI: al personale militare e civile, limitatamente agli incarichi previsti, che presti effettivo servizio presso comandi, enti e reparti con sede nel presidio ovvero nella circoscrizione alloggiativa;”

-all’art. 318 che “Gli alloggi ASI NON possono essere concessi, definendo una “regola” ed una “eccezione”:

a) al personale che sia proprietario o usufruttuario o assegnatario in cooperativa, ancorché indivisa, di una abitazione idonea, disponibile e abitabile, ubicata nell’ambito del presidio ovvero circoscrizione alloggiativa ove presta servizio,…. FATTA ECCEZIONE PER I TITOLARI DEGLI INCARICHI, COMPRESI NELLA PRIMA FASCIA DEGLI ELENCHI DEGLI INCARICHI, DI quando gli alloggi siano ubicati all’interno o nelle immediate vicinanze di basi, impianti e installazioni e comprensori militari;

In ordine alla Competenza:

-l’Art. 312, rubricato “Competenze generali” stabilisce:

1. Lo Stato maggiore della difesa definisce i criteri generali per la determinazione degli incarichi che consentono l’assegnazione degli alloggi di servizio. Gli STATI MAGGIORI DI FORZA ARMATA e il SEGRETARIATO GENERALE DELLA DIFESA determinano GLI ELENCHI DEGLI INCARICHI concernenti i destinatari degli alloggi di servizio, nel presente titolo denominati «elenchi degli incarichi», con le modalità di cui all’articolo 343.

2. I comandi militari, ovvero gli organismi designati dagli Stati maggiori di singola Forza armata, competenti per il censimento e per la gestione degli alloggi di servizio, comunicano la costituzione o la variazione degli alloggi alla Direzione dei lavori e del demanio del Segretariato generale del Ministero della difesa, che provvede a formalizzare l’atto di costituzione;

-all’Art. 315, rubricato “Organi competenti”:

1. Sono competenti alla “CONCESSIONE” degli alloggi di servizio:

a) i comandi e gli organismi indicati all’articolo 312, comma 2, CON PROVVEDIMENTO FIRMATO DAI COMANDANTI O, PER DELEGA DI QUESTI, DAI VICE COMANDANTI, per gli alloggi di qualsiasi tipo dislocati nell’ambito della rispettiva circoscrizione territoriale;

b) i comandi dei comprensori nei quali siano ubicati gli immobili, per gli alloggi ASC.

2. I comandi ovvero gli organismi di cui all’articolo 312, comma 2, possono attribuire delega alla concessione degli alloggi APP e SLI, previa autorizzazione degli Stati maggiori di Forza armata, ai comandi o agli enti dislocati nella propria circoscrizione territoriale.

3. La concessione degli alloggi ASGC, ASIR e ASI al personale in servizio presso gli organi centrali dislocati nella circoscrizione alloggiativa della Capitale è effettuata, su indicazione del Sottocapo di stato maggiore di Forza armata, dai comandi ovvero dagli organismi designati da ciascuno Stato maggiore di Forza armata.

-all’Art. 343 Procedimento PER L’INDIVIDUAZIONE E VARIAZIONI DEGLI INCARICHI CHE DANNO TITOLO ALL’ATTRIBUZIONE DEGLI ALLOGGI DI SERVIZIO classificati ASGC, ASIR e ASI

1. In funzione delle diverse tipologie di alloggi di servizio, lo Stato maggiore della difesa determina gli incarichi in ordine agli alloggi per le esigenze dell’area interforze e NATO, nonché individua i criteri generali per l’assegnazione degli alloggi. GLI STATI MAGGIORI DI FORZA ARMATA per l’Area tecnico-operativa e IL SEGRETARIATO GENERALE DELLA DIFESA per l’area tecnico-amministrativa DEFINISCONO GLI ELENCHI DEGLI INCARICHI PER L’ASSEGNAZIONE DEGLI ALLOGGI.

2. LE VARIAZIONI DEGLI INCARICHI sono effettuate con le modalità indicate nelle seguenti lettere…:

c) alloggi ASI:

1) gli incarichi che danno titolo alla concessione degli alloggi ASI possono essere oggetto di variazioni o di aggiornamenti connessi con sopravvenute esigenze operative e funzionali. Le variazioni sono proposte:

1.1) dallo Stato maggiore della difesa, che le approva, per l’area interforze e NATO;

1.2) DAGLI STATI MAGGIORI DI FORZA ARMATA per l’area tecnico-operativa;

1.3) dal Segretariato generale della difesa per l’area tecnico-amministrativa. Le variazioni di cui ai numeri 2 e 3 devono pervenire allo Stato maggiore della difesa per le valutazioni e l’eventuale approvazione.

***

Nel caso di specie:

-l’incarico per il quale l’alloggio è stato concesso è di tipologia art. 313 lett.c) del DPR 90/2010 e cioè “ alloggi di servizio connessi con l’incarico (ASI): per il personale al quale siano affidati incarichi che richiedano la costante presenza del tit
-la “proposta di concessione” alloggio ASI 1^Fascia è stato assunta il 18.11.2011 dal VICE COMANDANTE (Giannotte);

-l’atto di concessione è stato assunto, in pari data, dal VICE C.M.M.A Sardegna (Felicioni);

-il provvedimento di “decadenza” è stato assunto il 2.5.2012 dal COMANDANTE SCUOLA Sottufficiali (Felicioni).

Risulta agli atti che, con o.d.g. 207 del 21.10.2010, il Comando Militare Marittimo Autonomo Sardegna (Talarico) ha disposto che:

-il Vice Comandante di Marisardegna provveda alla “Concessione” degli alloggi gestiti dal Comando della Scuola Sottufficiali M.M. La Maddalena;

-il Comando della Scuola Sottufficiali M.M. La Maddalena “gestisca” gli alloggi di servizio.

Dunque il provvedimento di concessione è stato assunto dal Vice Comandante di Marisardegna sulla base degli incarichi autorizzati dal Capo dello Stato Maggiore della Difesa (del 24.11.2009 MARIUGP, incarichi che danno titolo all’assegnazione di ASI).

L’Avvocatura afferma in memoria che l’Ufficiale che ha emesso l’atto di decadenza ricopre sia l’incarico di Comandante della Scuola sia quello di Vice Comandante di MariSardegna (giusta dispaccio MARIUGP del 7.10.2010, atto peraltro non depositato in giudizio). E la circostanza non è stata ulteriormente contestata (del resto il provvedimento di concessione e di revoca sono stati assunti dalla stessa persona fisica). Perde così rilievo il primo vizio di incompetenza (del provvedimento di decadenza).

Resta invece assodato dagli atti depositati che il provvedimento di “decadenza” (peraltro, come è stato già esaminato, del tutto generico nel contenuto, con fondatezza del secondo motivo) ha applicato il “regime ordinario” e non quello “d’eccezione” riservato agli incarichi di , per gli alloggi ASI 1^ Fascia.

Rispetto a tale decisione assume dunque rilievo la decisione assunta livello periferico (e non centrale) del Comando Militare Marittimo Autonomo Sardegna, che ha individuato le “cariche” che danno titolo al regime eccezionale (previsto dalla norma); e tale provvedimento sostanzialmente attua una modifica nel regime delle competenze in ordine alla concreta spettanza di alloggi.

Solo “Stati Maggiori di Forza Armata” e” Segretario Generale della Difesa” sono gli organi competenti a determinare gli “elenchi degli incarichi” concernenti i destinatari degli alloggi di servizio (ex artt. 312 1° comma e 343 del DPR 90/2010).

A maggior ragione lo stesso organo centrale deve conservare anche la competenza nel decidere quali siano gli incarichi di “particolare rilevanza”, che esonerano dal regime ordinario.

Gli organi periferici non hanno quindi il potere di variare o incidere negli “elenchi degli incarichi”, avendo solo un ruolo gestorio ed applicativo (carente di autonoma discrezionalità) delle disposizioni adottate a livello centrale (elenchi e individuazione incarichi).

Se una determinata posizione (incarico) assume rilievo per l’attribuzione di un incarico ASI di 1^ fascia (connesso ad esigenze di servizio) , per decisione centrale, come nel caso di specie, l’organo centrale, parimenti deve valutare anche se sussistano i presupposti per qualificare di “particolare rilevanza” quell’incarico.

In merito a tale ulteriore aspetto non sussiste il potere in capo ad organi periferici che hanno la funzione (solo) di “assegnare e gestire gli alloggi”, sui presupposti definiti a livello centrale, (ma non anche il potere di incidere, modificandogli elenchi, prestabiliti).

Le valutazioni/qualificazioni discrezionali non possono essere sostanzialmente depotenziate da una decisione da parte dell’ organo periferico.

Gli incarichi di Fascia 1, per loro natura, godono di un regime privilegiato (trattandosi di assegnazioni connesse alle mansioni svolte).

Solo l’organo centrale competente può valutare quali siano nell’ambito della prima fascia gli incarichi qualificabili “di particolare rilevanza”.

Nel caso di specie, invece, per l’individuazione di incarichi di “particolare rilevanza” risultano depositati in giudizio (unitamente ai motivi aggiunti) 2 provvedimenti che si sono susseguiti nel tempo (di identico contenuto), assunti però a livello decentrato dal C.M.M.A. Sardegna:

-n. 247 del 4.9.2008

-n. 48 del 30.4.2012,

entrambi individuano solo 5 posizioni (in La Maddalena) che danno titolo all’alloggio (con deroga), tra i quali non è contemplato quello ricoperto dalla ricorrente.

(l’Avvocatura ha ritenuto di depositare solo quello più recente).

Il documento depositato dall’Avvocatura, del 2012, è stato esplicitamente oggetto dei motivi aggiunti (ma essendo successivo, rispetto al provvedimento impugnato non costituisce, in realtà, diretta fonte applicativa); quello precedente, del 2008 (che è stato poi sostituito da quello del 2012), è stato assunto sulla base del regolamento previgente (D.M. 23-1-2004 n. 88 Regolamento recante norme per gli alloggi di servizio delle Forze armate, abrogato dal Codice militare 66/2010), normativa sostanzialmente sul punto analoga (cfr. artt. 7 e 2 DM 2004) rispetto al DPR 90/2010.

Sotto il profilo strettamente processuale, si evidenzia che la parte è venuta a conoscenza dell’esistenza di un provvedimento (a monte) di individuazione di incarichi di “particolare rilevanza” solo con il deposito avvenuto il 17.7.2012 (doc. 10) del 48/2012, da parte dell’Avvocatura.

E questo è stato oggetto di motivi aggiunti, depositati il 7.9.2012, che, benché rivolti esplicitamente contro il 48/2012, coinvolge nelle censure sostanziali anche il 247/2008 (depositato dal ricorrente stesso, unitamente ai m.a.), che è stato solo “sostituito” dal nuovo.

Fattore preminente da analizzare è quindi l’individuazione della nella determinazione degli “incarichi di particolare rilevanza”, quale atto presupposto, ai fini della pronunzia di decadenza adottata nel caso di specie.

Queste decisioni incidono sulla spettanza o meno dell’alloggio, implicano una valutazione discrezionale dei diversi ruoli e, come tali, ricadono in capo alle autorità centrali che detengono il potere di valutazione in materia di incarichi (dunque sia ordinari che di particolare rilevanza).

Gli organi titolari del potere, secondo il regime fissato in sede regolamentare generale, di individuare gli incarichi di 1^ e 2^ fascia debbono parimenti individuare gli incarichi di particolare rilevanza che danno titolo ad un regime privilegiato.

La norma (art. 318 DPR 90/2010) prevede infatti un peculiare regime (di favore) per determinati incarichi di rilievo (e nell’ambito degli incarichi “compresi nella prima fascia”); quindi una sorta di “sotto-categoria” “privilegiata” nel trattamento giuridico (“speciali” di 1^ Fascia).

Non si condivide la tesi della ricorrente, che, in generale e di diritto, tutti gli incarichi di prima fascia darebbero titolo, in automatico, a tale regime preferenziale, ma occorre la loro individuazione da parte dell’organo competente (centrale e non periferico).

Nel caso di specie in carenza di valutazione , da parte di organo competente (essendo le decisioni periferiche viziate per incompetenza), la decadenza dell’assegnazione di un alloggio ASI di 1^ fascia al Medico Capo Sezione è illegittima, in quanto applicativa di un provvedimento assunto dall’autorità periferica in ordine alla valutazione degli incarichi di particolare rilievo (anziché dall’autorità centrale).

Allo stato risulta solo una situazione caratterizzata da assegnazione di alloggio in considerazione di un incarico sicuramente rientrante in ASI 1^ fascia, ma rispetto al quale non sono state compiute le valutazioni di rilevanza imposte dalla normativa.

L’Amministrazione infatti ha assunto il provvedimento (estremamente scarno) di decadenza, ritenendo (in base agli atti istruttori e alle difese svolte) non sussistenti gli estremi di particolare rilevanza dell’incarico, ma ciò sulla base di una decisione deliberata da un organo periferico, non competente nella valutazione degli incarichi di particolar rilievo.

Sotto il profilo della competenza, la decisione in ordine all’individuazione di incarichi di “particolare rilevanza” , nell’ambito degli incarichi compresi della prima fascia, non poteva essere assunta da una autorità diversa rispetto a quella (centrale) che ha predisposto “gli elenchi”, con suddivisione in ASI 1^ e 2^ fascia .

In definitiva la ricorrente è stata dichiarata decaduta in assenza di un provvedimento (a monte), assunto da organo centrale competente, che valutasse la “particolare rilevanza” (o meno) del proprio incarico di 1^ fascia.

Gli atti, applicativi e presupposti, vanno quindi annullati.

In conclusione il ricorso va accolto per fondatezza del secondo, terzo e quarto motivo, con conseguente annullamento del provvedimento di revoca e del provvedimento che , a monte, ha individuato gli incarichi di “particolare rilevanza” (per incompetenza del C.M.M.A., in quanto organo periferico).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento degli atti impugnati, come da motivazione.

Condanna il Ministero al pagamento di euro 2.500 per spese di giudizio, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/2/2013 n.106 proviene da Giustamm.

Pres. M. Lensi; Est. G. Flaim
M. F. (avv. ti S. Pinna e M. Solinas) c/ MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, Ufficio Dirigenziale Territoriale Motorizzazione Civile di Cagliari (Avv. Distr. St.)

Patente di guida – Revisione – Presupposti – Art. 128 c.d.s. – Singola infrazione – Non è tale – Fattispecie

E’illegittimo il provvedimento che dispone la revisione della patente di guida della categoria B mediante nuovo esame di idoneità tecnica, laddove si contesti al privato una semplice ed isolata infrazione (nella specie, l’ufficio aveva imposto la revisione al conducente dell’autoveicolo che nell’effettuare la manovra di svolta a sinistra non aveva dato precedenza ad altro motoveicolo, condotto da persona senza patente, in stato di ebbrezza e che procedeva“a zig zag”).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2012, proposto da:
M. F., rappresentato e difeso dagli avv. Simone Pinna e Matteo Solinas, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N.17;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, Ufficio Dirigenziale Territoriale Motorizzazione Civile di Cagliari, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 347/12F del 06.07.2012 , emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Ramo Trasporti – Direzione Generale Territoriale per il Centro Nord e Sardegna – Ufficio Dirigenziale Territoriale della Motorizzazione Civile d
– della nota prot. 2875 del 28.05.2012 della Motorizzazione Civile di Cagliari, di avvio del procedimento;

– nonchè di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ufficio Dirigenziale Territoriale Motorizzazione Civile di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Solinas e avv. dello Stato Salis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, titolare di patente di guida dall’ottobre 1989, è rimasta coinvolta in un incidente, il giorno 9.3.2012, in quanto nell’effettuare la manovra di svolta a sinistra non dava precedenza ad altro motoveicolo, che procedeva “a zig zag”.

Il conducente del motoveicolo (che subiva lesioni) risultava positivo all’alcool test (176 mg/dl) nonché era alla guida di una moto priva di assicurazione (e di proprietà di terzi).

Alla ricorrente, con provvedimento del 6.7.2012, è stata disposta la revisione della patente.

Con ricorso consegnato per la notifica il 7.8.2012 e depositato il 10/8 sono state sollevate le seguenti censure:

1) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7,8 e 10 della legge 241/1990-violazione dei principi del giusto procedimento-eccesso o sviamento di potere per carenza di istruttoria, per travisamento del fatto e per errata interpretazione e applicazione della vigente normativa in materia di revisione della patente di guida (articolo 128 del codice della strada)-eccesso o sviamento di potere per lesione del principio di trasparenza e buon andamento nonché per contraddittorietà dell’azione amministrativa – genericità della comunicazione di avvio del procedimento solo con riferimento al sinistro, senza esplicare ulteriori elementi di valutazione della condotta;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241.990 e dell’articolo 128 del codice della strada-eccesso e/o sviamento di potere per travisamento del fatto e per difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e contraddittorietà dell’azione amministrativa – mancata considerazione delle dichiarazioni rese dalla ricorrente nel verbale di contestazione dei carabinieri (ove si esplicava che il motociclista procedeva a zig-zag);

3) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241.990 e dell’articolo 128 del codice della strada-eccesso e/o sviamento di potere per ingiustificato ed immotivato discostamento da prassi amministrativa – eccesso di potere per difetto, illogicità, carenza e/o mera apparenza della motivazione;

4) eccesso e/o sviamento di potere per la tardività e illogicità del provvedimento, per travisamento del fatto, per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria e mancata valutazione di circostanze rilevanti sopravvenuti al sinistro ed intervenute durante procedimento-eccesso di potere per carenza, contraddittorietà e illogicità della motivazione, ingiustizia manifesta, sproporzione dell’atto in relazione agli articoli 3,24,97 e 103 della costituzione.

Con decreto n. 268 del 10.8.2012 la domanda cautelare monocratica è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Considerati i motivi di ricorso e le ragioni in fatto affermate circa l’esigenza dell’uso della patente;

Considerato l’onere imposto alla ricorrente entro il 16 agosto, pena la sospensione della patente;

Considerato che il provvedimento non è collegato alla attualità di pericolosità della guida dell’autoveicolo”,

con fissazione della camera di consiglio al 12.09.2012.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione sostenendo la legittimità del provvedimento impugnato.

Con ordinanza collegiale n. 294 del 12.9.2012 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Considerato che l’assoggettamento a revisione della patente non costituisce sanzione collegata ad infrazioni anche se di una qualche gravità, ma necessita del giudizio motivato circa l’insorgenza di dubbi sulla persistenza dei requisiti fisici e psichici e dell’idoneità tecnica, circostanze che, nel caso, appaiono carenti nella motivazione del provvedimento”

Con fissazione dell’udienza pubblica per il 23 gennaio 2013.

All’udienza del 23.1.2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

La ricorrente è titolare di abilitazione alla guida dal 28 ottobre 1989 ed è in possesso di 21 punti.

Utilizza il titolo anche per accompagnare l’anziana madre (invalida al 100%) per le necessarie cure.

L’incidente è avvenuto con un motociclista che guidava senza patente, in stato di ebbrezza (con segnalazione del reato), un veicolo privo di assicurazione (cfr. verbale 285208427, depositato dall’Avvocatura, con richiamo al verbale n. 28528524).

La condotta anomala era stata fin da subito segnalata dalla ricorrente (cfr. dichiarazioni della Filia nel verbale di infrazione dei Carabinieri n. 285208622 –andamento a zig zag del motociclista-).

Il primo comma dell’art. 128 del CdS (al tempo vigente) prevedeva che:

“Gli uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terrestri, nonché il prefetto nei casi previsti dagli articoli 186 e 187, possono disporre che siano sottoposti a visita medica presso la commissione medica locale di cui all’art. 119, comma 4, o . L’esito della visita medica o dell’esame di idoneità sono comunicati ai competenti uffici del Dipartimento per i trasporti terrestri per gli eventuali provvedimenti di sospensione o revoca della patente”.

La giurisprudenza amministrativa ha interpretato tale norma nel senso di ritenere che non una qualsiasi violazione al Codice possa dar luogo a revisione della patente, ma occorre che vi siano o profili di gravità della condotta oppure reiterate violazioni (cfr Emilia Romagna I sez. 6.8.2010 n. 7404; n. 5400 3.6.2010; Tar Sardegna 970 12.6.2009).

Nel caso di specie la negligenza dell’omessa precedenza non associata ad elementi ulteriori, oltretutto in un contesto di indubbio concorso di colpa (del motociclista ubriaco), non poteva originare il “dubbio” della insussistenza dei presupposti tecnici per la guida in capo alla ricorrente, dovendosi valutare la situazione nel suo complesso e in relazione alla condotta anche dell’infortunato.

E comunque, anche secondo il Consiglio di Stato, “una sola infrazione alle norme del codice della strada, in specie quando all’evidenza non di particolare gravità, non può costituire, di per sé ed indipendentemente da ogni valutazione circa l’idoneità e la capacità alla guida del conducente, il presupposto del provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente ; trattandosi, invero, di atto gravemente lesivo delle attività del cittadino, si impone una adeguata motivazione in particolare laddove la natura e le circostanze dell’infrazione non siano di per sé inequivocabilmente idonee ad attestare la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 128. Di conseguenza, è illegittimo il provvedimento con cui l’Amministrazione si limita a fare menzione dell’infrazione contestata (omessa precedenza), la cui natura, peraltro, in assenza di un supporto motivazionale minimo, non appare di per sé sola in grado di giustificare i dubbi circa la persistenza dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica” (cfr. CS sez. VI 1 settembre 2009 n. 5116).

Una semplice ed isolata infrazione (inosservanza dell’obbligo di dare la precedenza), in un peculiare contesto come quello in causa, non legittimava dunque l’avvio del procedimento di revisione della patente di guida.

Né il provvedimento ha segnalato elementi ulteriori rispetto alla contestata infrazione di omessa precedenza.

In conclusione il ricorso va accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento del provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero al pagamento di euro 2.000 per spese di giudizio, oltre al rimborso per contributo unificato e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

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