Presidente Quaranta, Redattore Cassese

in tema di trasferimento dell’attività commerciale

Industria e commercio – attività commerciale – art. 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6, recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui inserisce l’art. 15-bis, comma 4, nella legge regionale n. 5 del 2006 – Necessario decorso di anni cinque dal rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività per la cessione della stessa – Q. l. c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 41 e 117, commi primo e secondo, lettera e), della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 15-bis, comma 4, della legge della Regione autonoma Sardegna 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), introdotto dall’art. 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6 recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali) e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui prevede che la cessione dell’attività «non può essere effettuata, ad eccezione dei casi di cui al comma 5, prima che siano decorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa».

REPUBBLICA ITALIANA

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6, recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui inserisce l’art. 15-bis, comma 4, nella legge regionale n. 5 del 2006, promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 18 aprile 2011, depositato in cancelleria il 21 aprile 2011 ed iscritto al n. 35 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione autonoma Sardegna;

udito nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 il Giudice relatore Sabino Cassese;

uditi l’avvocato dello Stato Alessandro De Stefano per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Massimo Luciani per la Regione autonoma Sardegna.

1.― Con ricorso notificato il 18 aprile 2011 e depositato presso la cancelleria di questa Corte il 21 aprile 2011 (reg. ric. n. 35 del 2011), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6, recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui inserisce l’art. 15-bis, comma 4, nella legge regionale n. 5 del 2006, per violazione degli artt. 41 e 117, commi primo e secondo, lettera e), della Costituzione, nonché dell’art. 3 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna).

L’art. 3 della legge della Regione autonoma Sardegna n. 6 del 2011 ha introdotto l’art. 15-bis, rubricato «Trasferimento dell’attività commerciale», nella legge regionale n. 5 del 2006. Tale articolo – in cui è inclusa, al comma 4, la norma censurata – disciplina le modalità di trasferimento delle attività commerciali, prevedendo quanto segue: «1. Il trasferimento dell’attività comporta a favore dell’avente causa il trasferimento del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività fino alla scadenza originaria dello stesso. 2. L’avente causa, salvo quanto stabilito dal comma 5, deve possedere tutti i requisiti ai quali è subordinato l’accesso e l’esercizio dell’attività. 3. Il titolo abilitativo assegnato in base a una riserva a favore di particolari categorie, salvo quanto stabilito dal comma 5, può essere trasferito esclusivamente in capo ad un soggetto appartenente alla medesima categoria. 4. La cessione dell’attività per atto tra vivi è comunicata dal cessionario al comune territorialmente competente entro sessanta giorni e non può essere effettuata, ad eccezione dei casi di cui al comma 5, prima che siano decorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa. 5. La successione nell’attività per causa di morte è comunicata, entro tre mesi, al comune territorialmente competente dal successore il quale, anche se privo dei requisiti di cui all’articolo 2 della presente legge o di quelli ulteriori eventualmente richiesti per l’accesso e l’esercizio dell’attività, può proseguire in via provvisoria l’esercizio dell’attività per non più di un anno dalla data dell’acquisto. Decorso l’anno, il mancato possesso dei requisiti richiesti determina la decadenza dell’autorizzazione e delle concessioni sui posteggi.».

2.― Il Presidente del Consiglio dei ministri censura l’art. 15-bis della legge della Regione autonoma Sardegna n. 5 del 2006, nella parte in cui, al comma 4, stabilisce che la cessione di un’attività commerciale per atto tra vivi non possa essere effettuata prima che siano trascorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo necessario per l’esercizio dell’attività. Tale disposizione violerebbe gli artt. 41 e 117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza, nonché l’art. 3 dello Statuto speciale per la Sardegna.

Innanzi tutto, la norma impugnata si porrebbe in contrasto con il principio – sancito dall’art. 16 della direttiva CE 12 dicembre 2006, n. 123 (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), recepita nell’ordinamento italiano con decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno) – secondo il quale le limitazioni al libero esercizio dell’attività di servizi possono essere giustificate esclusivamente per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente. Ne deriverebbe la violazione sia dell’art. 3, primo comma, dello Statuto speciale per la Sardegna, «che non conferi[rebbe] alla Regione le potestà legislative concretamente esercitate nel caso di specie», sia dell’art. 117, primo comma, Cost., che obbliga il legislatore regionale al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.

Inoltre, la disposizione impugnata, nel prevedere una limitazione temporale alla cessione dell’attività, determinerebbe – ad avviso del ricorrente – «un ostacolo alla libera esplicazione delle forze economiche sul mercato». Pertanto, la norma violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in quanto interferirebbe con la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di concorrenza e sarebbe contraria al disposto degli artt. 1 e 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), che individuano il fondamento dell’attività commerciale nel principio della libertà di iniziativa economica privata e stabiliscono che il suo esercizio debba avvenire nel rispetto dei principi contenuti nella legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato).

Infine, la disposizione impugnata violerebbe il principio della libertà di iniziativa economica privata sancito dall’art. 41 Cost., in quanto «la prevista restrizione della potestà di cessione dell’attività d’impresa si traduce in una discriminazione nell’eguale garanzia della libertà economica e della libertà di circolazione di persone e servizi nel Paese, per effetto di un vincolo temporale privo di un ragionevole fondamento».

3.― Con atto depositato presso la cancelleria di questa Corte il 30 maggio 2011, si è costituita in giudizio la Regione autonoma Sardegna, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e, comunque, nel merito non fondato.

In via preliminare, la difesa regionale eccepisce l’inammissibilità di tutte le censure sollevate dalla difesa statale, in quanto esse sarebbero formulate senza «consider[are] la sfera di competenza legislativa espressamente riconosciuta alla Regione dallo Statuto d’autonomia». In particolare, il ricorrente, nel formulare le censure, si sarebbe limitato a «un riferimento meramente formale alle disposizioni dello Statuto di autonomia, senza dispiegare alcun accenno di motivazione».

Nel merito, la difesa regionale sostiene, innanzi tutto, la conformità della disciplina regionale impugnata alla normativa europea e nazionale in materia di libera circolazione dei servizi. Ad avviso della difesa regionale, infatti, la direttiva 2006/123/CE e il d.lgs. n. 59 del 2010 di recepimento ammetterebbero limitazioni all’accesso e all’esercizio delle attività di servizi, a condizione che esse siano giustificate e non discriminatorie e, in particolare, che non corrispondano alle ipotesi di divieto elencate dall’art. 14 della direttiva 2006/123/CE e dall’art. 11 del d.lgs. n. 59 del 2010. Dal momento che «la norma impugnata non integra alcuna delle ipotesi vietate», la censura prospettata in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. non sarebbe fondata.

La Regione autonoma Sardegna deduce, altresì, l’infondatezza della censura prospettata dal ricorrente in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. In particolare, secondo la difesa regionale, la competenza esclusiva del legislatore statale in materia di tutela della concorrenza «non può essere considerata titolo abilitativo a resecare interi ambiti materiali di sicura competenza regionale, sostanzialmente vanificando il riparto costituzionale delle competenze, che opera per materia e non certo per funzioni». Tale competenza esclusiva dello Stato verrebbe in rilievo «soltanto quando la Regione ha inteso incidere direttamente sui meccanismi concorrenziali». Nel caso in esame, la norma impugnata non introdurrebbe alcuna limitazione all’accesso al mercato, ma si limiterebbe a disciplinare le modalità di esercizio delle attività commerciali, dettando limiti che rispondono a fini di utilità sociale.

Inoltre, la portata dell’art. 15-bis, comma 4, dovrebbe essere interpretata in stretta correlazione con il dettato dell’art. 15-bis, comma 1, ai sensi del quale «Il trasferimento dell’attività comporta a favore dell’avente causa il trasferimento del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività fino alla scadenza originaria dello stesso». Secondo la difesa regionale, il limite triennale alla cessione dell’attività disposto dalla norma impugnata, tutelando l’utilità sociale, costituirebbe «la logica conseguenza (perfettamente rispettosa del principio di proporzionalità e non eccessività) dell’apertura determinata dall’art. 15-bis, comma 1».

La Regione rileva, infine, che non sussisterebbe alcuna violazione dell’art. 41 Cost., in quanto il limite triennale alla cessione dell’attività commerciale sarebbe diretto a salvaguardare finalità sociali di rilievo costituzionale.

4.― Con memoria depositata presso la cancelleria di questa Corte il 20 dicembre 2011, il Presidente del Consiglio dei ministri ribadisce le ragioni poste a fondamento del ricorso introduttivo e replica alle deduzioni svolte dalla Regione resistente. Con riguardo all’asserita violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., la difesa dello Stato sostiene che la direttiva 2006/123/CE vieterebbe non solo le condotte e le previsioni indicate dall’art. 14, ma anche tutte le misure che restringono in modo ingiustificato e non proporzionato la libera prestazione di servizi. Tra tali misure rientrerebbe quella che limita la facoltà di un operatore stabilito in uno Stato membro «non solo di insediarsi in un altro territorio in concorrenza con un altro già operante in esso, ma anche di rilevare in ogni momento un’attività già esistente sul luogo».

5.― Con memoria depositata il 20 dicembre 2011, la Regione autonoma Sardegna ribadisce la legittimità costituzionale della norma impugnata, in quanto essa riguarderebbe l’attività commerciale su aree pubbliche, la cui disciplina è espressamente affidata alla competenza regionale dall’art. 28, comma 12, del d.lgs. n. 114 del 1998, come modificato dall’art. 70 del d.lgs. n. 59 del 2010, di attuazione della direttiva 2006/123/CE. Sarebbe, dunque, la stessa disciplina statale di recepimento della direttiva comunitaria ad aver previsto la competenza regionale a regolare la materia, con conseguente esclusione della violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

1.― Con ricorso notificato il 18 aprile 2011 e depositato presso la cancelleria di questa Corte il 21 aprile 2011 (reg. ric. n. 35 del 2011), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6, recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui inserisce l’art. 15-bis, comma 4, nella legge regionale n. 5 del 2006, limitando nel tempo la facoltà di cessione dell’attività commerciale per atto tra vivi.

Nel disciplinare il trasferimento dell’attività commerciale su aree pubbliche, l’art. 15-bis, comma 4, stabilisce che «La cessione dell’attività per atto tra vivi […] non può essere effettuata, ad eccezione dei casi di cui al comma 5, prima che siano decorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa». Tale previsione interferirebbe con la materia «tutela della concorrenza», che l’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost. assegna alla competenza esclusiva del legislatore statale; si porrebbe, inoltre, in contrasto con le norme dell’Unione europea in materia di libera circolazione dei servizi, che vincolano la potestà legislativa delle Regioni ai sensi dell’art. 117, primo comma, Cost.; lederebbe, infine, il principio della libertà di iniziativa economica privata, sancito dall’art. 41 Cost., nonché l’art. 3 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna).

2.― In via preliminare, va respinta l’eccezione sollevata dalla Regione autonoma Sardegna, secondo la quale le censure prospettate dal ricorrente non sarebbero adeguatamente motivate e non terrebbero conto della sfera di competenza legislativa espressamente riconosciuta alla Regione dallo statuto speciale.

Ai fini del giudizio sulla ammissibilità dei ricorsi proposti nei confronti di una Regione ad autonomia speciale, assume rilievo il riferimento alle competenze stabilite dallo statuto (da ultimo, sentenza n. 90 del 2011) ed è necessario specificare, con riguardo all’art. 117 Cost., «quale tra le diverse sfere di competenza statale sarebbe stata in concreto invasa» (sentenza n. 258 del 2004).

Nel caso in esame, il ricorrente riconosce che il commercio è materia di competenza regionale e fa riferimento alle materie riservate dallo statuto alla potestà legislativa della Regione, deducendo, tra l’altro, la violazione dell’art. 3. Le censure così prospettate non sono generiche o non sufficientemente motivate. Le violazioni lamentate e i parametri invocati sono chiaramente individuati (ex plurimis, sentenza n. 68 del 2011).

3.― Nel merito, la questione è fondata.

3.1.― L’art. 15-bis, comma 4, della legge della Regione autonoma Sardegna n. 5 del 2006 stabilisce che la cessione dell’attività commerciale su suolo pubblico non può essere effettuata «prima che siano decorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa». Tale norma, imponendo una limitazione temporale alla cessione di attività commerciali, restringe la possibilità di accesso di nuovi operatori, con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. («tutela della concorrenza»).

La circostanza che la restrizione riguardi il commercio «su aree pubbliche» non modifica questa conclusione. L’esercizio dell’attività è, in ogni caso, consentito solo in base a un titolo abilitativo, il cui rilascio dipende dalla disponibilità di aree specificamente adibite. L’art. 15, comma 1, della legge regionale n. 5 del 2006 prevede, infatti, che il commercio può essere svolto «su posteggi dati in concessione» oppure «su qualsiasi area, negli spazi appositamente definiti da ogni singolo comune, purché in forma itinerante e sui posteggi liberi». Anche in un contesto nel quale il numero complessivo delle autorizzazioni all’esercizio del commercio è condizionato dalla disponibilità di «spazi appositamente definiti», una limitazione temporale alla cessione dell’attività si traduce inevitabilmente in una barriera all’entrata di nuovi operatori.

3.2.― L’art. 16 della direttiva CE 12 dicembre 2006, n. 123 (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), recepita nell’ordinamento italiano con decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno), stabilisce che una deroga al principio della libera circolazione dei servizi può ritenersi necessaria – e dunque ammissibile – solo quando sia giustificata «da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente». Nessuna di tali ragioni può essere addotta a fondamento della norma impugnata.

Come rilevato dalla difesa regionale, l’art. 15-bis, comma 4, della legge regionale n. 5 del 2006 persegue fini di utilità sociale (quali la garanzia della «serietà» dell’esercizio del commercio, la qualità dei servizi resi, la produttività della rete distributiva e la solidità dell’intera filiera produttiva), in quanto mira «ad evitare la spinta all’acquisizione dei titoli abilitativi e all’apertura dell’attività commerciale al solo fine di ricavarne, immediatamente, un profitto attraverso l’alienazione, con l’evidente conseguenza del possibile svuotamento dell’ordinario procedimento amministrativo che deve essere seguito al fine dell’apertura di un’impresa commerciale (procedimento che prevede la richiesta dell’interessato e la verifica dei suoi requisiti)». Tali fini di utilità sociale – già adeguatamente tutelati, in caso di trasferimento dell’attività, mediante l’accertamento del possesso dei requisiti soggettivi effettuato dall’amministrazione ex art. 15-bis, comma 2, della medesima legge regionale n. 5 del 2006 – non rientrano tra le ragioni di pubblico interesse che, secondo l’art. 16 della direttiva 2006/123/CE, possono giustificare l’imposizione di una restrizione al principio della libera circolazione dei servizi.

3.3.― Inoltre, l’attinenza della norma impugnata alla materia del commercio, riservata alla potestà legislativa residuale delle Regioni, non è di per sé sufficiente ad escludere eventuali profili di illegittimità costituzionale. Infatti, «è illegittima una disciplina che, se pure in astratto riconducibile alla materia commercio di competenza legislativa delle Regioni, produca, in concreto, effetti che ostacolino la concorrenza, introducendo nuovi o ulteriori limiti o barriere all’accesso al mercato e alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale» (sentenza n. 150 del 2011). L’art. 15-bis, comma 4, della legge regionale della Regione autonoma Sardegna n. 5 del 2006, subordinando la cessione di attività commerciali su aree pubbliche al decorso di un triennio dalla data del rilascio del titolo abilitativo, ostacola l’accesso a quelle attività e condiziona, restringendolo, il libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale, con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

4.― Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura.

Per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 15-bis, comma 4, della legge della Regione autonoma Sardegna 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali), introdotto dall’art. 3 della legge della Regione autonoma Sardegna 7 febbraio 2011, n. 6 recante «Modifiche all’articolo 2 della legge regionale 21 maggio 2002, n. 9 (Agevolazioni contributive alle imprese nel comparto del commercio), interpretazione autentica dell’articolo 15, comma 12 della legge regionale 18 maggio 2006, n. 5 (Disciplina generale delle attività commerciali) e norme sul trasferimento dell’attività», nella parte in cui prevede che la cessione dell’attività «non può essere effettuata, ad eccezione dei casi di cui al comma 5, prima che siano decorsi tre anni dalla data del rilascio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2012.

Depositata in Cancelleria il 7 febbraio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/2/2012 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Buricelli
ZH – General Construction Company S. P. A. (Avv.ti G. Rossler, M. A. Sandulli) c/ Provincia Autonoma di Bolzano (Avv.ti M. Larcher, R. Von Guggenberg, C. Bernardi, M. Costa)

in tema di risarcimento del danno per equivalente in sede di ottemperanza

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Domanda – Risarcimento del danno – Ammissibilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Risarcimento del danno – Art. 112 co. 3 c.p.a. – Jus superveniens – Applicabilità

3. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Lucro cessante – Quantificazione – Criterio – Utile economico – Applicabilità

4. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Danno curriculare – Quantificazione – Criterio – 10% dell’utile economico – Applicabilità

1. E’ ammissibile la richiesta di risarcimento del danno per equivalente derivante dalla mancata esecuzione del giudicato proposta direttamente in sede di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato. In primo luogo, non si viola il principio del doppio grado di giudizio di cui all’art. 125 Cost., poiché quest’ultimo comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado, non potendo l’art. 125 Cost. comportare l’inverso, perché nessun’altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado. In secondo luogo, il risarcimento del danno per equivalente costituisce un minus rispetto alla reintegrazione in forma specifica, sicché la relativa richiesta è implicita nella domanda giudiziale di reintegrazione in forma specifica, in tal senso, del resto, è la formulazione degli artt. 2058 c.c. e 124 c.p.a. (nella specie, il giudice ha ritenuto ammissibile la domanda di risarcimento del danno proposta in sede di ottemperanza di una sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato il provvedimento di esclusione dalla gara della prima in graduatoria, a seguito della sua mancata esecuzione da parte della stazione appaltante la quale aveva comunque provveduto alla aggiudicazione in favore della seconda).

2. Il d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195 che ha modificato il comma 3 dell’art. 112 del c.p.a., il quale rende proponibile l’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione, è applicabile d’ufficio in ogni stato e grado di giudizio.

3. Il danno da lucro cessante, nell’ipotesi di mancata aggiudicazione, va quantificato parametrandolo all’utile economico che sarebbe derivato dalla esecuzione dei lavori, senza che si debba fare luogo ad alcuna detrazione equitativa del 50% e successivamente suddividendo il mancato utile d’impresa così ottenuto per il numero dei partecipanti.

4. La voce di danno curriculare deve essere calcolata utilizzando criteri equitativi nella misura del 10% del’utile economico. E’ infondata la richiesta di risarcimento del danno all’immagine, poiché il danno curriculare si concretizza nel nocumento alla immagine sociale dell’impresa, con riferimento all’aspetto del radicamento del territorio, risulta evidente la contiguità del danno curriculare con il danno all’immagine.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 342 del 2011 proposto da

ZH – General Construction Company S. P. A. , in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la s. p. a. Gaetano Paolin, e dalla s. p. a. Gaetano Paolin, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con ZH (in seguito, ATI ZH –Paolin), entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Gernot Rossler e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

la Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente “pro tempore” della Giunta provinciale, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Larcher, Renate Von Guggenberg, Cristina Bernardi e Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, 24; Cle-Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa e Unionbau srl, n. c. ;

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V, n. 4533/2010, resa tra le parti, CON LA QUALE E’ STATO ACCOLTO IL RICORSO IN APPELLO PROPOSTO DALLA ATI ZH –GAETANO PAOLIN CONTRO LA SENTENZA DEL TRGA –SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, N. 82/09 E, PER L’EFFETTO, IN RIFORMA DELLA SENTENZA APPELLATA, E’ STATO ACCOLTO IL RICORSO PROPOSTO IN PRIMO GRADO E SONO STATI ANNULLATI I PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE DELL’ATI ZH –GAETANO PAOLIN DALLA GARA PER L’APPALTO DI LAVORI DI SISTEMAZIONE DEL LICEO CLASSICO “BEDA WEBER” DI MERANO E DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO SUDDETTO ALL’ATI CLE –UNIONBAU SRL; E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE (PER LA PARTE DI LAVORI GIA’ ESEGUITA O COMUNQUE NEL CASO DI IMPOSSIBILITA’ DI SUBENTRO NEI LAVORI);

Visto il ricorso “per l’ottemperanza alla sentenza CdS 4533/10-risarcimento danni”, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli articoli 112 e seguenti cod. proc. amm. ;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 17 gennaio 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Sandulli e Costa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.-Con il ricorso notificato il 12.1.2011 e depositato in Segreteria il 18.1.2011 l’ATI ZH -Gaetano Paolin ha esposto in sintesi:

-che la s.p.a. Zimmerhofer ha partecipato, quale capogruppo della costituenda ATI con la s.p.a. Gaetano Paolin, alla procedura aperta indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per la sistemazione del Liceo classico “Beda Weber” di Merano, per un importo
-di essersi classificata seconda in graduatoria con punti 90,72, dietro a Plattner Bau AG, capogruppo di ATI con la società Bettiol, secondo quanto previsto dal verbale della Commissione di gara dell’11.12.2007;

-di avere impugnato l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’ATI Plattner Bau AG –Bettiol con ricorso deciso dal TRGA –Bolzano con sentenza n. 178/08 di accoglimento, e che in seguito all’esclusione dell’ATI Plattner Bau –Bettiol per effetto della sent
-che, nonostante ciò, la Provincia Autonoma, con nota dell’11.6.2008, comunicava l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto alla CLE, capogruppo dell’ATI con la s.r.l. Unionbau, e la contestuale l’esclusione dell’ATI Zimmerhofer –Gaetano Paolin, in quanto le
-che ZH, subentrata nel frattempo nella posizione della Zimmerhofer, impugnava aggiudicazione ed esclusione dinanzi al TRGA di Bolzano evidenziando tra l’altro la corrispondenza della fideiussione prestata alle norme di legge e di capitolato;

-che con ordinanza del TRGA n. 147, pronunciata nella camera di consiglio del 22.7.2008, confermata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4601 del 26.8.2008, l’istanza cautelare veniva respinta. Nel frattempo i lavori, consegnati il
-che il TRGA –Bolzano decideva la causa nel merito con il dispositivo n. 7/09 del 18.2.2009, al quale faceva seguito la sentenza n. 82/09 del 10.3.2009 di rigetto del ricorso;

-che l’ATI ZH -Gaetano Paolin appellava tempestivamente la sentenza del TRGA chiedendo la sospensione dell’esecutività della stessa e la conseguente sospensione dell’aggiudicazione alla controparte con inibizione a proseguire i lavori, funzionale al suben
Di qui la diffida, che ZH e Gaetano Paolin hanno notificato alla Provincia Autonoma, in data 12.5.2010, a porre in essere tutti gli atti necessari per consentire l’affidamento dei lavori all’ATI, anche attuando il subentro della stessa nell’appalto attualmente in corso di esecuzione, e chiedendo inoltre il risarcimento di tutti i danni sofferti in conseguenza dei provvedimenti illegittimi adottati dall’Amministrazione;

-che il 13.7.2010 veniva pubblicata la motivazione della decisione n. 4533/10 della V sezione, dalla lettura della quale si evince l’accoglimento del motivo di ricorso relativo alla legittimità della cauzione provvisoria allegata alla offerta dell’ATI Zim
Dopo avere riepilogato lo svolgimento dei giudizi l’ATI ZH ha sottolineato che:

-la sentenza della quinta sezione n. 4533/10 non entra nel merito delle conseguenze sul contratto e sulla esecuzione dei lavori derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto poiché la decisione è anteriore all’attuazione della direttiva ric
-trovano applicazione invece le statuizioni di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2008 (si veda, in particolare, il p. 6.1.della parte in DIRITTO della dec. cit.) sull’obbligo, per l’Amministrazione, di conformarsi al
-la Provincia Autonoma non ha adempiuto all’obbligo di conformazione gravante su di essa in seguito all’annullamento, definitivo, dei provvedimenti di esclusione dell’ATI ZH –Gaetano Paolin e dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI CLE –Unionbau: di qui
-per quanto riguarda la parte di lavori non eseguiti o, comunque, non eseguibili da parte delle ricorrenti, sussisono i presupposti, ai sensi dell’art. 112, comma 4, c. p. a. , per disporre il risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti medesime (v. p.
La Provincia Autonoma, nel costituirsi in giudizio:

a) ha eccepito la inammissibilità della richiesta di ottemperanza mediante subentro nel contratto di appalto in corso, atteso che il principio della caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione non si applica al caso di specie, dato che l’aggiudicazione è intervenuta l’11.12.2007, prima quindi della entrata in vigore della Direttiva CEE n. 66/07 (v. Cass. , 2906/10, p. 7. , là dove si afferma che “la posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice… soluzione … ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura dì affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” : di qui, sostiene la difesa della Provincia Autonoma, la giurisdizione del giudice ordinario. Del resto il Consiglio di Stato, con la decisione n. 4533/10, ha provveduto unicamente ad annullare gli atti impugnati, senza statuire sulla inefficacia, o sulla caducazione, del contratto di appalto. Non essendo stato caducato il rapporto contrattuale in corso non sussiste il diritto delle ricorrenti alla reintegrazione in forma specifica mediante la sostituzione delle ricorrenti all’aggiudicataria. Inoltre i lavori di ampliamento dell’edificio scolastico sono stati ultimati nel febbraio del 2011: da ciò consegue l’impossibilità per le ricorrenti di subentrare nei lavori: (“la richiesta di ottemperanza non è fattibile”) ;

b) ha rilevato la inammissibilità della richiesta di danni nel giudizio di ottemperanza, dato che le ricorrenti, con il ricorso in appello accolto con la sentenza n. 4533/10, non avevano proposto alcuna richiesta risarcitoria per equivalente, e quindi formulando una tale richiesta in sede di ottemperanza viene a mancare un grado di giudizio, in violazione del principio del doppio grado. Inoltre l’azione risarcitoria è stata proposta tardivamente, in violazione del combinato disposto di cui agli articoli 112 e 30, comma 5, c. p. a. ;

c) ha soggiunto che, in ogni caso, difetta il requisito della colpa, non avendo la stazione appaltante fatto altro che dare riscontro alle ordinanze cautelari di rigetto del TRGA e del Consiglio di Stato, e alla sentenza n. 178/09 del Giudice di primo grado, sussistendo una evidente scusabilità della condotta della Provincia Autonoma. Inoltre nulla potrebbe essere liquidato a titolo di danno curriculare e di danno all’immagine. Ove mai fossero giudicati sussistenti i presupposti per liquidare il danno, lo stesso dovrebbe essere determinato secondo equità, e quindi in un importo non superiore al 5 % dell’offerta economica presentata dalle ricorrenti, percentuale da dividere per il numero dei partecipanti alla procedura (otto), per un importo massimo di circa 42.000 euro da riconoscere a titolo di risarcimento, senza accessori, fino alla pubblicazione della decisione.

2.- Il ricorso è ammissibile e fondato, per le ragioni e nei limiti che saranno specificati appresso.

2.1-Quanto all’eccezione difensiva provinciale sintetizzata sopra alla lettera a), come correttamente osserva la difesa delle ricorrenti la richiesta di caducazione del contratto –stipulato, peraltro, in pendenza del giudizio- , e la pronuncia del Consiglio di Stato sull’efficacia del medesimo non erano consentite al momento, rispettivamente, della proposizione del ricorso di primo grado, datato 11.7.2008, e della decisione del Consiglio di Stato (il dispositivo della sentenza è il n. 259 del 15.4.2010), entrambi risalenti al periodo anteriore alla trasposizione, nel diritto nazionale, della direttiva 2007/66 CE ; periodo durante il quale vigeva l’orientamento di cui alla sentenza n. 9 del 2008 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, secondo cui la mancata conformazione, da parte della P. A. , all’obbligo di rilevare la caducazione del contratto doveva essere vagliata in sede di ottemperanza con la possibilità, da parte dell’interessato, di ottenere dal Giudice il subentro nella posizione di aggiudicatario della gara in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione era stata impugnata (v. Ad. plen. n. 9/08 cit. , pp. 6.1.2. e 6.1.3. , ai quali si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 114, comma 3, c. p. a. ).

Da ciò discende il rigetto della sopraindicata eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, mentre emerge con evidenza, dall’esame degli atti di causa –si veda in particolare il pro memoria dr. Ing. S. Pohl , responsabile di progetto, in data 3.2.2011- , l’impossibilità di accogliere la richiesta di ottemperare alla decisione in epigrafe mediante subentro nella esecuzione dei lavori.

2.2.-L’attenzione va quindi spostata sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente derivante dalla mancata esecuzione del giudicato (strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e conformativo, utilizzabile per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P. A. –così C. cost. , n. 204/04, p. 3.4.1. ; mezzo di completamento della tutela risultante dal giudicato amministrativo annullatorio quando sopravviene un ostacolo insuperabile alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente a vedersi attribuito il bene della vita perseguito: così, la dottrina).

A questo riguardo, il rilievo difensivo provinciale per cui l’azione di danni proposta direttamente in sede di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato sarebbe inammissibile poiché, così facendo, verrebbe a mancare un grado di giudizio, è infondato.

In primo luogo va osservato che il principio del doppio grado di giudizio di cui all’art. 125 Cost. comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado, non potendo l’art. 125 Cost. comportare l’inverso, perché nessun’altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado (Corte cost., ord. n. 395 del 1988; sent. n. 8 del 1982).

In secondo luogo, il risarcimento del danno per equivalente costituisce un minus rispetto alla reintegrazione in forma specifica, sicché la relativa richiesta è implicita nella domanda giudiziale di reintegrazione in forma specifica (Cass., sez. III, 21 maggio 2004, n. 9709; v. anche n. 7080 del 1983): in tal senso, del resto, è la formulazione degli artt. 2058 c.c. e 124 c.p.a..

Pertanto, riconosciuta, per le ragioni esposte in precedenza, la proponibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica, da ciò consegue necessariamente che è proponibile anche la domanda di risarcimento per equivalente, implicita in quella.

In terzo luogo, venendo in considerazione diritti soggettivi (nella specie, il diritto al risarcimento del danno), lo jus superveniens è applicabile d’ufficio in ogni stato e grado (cfr. da ultimo Cass., 7 agosto 2008, n. 21382).

Nella specie, sopravvenuto in corso di giudizio il d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195 a modificare il comma 3 dell’art. 112 del c.p.a., quest’ultimo, che rende proponibile l’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione, è applicabile al presente giudizio..

Quanto poi all’eccezione di tardiva proposizione del ricorso, formulata sulla base della disposizione di cui all’art. 30, comma 5, del c. p. a. , a parte che il termine di 120 giorni di cui al citato art. 30, comma 5, dovrebbe iniziare a decorrere dalla entrata in vigore del codice del processo (16.9.2010), e tanto basterebbe per considerare tempestiva la domanda risarcitoria proposta, in via subordinata, con il ricorso, notificato il 12.1.2011; a parte questo il Collegio considera risolutivo osservare, con la difesa delle ricorrenti, in primo luogo che l’applicabilità dell’art. 30, comma 5, a fattispecie come quella odierna risulta adesso esclusa dal nuovo testo dell’art. 112, comma 3, che fa ricadere la domanda di risarcimento del danno per equivalente dalla mancata esecuzione del giudicato nell’area dell’ottemperanza disciplinata in modo compiuto dal medesimo comma 3; e in secondo luogo, e in ogni caso, che il termine di 120 giorni entro il quale l’art. 30, comma 5, permette all’interessato di formulare domanda risarcitoria autonoma, decorre dal passaggio in giudicato della sentenza. Nel caso in esame, tenendo conto del termine semestrale per il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 110 c. p. a. , della sospensione feriale (il termine lungo per proporre impugnazione è soggetto alla sospensione feriale di cui alla l. 742/69) e del termine di 120 giorni ex art. 30, comma 5, cit. , si ricava che il termine ultimo utile per proporre la domanda risarcitoria scadeva nel giugno del 2011, mentre il ricorso è stato proposto nel febbraio del 2011.

2.3.- Passando ora all’esame dell’ “an” e del “quantum” del risarcimento per equivalente spettante (cfr. art. 124 c. p. a. ) , il Collegio, in ossequio al principio di sinteticità posto in risalto negli articoli 3, comma 2 e 114, comma 3, del c. p. a. , anche in relazione all’art. 74 dello stesso codice, rileva che:

a-sull’elemento soggettivo) gli argomenti addotti dalla difesa della Provincia Autonoma circa la mancanza di colpa da parte della stazione appaltante, che avrebbe assunto una condotta chiaramente scusabile (v. pagine da 10 a 16 dell’atto di costituzione e replica dell’.8.3.2011) recedono di fronte alla giurisprudenza comunitaria e, in particolare, alla sentenza CGUE, sezione III, 30.9.2010 –causa C-314/2009 –Stadt Graz, secondo cui, in materia di appalti pubblici di lavori, il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa nazionale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, presunzione vincibile soltanto attraverso la dimostrazione della scusabilità dell’errore (v. sent. cit. , pp. 30. e da 35. a 45., cui si rinvia ai sensi degli articoli 114, comma 3, 60 e 74 c. p. a. ). Non pare tuttavia inutile aggiungere che il rilievo difensivo provinciale secondo cui la circostanza che l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti adottati contro le ricorrenti, essendo avvenuto solo ad opera del Giudice d’appello con la sentenza n. 4533/10, e non nelle precedenti fasi cautelari e di merito di primo grado, sarebbe idoneo di per sé a escludere la colpevolezza dell’Amministrazione, non persuade il Collegio. Infatti, non sembra possa valere a escludere la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’Amministrazione con decisione riformata in grado d’appello, non apparendo ragionevole dare risalto, ai fini risarcitori, a un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito giacché, aderendo a quest’ultima tesi, la colpa potrebbe essere ravvisata solo se il privato ottenesse ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo così il procedimento di primo grado per assumere importanza decisiva. Come fondatamente osservano le ricorrenti, se si accogliesse l’argomentazione della Provincia sul punto si giungerebbe all’inaccettabile risultato per cui una sentenza di primo grado riformata in modo integrale in appello continuerebbe in qualche modo a produrre degli effetti destinati a prevalere, all’atto pratico, sull’accertamento contenuto nella sentenza d’appello;

b –sul “quantum”- sull’entità del danno da lucro cessante, da riconoscersi in relazione all’utile economico che sarebbe derivato alle ricorrenti dalla esecuzione dei lavori; ribadito che l’aggiudicazione non è stata disposta a favore delle ricorrenti proprio a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa, si ritiene condivisibile –anche in mancanza di una contestazione specifica da parte dell’Amministrazione, che si è limitata a una critica generica e a rilevare che le ricorrenti non avrebbero comprovato di avere immobilizzato i mezzi d’opera- il conteggio eseguito dalle ricorrenti medesime sulla base degli allegati al fasc. ric. (si vedano, in particolare, i documenti n. 5 e n. 6), da cui risulta una percentuale di utile di impresa, per quanto riguarda la componente Zimmerhofer (ora ZH), pari al 7,62 % dell’offerta economica presentata all’atto della partecipazione alla gara (l’offerta era di € 6.743.541), e pari quindi a € 393.105; per quanto attiene alla componente Gaetano Paolin, l’utile risulta invece pari al 6,5 % rispetto alla offerta economica presentata, e quindi è di € 73.032, 64, per complessivi € 466.137,64. La prova del possibile utile c’è e appare attendibile, senza che si debba fare luogo ad alcuna detrazione equitativa secondo quanto indicato dalla difesa provinciale, che ha richiamato la tecnica del decimo rideterminato, in via equitativa, nella misura del 50 %, parametrandolo alla offerta della impresa e proponendo di suddividere il mancato utile così ottenuto per il numero dei partecipanti (otto, in questo caso), secondo una tecnica seguita dalla giurisprudenza per le fattispecie di danno da perdita di chance. In realtà, nel caso in questione viene in rilievo il risarcimento corrispondente all’utile economico che sarebbe derivato dalla esecuzione dei lavori, dato che le ricorrenti risultavano prime nella graduatoria.

Vanno invece impiegati criteri equitativi per quantificare il cosiddetto danno curriculare richiesto dalle ricorrenti (v. pag. 19 ric.). Ci si riferisce al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del lavoro o del servizio. L’impiego di criteri equitativi induce a riconoscere anche questa voce di danno nella misura del 10 % dell’utile economico, per un ammontare, quindi, di € 46.613, 7. Poiché il danno curriculare si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, con riferimento all’aspetto del radicamento nel territorio (cfr. , sul punto, Cons. St. , VI, n. 2751/08), risulta evidente la contiguità con il danno alla immagine “derivante dalla perdita di prestigio nell’ambito del mercato altoatesino legata alla mancata esecuzione dei lavori”, danno quantificato dalle ricorrenti, in maniera forfettaria, nella misura di € 50.000, Ciò. induce il Collegio a respingere la specifica domanda risarcitoria formulata sul punto dalle ricorrenti.

Va soggiunto che, trattandosi di debito di valore, alle ricorrenti spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte dell’impresa dichiarata illegittimamente aggiudicataria fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni di cui sopra, vanno invece computati gli interessi legali dalla data del deposito della presente sentenza sino all’effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, il che esime da citazioni particolari).

In conclusione, il ricorso va accolto come da motivazione e, per l’effetto, la Provincia Autonoma di Bolzano va condannata al risarcimento dei danni nella misura sopra indicata, oltre agli accessori.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe lo accoglie come da motivazione e, per l’effetto, condanna la Provincia Autonoma di Bolzano a risarcire alle ricorrenti il danno nella misura precisata in motivazione, oltre agli accessori.

Condanna l’Amministrazione resistente a rimborsare alle ricorrenti le spese e gli onorari del giudizio, che si liquidano nella misura complessiva di € 6.000,000 (euro seimila), oltre a IVA e a CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.661 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Societa’ De Vizia Transfer S.p.A. (Avv.ti A. Contieri, G. Macri’) c/ Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano (Avv.ti C. Merani, S. Gattamelata), Asti Servizi Pubblici Spa (Avv. M. Sanino, S. Rostagno)

sull’ammissibilità della partecipazione dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali alla prima gara svolta per l’affidamento del medesimo servizio anche in presenza di altri affidamenti in corso

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Affidatari diretti di un Comune – Partecipazione alla prima gara – Deroga ex art. 23 bis, co. 9 d.l. 112/08 – Consorzio di Comuni affidante – Diversità soggettiva -Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Partecipazione alla prima gara – Deroga ex art. 23 bis, co. 9 d.l. 112/08 –Affidamenti in corso – Irrilevanza – Ragioni

1. La deroga prevista dal co. 9 dell’art. 23 bis, d.l. 112/08 che consente la partecipazione ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali alla prima gara svolta per l’affidamento del medesimo servizio si applica anche qualora la gara sia stata indetta da un soggetto formalmente diverso rispetto dagli originari affidanti. Ogni diversa interpretazione precluderebbe alle società affidatarie dirette di concorrere per il mercato e comporterebbe una irragionevole limitazione di una possibilità, che il legislatore ha inteso invece riconoscere. (nella specie, il giudice ha ritenuto applicabile la norma sopra citata ad una procedura di gara indetta da un Consorzio obbligatorio di comuni concernente “singoli servizi” precedentemente affidati in via diretta dai Comuni, accorpati successivamente e confluiti nel consorzio obbligatorio)

2. In vigenza dell’art. 23 bis co. 9 d.l. 112/08, la partecipazione alla prima gara per l’affidamento dello stesso servizio già affidato in via diretta è possibile anche in presenza di altri affidamenti in corso, comunque destinati a nuove anticipate scadenze. Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che le società affidatarie dirette di più servizi non possano partecipare alle nuove gare, anche se gli affidamenti stanno progressivamente scadendo, finché tale condizione non si realizzi per tutti gli affidamenti, rispetto ai quali è anche dubitabile che le società possano unilateralmente sciogliersi dai vincoli contrattuali. A ciò aggiungasi che il legislatore non ha imposto la cessazione di tali affidamenti come condizione per partecipare alla “prima gara”, ma si è limitato a consentire tale partecipazione a condizione, appunto, che fosse la “prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2011, proposto da:

Societa’ De Vizia Transfer S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Contieri, Gennaro Macri’, con domicilio eletto presso Napolitano Salvatore De Cilla Michele in Roma, via Zara, 16;

Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Merani, Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

Asti Servizi Pubblici Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Sea – Soluzione Ecologica Ambientali Srl, Stirano Srl;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 04214/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI E SERVIZI ACCESSORI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bacino di Rifiuti dell’Astigiano e di Asti Servizi Pubblici Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Villani, per delega dell’Avv. Macrì, Gattamelata e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 4214/2010 il Tar per il Piemonte ha respinto il ricorso proposto dalla De Vizia Transfer s.p.a. avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 18/09 del 25.11.2009 in favore della Asti Servizi Pubblici s.p.a. (AST) della gara d’appalto, indetta dal Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani, rifiuti urbani assimilati e dell’igiene del suolo, fornitura e distribuzione attrezzature, contenitori, materiale d’uso da impiegarsi per la raccolta dei rifiuti e servizi accessori per il Comuni appartenenti alle Unioni di Comuni “Alto Astigiano”, “Colline Alfieri”, “Pianalto Astigiano”, “Val Rilate”, “Val Triversa” e “Unione Versa Astigiano”.

La De Vizia Transfer s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano e la Asti Servizi Pubblici s.p.a. si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte dell’odierna appellante, terza classificata, dell’esito della gara indetta dal Consorzio di bacino dei rifiuti dell’Astigiano per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti; secondo la ricorrente, le prime due concorrenti si trovavano entrambe nella condizione ostativa per la partecipazione alla procedura di cui al comma 9 dell’art. 23-bis del d.l. 112/2008, norma puntualmente richiamata dalla lex specialis.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, rilevando che l’aggiudicataria poteva partecipare alla gara, trattandosi della “prima gara per l’affidamento dello specifico servizio già affidato” e rientrando tale ipotesi nell’eccezione all’esclusione dalla partecipazione delle affidatarie dirette ai sensi del citato art. 23-bis, comma 9.

Infatti, secondo il Tar, la circostanza che il servizio di cui la prima classificata era già affidataria diretta in taluni Comuni sia stato, all’atto della “prima” gara successiva alla cessazione dell’affidamento diretto, accorpato per legge ad altri non fa perdere la caratteristica di essere appunto l’unica “via di transito” verso il mercato per l’affidatario diretto.

L’appellante contesta tale statuizione, deducendo che il servizio affidato con gara non è lo stesso di quello oggetto dell’affidamento diretto e che, comunque, l’aggiudicataria è affidataria diretta anche di ulteriori servizi, con conseguente inammissibilità della sua partecipazione alla procedura.

Entrambi i profili della censura sono privi di fondamento.

La gara in questione è stata indetta il 29 maggio 2009 e aggiudicata il 25 novembre 2009.

Al momento dell’indizione, l’art. 23-bis, comma 9, del d.l. n. 112/08, richiamato dal bando, prevedeva che “i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive … non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”.

Non è in discussione che l’aggiudicataria avesse affidamenti diretti (secondo la prospettazione delle parti resistenti, anche l’appellante ricadrebbe in tale situazione).

Lo stesso comma 9 del citato art. 23-bis ha previsto una eccezione al divieto di partecipazione, stabilendo che “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato” (sul punto non sono state apportate modifiche sostanziali dal successivo d.l. 25 settembre 2009 n. 135, entrato in vigore prima dell’aggiudicazione).

Nel caso di specie, si pongono i due seguenti problemi interpretativi:

a) la deroga al divieto di partecipazione alla gara vale solo per la prima gara bandita dal medesimo soggetto che ha affidato direttamente il servizio o include anche la gara indetta da soggetto diverso se la gestione del servizio è stata accorpata;

b) per rientrare nella deroga è sufficiente che si tratti della prima gara per l’affidamento del servizio già affidato o devono anche essere cessati le ulteriori eventuali gestioni di servizi oggetto di affidamento diretto.

Con riferimento alla questione sub a), si rileva che l’interpretazione fornita dal Tar è corretta.

Infatti, la gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti è stata indetta da un soggetto formalmente diverso rispetto dagli originari affidanti, in quanto la gestione del servizio è stata unificata attraverso la creazione di un Consorzio (di natura obbligatoria); ciò ha determinato che i “singoli servizi” direttamente affidati nei vari Comuni non potevano più essere messi a gara come tali, perché destinati ad essere accorpati nella gestione con altri Comuni limitrofi, confluiti nel consorzio obbligatorio (l’inclusione nel Consorzio dei comuni che avevano affidato direttamente il servizio alla ricorrente è stata affermata dallo stesso Consorzio e non confutata con idonei elementi probatori dall’appellante).

La gara indetta dal Consorzio costituisce così la prima gara svolta per l’affidamento dello specifico servizio già affidato, a nulla rilevando che l’ambito della gara sia più esteso per effetto dell’accorpamento e che il soggetto che la indice sia diverso (il Consorzio, in luogo dei singoli comuni).

Ogni diversa interpretazione precluderebbe alle società affidatarie dirette di concorrere per il mercato e comporterebbe una irragionevole limitazione di una possibilità, che il legislatore ha inteso invece riconoscere.

3. Più delicata è la questione sub b), risolta dal Tar con un giudizio di irrilevanza degli ulteriori affidamenti diretti.

Tale giudizio deve essere confermato, anche se sulla base di una diversa e più estesa motivazione.

La disciplina dell’affidamento dei servizi pubblici locali ha subito numerosi cambiamenti nel corso degli ultimi anni, culminati, dopo l’abrogazione del citato art. 23-bis per effetto dei referendum dello scorso mese di giugno, con l’entrata in vigore dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, anch’esso più volte modificato.

Per quel che rileva nel presente giudizio, l’originaria disciplina (vigente al momento della indizione della gara), nell’indicare le modalità ordinarie di affidamento del servizio attraverso una procedura ad evidenza pubblica, ha stabilito scadenze anticipate e che “in ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica” (ultima parte dello stesso originario comma 9).

La ratio era quella di far cessare anticipatamente gli affidamenti diretti, procedere a nuovi affidamenti con gara, vietare agli affidatari diretti di partecipare alle gare con l’eccezione delle prime gare per l’affidamento del servizio loro già affidato (la possibilità di concorrere sull’intero territorio nazionale è stata riconosciuta successivamente e qui non rileva).

In caso di società affidatarie dirette di più servizi, il legislatore non ha imposto la cessazione di tali affidamenti come condizione per partecipare alla “prima gara”, ma si è limitato a consentire tale partecipazione a condizione, appunto, che fosse la “prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

Deve ritenersi maggiormente coerente con la ratio della disciplina all’epoca vigente l’interpretazione, secondo cui la partecipazione alla prima gara per l’affidamento dello stesso servizio già affidato è possibile anche in presenza di altri affidamenti in corso, comunque destinati a nuove anticipate scadenze.

Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che le società affidatarie dirette di più servizi non possano partecipare alle nuove gare, anche se gli affidamenti stanno progressivamente scadendo, finché tale condizione non si realizzi per tutti gli affidamenti, rispetto ai quali è anche dubitabile che le società possano unilateralmente sciogliersi dai vincoli contrattuali (solo il vigente art. 4 del d.l. n. 138/11 ha previsto, come condizione per la partecipazione degli affidatari diretti alle nuove gare, che “sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura”).

Deve, quindi, ritenersi che l’aggiudicataria potesse partecipare alla gara, che riguardava l’affidamento del servizio già a lei affidato e che tale partecipazione non fosse preclusa dalla sussistenza di altri affidamenti diretti, destinati comunque a scadere anticipatamente.

Risulta a questo punto irrilevante esaminare la posizione della seconda classificata e anche verificare se l’appellante stessa versava nella medesima situazione dell’aggiudicataria, come sostenuto dalle parti appellate.

4. E’ infondata anche l’ulteriore censura, con cui è stato dedotta l’insufficiente motivazione della valutazione di congruità delle offerte presentate dalle prime due classificate.

Come rilevato dal Tar, il motivo è generico ancor prima che infondato, in quanto non viene evidenziato alcun profilo specifico di incongruità delle offerte.

Infatti, anche in presenza di una motivazione per relazione alle giustificazioni presentate, era compito dell’appellante indicare e fornire elementi di prova circa specifici profili di incongruità delle offerte, ma ciò non è avvenuto.

5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Tenuto conto della novità della questione, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.640 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. De Nictolis
Maca Impresa di Servizi s.r.l. (Avv. G. A. Pugliese) c/ Roma Multiservizi s.p.a. (Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana), Banca d’Italia (Avv.ti S. Ceci, A. Baldassarre)

sull’ammissibilità della compensazione tra le voci di prezzo al fine di comprovare l’attendibilità dell’offerta in sede di verifica di anomalia

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Anomalia – Verifica – Compensazione – Voci di prezzo inattendibili – Altre voci inizialmente sopravvalutate –– Ammissibilità

Fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4529 del 2011, proposto da

Maca Impresa di Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso Marcello Anastasio Pugliese in Roma, via Giangiacomo Porro n. 23;

Roma Multiservizi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

Banca D’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Antonio Baldassarre, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Banca D’Italia in Roma, via Nazionale, n. 91;
Efm s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 3685/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI PULIZIA AMBIENTALE, PULIZIA E MANUTENZIONE TENDE DELLE FILIALI DELLA BANCA D’ITALIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Multiservizi s.p.a. e della Banca D’Italia;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Pugliese, Sbrana e Ceci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società appellante e la società appellata hanno entrambe partecipato alla gara – suddivisa in quattro lotti – indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento dei servizi di pulizia ambientale e di pulizia e manutenzione tende delle proprie filiali.

Entrambe presentavano offerta per il lotto n. 2 classificandosi, rispettivamente, al primo e al secondo posto della relativa graduatoria.

Poiché l’offerta della odierna appellante, aggiudicataria, era apparsa sospetta di anomalia, la stazione appaltante attivava il prescritto procedimento di verifica dell’anomalia, avvalendosi a tal fine di una società di consulenza, in esito al quale l’offerta veniva ritenuta economicamente attendibile.

2. La seconda classificata, odierna appellata, proponeva ricorso al T.a.r. Lazio – Roma, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) violazione, falsa applicazione dell’art. 86, d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, imparzialità e terzietà della commissione, buon andamento, travisamento, sviamento; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; l’offerta aggiudicataria dovrebbe essere esclusa immediatamente senza che fosse attivato il procedimento di verifica dell’anomalia in quanto alla luce dei giustificativi prodotti era risultato un utile negativo;

2) violazione dell’art. 38, d.lgs. n.163/2006; violazione del punto III 2.1) della lex specialis di gara; violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, buon andamento, difetto di istruttoria, travisamento, sviamento.

3. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe (T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 29 aprile 2011 n. 3685), ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, osservando che:

1) l’offerta della Ma.ca. s.r.l. evidenziava sin da principio un utile negativo pari a 6.31%;

2) nonostante tale circostanza la stazione appaltante, pur ritenendo sottostimato l’importo di utile negativo in quanto la controinteressata aveva utilizzato per calcolare il costo della manodopera le tabelle del Ministero del lavoro vigenti alla data del 1° gennaio 2009 invece di quelle vigenti a decorrere dal 1° giugno 2009, ha chiesto alla Ma.ca. s.r.l.:

2a) di indicare ai sensi dell’art. 2 del d.m. 25 febbraio 2009 gli eventuali speciali benefici di cui avrebbe goduto in materia di costo della manodopera e che portavano all’importo a tal fine indicato;

2b) di produrre ulteriori informazioni concernenti il costo dei macchinari, dei prodotti chimici da impiegare, dei materiali di consumo ed infine i costi di sicurezza specifici diversi da quelli individuati dalla stazione appaltante;

3) a seguito della produzione della richiesta documentazione, poiché risultava ancora una perdita di 30.000 euro, la resistente amministrazione, con nota del 24 giugno 2010, convocava i responsabili aziendali per acquisire ogni elemento utile ai fini della valutazione della congruità dell’offerta;

4) nel corso del suddetto incontro, tenutosi in data 6 luglio 2010, sono stati richiesti ulteriori chiarimenti in merito alle individuate criticità dell’offerta;

5) sulla base di tali ulteriori chiarimenti e della ulteriore documentazione prodotta, la stazione appaltante, ritenendo esaustiva la documentazione da ultima presentata al fine di dimostrare l’attendibilità economica dell’offerta, ha aggiudicato alla Ma.ca. s.r.l. la gara de quo;

6) la sussistenza di un utile, anche minimo, è essenziale, sicché non avrebbe potuto essere presa in considerazione una offerta che ab initio presentava un utile negativo;

7) per giustificare l’utile negativo si sono utilizzate sopravvenienze, ossia benefici contributivi cui non era stato fatto riferimento in sede di offerta nonché la successiva fruizione di un ulteriore e rilevante sconto del 20% praticato da un suo fornitore.

4. Ha proposto appello l’originaria controinteressata, cui ha aderito, con memoria, la Banca d’Italia.

Con l’appello si lamenta che:

– il T.a.r. sarebbe partito da una premessa di fatto erronea, e cioè che l’offerta, ab initio, evidenziava un utile negativo; laddove l’offerta presentava un utile positivo, azzeratosi perché la stazione appaltante ha ritenuto applicabili diverse t
– cambiate le tabelle ministeriali di riferimento per la determinazione del costo del lavoro, coerentemente si è consentito all’impresa di indicare la fruizione di eventuali benefici;

– non vi è stata una modifica dell’offerta, ma solo una rimodulazione dei costi, alla luce di sopravvenienze fattuali.

5. L’appello è fondato.

5.1. Secondo la giurisprudenza di questo Consesso, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908].

Dalla citata giurisprudenza si desume che ciò che si può consentire è:

a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate;

b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451].

Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

5.2. Nel caso di specie, l’offerta è rimasta immodificata.

Non risponde al vero la circostanza dedotta con il ricorso di primo grado e ritenuta accertata dal T.a.r., che l’offerta dell’aggiudicataria evidenziasse ab initio un utile negativo.

L’offerta, formulata il 5 giugno 2009, è stata redatta sulla base di tabelle ministeriali del costo del lavoro risalenti a gennaio 2009, anziché delle tabelle aggiornate al 1° giugno 2009.

Sulla scorta del costo del lavoro, determinato in base alle prime tabelle ministeriali, l’offerta evidenziava un utile del 2,69% (pag. 8 relazione EFM del 14 aprile 2010).

La società incaricata della verifica di anomalia, EFM, applicando le nuove tabelle, rideterminava il costo del lavoro, e così operando, rilevava che l’offerta evidenziasse un utile negativo pari a -6,31%.

Sicché l’utile negativo non emergeva dalla originaria formulazione dell’offerta, ma da una rideterminazione dei costi operata dalla stazione appaltante.

Si tratta pertanto della classica situazione in cui all’impresa vanno chieste giustificazioni.

5.3. Né può sostenersi che l’impresa andasse senz’altro esclusa, perché non è dedotto che l’utilizzo di tabelle ministeriali non aggiornate abbia comportato che nel determinare il costo del lavoro l’impresa sia scesa al di sotto dei minimi di legge inderogabili (il che avrebbe giustificato l’esclusione).

5.4. Secondo l’orientamento giurisprudenziale sopra citato, invariata l’offerta nel suo complesso, è possibile giustificarla mediante sopravvenienze normative o fattuali che riducono i costi originariamente preventivati dall’impresa.

E’ quanto si è verificato nel caso di specie, in cui l’impresa ha controdedotto che poteva avvalersi di benefici contributivi e di un congruo sconto da parte di un fornitore.

Tali sopravvenienze sono state adeguatamente vagliate dalla stazione appaltante, con motivazione logica e coerente, immune da errori di fatto, e il ricorso di primo grado non ha fornito adeguati elementi per contestare la veridicità e l’attendibilità delle giustificazioni addotte e ritenute attendibili dalla stazione appaltante.

6. Da quanto esposto consegue l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.

La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio, per il doppio grado, con riforma, in parte qua, del capo della sentenza di primo grado recante condanna alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2012 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Caringella
Uni-sport S.P.A. (Avv.ti G. Bonifati e D. Bezzi)/ Comune di San Giuliano Milanese (Avv. ti A. Manzi e R. Marletta) e altri

sui principi in materia di giudicato interno implicito e di abuso del diritto in campo processuale

1. Competenza e giurisdizione – Appello – Difetto di giurisdizione – Rilievo d’ufficio – Esclusione – Ragioni.

2. Competenza e giurisdizione – Appello – Difetto di giurisdizione – Eccezione – Ricorrente – Inammissibilità.

3. Giustizia amministrativa – Abuso del diritto nel processo– Configurabilità – Individuazione.

4. Giustizia amministrativa – Abuso del diritto nel processo – Configurabilità – Fattispecie.

1. Ai sensi dell’art. 9 c.p.a. , nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio mentre nei giudizi di impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione. Dunque, anche nel processo amministrativo è stato introdotto, opelegis, il principio del cd. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio da tempo affermato, in via pretoria, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riguardo al processo civile.

2.L’eccezione relativa al difetto di giurisdizione non è più sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdizione.

3.Il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo, quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

4.Integra abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione. Infatti, la sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di traslatioiudiciidettate dall’art. 11 c.p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2008, proposto da:

Uni-Sport S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Bonifati e Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, alla via Appia Nuova n. 96;

Comune di San Giuliano Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi e Riccardo Marletta, con domicilio eletto presso il primo in Roma, alla via Federico Confalonieri, 5;
Agostinis Fabrizio;

Genia S.p.A.;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 06126/2007, resa tra le parti, concernente DECADENZA DELLA CONCESSIONE. PER COSTRUZIONE E GESTIONE NUOVO CENTRO SPORTIVO-RISARCIMENTO DEL DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Rolfo, per delega dell’Avvocato Bezzi, Manzi e Marletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, Unisport S.p.A., veniva costituita, quale società di progetto ex art. 37-quinquies della legge n. 109/1994, a valle dell’espletamento della procedura di scelta del contraente per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione del nuovo centro sportivo polifunzionale da realizzare, nel territorio del Comune di S. Giuliano Milanese, su un’area situata in via Risorgimento.

Ai sensi della convenzione all’uopo stipulata la società avrebbe dovuto provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva del centro sportivo, alla sua realizzazione e messa in esercizio, e, infine, alla gestione dell’intera struttura realizzata per un periodo di trenta anni.

In data 25 febbraio 2005 la Unisport S.p.A. depositava il progetto definitivo. In seguito ad una specifica richiesta da parte del Comune, la società provvedeva poi, in data 16 agosto 2005, all’integrazione documentale del progetto.

Il progetto definitivo veniva approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 48 del 27 febbraio 2006.

Il 28 aprile 2006 la società depositava il progetto esecutivo dell’opera.

Con la deliberazione giuntale n. 153 del 31 luglio 2006, il Comune di S. Giuliano Milanese dichiarava la decadenza della concessione in ragione della sussistenza di una pluralità di lacune e di carenze in seno alla progettazione esecutiva.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Uni Sport avverso detto ultimo provvedimento.

Con l’atto di appello detta società ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e ha riproposto le censure disattese in prime cure.

Si è costituito il Comune intimato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 10 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile.

2.1. Con il primo motivo di gravame parte appellante propone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2.1.1.Ai sensi dell’art. 9 del Codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio mentre nei giudizi d’impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione. Il che significa che anche nel processo amministrativo è stato introdotto, ope legis, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio da tempo affermato, in via pretoria, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riguardo al processo civile (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 9 ottobre 2008, n. 24883).

Tale regola processuale, di immediata applicazione, impedisce, anche in seno al presente giudizio, la rilevazione ufficiosa del difetto della potestas iudicandi in assenza della proposizione di rituale motivo di appello da opera della parte all’uopo legittimata.

Si tratta, a questo punto, di verificare se possa considerarsi legittimata alla sollevazione dell’eccezione di difetto di giurisdizione in sede di appello la parte che abbia adito la stessa giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado.

Il Collegio reputa che si debba dare risposta negativa a tale quesito in applicazione del principio già affermato dalla decisione 10 marzo 2011, n. 1537, resa dalla sesta sezione di questo Consiglio, in difformità rispetto all’orientamento interpretativo maturato con riferimento al quadro normativo anteriore (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5454/2009; sez. V, n. 6049/2008; sez. IV, n. 999/2000).

Con la citata decisione il Consiglio ha rimarcato che, “in ragione dei principi ispiratori del nuovo regime, l’eccezione medesima non pare più sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdizione. Ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe, in caso di domanda proposta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata d’ufficio, attribuire alla parte la facoltà di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ragione dell’esito negativo della controversia”.

La decisione in parola ha soggiunto che “in quanto contenuto di una vera e propria eccezione in senso tecnico (e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno: tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349), si deve ritenere inammissibile la censura di difetto di giurisdizione sollevata dagli appellanti, che avevano scelto di proporre il ricorso di primo grado davanti al giudice amministrativo”.

2.1.2. Il Collegio ritiene che a tale approdo ermeneutico si debba giungere, oltre che in ragione delle modificate regole processuali che governano la rilevazione del difetto di giurisdizione, anche in funzione del principio generale che vieta, anche in sede processuale, ogni condotta integrante abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

2.1.2.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) e l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23 marzo 2011, n. 3) hanno, infatti, riconosciuto la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto, ricostruiti attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale (vedi, in particolare, Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in materia di esercizio abusivo del diritto di recesso ad nutum), sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.

La Cassazione ha efficacemente affermato, in occasione della decisione da ultimo menzionata, che “l’abuso del diritto, lungi dall’integrare una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede. Come conseguenza di tale, eventuale abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti – ed i diritti connessi – attraverso atti di per sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata”.

Alla stregua delle coordinate tracciate dall’indirizzo interpretativo in esame, il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10634, che applica il principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione agli artt. 24, 111 e 113 Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile e gli artt. 1, 2 e 26 del codice del processo amministrativo).

In attuazione di dette coordinate la citata decisione n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria, traendo alimento dal disposto del comma 3 dell’art. 34 del codice del processo amministrativo, ha considerato sindacabile, ai fini dell’ esclusione o della riduzione dal danno ex art. 1227, comma 2 c.c., le condotte processuali opportunistiche che, in violazione del duty to mitigate che grava sul creditore, abbiano prodotto o dilatato un danno che, more probably that not, sarebbe stato evitato in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento dannoso o di esperimento degli altri strumenti di tutela previsti.

Con la ricordata sentenza n. 23726/2007 le Sezioni Unite della Corte di cassazione, dal canto loro, hanno affermato l’innovativo principio secondo cui il frazionamento giudiziale (contestuale o sequenziale) di un credito unitario integra condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve in abuso del processo ostativo all’esame della domanda. La Corte di Legittimità ha osservato, in particolare, che la disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto (sia pure nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a violare il generale dovere di correttezza e buona fede, in quanto attuata nel processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed in una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una condotta che, pur formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il limite modale che impone al titolare di ogni situazione soggettiva di non azionarla con strumenti processuali, che infliggano all’interlocutore un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse.

La Sezioni Unite hanno soggiunto che la parcellizzazione giudiziale del credito non è in linea con il precetto inderogabile del processo giusto cui l’interpretazione della normativa processuale deve viceversa uniformarsi e rischia di sortire la formazione di giudicati praticamente contraddittori cui potrebbe dar luogo la pluralità di iniziative giudiziarie collegate allo stesso rapporto. L’effetto inflattivo riconducibile ad una siffatta moltiplicazione di giudizi delinea altresì la frustrazione dell’obiettivo, fissato nell’art. 111 Cost., della “ragionevole durata del processo”, per l’evidente antinomia che esiste tra la moltiplicazione dei processi e la possibilità di contenimento della correlativa durata del giudizio.

2.1.2.2.Applicando le coordinate ermeneutiche fin qui esposte al caso di specie, si deve concludere che integra abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione.

In definitiva, la sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis secondo l’insegnamento di Cass. sez. civile, sez. I, 7 marzo 2007, n. 5273- e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo. Detto sacrificio, nell’ottica comparativa che informa il giudizio sull’esistenza e sulla consistenza dell’abuso, non trova adeguata giustificazione nell’interesse della parte che disconosce la giurisdizione del giudice dalla in origine evocato, visto che la stessa potrebbe difendersi nel merito in sede di appello al fine di ribaltare la statuizione gravata piuttosto che ripudiare detto giudice in funzione di un giudizio opportunistico circa le maggiori o minori probabilità di esito favorevole a seconda del giudice chiamato a definire la res litigiosa.

In questo quadro si appalesano particolarmente pertinenti le considerazioni spese dal ricordato decisum delle Sezioni Unite in merito al canone costituzionale della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost, visto che il disconoscimento della giurisdizione ab initio invocata si traduce in prolungamento dei tempi della definizione del giudizio dettata da ragioni puramente utilitaristiche.

La Sezione deve osservare che, nella specie, l’integrazione della condotta abusiva è in concreto dimostrata, in termini di particolare evidenza, dal rilievo che, come si vedrà in seguito, la parte appellante non ha mosso contestazioni di merito alla sentenza impugnata, ponendo in essere una condotta di integrale sottrazione alla giurisdizione pur inizialmente dalla medesima stessa invocata.

2.1.3. Si deve allora ritenere, in applicazione delle regole processuali di cui al decreto legislativo n. 104/2010 ed in funzione del principio generale che colpisce il divieto dell’abuso del diritto con la sanzione del rifiuto della tutela, volta ad impedire il conseguimento dell’obiettivo non correttamente perseguito, che sia inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado ha sollevato il difetto di giurisdizione del giudice adito. Deve, quindi, essere accolta l’eccezione spiegata dalla parte appellata, inquadrabile nella menzionata figura dell’exceptio doli generalis.

2.2. I motivi ulteriori sono altresì inammissibili in ragione dell’assenza di una critica effettiva e integrale alle motivazioni addotte dalla sentenza appellata al fine di pervenire alla statuizione di rigetto. La lettura congiunta della sentenza appellata e dei motivi di gravame consente, infatti, di percepire, in modo netto, che l’atto di appello, da un lato, si traduce nella mera, insufficiente, riproposizione dei motivi posti a corredo del ricorso originario; per altro verso, reca una generica critica alla sentenza senza confutare in modo adeguato e integrale le ampie considerazioni spese dai Primi Giudici al fine di supportare il convincimento circa l’esistenza e la gravità delle difformità e delle carenze progettuali che avevano giustificato l’impugnata determinazione di decadenza oltre che in ordine alla correttezza sostanziale e procedimentale dell’affidamento in favore di Genia s.p.a.

Si deve soggiungere che la ravvisata legittimità della decadenza disposta ai danni della ricorrente esclude la qualificazione della stessa come soggetto portatore di una posizione differenziata e qualificata in relazione alla procedura che ha condotto all’affidamento in favore della Genia.

3.Le considerazioni che precedono impongono la declaratoria di inammissibilità dell’appello.

La peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, ne dichiara l’inammissibilità.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/2/2012 n.656 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Buricelli
Ferrania Technologies s.p.a. (Avv.ti L. Cocchi, G. Taccogna e G. Pafundi) c. Comune di Cairo Montenotte (Avv.ti G. Santilli, M. Menghini)

Ambiente – V.I.A. – Prescrizioni – Termine per l’accettazione – Inosservanza – Conseguenze – Inefficacia temporanea della VIA – Nullità degli atti autorizzativi conseguenti – Non sussiste

L’inosservanza del termine stabilito dalla Regione a carico del proponente per manifestare l’accettazione delle prescrizioni impartite ai fini della positiva conclusione del procedimento di VIA, non comporta il definitivo mancato perfezionamento della procedura ma determina unicamente l’inefficacia temporanea della VIA e, di riflesso, dei provvedimenti di autorizzazione e di approvazione adottati ‘a valle’ della stessa. In tal caso, pertanto, non si riscontra una carenza della VIA e, quindi, non si perfeziona l’ipotesi di nullità dei conseguenti provvedimenti autorizzativi prevista dall’art. 4 del D.lgs. n. 152/2006 (nella versione antecedente alle modifiche disposte dal D.lgs. n. 4/2008), tenuto conto anche della tassatività delle cause di nullità provvedimentale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3553 del 2011, proposto da

Ferrania Technologies spa, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare, 14a/4;

il Comune di Cairo Montenotte, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Santilli e Mario Menghini, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Vittorio Colonna n. 32;

Regione Liguria, Provincia di Savona, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero del Lavoro, Salute e Politiche Sociali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato (avv. St. Giovanni Palatiello) , con domiciliazione per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA -SEZIONE I, n. 265/2011, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE PER CENTRALE ELETTRICA A BIOMASSE;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cairo Montenotte e dei Ministeri intimati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Cocchi, Menghini e Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.- Con la sentenza impugnata il TAR Liguria ha respinto il ricorso promosso dalla s.p.a. Ferrania Technologies (d’ora in avanti, FT) per l’accertamento:

-in via principale, della legittimazione di FT a realizzare un impianto per la produzione di energia da biomasse in Cairo Montenotte, Viale Libertà, 57, su aree di proprietà della società;

-in subordine, dell’inadempimento del Comune all’accordo di programma del 18.3.2006, per l’attuazione degli interventi di rilancio dello sviluppo della Valle Bormida, del successivo protocollo d’intesa del 7.12.2006 e del protocollo integrativo dell’accor
-sempre in subordine, del diritto di FT di realizzare la centrale a biomasse in forza dei predetti atti consensuali ottenendo a tal fine tutti gli atti permissivi eventualmente ritenuti ancora necessari, ivi compreso il permesso di costruire da parte del
Il TAR, dopo avere menzionato i protocolli di intesa e gli accordi di programma succedutisi, a partire dal 2005, con numerose parti pubbliche, per il rilancio dello sviluppo della Valle Bormida ; e dopo avere riepilogato i passaggi più salienti dei procedimenti cui si è dato corso allo scopo di realizzare le iniziative indicate nei protocolli e negli accordi suindicati, ha, in primo luogo, condiviso la tesi difensiva comunale della nullità, con effetto caducante, di ogni determinazione successiva alle DD. GRL 19.12.2006, n. 1500, e 22.3.2007, n. 295, contenenti pronuncia positiva di compatibilità ambientale ex l. reg. n. 38/98, subordinatamente a prescrizioni, con la specificazione tra l’altro che il proponente, entro 30 giorni dalla delibera, avrebbe dovuto provvedere alla formale accettazione delle prescrizioni elencate nel provvedimento; nullità di ogni determinazione successiva alle delibere sopra citate (con particolare riferimento all’autorizzazione provinciale 14.6.2007, n. 4626, a realizzare ed esercire un impianto a biomasse, accordata alla società ai sensi dell’art. 12, comma 3, del d. lgs. n. 387/03) “causata dalla mancata accettazione nel termine di trenta giorni delle condizioni poste dalla Regione”. Nella sentenza si legge (v. pagine 8 e seguenti) che “il riferimento viene operato all’articolo 4 ultimo comma del d. lgs. 3.4.2006, n. 152 nel testo vigente sino all’entrata in vigore del d. lgs. 16.1.2008, n. 4, che prevedeva che “… la procedura per la valutazione di impatto ambientale costituisce, per i progetti di opere ed interventi ad essa sottoposti, presupposto o parte integrante del procedimento ordinario di autorizzazione o approvazione. I provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove prescritta, sono nulli …”.

La disposizione è stata modificata dall’art. 1 del d. lgs. 16.1.2008, n. 4, che ha riformulato ampiamente l’originario impianto del codice ambiente, sopprimendo anche la disposizione che comminava la nullità degli atti dei procedimenti con valenza ambientale adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale. Tuttavia sempre il d. lgs. 16.1.2008, n. 4 ha previsto delle norme transitorie (art. 4) che sanciscono la prosecuzione in base alle norme previgenti dei procedimenti di VIA già iniziati, e l’abrogazione degli articoli da 4 a 52 del testo originario del d. lgs. 3.4.2006, n. 152. Le disposizioni ora citate vanno coordinate con la fattispecie concreta, che induce ad osservare che il decreto regionale 295 del 2007 prevedeva il termine di trenta giorni per presentare l’accettazione delle condizioni alla regione; tale manifestazione di volontà non sopraggiunse nel tempo fissato dal provvedimento, per cui appare corretta la prospettazione comunale, secondo cui tutti gli adempimenti che connotano il procedimento di che si tratta vanno considerati come nulli. Infatti l’intero procedimento della VIA avrebbe dovuto essere perfezionato entro trenta giorni dalla data in cui la società ebbe conoscenza dell’accoglimento condizionato, e sebbene tale giorno non sia rilevabile direttamente dagli atti, esso è individuabile seppur con approssimazione dai verbali della conferenza dei servizi tenutasi nel 2007, dai quali si ricava che la ricorrente ben conosceva la determinazione solo parzialmente favorevole assunta dalla giunta regionale.

Conclusivamente sul punto si osserva che il procedimento di rilascio della VIA era terminato nella vigenza dell’originario testo dell’art. 4 del d. lgs. 3.4.2006, n. 152, per cui la norma va applicata quale essa era al tempo della conclusione della serie procedimentale (art. 4 comma 1 del d. lgs. 16.1.2008, n. 4). Ne consegue la correttezza dell’eccezione sollevata dall’amministrazione comunale, circa l’intervenuta sanzione della caducazione di tutti gli atti successivi del procedimento autorizzatorio, ivi compreso il citato atto provinciale 14.6.2007, n. 4626, in quanto assunto in assenza di una previa ed efficace determinazione sulla VIA.

Tanto si osserva analizzando la fattispecie sottoposta al collegio sotto il profilo degli atti e della loro sequenza…”.

In secondo luogo il TAR ha respinto le domande di accertamento e condanna proposte con il ricorso, fondate in via diretta sul contenuto degli accordi di programma conclusi tra il privato e i numerosi soggetti pubblici intervenuti.

Infine, il Giudice di primo grado ha negato che il deposito in giudizio della DGRL 22.10.2010, n. 1211, contenente la proroga biennale della validità della VIA di cui alla precedente DGRL n. 295/07, abbia mutato i termini della questione dibattuta, e ciò perché “il fondamento delle domande proposte va individuato nella situazione in atto al tempo della proposizione delle domande stesse, non potendo assumere rilievo … una modificazione del fondamento stesso della lite apportata con il semplice deposito di un pur significativo documento”.

1.2.-Con il ricorso in appello FT ha, dapprima (v. da pag. 3 a pag. 31) :

-sintetizzato i contenuti principali degli accordi di programma e dei protocolli di intesa sottoscritti;

-riassunto la trafila degli atti e dei provvedimenti amministrativi che hanno visto coinvolta la società (a partire dalla originaria pronuncia negativa di VIA di cui alla DGRL n. 1016 del 29.9.2006 fino alla nota comunale 6.11.2008 di archiviazione del pr
-riepilogato il successivo “iter” della vicenda dal 2009 fino alla formale accettazione delle prescrizioni della DGRL di VIA positiva, da parte della società, con nota del 18.2.2010, e alla proroga biennale della validità della VIA di cui alla DGRL n. 295
L’appellante ha quindi (v. pagine 32 e seguenti) contestato la sentenza, formulando quattro motivi e concludendo con la richiesta di riformare la decisione del TAR e, per l’effetto, di accogliere il ricorso di primo grado e :

-di accertare il diritto della società di realizzare ed esercire la centrale a biomasse da 10 MWE senza la necessità di alcun ulteriore atto permissivo da parte del Comune;

-in subordine, di accertare il diritto di FT di realizzare ed esercire la centrale a biomasse da 10 MWE e di accertare l’inadempimento del Comune a tutti gli accordi summenzionati, insito nella mancata leale collaborazione con FT per il conseguimento del
-di condannare il Comune ad adempiere gli accordi e, per l’effetto, a rilasciare il permesso di costruire la centrale a biomasse da 10 MWE, già autorizzata dalla Provincia.

1.3.-Il Comune si è costituito, ha diffusamente controdedotto e ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

2.1.-Il Collegio ritiene opportuno premettere che la ricorrente –appellante, sin dal ricorso di primo grado, ha esposto che la cognizione del giudizio rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su accordi amministrativi e relativi adempimenti e inadempimenti (v. , ora, l’art. 133, comma 1, lett. a-2) c. p. a. e , al momento della instaurazione della controversia dinanzi al TAR, l’art. 11, comma 5, della l. n. 241 del 1990, abrogato dall’art. 4, comma 1, p. 14), dell’Allegato 4 al d. lgs. n. 104 / 10) , giacché la realizzazione dell’impianto è oggetto di accordi amministrativi rispetto ai quali sussiste la giurisdizione esclusiva del TAR, controvertendosi su condotte tenute dal Comune in violazione degli accordi stessi, con particolare riguardo alla questione relativa alla affermata necessità, o meno, di un titolo edilizio, rispetto all’autorizzazione provinciale unica. Poiché sulla giurisdizione si è formato il giudicato interno implicito, essendosi il TAR pronunciato sul merito della controversia, statuendo implicitamente sulla sussistenza della propria giurisdizione, in mancanza di contestazione in appello sul punto l’esame della relativa questione è precluso (Cass. , SS. UU. , nn. 2067/11, 3200/10, 26089 e 14889/09 e 24883/08; conf. art. 9 cod. proc. amm. ).

2.2.- Nel merito, l’appello è fondato e va accolto, con riferimento ai primi due motivi proposti, da esaminarsi insieme e che concernono violazione della disciplina relativa alla VIA, per ciò che attiene all’accettazione delle prescrizioni, difetto di presupposto e violazione dell’art. 4, ultimo comma, del d. lgs. n. 152 del 2006, nel testo vigente al momento (2007) della VIA regionale e dell’autorizzazione provinciale a realizzare ed esercire l’impianto a biomasse, ex art. 12, comma 3 del d. lgs. n. 387/03.

2.2.1.- In fatto appare utile rammentare che, come si è accennato sopra, e come emerge dagli atti di causa:

-con le DDGRL 19.12.2006, n. 1500, e 22.3.2007, n. 295, è stata espressa pronuncia positiva di VIA con le prescrizioni indicate nelle deliberazioni stesse, e si è stabilito che il proponente, entro 30 giorni, avrebbe dovuto provvedere alla formale accetta
-con atto dirigenziale n. 4626 del 14.6.2007 la Provincia ha autorizzato la FT, in base a quanto prevede l’art. 12, comma 3, del d. lgs. n. 387 del 2003, alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto a biomasse, condizionatamente all’osservanza delle p
Non assume rilievo decisivo ai fini di causa l’individuazione della data precisa in cui la società ha accettato espressamente le prescrizioni della DGRL contenente la pronuncia positiva di VIA (se il 17.2.2010, come si ricava dalla nota FT di cui al doc. 2 fasc. primo grado FT –el. doc. 4.11.2010, o in una data anteriore e, specificamente, come ha affermato la difesa dell’appellante “in prima battuta”, nel verbale Conf. serv. del 2.10.2007). Il Collegio ritiene che l’accettazione esplicita delle prescrizioni sia comunque sopraggiunta. il 17.2.2010, come si ricava dalla concatenazione dei seguenti atti e documenti:

-con nota prot. n. 3887 del 28.1.2010 (doc. 37 fasc. primo grado FT) il Comune segnala alla Regione la formale non accettazione, da parte dei proponenti, di alcune delle prescrizioni di cui alla delibera di VIA positiva;

-la Regione –Dipartimento Ambiente, con nota dell’8.2.2010 prot. n. 2010/20931 (doc. 38 fasc. FT) esprime l’avviso che la pronuncia di VIA positiva acquisti efficacia dopo la formale accettazione delle prescrizioni da parte del proponente e, nel contempo,
-con la citata nota del 17.2.2010 FT replica accettando espressamente le prescrizioni;

-con nota del 31.3.2010 (doc. 40), indirizzata a FT, il Dipartimento Ambiente, dichiaratamente in risposta, prende atto di quanto comunicato dalla stessa FT con la nota del 17.2. e ritiene superato quanto comunicato con la nota dell’8.2. . Nel contempo vi
2.2.2.- Ora il TAR, muovendo dall’assunto dell’applicabilità, al caso in esame, “ratione temporis”, dell’art. 4, ultimo comma, del d. lgs. n. 152/06, nel testo vigente prima della entrata in vigore del decreto n. 4/08, secondo cui “la procedura per la valutazione di impatto ambientale costituisce, per i progetti di opere ed interventi ad essa sottoposti, presupposto o parte integrante del procedimento ordinario di autorizzazione o approvazione. I provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove prescritta, sono nulli” ; e ritenendo che la mancata accettazione formale delle prescrizioni impartite dalla Regione, con la pronuncia positiva di VIA, nei 30 giorni stabiliti con la DGRL, avesse comportato il mancato perfezionamento della procedura di VIA, è giunto alla conclusione che i provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati in data successiva, con particolare riferimento all’autorizzazione provinciale del 14.6.2007, in quanto emessi difettando di un presupposto fondamentale, in assenza di una previa ed efficace decisione sulla VIA, fossero nulli come previsto dal citato art. 4.

2.2.3.- Correttamente il TAR ha giudicato applicabile al caso in esame la disposizione di cui all’art. 4, ultimo comma, del decreto n. 152 del 2006, nel testo vigente prima della entrata in vigore del d. lgs. n. 4/08.

Diversamente, però, da quanto sembra avere ritenuto il TAR, e come fondatamente osservato dall’appellante, una procedura di VIA c’è stata, ha avuto esito favorevole, ancorché condizionato, con prescrizioni accettate dal proponente (anche se solamente nel febbraio del 2010).

La fattispecie disciplinata dall’art. 4, ultimo comma, del d. lgs. n. 152 / 06, rientra(va) tra le c. d. “nullità testuali”. Poiché nel diritto amministrativo la regola che caratterizza il sistema non è certo la nullità (anzi, l’atto può essere dichiarato nullo solo nelle ipotesi normativamente specificate, da ritenersi eccezionali), e nessuna disposizione prevede in modo esplicito l’osservanza di un siffatto termine e, tanto meno, il venire meno dell’efficacia della VIA, in modo definitivo e irrimediabile, qualora l’accettazione delle prescrizioni non avvenga entro il termine indicato, il Collegio è dell’avviso che in un caso come quello per cui è causa la VIA sia da ritenersi temporaneamente inefficace –e, di riflesso, siano inefficaci solo in via temporanea i provvedimenti di autorizzazione e di approvazione adottati “a valle” di detta VIA- fino a quando le prescrizioni non saranno accettate in modo esplicito (fermo restando l’obbligo di ottemperanza sostanziale alle prescrizioni medesime).

Rientra nella discrezionalità che caratterizza l’attività della P. A. in questa materia stabilire prescrizioni fissando un termine per l’accettazione espressa delle stesse.

D’altra parte, la DGRL n. 295/07 di VIA positiva si limitava a disporre che “entro 30 giorni dalla data di ricevimento del presente atto , (FT) dovrà provvedere alla formale accettazione delle prescrizioni”, senza statuire in alcun modo sulla perentorietà del termine o sulle conseguenze derivanti dal mancato rispetto dello stesso.

Inoltre, come plausibilmente osservato dalla difesa dell’appellante, in considerazione della natura delle prescrizioni e del termine assegnato, il beneficiario della VIA può sentirsi sollecitato a un “dialogo tecnico” con la Regione, finalizzato a una “regolazione ulteriore” degli interessi pubblici rilevanti in una con l’interesse privato del proponente.

Detto altrimenti, una cosa è quando un’autorizzazione, o un’approvazione, sopravviene in assenza di una preventiva VIA, vale a dire in totale carenza di una tale valutazione.

Altro è quando una VIA c’è stata e ha avuto un esito favorevole, anche se con prescrizioni (accettate in un secondo tempo, comunque entro il termine di validità della pronuncia), e l’autorizzazione “a valle” è accordata in conformità.

La “ratio” della previsione di nullità ex art. 4 cit. era individuabile nell’esigenza di evitare l’adozione di autorizzazioni, o di approvazioni, prima che fossero state valutate, nella sede competente, le ripercussioni sull’ambiente di un’opera; la finalità era quella di impedire al privato, e alle competenti autorità pubbliche, di sottrarsi o comunque di eludere la valutazione sull’impatto ambientale dell’opera.

Nella vicenda “de qua”, del tutto peculiare, si esula però dalla fattispecie della carenza, o insussistenza, di VIA e, come correttamente osserva l’appellante, si ricade in un caso di “temporanea inefficacia” della VIA, con conseguente paralisi –transitoria- dell’efficacia delle autorizzazioni accordate in conformità alla VIA, a cominciare dall’autorizzazione provinciale del 14.6.2007, che ricade nel campo di applicazione dell’art. 12, comma 3, del d. lgs. n. 387/03.

Vengono in rilievo, insomma, provvedimenti di autorizzazione o di approvazione emanati non in un caso di VIA del tutto omessa, ma in presenza di una VIA favorevole ma temporaneamente inefficace per non avere, l’interessato, completamente accettato le prescrizioni dettate nella pronuncia.

E, del resto, anche la Regione, ultimamente, nel prorogare l’efficacia della VIA con la DGR 22.10.2010, n. 1211, ha indubbiamente preso le mosse dalla ritenuta sussistenza della pronuncia di VIA di cui alla DGRL n. 295/07. L’efficacia sopravvenuta della VIA si ripercuote sulla proroga biennale della VIA medesima.

2.2.4.- L’accoglimento dei primi due motivi appare sufficiente al fine di risolvere la controversia.

Non sembra tuttavia inutile osservare, con riguardo al terzo motivo, con cui FT sostiene che la sentenza, laddove afferma che “il fondamento delle domande proposte va individuato nella situazione in atto al tempo della proposizione delle domande stesse, non potendo assumere rilievo … una modificazione del fondamento stesso della lite apportata con il deposito” della DGRL n. 1221/10 di proroga biennale della VIA n. 295/07, violerebbe i principi generali sul processo amministrativo, come non necessiti stabilire “ex professo” se, in un caso come quello “sub judice”, si debba tenere conto anche delle sopravvenienze fino al momento della definizione della controversia, in ragione della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ovvero se occorra limitarsi a considerare la situazione di fatto esistente al momento della proposizione della domanda giudiziale. Come detto, infatti, l’efficacia sopravvenuta della VIA si ripercuote sulla proroga biennale della VIA medesima, conferendole efficacia.

2.2.5.- Dall’accoglimento dei motivi suindicati consegue la riforma della sentenza appellata e, in accoglimento del ricorso in primo grado, l’accertamento del diritto di FT di vedere portato a compimento il procedimento di autorizzazione a realizzare e a esercire la centrale a biomasse per la quale è controversia, conformemente agli accordi intervenuti, disponendosi anche che il Comune rilasci il titolo edilizio, previa stipulazione della convenzione urbanistica e presentazione dell’atto di asservimento, ove non si ritenga che l’autorizzazione unica provinciale del 14.6.2007 abbia assorbito, ai sensi dell’art. 12, commi 3 e 4, del d. lgs. n. 387/03, il titolo edilizio stesso.

Va precisato che resta fermo l’obbligo di ottemperare alle prescrizioni richieste con la DGRL n. 295/07 e con atti successivi, e che rimangono salve valutazioni ulteriori, rimesse alla discrezionalità delle autorità competenti, riferite anche a sopravvenienze.

2.2.6.- La complessità della controversia, la novità e l’esistenza di profili di incertezza relativamente ad alcune delle questioni sottoposte al giudizio del Collegio giustificano la scelta di compensare le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2012

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