Pres. Di Giuseppe, Est. Taglienti
Ambrek (Avv.ti A. Astolfi, S. Selletti, R. Novelli, F. Paoletti) c/ Ministero della Salute e Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. dello Stato), Ordine dei farmacisti delle Province di Milano e Lodi, Federazioni degli ordini dei farmacisti italiani (Avv.ti B.R. Nicoloso, L. Giordani)

sull’inapplicabilità alle farmacie dell’orario di apertura degli esercizi commerciali presso i quali è consentita, in base al c.d. D. Bersani, la vendita dei prodotti c.d. liberalizzati

Farmacie – Prodotti liberalizzati – Orario di vendita – Orario degli esercizi commerciali – Inapplicabilità

Deve escludersi che l’art. 5 del D.L. 223/2006, conv. nella L. 248/2006, nel liberalizzare la vendita dei farmaci da banco e di automedicazione, nonchè di tutti i farmaci non soggetti a prescrizione medica, abbia altresì inciso sulla disciplina degli orari di vendita presso le farmacie di tali prodotti, consentendo loro di seguire l’orario degli esercizi commerciali presso i quali è ora possibile distribuire gli stessi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE III quater

composta dai magistrati:
MARIO DI GIUSEPPE – Presidente

CARLO TAGLIENTI – Consigliere relatore

UMBERTO REALFONZO – Consigliere
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1450 del 2007 proposto da

AMBRECK ALBERTO, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Astolfi, Sonia Selletti, Ramona Novelli e Fabrizio Paoletti, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via G. Buzzoni n. 3;

Il MINISTERO DELLA SALUTE in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

l’ORDINE DEI FARMACISTI DELLE PROVINCE DI MILANO E LODI, in persona del Presidente p.t.;

la FEDERAZIONE DEGLI ORDINI DEI FARMACISTI ITALIANI, in persona del Presidente p.t.
entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Riccardo Nicoloso e Laura Giordani, presso lo studio di quest’ultima domiciliati in Roma, viale Mazzini n.55

del MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliataria ex lege in Roma via dei Portoghesi 12,

della nota del Ministero della Salute 7.12.2006 relativa all’ambito di applicazione dell’art. 5 del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006 n. 248;
della nota dell’Ordine dei farmacisti intimato in data 2.11.2006 relativa a variazioni dell’orario di apertura delle farmacie;
della circolare 31.10.2006 n. 6884 dell’Ordine suddetto relativa a modalità di vendita di medicinali OTC e SOP e prodotti di parafarmacia;
della nota 13.10.2006 dell’Ordine dei farmacisti intimato relativa a variazioni orario apertura delle farmacie;
della circolare del Ministero della Salute del 27.10.2006 (con motivi aggiunti);
di ogni atto connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali resistenti;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine dei farmacisti e della Federazione degli ordini dei farmacisti intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 19 dicembre 2007, con designazione del Cons. Carlo Taglienti relatore della causa, gli avv.ti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 12 febbraio 2007 e depositato il 19 successivo il dott. Alberto Ambreck titolare di farmacia in Milano, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe relativi agli orari di apertura delle farmacie, i quali escludono che il decreto legge 223/06 convertito con modificazioni dalla legge 248/2006, nel liberalizzare la vendita dei farmaci da banco e di automedicazione e di tutti i farmaci non soggetti a prescrizione medica, abbia apportato modifiche agli orari di apertura e chiusura delle farmacie.
Premessa l’illustrazione delle diverse normative che regolano gli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali e delle farmacie, ed evidenziato come abbia comunicato al Comune di Milano, alla ASL competente ed all’Ordine dei farmacisti la sua volontà di seguire l’orario degli esercizi commerciali ex D.Lgs. n. 114/98 per la vendita dei prodotti farmaceutici “liberalizzati” ricevendo dall’Ordine dei farmacisti invito ad attendere il parere del Ministero sull’argomento, parere poi giunto e recipito dall’Ordine, qui impugnato, il ricorrente deduce:
1) vilazione degli artt.1 e 5 del D.L. n. 223/2006 come convertiti dalla legge n. 248/2006; violazione degli artt. 11, 12 e 13 del D.lgs. n. 114/98 e della legge regionale Lombardia n. 21/2000; violazione dei principi di legalità e tassatività e del principio di riserva di legge; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità ed irragionevolezza; violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta: considerato che i prodotti farmaceutici da banco e di automedicazione e quelli non soggetti a prescrizione medica possono ora essere venduti anche negli esercizi commerciali al dettaglio della piccola, media e grande distribuzione e secondo gli orari di apertura e chiusura previsti per detti esercizi, deve dedursi che per detti prodotti anche le farmacie possano rispettare gli orari degli esercizi commerciali per una leale e pari concorrenza tra punti vendita tradizionali e quelli consentiti con la nuova normativa; devono ritenersi abrogate eventuali normative incompatibili;

2) violazione degli artt. 1 e 5 del D.L. n.223/2006 come convertito in l.n. 248/2006; degli artt. 11, 12 e 13 del D.lgs. n. 114/98; della legge regionale Lombardia n. 21/2000, sotto altro profilo: contrariamente all’assunto del Ministero, la nuova normativa contiene disposizioni che riguardano anche le farmacie, ed incide sull’orario di vendita delle stesse; indicazioni in tal senso si rinvengono dagli atti parlamentari che evidenziano l’intendimento di eliminare i vincoli alla libertà d’iniziativa economica privata; l’Autorità Garante per la concorrenza ed il Mercato, con nota del 1.2.2007 ha invitato le regioni alla liberalizzazione degli orari delle farmacie tradizionali;

3) eccesso di potere per perplessità; violazione dell’art. 5 cit e degli artt. 11, 12 13 e 22 del D.legs n. 114/98, dell’art. 10 della legge regionale Lombardia n. 21/2000; incompetenza assoluta: anche le note dell’Ordine dei farmacisti e della Federazione dei farmacisti intimati sono illegittime per il recepimento acritico delle posizioni ministeriali e devono essere annullate ove intese come atto interdittivo delle iniziative del ricorrente; l’Ordine dei farmacisti è incompetente ad adottare tali atti.

Con motivi aggiunti notificati il giorno 11 aprile 2007 e depositati il 17 successivo è stata impugnata anche la circolare ministeriale del 27 ottobre 2006, che il ricorrente assume conosciuta solo il 14 marzo 2007, sollevando l’ulteriore motivo di gravame di violazione del principio di trasparenza e buona andamento nel comportamento dell’Ordine che non ha messo a conoscenza del ricorrente detta circolare, già da tempo ad esso Ordine nota; ed ha quindi ribadito i motivi di censura dell’atto introduttivo.
L’Ordine dei farmacisti delle province di Milano e Lodi e la Federazione degli Ordini dei farmacisti italiani, costituitisi unitamente, hanno preliminarmente eccepito la tardività dell’impugnativa e l’inammissibilità della stessa per la natura non provvedimentale degli atti impugnati, e quindi l’infondatezza del ricorso, ribadendo la prevalenza della funzione pubblica delle farmacie, che sono concessionarie di pubblico servizio, rispetto agli interessi privati commerciali; hanno evidenziato la differenza sostanziale tra vendita di farmaci, anche non soggetti a prescrizione medica, ed altri prodotti commerciali, che giustifica la diversità di regime giuridico degli orari e delle vendite; hanno sostenuto che la legge n. 248/2006 ha fatto salva la disciplina di settore relativa alle farmacie.
Costituitesi le Amministrazioni statali intimate, hanno pure sostenuto l’inammissibilità del ricorso avverso gli atti ministeriali impugnati, in quanto non aventi natura provvedimentale, oltre che per tardività; ne hanno poi sostenuto l’infondatezza in quanto il decreto legge n.223/2006 si rivolge chiaramente agli esercizi commerciali che possono vendere i prodotti farmaceutici liberalizzati durante l’orario di apertura dell’esercizio commerciale; gli orari delle farmacie rispondono a diverse esigenze, di natura pubblicistica, e non sono influenzati dal c.d. “decreto Bersani”.
Con memorie e note d’udienza il ricorrente ha ribadito le proprie tesi, sollevando formalmente questione di costituzionalità dell’art. 5 commi 1 e 2 del D.L. n. 223/2006 convertito in legge n. 248/2006, per violazione degli artt. 3, 32, 41 e 97 Cost., nella ipotesi in cui detta normativa dovesse essere interpretata nel senso indicato nelle circolari ministeriali impugnate: per ingiustificata disparità di trattamento, lesione al diritto alla salute ed alla libertà d’iniziativa economica.
Anche l’Ordine dei farmacisti e la federazione dei farmacisti intimati hanno replicato con memoria alle argomentazioni di parte ricorrente, insistendo per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2007 la causa è stata spedita in decisione.

Con il ricorso in epigrafe un titolare di farmacia impugna atti ministeriali, dell’Ordine dei farmacisti e della Federazione dei farmacisti riguardanti l’orario di vendita presso le farmacie dei farmaci da banco o di automedicazione e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica, la vendita dei quali è stata consentita, con D.L. 223/2006 convertito in L. n. 248/2006, anche presso esercizi commerciali al dettaglio della piccola, media e grande distribuzione.
1-Ad avviso del Collegio il ricorso è inammissibile per carenza di un interesse concreto ed attuale, non rivestendo gli atti impugnati natura provvedimentale e non provocando quindi una lesione diretta ed attuale alla posizione giuridica del ricorrente.
Infatti risultano impugnati i seguenti atti: 1) nota del ministero della Salute 7.12.2006 (doc. n. 1 del ricorso); 2) nota 13.12.2006 della Federazione dei farmacisti italiani (doc. 2); 3) nota 2.11.2006 dell’Ordine dei farmacisti delle province di Milano e Lodi (doc. n. 3); 4) circolare della Federazione n. 6884 del 31.10.2006 (doc. n. 4); 5) nota del 13.10.2006 dell’Ordine dei farmacisti (doc. n. 5); 6) con i motivi aggiunti: nota del Ministero della Salute 27.10.2006 (doc. 11).
Orbene, trattasi in tutti i casi di note o circolari interpretative del D.L. 223/2006, ovvero di lettere di trasmissione o di comunicazione di dette interpretazioni che non hanno alcuna natura provvedimentale, ma di mera interpretazione della legge; solo l’atto di cui al punto 5) riguarda la sfera giuridica del ricorrente, ma consiste in un semplice invito ad attendere l’interpretazione ministeriale prima di adottare nuovi orari di apertura e chiusura della farmacia.
Nella fattispecie, come lo stesso ricorrente assume, trova infatti applicazione, nell’ambito del riparto delle competenze normative tra Stato e Regioni, la legge regionale Lombardia del 3 aprile 2000 n. 21 (“Riordino della normativa sugli orari di apertura e sui turni di servizio delle farmacie della Regione Lombardia e delega alle aziende sanitarie locali delle competenze amministrative in materia di commercio all’ingrosso di medicinali ad uso umano”); in base all’art. 2 c. 1 di detta legge “Tutti i provvedimenti riguardanti la disciplina in materia di apertura e chiusura delle farmacie, di cui alla presente legge, sono adottati dal direttore generale di ciascuna Azienda sanitaria locale”.
E’ quindi il direttore generale della ASL competente che si assume la responsabilità di interpretare la normativa di settore, avvalendosi ove lo ritenga anche di interpretazioni fornite da altri Organi, e di adottare i provvedimenti amministrativi concreti che incidono sulla sfera giuridica dei farmacisti, per quanto attiene agli orari di apertura e chiusura degli esercizi.
Nel caso in esame un tale provvedimento negativo non risulta adottato né quindi impugnato.
La funzione del Giudice, come noto, non è quella di fornire interpretazioni astratte della legge ma di intervenire su casi concreti e specifici che producono una diretta lesione al ricorrente; cosa che nella fattispecie non si è verificata.
2-In ogni caso il ricorso appare anche infondato.
Si assume in buona sostanza che, in base agli artt. 1 e 5 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006 n. 248, la disciplina degli orari di vendita presso le farmacie dei prodotti farmaceutici c.d. “liberalizzati”, e cioè farmaci da banco o di automedicazione e farmaci o prodotti non soggetti alla prescrizione medica, sia mutata e debba essere conforme a quella degli esercizi commerciali presso i quali è ora possibile vendere detti prodotti farmaceutici, applicando quindi la normativa di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 114.
Ad avviso del Collegio tale tesi è errata in quanto né in tali norme, né in altre del citato decreto legge, si rintracciano disposizioni concernenti l’orario di apertura e chiusura delle farmacie.
Il ricorrente assume che il primo comma dell’art. 5 termina con l’espressione “ E’ abrogata ogni norma incompatibile”.
Ma, a prescindere dal fatto che il primo comma introduce la novità della vendita di tali prodotti farmaceutici negli esercizi commerciali, mentre è il secondo comma che disciplina l’orario di apertura dell’esercizio commerciale, è evidente come la normativa di settore che disciplina gli orari delle farmacie non è incompatibile con la c.d. “liberalizzazione” della vendita presso gli esercizi commerciali di alcuni prodotti farmaceutici: si tratta all’evidenza di due questioni completamente diverse.
E’ d’altra parte logico e conseguente che la vendita di detti prodotti seguirà l’orario che normalmente viene seguito dall’esercizio commerciale (ovvero dalla farmacia).
Il ricorrente assume poi che, se letta in questo modo, la normativa del d.l. 223/2006 sarebbe incostituzionale per disparità di trattamento, violazione del diritto alla salute e del diritto alla libera iniziativa imprenditoriale.
Ma, a prescindere dall’irrilevanza nella fattispecie della questione, ritenendo il Collegio che il ricorso sia inammissibile, le censure d’incostituzionalità non appaiono condivisibili.
La disparità di trattamento non sussiste in quanto le situazioni giuridiche dei soggetti posti in raffronto non sono equiparabili.
Come noto infatti la disciplina di vendita dei farmaci e la regolamentazione delle farmacie rispondono a criteri prevalentemente pubblicistici, considerata la rilevanza che l’ordinamento attribuisce alla vendita di tali prodotti per la salute pubblica; su un diverso piano ordinamentale è posta la disciplina del commercio in generale, che si svolge in base a principi di più ampia libertà, seppure nell’ambito di leggi “cornice”, funzionali ad un controllo esterno.
Ed infatti diverse sono le norme costituzionali di riferimento: l’art. 32 attribuisce alla Repubblica la funzione di tutelare la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, attribuendo allo Stato ed all’ordinamento pubblicistico una funzione attiva e penetrante; l’art. 41 detta i principi che costituiscono il limite “esterno” alla libertà dell’iniziativa economica.
Pertanto, anche ove alcune fattispecie possano avere elementi di contiguità, è chiaro che l’interpretazione delle norme deve sempre richiamarsi ai principi, e la funzione prevalente e tipica assorbe legittimamente la disciplina del caso di specie, ove non vi siano chiare ed esplicite norme di deroga; norme che peraltro rientrano nella discrezionalità del Legislatore ove non contrastino, per la specificità del caso, con i principi costituzionali e con gli interessi da questi tutelati.
Considerata la novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sez. III quater,

respinge il ricorso in epigrafe in quanto inammissibile ed infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – nelle camere di consiglio del 19 dicembre 2007 e del 30 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 7/2/2008 n.1088 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise , Est. Savo Amodio
F. Romanin, F. Frattolin (Avv.ti A. Del Col, C. Segnalini), c/ Ufficio centrale per il Referendum (n.c.), Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. dello Stato), Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (Avv.ti B. Croppo, E. Brattovich)

sull’insussistenza della giurisdizione del g.a. sugli atti dell’Ufficio centrale per il referendum per l’aggregazione di un comune ad una regione

Giurisdizione e competenza – Comune – Distacco da una regione – Proposta di referendum – Ordinanza dell’Ufficio Centrale per il referendum – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste – Ragione

Non sussiste la giurisdizione del g.a. sulle controversie aventi ad oggetto gli atti adottati dall’Ufficio Centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione, nel corso della procedura per l’indizione del referendum, previsto dall’art. 132, co.2, Cost., per il distacco di un comune da una regione e contestuale aggregazione ad un’altra, dovendosi escludere la natura amministrativa di detti atti tanto sotto l’aspetto oggettivo quanto soggettivo (1).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 2 aprile 1997 n. 333.

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE – Presidente

Antonino SAVO AMODIO – Consigliere rel.
Roberto POLITI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6253 del 2005 Reg. Gen., proposto da:

– Romanin Franco, nella sua qualità di delegato del Consiglio comunale di San Michele al Tagliamento – giusta delibera 30.6.2005 – per il completamento della procedura riguardante il referendum per l’aggregazione del Comune stesso alla Regione auto

– Frattolin Francesco, nella sua qualità di delegato supplente del Consiglio comunale di San Michele al Tagliamento per il referendum innanzi indicato, di cittadino elettore iscritto nelle liste elettorali del Comune di San Michele al Tagliamento e

contro

l’Ufficio centrale per il Referendum, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito:

e nei confronti

– della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Beatrice Croppo ed Ester Brattovich, con le quali domicilia in Roma, Piazza Colonna n. 355;

per l’annullamento

del provvedimento 6 giugno 2005 con cui si è proclamato il risultato del referendum e si è dichiarata respinta la proposta di referendum per il distacco del Comune di San Michele al Tagliamento dalla Regione Veneto e per la relativa aggregazione alla Regione Friuli Venezia Giulia;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia;

visti gli atti tutti di causa;

nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 9 gennaio 2008, l’avv. Segnalini, il sig. Fabio Ratto Trabucco, in qualità di procuratore speciale del sig. Frattolin, e l’avv. Croppo;

ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera 2 ottobre 2002 n. 56 il Consiglio comunale di San Michele al Tagliamento avviava la procedura per l’indizione del referendum popolare, ai sensi dell’art. 132 della Costituzione, per il distacco del Comune stesso dalla Regione Veneto e per l’aggregazione alla Regione Friuli Venezia Giulia, approvando il relativo quesito da sottoporre agli elettori.
Procedeva quindi, a mezzo di apposito delegato, al deposito di detta richiesta presso l’Ufficio centrale per il Referendum presso la Corte di Cassazione, che richiedeva la produzione delle delibere di consenso dei comuni delle due regioni interessate, così come stabilito dalla legge 25 maggio 1970 n. 372, attuativa del dettato costituzionale.
Il delegato del Comune sollevava nel contempo conflitto di attribuzione dinanzi alla Corte costituzionale assumendo l’illegittimità dell’art. 42 della citata legge n. 372/70, nella parte in cui non si limitava a richiedere il consenso all’operazione da parte dei soli enti locali direttamente coinvolti nel distacco-aggregazione.
La Corte Costituzionale, con ordinanza 13 novembre 2003 n. 343, dichiarava inammissibile il ricorso per l’esistenza di un “giudizio” in corso – presso l’Ufficio centrale per il Referendum -, nel quale il delegato del Comune aveva sollevato l’eccezione di incostituzionalità, sicché la questione avrebbe dovuto essere proposta in via incidentale.
Ciò avveniva puntualmente e la Corte costituzionale, con sentenza 28 ottobre-10 novembre 2004 n. 334, si pronunciava per l’illegittimità della norma scrutinata.
In data 29 maggio 2005 si svolgeva, quindi, il referendum, al quale, a fronte dei n. 10.892 cittadini aventi diritto a partecipare in quanto iscritti nelle liste elettorali del Comune, esprimevano il proprio voto n. 6.353 elettori, dei quali n. 4.844 si pronunciavano a favore del distacco-aggregazione e n. 1.471 contro tale operazione.
Con il provvedimento impugnato, l’Ufficio centrale per il Referendum, rilevato che il numero dei voti attribuiti alla risposta affermativa al quesito referendario era risultato inferiore a quello della maggioranza degli elettori iscritti nelle liste elettorali del Comune di San Michele al Tagliamento, dichiarava respinta la proposta di referendum.
Avverso tale determinazione si deduce che l’art. 45 comma 2 della citata legge n. 352/70, nella parte in cui richiede, per la riuscita del referendum, il raggiungimento della maggioranza degli “iscritti nelle liste elettorali” del comune interessato, si porrebbe in contrasto con l’art. 132 comma 2 della Costituzione, alla stregua dell’interpretazione di quest’ultimo fornita dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 334/2004 e, in particolare, del concetto di “maggioranza della popolazione interessata”.
Tale dicitura non equivarrebbe a quella indicata dalla lettera della legge, non tenendo conto delle seguenti circostanze:
– che vi sarebbero n. 1090 iscritti all’Anagrafe degli Italiani residenti all’Estero (A.I.R.E.) di cui non si avrebbe certezza della residenza, non avendo essi neppure diritto al voto;
– che non sarebbe stato istituito un seggio speciale per gli ammalati o impediti nei movimenti;
– che una parte della popolazione sarebbe stata, per le ragioni più varie, impossibilitata a partecipare alla tornata elettorale.
Pertanto, una norma costituzionalmente legittima avrebbe dovuto riferire la maggioranza necessaria per la buona riuscita del referendum al numero degli effettivi partecipanti alle elezioni, in linea, del resto, con gli artt. 24 e 36 della legge stessa, applicativi, rispettivamente, dell’art. 138 e dell’art. 75 della Costituzione.
L’interpretazione data all’art. 45 citato dall’Ufficio centrale per il Referendum vanificherebbe la sentenza n. 334 del 2004 della Corte costituzionale, in quanto avrebbe avuto un senso riferirsi alla “maggioranza degli iscritti alle liste elettorali” solo in presenza dell’ormai eliminato consenso reso da una pluralità di enti locali.
In ogni caso, trattandosi di un referendum meramente consultivo, rimanendo comunque libero il Parlamento di effettuare l’operazione di distacco-aggregazione, risulterebbe eccessiva la restrizione imposta per il buon esito della consultazione.
Non vi sarebbe dubbio, inoltre, sulla giurisdizione del giudice adito, impugnandosi un provvedimento di natura amministrativa.
Da ultimo, l’Ufficio centrale per il Referendum non avrebbe assicurato agli interessati la partecipazione al procedimento svoltosi dinanzi ad esso, senza dare neppure rilievo alle deduzioni fatte valere dai delegati.
Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Ha spiegato intervento ad adiuvandum la Regione Friuli Venezia Giulia.
In vista dell’udienza, parte resistente ha prodotto memoria conclusionale, nella quale ribadisce le argomentazioni esposte con l’atto introduttivo del giudizio.

DIRITTO

Prima di esaminare le questioni di merito sottoposte al Collegio, occorre valutare se, nella specie, sussista la giurisdizione del giudice adito, dubitandosi della natura amministrativa, sotto l’aspetto tanto soggettivo, quanto oggettivo, del provvedimento impugnato, conformemente ad un precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, IV Sezione, 2 aprile 1997 n. 333), che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso in una fattispecie analoga a quella di cui ci si occupa.
Il referendum abrogativo costituisce esercizio di funzione di legislazione negativa in forma di democrazia diretta.
Occorre partire dal dato normativo e, precisamente, dal titolo III della legge 25 maggio 1970 n. 352, intitolato “Referendum per la modificazione territoriale delle regioni previsti dall’art. 132 della Costituzione”. Dall’esame di tale normativa si desume che il relativo procedimento, partecipando della natura della funzione, ha carattere legislativo. Esso, infatti, non è preordinato alla cura di un interesse pubblico concreto e specifico, ma, piuttosto, a consentire l’accesso ad una fase, successiva, di produzione normativa primaria, demandata al Ministro per l’interno.
Stabilisce, infatti, l’art. 45, comma 4, della citata legge n. 352 che, “Nel caso di approvazione della proposta sottoposta a referendum, il Ministro per l’interno, entro 60 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale” del verbale dell’Ufficio centrale per il referendum (che attesta l’esito della consultazione popolare), “presenta al Parlamento il disegno di legge…di cui all’art. 132 della Costituzione”.
Il procedimento, in cui si inserisce l’atto impugnato, è esclusivamente preordinato all’instaurazione di quello, successivo, di produzione normativa primaria.
Ad esso concorrono, con compiti di iniziativa, controllo o espressione della volontà popolare, i richiedenti, il corpo elettorale e l’Ufficio centrale per il referendum.
A quest’ultimo, in particolare, spetta, nella fase iniziale del procedimento, di accertare la conformità della richiesta di referendum all’art. 132 della Costituzione (art. 43 L. n. 352 cit.) e, dopo che il referendum ha avuto luogo, di proclamarne il risultato (art. 45 L. n. 352 cit.).
Sotto il profilo organizzativo, l’Ufficio centrale è stato istituito dall’art. 12 della stessa legge n. 352 presso la Corte di cassazione. Esso non soltanto è presieduto ed interamente composto da magistrati della Corte di cassazione (i tre presidenti di sezione più anziani e i tre consiglieri più anziani di ciascuna sezione).
Non si tratta, quindi, di un organo amministrativo a composizione mista con la partecipazione anche di magistrati, ma di un’unità organizzativa della Corte di cassazione, istituita per lo svolgimento specifico dei compiti di controllo nel procedimento referendario ad essa demandati dalla legge.
Ciò detto quanto alla natura del soggetto, va avvertito, quanto alla natura degli atti, che non si è nemmeno in presenza di atti amministrativi di autorità non amministrative.
Pur volendo circoscrivere la portata di quanto detto in precedenza in merito allo scopo finale perseguito dall’iniziativa referendaria, limitandola ai soli effetti prodromici all’iniziativa legislativa del Ministro per l’interno, non può farsi a meno di osservare che le ordinanze dell’Ufficio centrale sono emanate da un organo rigorosamente neutrale non nell’esercizio di potere amministrativo per concreti scopi particolari di pubblico interesse, ma in funzione di tutela dell’ordinamento generale dello Stato e della realizzazione di esso, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine rigorosamente giuridico.
Non si è in presenza, dunque, di atti neppure oggettivamente amministrativi.
Non è di ostacolo a tale conclusione il fatto che le funzioni spettanti all’Ufficio centrale non siano di giurisdizione contenziosa.
Il quadro delle funzioni pubbliche non è ristretto alla diade funzioni di giurisdizione contenziosa-funzioni amministrative, sicché, esclusa la sussistenza delle prime, la natura delle funzioni esercitate sia necessariamente amministrativa.
Costituisce acquisizione consolidata, invece, l’esistenza nell’ordinamento giuridico di funzioni pubbliche «neutrali», intermedie tra l’Amministrazione e la giurisdizione, da parte di soggetti in posizione di terzietà ed indipendenza: tale la giurisdizione volontaria.
Come la giurisdizione volontaria realizza un controllo giudiziale di legalità nel diritto privato, così funzioni di controllo esterno esercitate da organi inseriti nell’organizzazione della giurisdizione possono concorrere nel procedimento legislativo, nella specie nel procedimento referendario, partecipandone della natura.
Non pare inutile rilevare che, come si è verificato nel caso di specie, la Corte costituzionale ha ammesso l’Ufficio in parola a sollevare una questione di legittimità costituzionale, legittimazione che, per costante giurisprudenza del Giudice delle leggi, sussiste nei casi di esercizio di «funzioni giudicanti per la obiettiva applicazione della legge» da parte di organi «pur estranei all’organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibiti a compiti di diversa natura» che di quelle siano investiti anche in via eccezionale e siano all’uopo « posti in posizione super partes».
Per le suesposte considerazioni, il ricorso in esame va dichiarato inammissibile.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 7/2/2008 n.1101 proviene da Giustamm.

Pres. Piacentini – Est. Quadri
M Zoppolato e altri (Avv. M. Zoppolato) c/ Regione Lombardia (Avv.ti P. D. Vivone, F. Tedeschini, B. Caravita di Toritto)

solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 2, l b) della L. Reg. Lombardia n. 30/2006 nella parte in cui impone il patrocinio dell’avvocatura regionale per alcuni enti

1. Pubblico impiego – Patrocinio avvocatura regionale – Art. 1, co. 2 L. Reg. Lombardia n. 30/2006 – Questione di legittimità costituzionale – E’ rilevante e non manifestamente infondata.

2. Pubblico impiego – Libere professioni – Disciplina dei servizi di rilevanza comunitaria – Applicabilità.

1. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 2, l b) della L. Regione Lombardia n. 30/2006 nella parte in cui dispone che i soggetti individuati dalla Giunta regionale tra quelli di cui all’allegato A si avvalgono, di norma del patrocinio dell’Avvocatura regionale per la difesa di atti o attività connessi ad atti di indirizzo e di programmazione regionale; la rappresentanza in giudizio è disposta conformemente agli ordinamenti dei singoli enti; i rapporti tra i soggetti individuati e l’amministrazione regionale sono regolati da apposite convenzioni; la rappresentanza rimane esclusa nei casi di conflitto di interessi e per atti o attività inerenti all’organizzazione degli enti. Infatti, la norma regionale sembra porsi in contrasto da un lato con l’art. 117 Cost. poiché disciplina una materia, quella delle professioni, riservata alla legislazione statale esclusiva per la determinazione dei principi fondamentali e, dall’altro, con l’art. 24 Cost. dal momento che influisce sulla libera scelta del difensore violando la garanzia del diritto di difesa.
2. Le libere professioni rientrano tra i servizi di rilevanza comunitaria sottoposti ai principi comunitari in materia di libera concorrenza e nei confronti dei quali è preclusa qualsiasi misura restrittiva da parte degli Stati membri ex artt. 39 e 40 Trattato CE. Nella specie l’imposizione ad una serie di soggetti di ricorrere al patrocinio dell’avvocatura regionale costituisce una misura contrastante con i principi comunitari della libera prestazione dei servizi, della libera concorrenza tra professionisti e della tutela del rapporto fiduciario tra cliente e avvocato.

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Pres. Baccarini, Est. Sapone M.R. Cardillo (Avv. A. Quattrini) c/
Università degli studi di Roma ( Avv. dello Stato), Azienda Policlinico Umberto I di Roma (Avv.ti A. Capparelli e P.Baglio)

sull’onere di leale cooperazione della p.a. all’attività istruttoria disposta dal giudice

Giustizia amministrativa – Amministrazione resistente – Cooperazione all’attività istruttoria disposta dal giudice – Sussiste – Inottemperanza – Conseguenze.

1.Incombe sulla p.a., la quale è parte necessaria del giudizio amministrativo, un onere di cooperazione leale e concreto con il giudice in ordine all’acquisizione del materiale probatorio in suo possesso o da essa facilmente acquisibile. Pertanto, il comportamento processuale della p.a. che, sottraendosi al predetto onere di cooperazione con il g.a., ometta ingiustificatamente di depositare gli atti che da questi le sono stati espressamente richiesti ai fini della decisione della causa, è valutabile, ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.c., come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del ricorso, ove tali conclusioni non siano in contrasto con altri fatti rilevabili dagli atti di causa¹.

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¹ Cfr. Cons. di Stato-Sez.VI, Sentenza 11 settembre 2006, n. 5243.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.5522 del 2007 proposto dalla

prof.ssa Maria Rosaria Cardillo rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Quattrini presso il cui studio in Roma, Via Parigi n.11, è elettivamente domiciliata;

contro

1) l’Università degli Studi di Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;
2) l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Capparelli e Paola Baglio ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura aziendale in Roma, Viale del Policlinico n.155;
3) il Direttore Sanitario p.t. dell’Azienda Policlinico Umberto I, non costituito in giudizio;

e nei confronti dei:
proff. Luigi Frati, Mario Piccoli, e Francesco Carpino, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:
del silenzio formatosi sull’istanza notificata in data 9 e 12 maggio 2006, avente ad oggetto l’effettiva reintegra in tutte le funzioni didattiche, assistenziali e di ricerca spettanti ex lege alla prof.ssa Cardillo;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Roma e dell’ l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla camera di consiglio del 21 novembre 2007 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

L’odierna ricorrente, ricercatore confermato, dal 1976 svolge attività assistenziale presso la Facoltà di Medicina dell’Università di Roma, Policlinico Umberto I, ove dal 1999 è incardinata, quale dirigente di primo livello, presso l’Unità Operativa Complessa di Anatomia Patologica “D”.
Con il proposto gravame ha:
a) impugnato il silenzio rifiuto serbato dalle resistenti amministrazioni sull’istanza notificata in data 9 e 12 maggio 2006 tesa ad ottenere l’effettiva reintegra in tutte le funzioni assistenziali didattiche e di ricerca spettanti ex lege alla qualifica ricoperta;
b) la condanna delle suddette amministrazioni al risarcimento dei danni patiti a causa della mancata reintegra nelle funzioni de quibus.
Nella narrativa dei presupposti fattuali sottostanti la controversia in trattazione è stato fatto presente che:
1) con provvedimento del Direttore Sanitario prot. n.0032773/Pos 22 del 9 novembre del 2005 l’attuale istante è stata sospesa con effetto immediato ed a tempo indeterminato dallo svolgimento delle attività assistenziali proprie della qualifica rivestita;
2) la suddetta determinazione è stata impugnata e la Sezione con ordinanza n.528 del 25 gennaio 2006 ha accolto la relativa istanza cautelare;
3) nonostante che con determinazione del 9 marzo 2006 assunta dal Direttore Sanitario dell’intimato Policlinico fosse stata disposta l’immediata e formale reintegrazione nelle funzioni assistenziali di Dirigente Medico di I livello in seno all’UOC “ Anatomia patologica D”, la ricorrente, tuttavia, come esaustivamente affermato in gravame, non è stata mai effettivamente reintegrata nelle proprie funzioni assistenziali e didattiche in forza di comportamenti elusivi della citata ordinanza assunti dal responsabile della menzionata struttura e dettagliatamente indicati da pag.8 a pag. 12 del proposto ricorso;
4) in relazione al protrarsi di tale anomala situazione lavorativa comportante un illegittimo demansionamento ed impoverimento professionale, la ricorrente ha presentato istanza tesa ad ottenere l’effettiva reintegrazione nelle mansioni proprie della qualifica rivestita, e non essendo stato adottato alcun provvedimento in merito, ha proposto avverso il silenzio rifiuto il presente gravame.
Si sono costituiti sia l’Università degli Studi di Roma che l’Azienda Policlinico Umberto I contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla camera di consiglio dell’11 luglio 2007 il ricorso è stato assunto in decisione ed il Tribunale con ordinanza 1156 dell’11 luglio 2007 ha ordinato all’intimata Azienda Policlinico Umberto I di depositare presso la Segreteria della Sezione, entro 30 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, un’articolata relazione, firmata dal Direttore Sanitario, in cui, con specifico riferimento a quanto affermato dall’odierna ricorrente in ordine alla sussistenza della propria illegittima situazione lavorativa, deve essere indicato:
a) se la prof.ssa Cardillo svolge tutte le attività assistenziali e didattiche proprie della qualifica rivestita;
b) se lo svolgimento delle suddette attività avviene con modalità diverse sia da quelle con cui erano espletate prima del contestato
provvedimento di sospensione sia da quelle con cui erano svolte da coloro in possesso della medesima qualifica della ricorrente ed incardinati nella medesima struttura.
In ottemperanza alla citata ordinanza è stata depositata una nota in cui è testualmente affermato che “la Direzione Sanitaria è preposta alle competenze igienico-organizzative dei servizi assistenziali dell’Azienda, mentre ai Dirigenti Medici Responsabili di UOC, come il prof. Carpino, compete l’organizzazione interna del proprio servizio o reparto.
Inoltre l’Azienda si occupa dell’attività assistenziale e non della didattica e della ricerca di esclusiva pertinenza universitaria.
Pertanto le disposizioni attinenti ai temi organizzativi-assistenziali che riguardano l’ambito delle competenze di Direzione Sanitaria sono state già date nel caso de quo, con il provvedimento con cui la ricorrente è stata reintegrata nella UOC di competenza”.
Ciò considerato il Collegio sottolinea che: a) la nota della Direzione Sanitaria dell’intimata azienda ospedaliera risulta essere elusiva, atteso che le informazioni che è stato chiesto di riferire con la citata ordinanza ben potevano essere acquisite dalla suddetta Direzione trattandosi di vicende interne ad una propria struttura assistenziale ed afferenti in prevalenza ad inscindibile attività assistenziale;
b) in tale contesto, quindi, ben possono ritenersi sussistenti i presupposti per l’applicazione nella fattispecie in esame dell’art.116, 2° comma del cpc, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia secondo cui costituisce “ius receptum che sull’amministrazione, la quale è parte necessaria del giudizio amministrativo, incombe un onere di cooperazione leale e concreto con il giudice in ordine all’acquisizione del materiale probatorio in suo possesso o da essa facilmente acquisibile. Pertanto, il comportamento processuale della p.a. che, sottraendosi al predetto onere di cooperazione con il giudice amministrativo, ometta ingiustificatamente di depositare gli atti che da questi le sono stati espressamente richiesti ai fini della decisione della causa, è valutabile, ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c. come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del ricorso, ove tali conclusioni non siano in contrasto con altri fatti rilevabili dagli atti di causa” (ex plurimis CS, sez.VI, n.5243 dell’11 settembre 2006);
c) alla luce di tali considerazioni, pertanto, la pretesa ricorsuale con cui è stata prospettata l’illegittimità dell’operato delle resistenti amministrazioni per non aver reintegrato totalmente l’odierna istante nelle mansioni proprie della qualifica di appartenenza è suscettibile di favorevole esame ed il proposto gravame per tale aspetto deve essere accolto, e, conseguentemente, deve essere ordinato alle suddette amministrazioni di provvedere all’effettiva reintegra della prof.ssa Cardillo in tutte le funzioni assistenziali didattiche e di ricerca spettanti ex lege alla qualifica dalla stessa ricoperta;
d) relativamente alla dedotta pretesa risarcitoria. trattandosi di una controversia non soggetta al rito di cui all’art. 21 bis della L. n. 1034/1971, con separata ordinanza ne viene disposta, ai sensi dell’art. 279, comma 5, del cpc, la separazione, con successiva iscrizione della stessa nel ruolo ordinario.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, parzialmente pronunciando sul ricorso n.5522 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie per quanto riguarda l’impugnativa del silenzio-rifiuto, e, per gli effetti, ordina alle resistenti amministrazioni di procedere, per la parte di rispettiva competenza, all’effettiva reintegra dell’attuale ricorrente in tutte le funzioni assistenziali didattiche e di ricerca spettanti ex lege alla qualifica dalla stessa ricoperta.
Condanna l’Università degli Studi di Roma e dell’ l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma al pagamento, in parti eguali, a favore dell’attuale istante delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi 5.000,00 euro (euro cinquemila)
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 novembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Alessandro TOMASSETTI – Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/2/2008 n.1080 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su ricorso di controinteressati, il permesso di costruire avente ad oggetto la demolizione e ricostruzione di un fabbricato ad uso abitazione. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1873

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/2/2008 n.126 proviene da Giustamm.