Pres. Varrone Est. Cafini
R. M. (Avv. ti C. Mussato e N. Paletti)c/ Ministero dell’ Interno(Avv. Gen. Stato)

sulla necessità o meno della comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’adozione del divieto di detenzione di armi ex art. 39 T.U.L.P.S.

Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio – Procedimento finalizzato all’adozione del divieto di detenzione di armi – Rappresentazione, nell’atto, di circostanze idonee a costituire fonte di pericolo per l’ordine pubblico – Conseguenze – Esigenze di particolare celerità nella conclusione del procedimento – Sussistono – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Legittimità.

Posto che ai fini dell’osservanza dell’art. 7, l. n. 241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento può anche essere omessa, a condizione che vengano rappresentate nel provvedimento le particolari esigenze di celerità che giustificano detta omissione, allorché l’Autorità di Pubblica Sicurezza adotti un decreto di divieto di detenzione di armi ai sensi dell’art. 39 del T.U.L.P.S. illustrando fatti e circostanze idonee a rappresentare fonte di concreto pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, rendendo così necessaria l’adozione immediata del divieto per evitare il verificarsi di avvenimenti pregiudizievoli per l’ordine e la sicurezza pubblica, è legittima l’adozione del medesimo decreto pur in assenza di preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 9817 del 2001 proposto da
Raffaele Mascolo, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mussato e Nicolò Paoletti, ed elettivamente domiciliato, presso lo studio di quest’ultimo, in Roma via B. Tortolini n.34;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato domiciliataria ex lege presso i propri Uffici in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
della sentenza della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia n.399/01 in data 23 giugno 2001, resa tra le parti;

visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;

visti gli atti tutti della causa;

nella pubblica udienza del 31 ottobre 2006 – relatore il Consigliere Domenico Cafini – uditi l’avv. Manzi, per delega dell’avv. Paoletti, e l’avvocato dello Stato Galluzzo;

ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso proposto avanti al TAR per il Friuli Venezia Giulia, il sig. Raffaele Mascolo impugnava il decreto del Prefetto della provincia di Udine 4.8.2000 n.5013/31319, con cui si disponeva nei suoi confronti il divieto di detenzione di armi, munizioni ed esplosivi, chiedendone l’annullamento.
A sostegno del gravame, il ricorrente deduceva i seguenti motivi di diritto:
a) violazione dell’art.7 della legge n. 241/1990 per mancato invio dell’ dell’avviso dell’avvio di procedimento;

b) eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto entrambi i presupposti specificati nella motivazione dell’atto impugnato non sarebbero stati veritieri: da una parte, infatti, il diverbio da cui l’Autorità di polizia aveva dedotto il non affidamento di non abusare delle armi da parte del ricorrente sarebbe stato in effetti determinato da un’aggressione da lui subita; dall’altra il ricorrente stesso non avrebbe avuto i numerosi precedenti e pendenze penali indicati dall’Amministrazione.

Nel giudizio si costituiva il Ministero dell’Interno che replicava ai rilievi mossi nel ricorso, chiedendone il rigetto.
2. Con la sentenza in epigrafe specificata l’adito TAR respingeva l’impugnativa proposta, dopo avere rilevato:
– che la prima censura era infondata perché il provvedimento adottato dal Prefetto ai sensi dell’art. 39 T.U.L.P.S. rientrava fra gli atti caratterizzati da particolari esigenze di celerità, per i quali poteva essere omessa la comunicazione dell’avvio de
– che anche la seconda censura era priva di fondamento, posto che il provvedimento con cui il Prefetto vieta la detenzione di armi a soggetto che ritiene non dia affidamento di non abusarne è altamente discrezionale ed è quindi censurabile solo per illogi
– che, in tale ottica, tenuto conto dell’intrinseca pericolosità connaturata al possesso di armi e della quasi totale mancanza al riguardo di un interesse privato socialmente apprezzabile, la norma citata si doveva intendere tesa a garantire che i detento
3. Avverso tale sentenza è stato interposto l’attuale appello, affidato dal sig. Mascolo a rilievi sostanzialmente analoghi a quelli dedotti nel giudizio di primo grado, poi disattesi – a suo avviso erroneamente – dai primi giudici.
In particolare, nell’appello si prospettano, in sintesi, le seguenti doglianze:
a) erroneità della sentenza impugnata nel punto in cui ha ritenuto infondata la censura di illegittimità per violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990 del decreto prefettizio impugnato, non essendo stato preceduto da alcuna comunicazione di avviso dell’avvio del procedimento;
b) erroneità della gravata pronuncia nella parte in cui ha disatteso il motivo dedotto in prime cure dal ricorrente in relazione alla asserita illegittimità del provvedimento de quo per eccesso di potere in quanto basato su circostanze “completamente travisate”.
Nelle conclusioni il sig. Mascolo ha chiesto che in riforma integrale dell’appellata sentenza sia accolto il ricorso proposto in primo grado ed annullato il provvedimento prefettizio con esso impugnato.
Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di giudizio, il Ministero appellato ha depositato un fascicolo di documenti inerenti la controversia in esame, opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Con memoria in data 20.3.2006 l’appellante ha ulteriormente illustrato i rilevi mossi nel ricorso, ribadendo le argomentazioni in precedenza svolte ed insistendo per l’accoglimento delle richieste e conclusioni già formulate.
4. Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2006 la causa – su conforme richiesta delle parti – è stata, infine, assunta in decisione.

1. L’appello non è fondato.
2. Con il primo motivo il ricorrente deduce che, in relazione alla censura del ricorso di primo grado con cui aveva prospettato la mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n.241/1990, i primi giudici si sarebbero limitati, in modo sbrigativo, a fare richiamo ad una precedente loro sentenza per affermare che il provvedimento prefettizio ex art.39 TULPS rientrava sicuramente tra gli atti caratterizzati da particolari esigenze di celerità per i quali può esser omessa la comunicazione predetta, richiamo certamente insufficiente, ad avviso dell’appellante, a legittimare il comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui agisca in maniera eccezionale rispetto a quanto previsto dalla regola generale.
2.1. La censura non può essere condivisa.
Ed invero – posto che ai fini dell’osservanza del disposto di legge di cui all’art. 7 cit., la comunicazione di avvio del procedimento può anche essere omessa, a condizione che vengano rappresentate nel provvedimento le particolari esigenze di celerità che giustificano detta omissione – deve osservare il Collegio che nella situazione in esame, l’Autorità di P.S., ha considerato che i fatti e le circostanze descritte nel decreto impugnato costituissero già di per sé fonte di concreto pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, rendendo necessaria l’adozione immediata del divieto impugnato, per l’esigenza di evitare il verificarsi di avvenimenti pregiudizievoli per l’ordine e la sicurezza pubblica.
L’urgenza, quindi, è qualificata dal pericolo della compromissione dell’ordine pubblico che caratterizza la misura preventiva con la quale l’Autorità di Polizia, ha disposto il divieto di detenzione di cui trattasi; dette ragioni integrano pertanto quelle particolari esigenze di celerità del procedimento amministrativo in presenza delle quali l’Amministrazione è sollevata dall’obbligo della comunicazione previsto dal citato art.7.
Con specifico riguardo al caso in esame, va peraltro precisato che dagli atti di causa emerge chiaramente che il divieto notificato al ricorrente di detenere armi, munizioni ed esplosivi è stato disposto dalla Prefettura di Udine sulla base di fatti che, nell’apprezzamento effettuato dall’Amministrazione, potevano indurre a quel momento ad ipotizzare che l’interessato ne potesse fare uso improprio. In particolare, tali fatti sono individuabili in quanto segnalato nel rapporto – riferito al sig. Raffaele Mascolo, titolare della Pizzeria “Al sole” in Tavagnacco, trasmesso dal Comando Stazione C.C. di Feletto Umberto, in data 8.7.2000, alla Prefettura e Questura di Udine – nel quale si rappresentava che, su richiesta di ex dipendente del predetto titolare, i Carabinieri erano intervenuti nel locale avanti indicato, in cui si era verificato un animato diverbio tra il Mascolo stesso – che risultava peraltro avere numerosi precedenti e pendenze penali come da lettera allegata – e un suo ex dipendente; rapporto nel quale veniva precisato anche che l’odierno appellante risultava essere in possesso di porto di fucile per uso tiro a volo e detenere altre armi (un fucile da caccia e due pistole), sicchè doveva chiedersi, visti i numerosi precedenti a suo carico, la revoca del titolo di polizia .
In tale situazione, dunque, ben poteva l’autorità amministrativa, nell’esercizio del potere discrezionale di cui all’art. 39 del TULPS, ritenere sussistente il pericolo di abuso delle armi da parte del sig. Mascolo, poiché la facoltà di vietare la detenzione delle armi, delle munizioni e delle materie esplodenti può essere certamente esercitata, in concreto, nelle situazioni come quella in esame in cui sussista l’accennato pericolo di abuso.*
In definitiva, la situazione descritta delinea un’obiettiva urgenza di provvedere, tale da imporre all’Autorità amministrativa di emanare immediatamente il divieto in questione, per cui, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, deve ritenersi che l’omessa menzione, nella motivazione del provvedimento, di tali ragioni d’urgenza – idonee a consentire di prescindere dalla comunicazione di avvio del procedimento ed obiettivamente esistenti – non determini alcuna invalidità procedimentale.
Il primo motivo ora esaminato va, pertanto, disatteso, condividendosi sostanzialmente le considerazioni in proposito svolte dal Giudice di prime cure.
3. Passando all’esame delle restanti doglianze dell’appello – riferite al capo della gravata sentenza che ha respinto il motivo riguardante l’asserita illegittimità del provvedimento de quo per eccesso di potere in quanto basato su circostanze “completamente travisate” – il Collegio osserva, innanzitutto, che l’art. 39 del TULPS prescrive che “ il Prefetto ha facoltà di vietare la detenzione delle armi, munizioni e materie esplodenti … alle persone ritenute capaci di abusarne”; il che determina la possibilità per l’Amministrazione di negare e revocare le autorizzazioni di polizia concernenti armi, munizioni e materie esplodenti, anche per fatti e circostanze diverse da quelle descritti direttamente dalla legge, ma apprezzabili dall’amministrazione a tutela della sicurezza pubblica.
Con riguardo al caso di cui trattasi, va ritenuto, più specificamente, che, nell’esercizio di tale potere ampiamente discrezionale, di vietare l’uso delle armi , munizioni e materie esplodenti, qualora, per circostanze legate alla condotta ed alla personalità del soggetto, non vi sia la presumibile certezza della sua completa affidabilità, l’autorità di pubblica sicurezza debba valutare se esista pericolo per l’ordine o la sicurezza pubblica, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, circa la possibilità e la capacità di un soggetto di compiere l’abuso, tenendo presente che quest’ultimo può concretizzarsi anche in comportamenti omissivi, consistenti nel mancato assolvimento di quegli oneri di diligente custodia che l’ordinamento impone a chi detenga armi e esplosivi.
Legittimo deve ritenersi, quindi, il provvedimento adottato nel caso in esame dall’Autorità di p.s. che ha valutato la difficoltà ed il pericolo posti alla base e del provvedimento impugnato emesso nei confronti di un soggetto avente peraltro numerosi precedenti penali, come precisato nel rapporto dell’Arma dei Carabinieri.
Anche i rilievi da ultimo esaminati non possono essere, pertanto, condivisi.
4. Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso deve essere, dunque, respinto.
Con riguardo alle spese di giudizio ed agli onorari di difesa, si ravvisano, peraltro, giuste ragioni per la loro compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che presente decisione sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, il 31 ottobre 2006, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere.

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2007 n.509 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Barra Caracciolo
La Lucente s.p.a.(Avv. G. Valla) c/ Società Esercizi Aeroportuali- SEA s.p.a (Avv.M.A. Sandulli)

se l’inosservanza della prescrizione che impone di produrre, tra la “documentazione” da unire all’offerta economica, l’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo, rilasciato dalla stazione appaltante, controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa (o a.t.i.) offerente – inosservanza specificamente consistente nella mancata controfirma in questione – possa determinare l’esclusione della stessa offerente

Contratti della p.a.- Bando di gara- Prescrizione che impone la controfirma del legale rappresentante dell’impresa sull’attestato di avvenuto sopralluogo – Omessa sottoscrizione dell’attestato – Irrilevanza in relazione allo scopo perseguito dall’amministrazione – Conseguenze – Mera irregolarità

Allorché la lex specialis della gara contempli l’esclusione delle offerte solo per la “integrale omissione dei documenti/dichiarazioni” richiesti, tra cui non rientra la fattispecie di omessa sottoscrizione dell’attestato di avenuto sopralluogo, occorre accertare se la prescrizione stessa, (dell’apposizione della controfirma del legale rappresentante sull’attestato di avvenuto sopralluogo) corrisponda ad un interesse meramente formale dell’amministrazione ovvero se corrisponda ad un interesse sostanziale della stessa amministrazione. Pertanto, poiché lo scopo essenziale perseguito dall’amministrazione, nel proprio interesse sostanziale, é quello di trovarsi a negoziare sulla base di offerte consapevoli della reale possibilità di adempiere, al contratto da stipulare, nelle concrete condizioni di fatto esistenti, senza essere esposta a successive pretese di oneri e costi aggiuntivi nascenti da un’inesatta valutazione della remuneratività dell’offerta compiuta, con riguardo alla fase del sopralluogo tale scopo rileva quale momento preliminare, cioè come adempimento volto a provocare un effetto cognitivo, che costituiva il necessario presupposto per la consapevolezza e serietà della successiva offerta, con la conseguenza che l’interesse sostanziale dell’amministrazone, con riferimento specifico a tale fase, era soddisfatto in relazione alla “effettuazione” del sopralluogo, a nulla rilevando la circostanza che l’attestato di sopralluogo, una volta effettuato, fosse controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa. Tale firma si riverbera piuttosto in una formalità tesa ad assicurare, con ancor più ampio margine di certezza, l’assolvimento, da parte dell’impresa offerente, di quel momento cognitivo, ma in tal senso, la certezza di tale effetto cognitivo è attestata, autonomamente, dalla stessa produzione dell’attestato in fase di offerta, poiché è evidente che i rappresentanti dell’impresa rimanevano sempre responsabilmente nella facoltà di determinarsi a non presentare l’offerta stessa, una volta che il sopralluogo non avesse fornito le dovute certezze di eseguibilità e di remuneratività in relazione alla fase di esecuzione del contratto, con la conseguenza che la mancata sottoscrizione in questione assume il valore di una mera irregolarità.

se l’inosservanza della prescrizione che impone di produrre, tra la “documentazione” da unire all’offerta economica, l’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo, rilasciato dalla stazione appaltante, controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa (o a.t.i.) offerente- inosservanza specificamente consistente nella mancata controfirma in questione- possa determinare l’esclusione della stessa offerente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 514/07
Reg.Dec.
N. 3108 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
LA LUCENTE S.P.A. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con LA LUCENTEZZA rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla ed elettivamente domiciliato in Roma via L. Mantegazza n. 24, presso il sig. L. Gardin;

contro

– Società Esercizi Aeroportuali- SEA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Maria Alessandra Sandulli presso cui è elettivamente domiciliato in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 349;

– Linda s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con SNAM Lazio Sud. s.r.l, mandante dell’a.t.i. stessa, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Michele Gentile, presso cui è elettivamente domiciliato in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia sede di Milano Sezione III n.44 del 16 gennaio 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi gli avv.ti Notarnicola per delega dell’avv. Valla e l’avv. Sandulli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La SEA – Società Servizi Aeroportuali S.p.a., con bando pubblicato sulla GUCE il 29.06.2004, ha indetto l’incanto per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree interne aperte al pubblico dello scalo aeroportuale di Milano Linate, con importo a base d’asta di 8.760.000,00 euro, oltre IVA.
Al termine della gara è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del raggruppamento di imprese Linda S.r.l. / Società Nazionale Appalti Manutenzione Lazio Sud – S.N.A.M. S.r.l., confermata all’esito delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicataria in sede di gara.
Avverso l’aggiudicazione definitiva ed ogni altro atto a questa connesso, presupposto e consequenziale, proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica l’a.t.i. facente capo alla Lucente s.pa., (poi trasposto dinnanzi al Tar della Lombardia a seguito di opposizione ex art.10 DPR n.11991971), ricorso che poneva a proprio fondamento il seguente unico motivo: violazione del bando del disciplinare di gara. Eccesso di potere (sviamento, erroneità dei presupposti). Violazione della par condicio: il bando di gara al punto II.2.1.4) lett e) aveva prescritto come obbligatoria l’esecuzione di specifico sopralluogo sulle aree interessate dal servizio di pulizia. Il disciplinare di gara, nel ribadire l’obbligo del sopralluogo, aveva disposto altresì l’allegazione all’offerta dell’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo, rilasciato dalla SEA, controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa. L’A.T.I. Linda S.r.l. / SNAM S.r.l. aveva presentato un attestato di avvenuto sopralluogo -effettuato dalla capogruppo Linda S.r.l.- privo della controfirma del legale rappresentante. Nonostante ciò il raggruppamento controinteressato non è stato escluso dalla gara, come prescritto dalla lex specialis.
Con la sentenza in epigrafe il Tar della Lombardia ha respinto il suddetto gravame.
L’adito Tribunale premetteva che in via preliminare occorreva respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività sollevata dalla società resistente.
Nel merito, il ricorso era ritenuto infondato. Non era controverso, nella specie, che il sopralluogo delle aree interessate dall’appalto fosse stato effettuato da parte di un soggetto formalmente incaricato dai legali rappresentanti dell’ATI controinteressata non solo di verificare lo stato dei luoghi, ma anche di firmare l’attestato rilasciato dalla stazione appaltante a seguito dell’avvenuto sopralluogo.
Si evinceva, invero, dagli atti depositati in giudizio, che un rappresentante della società Linda (signor Giovanni Russo), in data 1 luglio 2004, aveva svolto la prescritta visita delle aree interessate dall’appalto, firmando poi l’attestato di avvenuto sopralluogo insieme al responsabile (arch. Luca Majoli) per la committente SEA. In proposito giovava evidenziare che, con una nota del 23 giugno 2004, i legali rappresentanti delle società costituenti il raggruppamento aggiudicatario hanno chiesto -come prescritto dal disciplinare di gara- di effettuare il sopralluogo dell’area, indicando specificamente il nome del signor Giovanni Russo, al quale era stato attribuito sia il potere di procedere alla predetta verifica, che di firmare il relativo attestato. Da quanto sopra conseguiva che il collegamento tra l’offerta del raggruppamento aggiudicatario e l’oggetto dell’appalto (che secondo la ricorrente mancherebbe nel caso di specie) risultava garantito dal previo conferimento al predetto rappresentante del potere di verifica dello stato dei luoghi e di sottoscrizione del relativo verbale.
Né in proposito poteva condividersi quanto dedotto dalla difesa della società ricorrente, secondo la quale la sottoscrizione del legale rappresentante era richiesta a pena di esclusione dalla lex di gara. Le prescrizioni del disciplinare sanzionavano, infatti, con l’esclusione automatica (vedi pagina 8 ultimo capoverso) unicamente “l’integrale omissione dei documenti/dichiarazione di cui ai punti b), c), d), e), da parte del concorrente…”, senza fare alcun riferimento alla lettera h) appositamente dedicata alla presentazione dell’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo che doveva essere rilasciato da SEA e controfirmato dal legale rappresentante dell’azienda. Del resto anche un’altra disposizione (riportata al numero 3 del disciplinare), riferendosi al sopralluogo, prevedeva l’esclusione solo per l’ipotesi di mancata effettuazione della visita delle aree interessate dal servizio di pulizia, senza fare alcun accenno alla controfirma del legale rappresentante della società concorrente.
Non potevano, altresì, persistere dubbi circa l’effettiva assunzione di responsabilità da parte del legale rappresentante di ciascuna delle società aderenti all’ATI aggiudicataria, ove si tenga conto dell’ulteriore dichiarazione resa dall’ATI medesima -prevista dalla lett. i) delle prescrizioni di gara- “di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono influire sulla sua esecuzione…”. Tali conclusioni trovavano conferma nell’orientamento della giurisprudenza amministrativa che, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti, ha avuto modo di chiarire che le formalità prescritte dal bando di gara debbono trovare rigida applicazione soltanto quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione, oppure la par condicio dei concorrenti, mentre le stesse formalità degradano a mera irregolarità, qualora le finalità perseguite risultino egualmente ed integralmente soddisfatte (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 1995, n. 167; idem sez. V, 17 gennaio 2000, n.290; TAR Lombardia, Milano, 11 dicembre 2000, n. 7702; idem 15 dicembre 2003 n. 5859).
Ne discendeva che il mancato rispetto di una formalità per dar luogo all’esclusione dalla gara, doveva essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza, con la conseguenza che costituivano mere irregolarità le semplici carenze documentali e dichiarative, allorquando gli adempimenti richiesti dal bando fossero stati comunque formalmente adempiuti. Infatti, nelle procedure concorsuali, pur dovendosi pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti, occorreva evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che avrebbe condotto ad annullare la maggior parte delle offerte, mentre è necessario esaminare se i singoli offerenti abbiano soddisfatto sostanzialmente le disposizioni del bando (cfr. TAR Campania, Salerno n. 16/2003). In assenza di un’espressa comminatoria di esclusione non può, quindi, non trovare applicazione il principio, invocato dalla difesa resistente, della massima partecipazione alle gare, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2003, n. 6332; idem, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214; TAR Lombardia, Sez. III, 11 ottobre 2004, n. 5522). In definitiva, una volta che il sopralluogo è stato svolto secondo le modalità specificamente indicate dalla lex di gara, l’esclusione dalla procedura per omessa sottoscrizione del verbale di sopralluogo da parte del legale rappresentante, pretesa dalla ricorrente, sarebbe risultata improntata ad un esasperato formalismo e si sarebbe connotata come misura tale da ostacolare anziché assicurare la scelta del contraente privato con criteri realmente efficaci, restringendo eccessivamente la partecipazione alla gara, in nome di una par condicio dei concorrenti evocata in termini troppo rigidamente intesi. Nel caso in esame, dunque, al di là di una semplice e meccanica applicazione dei principi in tema di clausole di esclusione automatica, un’interpretazione delle disposizioni del disciplinare di gara, condotta alla luce del criterio generale della tutela della partecipazione, nonchè l’analisi degli adempimenti posti in essere dall’ATI aggiudicataria, porta ad escludere la fondatezza delle censure dedotte da parte ricorrente.
Né tale conclusione poteva essere smentita dalla giurisprudenza citata dall’ATI ricorrente nella memoria depositata il 25 ottobre 2005. Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 luglio 2005, n. 3729, il supremo consesso distingueva “tra dichiarazione di sopralluogo, a carico del partecipante, e verbali di sopralluogo, a cura della stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato seguito, a meno che non sia espressamente richiesto uno specifico verbale di sopralluogo”. Viene, inoltre, evidenziato che la funzione della dichiarazione è quella di “precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione…”. Nella fattispecie era incontroverso che il sopralluogo fosse stato effettivamente svolto, con la sottoscrizione del responsabile incaricato dalla ATI aggiudicataria, per cui la decisione invocata dalla ricorrente non appariva utile, secondo quanto sopra osservato, a sostenere la fondatezza della censura dedotta. Da ultimo, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2000, n. 2668 non era pertinente al caso di specie, in quanto attinente ad una ben diversa ipotesi in cui l’omissione investiva la firma (e non la controfirma) del verbale di sopralluogo da parte di un soggetto che doveva essere munito del relativo potere a mezzo delega notarile ed il bando di gara richiedeva “espressamente ed a pena di esclusione” l’adempimento di tale formalità.

Appella l’originaria ricorrente deducendo le seguenti censure:

I. Venivano ribaditi per esteso i profili di censura e le deduzioni svolte in primo grado, citando una serie di decisioni del Consiglio di Stato a sostegno della illegittimità dell’aggiudicazione per violazione del bando e del capitolato di gara, per violazione del principio della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
La sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa dell’attestato di avvenuto sopralluogo rilasciato dall’amministrazione determina l’assunzione di responsabilità negoziale ed integra l’offerta, confermandone la ponderazione e congruità. In assenza di controfirma del legale rappresentante, l’attestato di sopralluogo sarebbe tamquam non esset, non svolgendo alcuna funzione utile. La funzione cui è diretta la dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi è quella di imporre all’aspirante aggiudicatario consapevoli determinazioni in ordine alla misura del prezzo, ponendo l’appaltante al riapro da successive pretese circa un’eventuale integrazione del rapporto contrattuale in ragione di una non perfetta conoscenza dei luoghi.
L’aver dimostrato che un incaricato dell’impresa o lo stesso legale rappresentante si è recato sui luoghi oggetto dell’appalto è circostanza fine a se stessa. E’ la sottoscrizione da parte del soggetto abilitato a vincolare l’impresa che costituisce specifica assunzione di responsabilità, con funzione negoziale e non meramente documentale, mancando la quale l’offerta sarebbe incompleta nei suoi elementi essenziali.
In fattispecie analoga la V Sez. 9.5.2000. n.2668, ha ritenuto legittima e doverosa l’esclusione dalla gara del ricorrente. Viene altresì citata la decisione V, 7 luglio 2005, n.3729.
Se ne deduceva, per l’appellante, che, nella fattispecie, la mancata sottoscrizione del verbale di sopralluogo da parte del rappresentante dell’impresa vanificasse la funzione che la legge e il bando assegnano alla dichiarazione di presa visione dei luoghi dell’appalto. La difformità dunque è duplice: a) il verbale di sopralluogo è difforme da quello richiesto dalle prescrizioni di gara, in quanto carente della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa; b) la mancata sottoscrizione implica l’inesistenza della “dichiarazione” e cioè la mancata produzione del suo effetto- cui la sottoscrizione era preordinata- di “precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione”.
La circostanza che il sopralluogo sia stato effettivamente effettuato da un incaricato dell’impresa non comporta l’assunzione di responsabilità da parte dell’appaltatore sulla invariabilità del prezzo.
Ciò tanto più che l’attestato rilasciato dalla SEA ai sensi delle prescrizioni di gara, pag.6, lett.h), recava in calce un’espressa e chiara avvertenza: “Il presente attestato, controfirmato dal legale rappresentante della Società, dovrà essere allegato in originale alla documentazione offerta”, configurando un semplice e chiaro adempimento.
Quanto alle osservazioni di primo grado della resistente, la mancanza nelle prescrizioni di gara della espressa sanzione dell’esclusione per il contestato inadempimento, la semplice lettura della clausola di gara di cui alla pag.8 delle prescrizioni convince che essa non esaurisce il regime sanzionatorio, limitandosi a contemplare le ipotesi di incompletezza della documentazione ritenute ex ante di gravità tale da comportare comunque l’esclusione automatica dell’offerta, senza lasciare ambiti discrezionali ala Commissione, ma senza esaurire il regime sanzionatorio. Occorre quindi verificare se la controfirma del legale rappresentante in calce al verbale di sopralluogo risponde ad uno specifico interesse dell’amministrazione e a ciò ha dato risposta positiva la richiamata decisione V, 7 luglio 2005, n.3729. Poiché la controfirma assume la funzione di “dichiarazione” vincolante per l’impresa di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta e nel calcolo della remuneratività, delle condizioni dei luoghi oggetto delle prestazioni, nel caso si ha una totale mancanza della dichiarazione dell’impresa, a seguito della mancata controfirma, dichiarazione posta nell’interesse e a garanzia dell’amministrazione. La circostanza che il sopralluogo sia stato effettivamente effettuato da un incaricato munito di apposita delega non vincola l’impresa stessa, in mancanza della sottoscrizione del legale rappresentante.
Infondato è poi l’assunto della resistente che la stessa funzione della controfirma sarebbe assolta dalla dichiarazione resa dall’aggiudicataria “di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla sua esecuzione”, come ha chiarito la già citata decisione V, n.26682000.

II. Il Tar erra nell’affermare che “il collegamento tra l’offerta di raggruppamento aggiudicatario e l’oggetto dell’appalto risulta garantito dal previo conferimento al predetto rappresentante del potere di verifica dello stato dei luoghi e di sottoscrizione del relativo verbale”. Nella nota del 23 giugno 2004 della controinteressata, cui il Tar rinvia, nessun potere di sottoscrivere il verbale viene conferito all’incaricato dell’impresa, limitandosi ad indicare il soggetto preposto alla visita dei luoghi. La controfirma del legale rappresentante era espressamente prevista dal capitolato, e appariva indispensabile proprio nella ipotesi di sopralluogo effettuato, non dal legale rappresentante, ma da un incaricato dell’impresa, come conferma la stessa struttura dell’attestato di avvenuto sopralluogo e la citata avvertenza in esso recata in calce.
In tema di rilevanza della mancata sottoscrizione come causa di esclusione, poi, il Tar erra, poiché il disciplinare da esso citato si limita a prevedere le cause di esclusione automatica per totale carenza di uno dei documenti prescritti, ma ciò non precludeva alla Commissione di comminare l’esclusione nell’ipotesi di irregolarità della documentazione prodotta ove fosse violata una prescrizione della lex specialis posta a tutela di uno specifico interesse dell’amministrazione, secondo il noto principio dell’interpretazione teleologica del bando. Non può condividersi che sarebbero rimaste confinate tra le mere irregolarità irrilevanti anche le più radicali difformità della documentazione prodotta rispetto a quella richiesta dalla lex specialis. In realtà, secondo l’esplicita previsione della clausola a pag 8 del disciplinare “L’integrale omissione dei documenti/dichiarazioni di cui ai punti b), c) d), e)…implicherà comunque l’esclusione automatica…”, ma tale clausola non esaurisce il regime sanzionatorio, dovendo la commissione comminare l’esclusione anche nelle ipotesi di incompletezza o difformità della documentazione o delle dichiarazioni prescritte quando fosse vulnerato uno specifico interesse dell’amministrazione o il principio della “par condicio”, e, nel caso, come già esposto, era chiaro lo specifico e rilevante interesse dell’amministrazione.
Né è corretto il richiamo del Tar ad un “esasperato formalismo”, poiché l’incombente richiesto alle imprese era chiaro al punto che la sua omissione appare determinata da inescusabile colpa ovvero da volontaria esclusione di una dichiarazione comportante assunzione di responsabilità negoziale.
Si ribadisce infine che non può sostenersi la presunta equipollenza tra dichiarazione omessa con la mancata sottoscrizione dell’attestato di sopralluogo da parte del legale rappresentante e dichiarazione prestata dall’impresa “di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono influire sulla sua esecuzione” (V, 26682000 citata).
Si è costituita la a.t.i. Linda s.r.l. contrastando con memoria quanto sostenuto in appello e chiedendone pertanto la reiezione.
Si altresì costituita la S.E.A. s.p.a. argomentando con ampia memoria circa l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

1. Il punto centrale della controversia è se l’inosservanza della prescrizione che imponeva di produrre, tra la “documentazione” da unire all’offerta economica, l’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo, rilasciato dalla stazione appaltante, controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa (o a.t.i.) offerente,- inosservanza specificamente consistente nella mancata controfirma in questione-, potesse determinare l’esclusione della stessa offerente.

2. E’ pacifico che la comminatoria espressa di esclusione, da parte della lex specialis della gara, fosse riservata solo alla “integrale omissione dei documenti/dichiarazioni” di cui all’elenco contenuto, infine, alla pagina 8 delle prescrizioni di gara, tra cui non rientrava la fattispecie, di omessa sottoscrizione, oggetto di contestazione nella presente causa.

3. Pertanto, in assenza di una disposizione esplicita di esclusione connessa all’inosservanza della prescrizione qui in rilievo, l’esame della sua rilevanza implica la verifica se la prescrizione stessa, (dell’apposizione della controfirma del legale rappresentante, pag.6, lettera h) delle prescrizioni), corrispondesse ad un interesse meramente formale dell’amministrazione, cioè non influente sulla tutela di esigenze di interesse pubblico che la contrattazione doveva garantire, (degradando l’inosservanza in tal caso a mera irregolarità), ovvero se fosse appunto corrispondente ad un interesse sostanziale della stessa amministrazione, correlandosi alla tutela di un obiettivo rilevante nella contrattazione dell’organismo pubblico, in quanto salvaguardato dal complessivo sistema legale degli appalti pubblici.

4. L’analisi condotta su questo terreno “teleologico”, richiamato dallo stesso appellante, dà peraltro esito negativo rispetto ad una valutazione di rilevanza della inosservanza della prescrizione in discorso e, quindi, anche rispetto alla necessità di esclusione, per ragioni di ordine sostanziale (non per espressa comminatoria), dell’impresa aggiudicataria.

5. Al riguardo basti osservare che la previsione a pena di esclusione era posta, dalle prescrizioni in questione (pag.2, punto 3), in relazione all’effettuazione del sopralluogo; ciò non può rimanere senza conseguenze nella comprensione della successiva e distinta clausola relativa alla produzione dell’originale dell’attestato di avvenuto sopralluogo rilasciato da SEA e controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa.

6. Con riferimento alla complessiva formalità documentale in questione, lo scopo essenziale perseguito dall’amministrazione, nel proprio interesse sostanziale, era quello di trovarsi a negoziare sulla base di offerte consapevoli della reale possibilità di adempiere, al contratto da stipulare, nelle concrete condizioni di fatto esistenti, senza essere esposta a successive pretese di oneri e costi aggiuntivi nascenti da un’inesatta valutazione della remuneratività dell’offerta compiuta. Su tale punto deve ravvisarsi una certa concordia tra le parti della controversia.

7. Tuttavia, l’appellante attribuisce alla specifica clausola qui in esame, (pag.6, lett.h) una funzione esclusiva e sovrabbondante, cioè quella di essere l’unica, nel complesso della prescrizioni concretamente costituenti la “lex specialis”, a garantire la suindividuata finalità negoziale della stazione appaltante.

8. In realtà, occorre valutare l’insieme della clausole che si connettono alla finalità in questione, perché altrimenti si rischia di attribuire al dato formale in contestazione una funzione che è perseguita in modo molto più diretto ed adeguato dall’assolvimento di altri adempimenti a carico dell’impresa offerente.
9. In tal senso ha buon gioco la resistente SEA che ha richiamato:
– a) la lettera i), della pag.6 della prescrizioni (“dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono influire sulla sua esecuzione nonché di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando e nelle prescrizioni di gara nello schema di contratto e suoi allegati”) ;
– b) la lettera a) della pagina 9 delle prescrizioni, con riguardo al contenuto dichiarativo dell’offerta economica, (dichiarazione attestante “che il prezzo offerto è remunerativo e che nella sua formulazione è compreso ogni e qualsiasi tipo di onere e spesa occorrente per eseguire il servizio in maniera ottimale ed alle condizioni stabilite dalla documentazione di gara”);
– c) lo schema di contratto ove si ribadiva che “l’appaltatore ha preso visione dei luoghi su cui il servizio deve essere reso ed è a conoscenza dei limiti e vincoli operativi che derivano dall’attività aeroportuale anche in relazione alla sua continuità”.

10. L’insieme di tali previsioni, rese note alle imprese offerenti, obiettivamente e in modo specifico, tutelava l’interesse sostanziale dell’amministrazione appaltante a non essere coinvolta in una contrattazione connessa ad un’incauta offerta, non meditata e portatrice di incertezze in ordine all’adempimento delle prestazioni contrattuali, nella eventuale fase dell’esecuzione dell’appalto.

11. Con riguardo alla fase del sopralluogo, anche questa si correlava a tale interesse, ma, con tutta evidenza, come momento preliminare, cioè come adempimento volto a provocare un effetto cognitivo, che costituiva il necessario presupposto per la consapevolezza e serietà della successiva offerta. E tale precedenza logica emerge con chiarezza dall’insieme delle citate prescrizioni e dalla sequenza temporale che impongono alle imprese nella formulazione delle offerte.

12. Ciò significa che l’interesse sostanziale dell’amministrazone, con riferimento specifico a tale fase, era soddisfatto in relazione alla “effettuazione” del sopralluogo, nel senso che lo stesso dovesse essere svolto dall’impresa offerente (tant’è vero che il suo preliminare svolgimento era, appunto, oggetto di una prescrizione da osservare a pena di esclusione).

13. Non corrisponde invece a tale interesse in modo adeguato, nei termini obiettivi e funzionali qui assunti, la circostanza che l’attestato di sopralluogo, una volta effettuato, fosse controfirmato dal legale rappresentante dell’impresa. Ciò per due ordini concomitanti di ragioni:
a) perché l’effettuazione del sopralluogo, debitamente attestata in verbale, già di per sé garantiva l’amministrazione dalle successive potenziali rimostranze ed eccezioni dell’impresa connesse all’eventuale allegazione di un’inesatta e carente conoscenza dei luoghi di esecuzione dell’appalto, a prescindere dalla controfirma in questione;
b) perché il connesso, e logicamente successivo, aspetto della serietà dell’offerta era garantito:
– dalla esplicita dichiarazione, direttamente funzionale all’interesse sostanziale dell’amministrazione, di conoscenza delle condizioni generali e particolari che influivano sull’esecuzione dell’appalto (pag. 6, lett.i), dichiarazione che possedeva un’autonoma e pregnante rilevanza nei sensi qui in rilievo, contrariamente a quanto sostiene l’appellante in base ad un’inesatta lettura espansiva di un precedente giurisprudenziale;
– anche, ed essenzialmente, dalla dichiarazione di remuneratività del prezzo richiesto in sede di offerta economica (pag.9, lett.a), dichiarazione il cui obbligo di produzione era, significativamente, assistito da comminatoria di esclusione.

14. Ne risulta che, dato il complesso delle disposizioni di gara in questione, non può dirsi, contrariamente all’assunto appellatorio, che, concretamente, la firma dell’attestato di sopralluogo equivalesse alla dichiarazione attestante l’assunzione di responsabilità della serietà e remuneratività dell’offerta idonea a porre l’amministrazione al riparo da eventuali successive contestazioni dell’impresa in fase di esecuzione contrattuale.

15. La firma in questione, non corrispondente, data la concreta disciplina regolante la fattispecie qui in esame, a quella presa in esame dai precedenti citati dall’appellante, si riverbera piuttosto in una formalità tesa ad assicurare, con ancor più ampio margine di certezza, l’assolvimento, da parte dell’impresa offerente, di quel momento cognitivo cui era finalizzato il sopralluogo, dandosi, cioè, certezza ulteriore che il sopralluogo avrebbe portato i suoi effetti di presa di conoscenza anche a coloro che avrebbero elaborato l’offerta economica.

16. Ma in tal senso, la certezza di tale effetto cognitivo è attestata, autonomamente, dalla stessa produzione dell’attestato in fase di offerta, poiché è evidente che i rappresentanti dell’impresa rimanevano sempre responsabilmente nella facoltà di determinarsi a non presentare l’offerta stessa, una volta che il sopralluogo non avesse fornito le dovute certezze di eseguibilità e di remuneratività in relazione alla fase di esecuzione del contratto.

17. Si deve pertanto presumere, secondo un principio di normalità e ragionevolezza dell’intendimento dei comportamenti negoziali della parte, che la stessa produzione dell’attestato implichi la autoattribuzione all’impresa, e quindi agli organi rappresentativi che ne esprimono la volontà negoziale, del suddetto effetto cognitivo.
18. Ne consegue, altrettanto, che la mancata sottoscrizione in questione, nel contesto di un’offerta contenente le ulteriori dichiarazioni più volte citate, (volte a imputare all’offerente l’effetto vincolante della serietà e impegnatività delle concrete condizioni offerte), assume perciò il valore di una mera irregolarità, non influente sul perseguimento di alcun apprezzabile interesse sostanziale della stazione appaltante (e non rientrante, per altro verso, in alcuna delle ipotesi per le quali fosse prevista espressamente l’esclusione), mentre, inoltre, non risulta idoneo a impingere, per la sua natura qui ricostruita, sul rispetto della par condicio.

19. Alla luce delle assorbenti considerazioni che precedono, l’appello va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 5000,00, di cui 4000,00 per diritti ed onorari, oltre a oneri di legge, nei confronti di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19.12.2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Sabino Luce Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 07/02/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/2/2007 n.514 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Cinotto (avv.ti Vivani, Fumarola, Montuori, Giordanengo) c. Comune di Cuorgnè (avv.ti Sereno Regis, Manni) e c. Vodafone Omnitel (avv.ti Cavallo Perin, Sica, Borghi)

gli impianti di telefonia mobile costituiscono opere di urbanizzazione primaria

1. – Autorizzazioni – installazione impianti radioelettrici – Silenzio valore di assenso – Impugnabilità.

2. – Edilizia ed urbanistica – Impianti telefonia mobile – Opere di urbanizzazione primaria – Norme sulle costruzioni – Non sono applicabili.

1. – Il silenzio su domanda di autorizzazione all’installazione impianto radioelettrico ha valore di silenzio assenso e può essere impugnato dai terzi interessati.

2. – Gli impianti di telefonia mobile sono equiparabili alle opere di urbanizzazione primaria e pertanto non sono applicabili le prescrizioni urbanistiche dettate per le costruzioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G.R. n. 1026/06 proposto da

CINOTTO SILVIO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Vivani, Lorella Fumarola, Luca Fiore, Simona Montuori e Filippo Andrea Giordanengo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15, come da mandato a margine del ricorso;

COMUNE DI CUORGNÉ, in persona del Sindaco in carica, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.C. 26 agosto 2006, n. 32 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Monica Sereno Regis ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Roberto Manni, in Torino, via Palmieri, 57, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del procuratore autorizzato a stare in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof.ri Roberto Cavallo Perin, e Marco Sica e dall’avv. Paolo Borghi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Torino, via Pietro Micca, 3, come da mandato a margine dell’at-to di costituzione in giudizio;

del silenzio-assenso del Comune di Cuorgné formatosi sull’istanza di autorizzazione all’installazione di impianti radioelettrici presentata dalla società Vodafone Omnitel N.V. in data 20 aprile 2006, con cui la predetta società è stata autorizzata, a sensi e per gli effetti dell’art. 87, comma 9 D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259, ad installare sul fondo sito in Cuorgné, via Torino, 66 (foglio 13, mappale 1643) un impianto di telefonia mobile dell’altezza di 30 metri circa, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cuorgné e della società Vodafone Omnitel N.V.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 6 febbraio 2007 l’avv. Claudio Vivani per il ricorrente, l’avv. Monica Sereno Regis per il Comune di Cuorgné e l’avv. Francesco Paolo Francica in sostituzione dell’avv. Paolo Borghi per la società controinteressata;
Vista l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;

Considerato che il ricorrente impugna il silenzio-assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione all’installazione di una stazione radio base per la telefonia cellulare presentata dalla società controinteressata, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 13 delle norme di attuazione del locale piano regolatore, in base alla quale “in tutte le costruzioni la distanza minima dal confine di proprietà è pari alla metà dell’altezza dell’edificio con un minimo assoluto di m. 5,00, ad esclusione delle costruzioni per unità produttive o artigianali (…) che osserveranno una distanza minima di 8 metri”;
Considerato che, a norma dell’art. 6, comma 1 D.L.vo 1° agosto 2003, n. 259 il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla domanda di autorizzazione all’installazione di impianti radioelettrici è espressamente qualificato come assenso;
Ritenuto che lo stesso ha pertanto valore provvedimentale ed è di conseguenza direttamente ed autonomamente impugnabile dai terzi che da esso risultino lesi (Cons. St., IV, 22 luglio 2005, n. 3916; T.A.R. Lazio, II-bis, 10 aprile 2006, n. 2573);
Ritenuto quindi che il ricorso è sotto questo profilo ammissibile;
Ritenuto che, nel merito, esso è tuttavia infondato, in quanto gli impianti di telefonia mobile da un lato non sviluppano normalmente volumetria e non determinano ingombro o impatto paragonabile a quello delle costruzioni in muratura e dall’altro sono per legge equiparati alle opere di urbanizzazione primaria, per cui ad essi non possono essere applicate per analogia le prescrizioni urbanistiche dettate per le costruzioni medesime (Cons. St., VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; T.A.R. Campania – Napoli, I, 20 dicembre 2004, n. 14908; T.A.R. Sicilia – Catania, Palermo, II, 9 maggio 2006, n. 1010);
Ritenuto che tale principio vale appunto anche per le distanze dai confini di proprietà che, a differenza delle distanze dagli obiettivi sensibili (la cui disciplina è riservata allo Stato) costituiscono appunto oggetto di prescrizioni strettamente urbanistiche, inapplicabili agli impianti per cui è causa;
Ritenuto che giustificati motivi consentono in ogni caso la compensazione integrale delle spese di giudizio fra le parti costituite;

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitiva-mente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 6 febbraio 2007 con l’intervento dei magistrati:

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Paolo Lotti – I^ Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.493 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Reita e Amerio s.a.s. (avv. Debernardi) c. Comune di Pinerolo (avv. Papa)

istituzione divieti di transito rientra nella competenza del dirigente

1. – Circolazione stradale – Divieto transito – Competenza – Dirigente.

2. – Circolazione stradale – Istituzione ufficio tecnico per il traffico – Posizione di diritto da parte del singolo – Non sussiste.

1. – La competenza ad istituire un divieto di transito su una via cittadina spetta al Dirigente e non al Sindaco.

2. – I singoli non vantano una posizione giuridica soggettiva a che l’Amministrazione tenuta ad adottare il piano di traffico urbano istituisca un ufficio tecnico per il traffico.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 76-07 proposto da

REITA E AMERIO S.A.S. DI REITA PAOLO E C., in persona dei soci accomandatari e legali rappresentanti sig. Reita Paolo e Debernardi Susanna, rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Debernardi, presso la stessa elettivamente domiciliata in Torino, via Colli n. 3,

contro

il Comune di PINEROLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Papa, presso il cui studio domicilia in Torino, via G. Balbis n. 9,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– dell’ordinanza n. 641 dell’8.11.2006 del Dirigente della Polizia Municipale di Pinerolo prot. n. 0045550;

– dell’ordinanza n. 734 del 20.12.2006 del Dirigente della Polizia Municipale di Pinerolo prot. n. 005814;

nonché di tutti gli atti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con memoria e documenti;

Visti i documenti presentati da parte ricorrente alla Camera di Consiglio;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 7 febbraio 2007, per la parte ricorrente l’avv. Debernardi e, per l’Amministrazione, l’avv. Papa;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto infondato il primo motivo di ricorso, atteso che, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 107, commi 2 e 5, d. lgs. n. 267 del 2000, rientra nelle attribuzioni del dirigente, e non del sindaco, l’adozione del provvedimento che, istituendo un divieto di transito su una determinata via cittadina, attiene alla disciplina della circolazione stradale, a nulla rilevando che l’art. 7 d. lgs. n. 285 del 1992 attribuisse specificamente la competenza al sindaco (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 dicembre 2005, n. 4361);
Ritenuta, inoltre, la competenza del Dirigente del settore Polizia municipale, atteso l’incidenza dei provvedimenti nell’ambito della viabilità e verificato che l’art. 60 dello Statuto comunale non indica una competenza diversa in tema di viabilità;
Ritenuto infondato il secondo motivo di ricorso, atteso che, come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, l’art. 36 c. strad., d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285, che prescrive l’adozione da parte dei comuni con popolazione superiore ai 30.000 abitanti, di un piano di traffico urbano (Put) e l’art. 6 d.m. lavori pubblici 12 aprile 1995, che impone ai comuni tenuti all’adozione del Put di istituire un ufficio tecnico per il traffico, con compiti di monitoraggio, di progettazione e di realizzazione di opere per la sistemazione del traffico urbano e per il controllo dell’inquinamento atmosferico ed acustico, sono disposizioni che incidono in modo unilaterale solo sulle amministrazioni comunali, dando vita a doveri a carico di queste, doveri ai quali non corrispondono posizioni giuridiche soggettive degli amministrati (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2003 , n. 5033);
Ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso, atteso che è pur vero che i provvedimenti con cui si limita la circolazione stradale devono essere sorretti da adeguata dimostrazione circa la valutazione degli interessi privati contrapposti (anche se di carattere recessivo), ma soltanto nelle ipotesi in cui tali interessi siano direttamente incisi e non riguardino il generale interesse ad un’ottimale assetto della viabilità, come risulta nella specie dal tenore del ricorso;
Ritenuti, in particolare, sufficientemente motivati i provvedimenti impugnati collegati alla maggiore fruibilità delle aree di parcheggio, con valutazione che risulta non irragionevole e, pertanto, insindacabile nel merito dal giudice amministrativo;
Ritenuto infondato il quarto motivo di ricorso (violazione art. 7 l. 241 del 1990), non risultando, nella specie, l’esistenza di soggetti direttamente incisi dal provvedimento finale;
Ritenuto infondato il quinto motivo di ricorso, atteso che le ragioni dedotte attengono a valutazioni di merito, insindacabili dal giudice amministrativo, salvo il limite dell’irragionevolezza, nella specie, non ricorrente;
Ritenuto, pertanto, infondato il ricorso;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo respinge.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA Presidente

#NOME? BAGLIETTO Consigliere

#NOME? LOTTI Primo Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.497 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Di Maria (prof. avv. Gallo) c. Comune di Nichelino (avv. Michieletto)

il provvedimento conclusivo del procedimento non può discostarsi completamente dal contenuto del preavviso di rigetto

1. – Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto ai sensi art. 10 bis L. 241/1990 – Corrispondenza puntuale con provvedimento definitivo – Non occorre.

2.- Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto ai sensi art. 10 bis L. 241/1990 – Contenuto diverso dal provvedimento definitivo – Non ammissibile.

1. – Non è richiesta una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto e quello del provvedimento conclusivo del procedimento.

2. – Il provvedimento conclusivo del procedimento non può essere fondato su ragioni del tutto nuove rispetto a quanto dedotto nel preavviso di rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– Prima Sezione –

composto dai magistrati:

– Alfredo GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 32/2007, proposto da

DI MARIA Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Emanuele Gallo, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, via Pietro Palmieri n. 40;

il COMUNE di NICHELINO, in persona del Dirigente pro tempore dell’Area Tecnica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Michieletto, elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte in Torino, corso Stati Uniti n. 45;

del provvedimento adottato dal Responsabile della posizione organizzativa del Servizio gestione urbanistica ed edilizia del Comune di Nichelino in data 31 ottobre 2006, notificato a mezzo del servizio postale con plico inoltrato il 9 novembre successivo, che ha respinto l’istanza edilizia n. 51/06 del 9 marzo 2006 presentata dal ricorrente

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Vista la domanda cautelare proposta in via incidentale dal ricorrente;
Visti gli atti e i documenti depositati dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nichelino;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Giudice relatore alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007 il referendario Richard Goso;
Uditi gli avv.ti Gallo e Michieletto per le parti;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il ricorrente presentava al Comune di Nichelino, in data 9 marzo 2006, un’istanza per la realizzazione di interventi edilizi sul fabbricato di proprietà.
A seguito di un primo preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’interessato variava il progetto, rinunciando all’esecuzione delle opere che l’Amministrazione aveva giudicato contrastanti con la disciplina urbanistica.
Seguivano ulteriori comunicazioni epistolari tra le parti, anche con l’intervento del tecnico e del legale di fiducia del ricorrente e con la comunicazione di altri due preavvisi di rigetto da parte del Comune di Nichelino.
Infine, con provvedimento del 31 ottobre 2006, l’Amministrazione intimata respingeva definitivamente l’istanza edificatoria.
Con il ricorso in trattazione, l’esponente contesta la legittimità del provvedimento di diniego, deducendo i seguenti motivi di gravame: “Violazione di legge, con riferimento all’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, all’art. 2 della legge region. Piemonte 24 aprile 2003, n. 9, e all’art. 3 della circolare regionale 9 settembre 2003, n. 5/PET, nonché con riferimento alla disciplina di zona di piano regolatore; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta, sviamento”.
Sulla scorta di tali doglianze, il ricorrente insta, in conclusione, per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione dell’esecuzione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Nichelino, contrastando la fondatezza del gravame e opponendosi al suo accoglimento.
Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007, il ricorso è stato ritenuto per la decisione immediata.

1) Considerata la rituale instaurazione del contraddittorio, la completezza della documentazione in atti e la presentazione dell’istanza cautelare, il Collegio ritiene di dover definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2) L’esponente sottopone a censura, in primo luogo, la presunta discordanza tra il contenuto dei numerosi preavvisi di rigetto susseguitisi nel procedimento e le motivazioni sulle quali si fonda il provvedimento conclusivo di diniego, deducendo al riguardo il vizio di eccesso di potere per sviamento nonché la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.
2.1) La disamina della censura richiede talune precisazioni preliminari in ordine alla funzione del preavviso di rigetto e al rapporto che, sotto il profilo dei contenuti, lega tale atto endoprocedimentale al provvedimento finale.
E’ noto che la comunicazione ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 (cosiddetto preavviso di rigetto o di diniego) costituisce un elemento procedurale doveroso nei procedimenti a iniziativa di parte, con il quale la pubblica amministrazione, anche al fine di deflazionare le possibili iniziative processuali, instaura un contraddittorio predecisorio con il privato.
Con tale atto, privo di contenuto provvedimentale, l’amministrazione rende noto il proprio intendimento (peraltro provvisorio) di determinarsi negativamente in ordine all’istanza pervenutale e consente al privato di presentare, in tempi certi, osservazioni e documenti, onde far mutare eventualmente avviso all’amministrazione medesima.
Avendo riguardo alla sopra descritta finalità dell’istituto, appare evidente come non sia richiesta una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto (ossia tra le ragioni ostative indicate con il medesimo) e quello del provvedimento conclusivo del procedimento, essendo del tutto legittimo che l’amministrazione ritenga, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, in relazione alle osservazioni del privato e anche autonomamente (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 10 aprile 2006, n. 2553).
Se non deve sussistere un rapporto di identità (nel senso sopra precisato) tra i due atti, è necessario, però, che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva (per così dire) nello schema delineato dal preavviso di rigetto, dovendosi ritenere precluso all’amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, a scanso di frustrare irrimediabilmente la funzione partecipativa e dialogica che la legge assegna all’atto di preavviso.
2.2) Tanto precisato, può procedersi allo scrutinio della censura di legittimità proposta dal ricorrente che, come già precisato, si duole della discordanza tra i contenuti del provvedimento finale e quello dei numerosi preavvisi di rigetto comunicatigli dal Comune di Nichelino.
La fondatezza della censura in esame emerge con evidenza dalla lettura degli atti del procedimento.
2.2.1) Come già accennato nelle premesse in fatto, l’istanza edilizia del 9 marzo 2006 ricevette un primo preavviso di rigetto, comunicato con nota del 20 aprile 2006, nella quale si individuavano quattro motivi ostativi all’accoglimento:
a) l’intervento di demolizione e ricostruzione della tettoia contrasta con l’art. 76 e con l’art. 81 quater delle n.t.a.;

b) l’esecuzione della scala esterna contrasta con l’art. 76 delle n.t.a.;

c) l’intervento sulla porzione di locale “officina” si configura come restauro e, pertanto, contrasta con l’art. 81 quater delle n.t.a. che, nelle fasce di rispetto dei pozzi, consente interventi fino al limite della manutenzione straordinaria;

d) l’assentibilità di qualsiasi intervento sull’immobile doveva considerarsi subordinata alla definizione della precedente istanza di condono edilizio.

2.2.2) Con nota del 3 maggio 2006, l’interessato comunicava di aver variato il progetto, rinunciando alla realizzazione della scala esterna, mantenendo la tettoia nello stato attuale e non intervenendo sulla porzione di locale “officina”.
Dovevano ritenersi così superati tre dei quattro motivi ostativi individuati dal Comune di Nichelino.
2.2.3) La civica Amministrazione, invece di emanare il provvedimento finale, rilevava, con nota del 19 luglio 2006 (anch’essa qualificata come preavviso di rigetto), la permanenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, così individuati:
a) l’intervento prevede un cambio di destinazione d’uso, con creazione di nuove unità immobiliari ad uso abitativo, in contrasto con l’art. 81 quater delle n.t.a.;

b) l’assentibilità di qualsiasi intervento sull’immobile rimaneva subordinata alla definizione della precedente istanza di condono edilizio.

2.2.4) Il terzo preavviso di rigetto in data 10 ottobre 2006, oltre a ribadire la necessità della previa definizione della domanda di condono, introduceva (anche se al fine di controdedurre alle precisazioni medio tempore formulate dal privato) un nuovo motivo di diniego, affermando che l’edificio interessato dall’iniziativa edificatoria non presentava le caratteristiche di “rustico”.
2.2.5) Il provvedimento conclusivo del procedimento, infine, è esclusivamente motivato con riferimento alla presunta carenza delle caratteristiche di “rustico” (ossia si fonda unicamente sul motivo di diniego individuato con la nota del 10 ottobre 2006) e non fa più menzione della procedura pendente di condono edilizio.
2.3) La ricostruzione di cui sopra evidenzia la discordanza tra gli atti del procedimento e il provvedimento finale.
In disparte l’abnorme durata dell’istruttoria e l’irrituale susseguirsi di atti endoprocedimentali asseritamente emanati ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, è agevole rilevare, infatti, come i motivi ostativi indicati dall’Amministrazione all’inizio del procedimento siano stati per lo più superati dall’istante e, comunque, non siano stati richiamati nel provvedimento conclusivo.
L’atto impugnato, invece, individua, quale unico motivo che si frappone all’accoglimento dell’istanza, un elemento che non era stato rilevato con il primo (e neppure con il secondo) preavviso di rigetto.
La rilevata discordanza inficia il provvedimento di diniego impugnato.

3) Il riscontrato vizio di legittimità del provvedimento impugnato, per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, preclude il vaglio delle ulteriori censure di legittimità proposte dall’esponente e impone all’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza, nell’osservanza dei principi e delle modalità qui indicati
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del grado di giudizio tra le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007.

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.503 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Giabardo (avv. Gobbi) c. Ministero dei Trasporti

inammissibilità impugnazione atto di revisione della patente di guida

Circolazione stradale – Revisione patente di guida- Atto di iniziativa del procedimento – Ricorso giurisdizionale – Non ammissibile

La revisione della patente di guida non è un atto sanzionatorio, ma è un atto di iniziativa del procedimento, destinato a concludersi con la conferma o con la revoca della patente. Pertanto essendo un atto non immediatamente lesivo, il ricorso giurisdizionale è inammissibile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai magistrati:

– Alfredo GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 38/2007, proposto da

GIABARDO Sergio, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Gobbi, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, corso Galileo Ferraris n. 135;

il MINISTERO dei TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

del decreto prot. n. 15028/IV/2, emesso il 16 ottobre 2006 dall’Ufficio provinciale di Asti della Direzione generale della motorizzazione e della sicurezza del trasporto terrestre, ai sensi dell’art. 126 bis, comma 6, C.d.S., notificato il 27 ottobre 2006, con il quale si dispone la revisione della patente di guida di cui è titolare il ricorrente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare proposta in via incidentale dal ricorrente;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Giudice relatore alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007 il referendario Richard Goso;
Udito il difensore del ricorrente, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il ricorrente contesta la legittimità del decreto in epigrafe indicato, con il quale il Ministero dei trasporti ha disposto la revisione della sua patente di guida, ai sensi dell’art. 126 bis, comma 6, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.
Precisa l’esponente che l’esaurimento del punteggio è conseguenza di un sinistro stradale verificatosi il 22 agosto 2004, a seguito del quale la Prefettura di Asti ordinava la sospensione della patente.
Detto provvedimento, però, veniva successivamente annullato dal Giudice di pace di Asti, con sentenza del 12 maggio 2005, passata in giudicato, non essendo stata provata la notificazione del verbale di contestazione dell’infrazione a fondamento della sanzione accessoria.
Il verbale dell’infrazione, invece, era comunicato dall’organo accertatore all’Anagrafe nazionale degli abilitati alla guida e comportava una decurtazione di 15 punti dalla patente dell’interessato.
Per effetto di altra infrazione (che l’esponente non contesta con il ricorso in trattazione), il punteggio si esauriva completamente e veniva, quindi, adottato il provvedimento di revisione censurato dal ricorrente.
Questi deduce, quali motivi di gravame, l’insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto del provvedimento impugnato e la violazione dell’art. 126 bis, commi 2 e 6, del d.lgs. n. 285/1992, atteso che, in assenza di notifica del verbale dell’infrazione stradale, non vi era stata rituale contestazione della commessa violazione.
In forza di tale censura di legittimità, il ricorrente insta per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione dell’esecuzione.
Non si è costituito in giudizio il Ministero dei trasporti, seppure regolarmente intimato.
Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007, il ricorso è stato ritenuto per la decisione immediata.

Considerata la rituale instaurazione del contraddittorio, il Collegio ritiene di dover definire il giudizio in sede di esame dell’istanza cautelare, con sentenza in forma semplificata, come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Il signor Sergio Giabardo contesta la legittimità del decreto con il quale l’Ufficio provinciale di Asti della motorizzazione civile ha disposto la revisione della sua patente di guida, ai sensi dell’art. 126 bis del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, per esaurimento del relativo punteggio.
Prima di procedere all’esame del merito del ricorso, il Collegio ritiene di dover verificare, d’ufficio, l’ammissibilità del gravame.
La Sezione, infatti, ha recentemente esaminato la questione relativa all’ammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento che dispone la revisione della patente di guida, sotto il profilo dell’impugnabilità di tale atto, definendola negativamente con la sentenza n. 4373 del 22 novembre 2006.
Con tale pronuncia, conforme a precedenti sentenze dei giudici amministrativi di prime cure (cfr. T.A.R. Umbria, 20 aprile 2004, n. 185), è stato precisato che la revisione della patente di guida, con invito a presentarsi a un nuovo esame di idoneità, non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, bensì atto di iniziativa del procedimento destinato a concludersi con la conferma o con la revoca della patente.
Tale atto non ha funzioni sanzionatorie o punitive, ma è unicamente finalizzato ad evitare, nell’interesse pubblico, che la conduzione di autoveicoli sia affidata a persone non capaci o non idonee alla guida, di talché se ne impone l’adozione in presenza di episodi che generino ragionevoli dubbi sulla persistenza dell’idoneità psicofisica o tecnica dell’interessato.
Tali considerazioni, formulate dalla Sezione in relazione ad un caso di revisione della patente disposta ai sensi dell’art. 128 del d.lgs. n. 285/1992, sono logicamente riferibili anche al particolare provvedimento, anch’esso privo di carattere sanzionatorio, con il quale si dispone, come nella fattispecie in esame, la revisione della patente quale conseguenza diretta della perdita totale del punteggio attribuito alla patente medesima, atteso che l’art. 126 bis del Codice della Strada pone, in buona sostanza, una presunzione di dubbio sulla oggettiva idoneità alla guida del titolare della patente che abbia subito la perdita totale del punteggio (cfr. T.R.G.A., Bolzano, 27 febbraio 2006, n. 82).
Tanto precisato, la Sezione ritiene di dover confermare i principi espressi con la precedente sentenza n. 4373/2006 e, considerando il carattere prodromico e non immediatamente lesivo del provvedimento impugnato, dichiarare l’inammissibilità del gravame.
La mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata determina l’irripetibilità delle spese del grado.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007.

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.504 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Centostazioni s.p.a. e Sadas s.p.a. (avv.ti Vinti, Montanaro) c. Comune di Novara e Regione Piemonte

illegittimità provvedimento emesso senza valutare controdeduzioni dell’istante

Procedimento amministrativo – Controdeduzioni dell’istante – Mancata considerazione nel provvedimento finale – Illegittimità

Il provvedimento di diniego di un’istanza deve indicare i motivi per i quali l’Amministrazione ha ritenuto di non condividere le controdeduzioni avanzate dal privato nel corso del procedimento; diversamente il provvedimento risulta illegittimo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai magistrati:

– Alfredo GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 52/2007, proposto dalla

CENTOSTAZIONI S.p.A., in persona dell’Amministratore Delegato Paolo Simioni, e dalla SADAS S.p.A., in persona del Consigliere delegato Luca Maria Orsenigo, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Vinti e Riccardo Montanaro ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Torino, via del Carmine n. 2;

il COMUNE di NOVARA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

la REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

• del provvedimento del Comune di Novara – Servizio gestione e sviluppo del territorio e dell’economia – Unità commercio e mercati – Ufficio commercio aree private – del 25 ottobre 2006, prot. n. 65012, ricevuto il 27 ottobre 2006, con il quale l’Amministrazione ha disposto il diniego alla domanda di autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita, settore merceologico alimentare e non, all’interno della stazione ferroviaria FF.SS., presentata con istanza del 18 luglio 2006, prot. n. 44994;

• della nota del Comune di Novara del 28 settembre 2006, prot. n. 57984/RI04 7720, contenente comunicazione dei motivi ostativi, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i.;

• di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, allo stato non conosciuto, ivi compresa la strumentazione urbanistica vigente, qualora dovesse essere interpretata nel senso di escludere la destinazione commerciale dell’area tra quelle ammesse nella stazione ferroviaria del comune di Novara.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare proposta in via incidentale dalle ricorrenti;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Giudice relatore alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007 il referendario Richard Goso;
Udito il difensore della ricorrente, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La Centostazioni S.p.A., del gruppo Ferrovie dello Stato, è titolare del diritto di utilizzazione esclusiva dei complessi immobiliari delle medie stazioni ferroviarie.
In tale qualità, la ricorrente presentava al Comune di Novara, in data 29 ottobre 2004, una denuncia di inizio attività per il ricupero e l’adeguamento funzionale del fabbricato viaggiatori della stazione ferroviaria di Novara.
In assenza di rilievi del Comune, Centostazioni dava avvio ai lavori previsti dalla d.i.a.
In data 18 luglio 2006, l’altra ricorrente – Sadas S.p.A. – presentava al Comune di Novara, sulla base degli accordi intervenuti con Centostazioni, una domanda di autorizzazione per l’insediamento, nei locali suindicati, di una media struttura di vendita di generi alimentari e non alimentari.
Il Comune, con nota del 21 agosto 2006, comunicava l’avvio del procedimento.
Faceva seguito la nota del 28 settembre 2006, con la quale la civica Amministrazione comunicava alla richiedente, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, i motivi ritenuti ostativi all’accoglimento dell’istanza, sostanzialmente identificati con la non conformità dell’intervento alle previsioni urbanistiche che non prevedono, nella porzione di edificio interessata, la destinazione d’uso commerciale.
La Società Sadas controdeduceva nel termine assegnatole.
Il Comune di Novara, però, concludeva il procedimento con la determinazione di diniego in data 21 agosto 2006, qui impugnata, ribadendo le motivazioni già esternate nel preavviso di diniego.
Le ricorrenti contestano la legittimità del provvedimento negativo, deducendo i seguenti motivi di gravame:
I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza d’istruttoria. Irragionevolezza ed illogicità grave e manifesta.
II) Violazione e falsa applicazione della normativa sul commercio. Violazione delle N.T.A. Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Violazione dei principi che regolano le attività commerciali connesse al trasporto ferroviario.
Sulla scorta di tali rilievi critici, le ricorrenti instano per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione dell’efficacia esecutiva del diniego di rilascio dell’autorizzazione commerciale; chiedono, inoltre, che il Comune di Novara sia condannato al risarcimento dei danni subiti, rappresentati, per Centostazioni, dalla perdita dei canoni di locazione che le sarebbero stati corrisposti da Sadas S.p.A. nonché dal danno all’immagine, e, per Sadas, nella perdita dei profitti che avrebbe conseguito dall’esercizio dell’attività commerciale.
Non si sono costituiti il Comune di Novara e la Regione Piemonte, seppure regolarmente intimati.
Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2007, il ricorso è stato ritenuto per la decisione immediata.

Considerando la regolare instaurazione del contraddittorio e la sufficienza della documentazione in atti, il Collegio ritiene di dover definire il giudizio in sede di esame dell’istanza cautelare, con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Appare palesemente fondato, infatti, il primo motivo di gravame, con il quale le esponenti denunciano il difetto di motivazione del provvedimento di diniego impugnato in principalità.
Come già accennato nelle premesse in fatto, con il preavviso di diniego in data 28 settembre 2006 il Comune di Novara aveva indicato i motivi che, a suo avviso, si frapponevano al rilascio dell’autorizzazione per l’insediamento di una media struttura di vendita nei locali della stazione ferroviaria.
Le ragioni ostative erano sostanzialmente identificate nella mancata previsione della destinazione d’uso commerciale (ovvero di altra destinazione comunque compatibile con l’intervento) nella porzione di edificio interessata.
La comunicazione ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, inoltre, assegnava alla richiedente il termine di dieci giorni per la presentazione di eventuali osservazioni e documenti.
Avvalendosi di tale facoltà, Sadas S.p.A. controdeduceva dettagliatamente, osservando, in buona sostanza, che il fabbricato della stazione ferroviaria non poteva ritenersi soggetto alle destinazioni d’uso previste dal piano regolatore, fermo restando che le attività commerciali di interesse dovevano ritenersi comprese nella categoria dei “servizi secondari ai viaggiatori” prevista dall’attuale destinazione urbanistica.
Le osservazioni erano corredate da allegati, tra cui copia di alcune sentenze dei giudici amministrativi asseritamente riferibili alla fattispecie controversa.
Il Comune di Novara, con provvedimento del 25 ottobre 2006, impugnato con il ricorso in trattazione, concludeva il procedimento, respingendo definitivamente l’istanza.
Tale diniego, ad avviso delle deducenti, sarebbe carente di adeguata motivazione in quanto il Comune, nel determinarsi negativamente in ordine all’istanza, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione le osservazioni svolte dal privato.
Ulteriore profilo di illegittimità è ravvisato nella circostanza che il Comune di Novara, pur concludendo il procedimento, comunicava la propria intenzione di inoltrare apposito quesito alla Regione Piemonte (ma non risulta dagli atti che l’intendimento sia stato concretizzato), così palesando l’insufficienza dell’istruttoria svolta e il carattere dubitativo della motivazione.
Lo scrutinio di legittimità può limitarsi al primo profilo di illegittimità denunciato, stante la palese fondatezza delle relative doglianze.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, è concorde nel rilevare come la fase procedimentale prevista dal citato art. 10 bis costituisca presupposto di legittimità del provvedimento finale (laddove di segno negativo).
A tal fine, peraltro, non è sufficiente che detta fase procedimentale sia stata concretamente attivata, ma occorre che l’Amministrazione espliciti compiutamente, nel provvedimento finale, le ragioni del non accoglimento delle osservazioni presentate dal privato (T.A.R. Basilicata, 2 agosto 2005, n. 738).
L’effetto deflativo del contenzioso perseguito dal legislatore, infatti, si ottiene proprio grazie alla collaborazione del privato le cui osservazioni, ove pertinenti all’oggetto del procedimento, possono chiarire elementi di fatto o giuridici erroneamente valutati o non considerati dall’amministrazione procedente (T.A.R. Sardegna, sez. II, 28 marzo 2006, n. 402).
Ne consegue l’illegittimità del provvedimento che non esterni compiutamente e specificamente la motivazione che ha indotto l’amministrazione all’adozione dell’atto pur in presenza di controdeduzioni formalizzate dal destinatario dell’azione amministrativa (T.A.R. Marche, sez. I, 7 febbraio 2006, n. 14).
Il provvedimento di diniego all’esame non soddisfa, sotto il profilo dell’adeguatezza del corredo motivazionale, i requisiti indicati, poiché, in presenza di argomentate controdeduzioni del privato, l’Amministrazione si è limitata ad un generico richiamo ai motivi ostativi individuati nel preavviso di diniego, asserendo apoditticamente l’impossibilità di accogliere l’istanza.
L’Amministrazione, per contro, era tenuta a dimostrare di aver vagliato gli elementi di valutazione apportati dal privato nonché a rendere conto, anche con motivazione sintetica, delle ragioni che la inducevano a respingerne le osservazioni.
Il provvedimento impugnato, inficiato sotto il profilo del difetto di motivazione, è quindi meritevole di annullamento.
Ne consegue che il Comune di Novara dovrà rideterminarsi in ordine all’istanza del privato, tenendo conto dei principi sopra enunciati.
L’accoglimento del ricorso per difetto di motivazione non consente, ovviamente, di vagliare la domanda di risarcimento dei danni, richiedendosi a tal fine la valutazione della fondatezza della pretesa azionata in giudizio.
Le spese di lite possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi e riservati gli ulteriori provvedimenti amministrativi.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007.

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 7 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/2/2007 n.505 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Tacchi
Ric. Pietrangeli + 2 contro Comune di porto Sant’Elpidio

offerta pubblica con rinuncia totale al rimborso spese

Appalto per l’aggiudicazione di lavori di bonifica – Presentazione delle offerte – Ribasso del 100% sul rimborso spese dei professionisti proposto in misura differente rispetto al ribasso delle altre voci – Violazione dei minimi tariffari inderogabili – Non sussiste

L’offerta caratterizzata dalla totale rinuncia al rimborso spese non viola i minimi tariffari inderogabili stabiliti dal D. M. 4.4.2001 e qualificati come inderogabili dall’art. 17, c. 14 quater, l. 11.2.1994, n. 109, in quanto tale inderogabilità si riferisce esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e non anche alle prestazioni speciali ed alle prestazioni accessorie: sicché non è da considerarsi minimo inderogabile neanche il rimborso spese in quanto esso non costituisce corrispettivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1083 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

– PETRANGELI Marco, in proprio ed in qualità di rappresentante del raggruppamento temporaneo di imprese fra le socità Integra s.r.l., Consult International s.p.a. e Iskra s.a.s.;

– PICCOLO Lazzaro, in proprio e quale amministratore unico della società Consult International s.p.a.;

– MARINI Giuseppe, in proprio e quale socio accomandatario della società Iskra s.a.s., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Marrozzini, con domicilio eletto in Ancona, al Corso Garibaldi, n.124, presso lo studio dell’avv. Fernando Piazzol

contro

– il Comune di Porto Sant’Elpidio, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto in Ancona, alla Via Matteotti, n.74, presso lo studio dell’avv. Alessandra Moneta;

– il Direttore pro-tempore dell’Area 3 “Gestione del Territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio;

nei confronti di

– ing. Davide Cesarini, in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento temporaneo di professioni sti composto da Romano Dionisi, Giuseppe Bocci, Giovanni Marrone, Graziella Pagliaretta e Clemente Folchi Vici di Arcevia, rappresentato e d
– ing. Dionisi Romano;
– ing. Bocci Giuseppe;
– prof. Marrone Giovanni;
– dott. Pagliaretta Graziella;
– dott. Folchi Vici di Arcevia Clemente;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
con decisione in forma semplificata ex art.26. comma 4° della L. n.1034/1971 ovvero previa sospensiva,
I) della determinazione n.192 in data 8.11.2005, assunta dal Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio, con la quale:
a) è stato rigettato il ricorso amministrativo proposto dal raggruppamento ricorrente avverso l’ammissione alla gara dell’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini;
b) sono statai approvati i verbali della procedura di ammissione e di partecipazione alla gara per l’affidamento della progettazione dei lavori di bonifica dell’area della ex F.I.M.;
c) è stata approvata la graduatoria di merito collocando al primo posto l’associazione temporanea tra professionisti denominata ing. Davide Cesarini ed, al secondo posto, il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente;
d) è stato affidato l’incarico provvisorio della progettazione preliminare, di quella definitiva e di quella esecutiva all’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e non al R.T.I. ricorrente, essendo stato rigettato il ricorso da quest’ultimo presentato per l’esclusione dalla gara dell’A.T.P. ing. D. Cesarini;
II) gli atti preparatori del provvedimento terminale, fra i quali i verbali di ammissione alla gara, nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione della domanda presentata dall’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e nella parte in cui è stato rigettato il ricorso amministrativo prodotto dal R.T.I. ricorrente;
III) tutti gli atti conseguenti ed, in particolare, la convenzione per l’esecuzione delle attività di cui alla gara;

e per la condanna
del Comune di Porto Sant’Elpidio e del Direttore dell’Area 3 “Gestione del Territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio al risarcimento del danno in forma specifica e, cioè, alla assegnazione delle attività al R.T.I. ricorrente Integra s.r.l. – Consult International s.p.a. – Iskra s.a.s.; ed, in via subordinata, per equivalente monetario in misura non inferiore al corrispettivo dell’appalto.

– Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 14.12.2005;
– Visti i motivi aggiunti, introdotti con atto notificato il 29.12.2005, con i quali sono stati impugnati:
1) il disciplinare di incarico professionale;
2) la lettera del dirigente dell’area 3 “Gestione del territorio” in data 27.12.2005, prot. n.30771, recante la dichiarazione che, con la sottoscrizione della convenzione di incarico a favoro dell’A.T.P. Cesarini, l’aggiudicazione provvisoria era divenuta definitiva;
– Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Sant’Elpidio, in persona del Sindaco in carica, depositato il 5.1.2006;
– Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ing. Davide Cesarini, in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento temporaneo di professionisti, depositato il 7.1.2006;
– Visto il ricorso incidentale proposto dal medesimo ing. Davide Cesarini a mezzo di atto notificato il 5.1.2006;
– Viste le memorie difensive prodotte dai ricorrenti, dal Comune di Porto Sant’Elpidio e dalla controinteressata associazione temporanea tra professionisti, a sostegno delle rispettive difese;
– Visti tutti gli atti della causa;
– Visto il dispositivo n.29, pubblicato in data 14/11/2006, ai sensi dell’art. 23/bis, comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 08/11/2006, l’avv. dott. Liana Tacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Nel 1911 nacque la F.I.M. (Fabbrica Interconsortile Marchigiana di proprietà, all’epoca, del Consorzio Cooperativo di Fermo) la quale, su una superficie di 73.000mq. sita a sud dell’abitato di Porto Sant’Elpidio e contigua al litorale marino, realizzò gli impianti per la produzione di fertilizzanti fosfatici (produzione di perfosfato).
L’attività produttiva di acido solforico venne svolta in un imponente edificio, denominato, per le sue peculiarità volumetriche e stilistiche, “la Cattedrale”.
Nel 1959 vennero realizzati ulteriori impianti (silos in cemento armato; nuovi forni; officina meccanica; laboratorio di falegnameria; binario tra la fabbrica e la stazione ferroviaria).
Nel 1970 cessò la produzione nella “Cattedrale” e nel 1983 quella dell’intero stabilimento (nel giugno vennero definitivamente chiuse le “camere a piombo”).
Nel periodo dal 1983 al 1986 la F.I.M. mantenne solo un’attività di confezionamento e logistica (macinazione, insaccamento e spedizione di materiali ) per conto della Montedison.
A causa delle materie prime colà prodotte ed impiegate per l’ottenimento del perfosfato (acido solforico e fosforite) e dei relativi scarti chimici di lavorazione l’intera area subì un processo di notevole contaminazione.
Per valutare il quale già nel 1989 intervenne la U.S.L. n.24, compiendo sondaggi ed analisi.
Successivamente, nel 1992, la Aquater s.p.a., incaricata dalla Regione, effettuò un’indagine sistematica, individuando i terreni massimamente inquinati per alta concentrazione di arsenico, rame, piombo, zinco e solfati, la cui presenza comprometteva anche le acque di falda, e segnalando la permanenza di condizioni che continuavano ad alimentare l’inquinamento, quali i serbatoi ancora pieni di acido e linee non bonificate.
I dati fattuali e/o storici surriferiti si ricavano dalla relazione del C.T.U., ing. Giuseppe Deodato, depositata agli atti del giudizio sul ricorso n.889/2001 (promosso dal Comune di Porto Sant’Elpidio contro la Soprintendenza regionale delle Marche per i beni architettonici e per il paesaggio delle Marche ed il Ministero per i beni e le attività culturali).
2.- Essendo coì emersa la necessità di provvedere, ed urgentemente, alla radicale bonifica dell’area occupata dall’ex stabilimento F.I.M., ne nacquero varie iniziative; quelle cui, nel proprio ricorso introduttivo e nei successivi atti difensivi, fa riferimento il raggruppamento temporaneo di imprese ing. Marco Petrangeli – Consult International s.p.a. ed Iskra s.a.s. e che vengono qui appresso sommariamente enunciate:
– con atto di citazione del 16.1.1994 davanti al Tribunale di Fermo il Comune di Porto Sant’Elpidio ebbe a promuovere giudizio civile contro la F.I.M. s.p.a.;
– con delibera consiliare n.105 del 14.12.1995 la medesima amministrazione comunale ebbe ad approvare il progetto di bonifica redatto, su incarico della F.I.M. s.p.a., dalla C.O.M.I.N s.r.l.;
– con delibera di Giunta n.2072 del 15 luglio 1996 la Regione Marche approvò il progetto di bonifica di che trattasi; il quale privilegiava il trattamento di inertizzazione sul posto del terreno inquinato, prevedendo limitati interventi di demolizione rig
– per reperire adeguate risorse finanziarie indispensabili alla realizzazione del progetto di bonifica il Comune di Porto Sant’Elpidio elaborò un “programma integrato di intervento”, che comprendeva il risanamento ambientale e la riqualificazione e valori
– il 9 luglio 1996 la F.I.M. si obbligò ad eseguire i lavori previsti nel progetto di bonifica ed a consentire, mediante cessione a terzi dell’area risanata, l’attivazione del programma integrato di intervento, garantendo tali impegni con polizza assicura
– il 22 ottobre 1996 l’accordo di programma integrato venne approvato con l’intervento del Comune di Porto Sant’Elpidio, della Provincia di Ascoli Piceno, della Regione Marche e di altri enti;
– l’esecuzione dei lavori di bonifica, che furono affidati alla C.O.M.I.N. s.r.l., avrebbe dovuto essere completata entro dodici mesi, e, cioè, entro il 16 gennaio 1998; e sul loro compimento a regola d’arte e secondo i tempi concordati fu chiamata a sovr
– nel gennaio del 1998 la Commissione Tecnica di Sorveglianza ebbe a rilevare significativi inadempimenti e ritardi nell’effettuazione delle opere di bonifica, a suo dire imputabili a comportamenti negligenti ed omissivi dell’impresa esecutrice e ne rifer
– a seguito di che lo stesso Sindaco, preso atto della mancata realizzazione del progetto di bonifica ed avendo ritenuto l’inadempimento della F.I.M. s.p.a., provvide a richiedere il pagamento della polizza cauzionale per l’importo di lire ottomiliardi co
– infine, con delibera consiliare n.153 del 28.12.2004 il Comune di Porto Sant’Elpidio assumeva l’indirizzo di voler avviare il procedimento sostitutivo del privato inadempiente e di provvedere d’ufficio alla progettazione ed alla conseguente esecuzione d
Donde l’indizione della pubblica gara per l’affidamento dell’incarico professionale di progettazione delle opere di bonifica per cui qui si controverte.
Come si è detto, la ricostruzione dell’antefatto quale esposta al presente paragrafo 2 poggia su dati notiziali offerti dal R.T.I. ricorrente; dati che, solo in parte, risultano corroborati da documentazione ma riguardo ai quali nè l’Amministrazione nè i controinteressati hanno avanzato smentite, ad eccezione del punto che riguarda la responsabilità per la mancata e/o incompleta esecuzione dei lavori di disinquinamento già commessi dalla F.I.M. s.p.a. alla C.O.M.I.N. s.r.l., opponendosi che essa sarebbe ascrivibile non ad inadempienza della C.O.M.I.N. esecutrice, bensì all’assenza dei dovuti pagamenti da parte della F.I.M. appaltante.
3.- Dunque, con atto datato 15.6.2005, il direttore dell’area 3° “Gestione del territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio portava a conoscenza del pubblico che l’Amministrazione comunale intendeva procedere, mediante pubblico incanto, all’affidamento dell’incarico professionale per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva delle opere di bonifica della ex F.I.M., specificandosi che l’incarico era riservato ad ingegneri ed architetti singoli od associati o a società di professionisti in ottemperanza a quanto previsto dall’art.17, commi 1° e 4 della L. n.109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni e che la progettazione avrebbe dovuto tenere conto del vincolo che la Soprintendenza ai beni architettonici di Ancona aveva apposto su due edifici e sulla base del piano di caratterizzazione approvato dalla conferenza dei servizi.
L’importo complessivo dell’intervento ammontava ad euro 6.000.000, di cui : – euro 2.000.000 relativi alla Categoria 1 b; -euro 2.000.000 relativi alla categoria 3 a; – euro 2.000.000 relativi alla categoria 9 C..
La parcella professionale sarebbe stata calcolata sulla base della tariffa professionale vigente con riferimento alle categorie 1b, 3a e 9c.
L’importo della parcella calcolata per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva era pari ad euro 231.436, 40 (oltre IVA e CNPaia), al netto dello sconto del 20% ai sensi dell’art.4, comma 12 bis della L. 26.4.1989, n.155 e comprensiva del rimborso spese del 30%.
Venivano altresì fissati i tempi per l’esecuzione del progetto.
Ai fini della partecipazione alla gara il professionista interessato avrebbe dovuto presentare:
a) una busta contenente la domanda di partecipazione (nella quale dovevano pure essere enunciate numerose dichiarazioni) e l’attestazione dei lavori svolti negli ultimi dieci anni (per tutte le categorie richieste dal bando e per l’importo di euro 8.000.000 per ogni categoria).
Tale documentazione era qualificata come documentazione amministrativa per l’ammissione alla gara;
b) un busta contenente:
1) la documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti significativi della capacità progettuale, scelti tra interventi affini a quelli oggetto dell’affidamento;
2) l’illustrazione delle modalità con cui sarebbero state svolte le prestazioni oggetto dell’incarico ed il curriculum professionale redatto secondo l’art.63, comma 2°, lettera C) del regolamento – Allegati G e H.
Tale documentazione era qualificata come offerta tecnica;
c) una busta contenente:
1) il “ ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese”;
2) la riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l’espletamento dell’incarico.
Tale documentazione era qualificata come offerta economica.
Le tre buste sigillate e controfirmate andavano inserite in un plico sigillato e controfirmato, che sarebbe dovuto pervenire all’Amministrazione entro le ore 12 del 30.8.2005.
Per la valutazione si stabiliva quanto segue: la scelta dell’incaricato sarebbe stata effettuata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa prendendosi in considerazione i seguenti elementi ai quali assegnare il seguenti punteggi massimi:
– elemento b1 (tre progetti significativi ecc.): punti 40;
-elemento b2 (illustrazione delle modalità di svolgimento dell’incarico e curricula): punti 40;
– elemento c1 (ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese): punti 15;
– elemento c2 (riduzione percentuale ai tempo fissati dal bando): punti 5.
4.- Pervenivano domande di partecipazione di n.7 raggruppamenti di professionisti.
Tra questi vi era il raggruppamento temporaneo costituito: dall’ing. Davide Cesarini, dall’ing. Romano Dionisi, dall’arch. Giuseppe Bocci, dalla biologa dott.ssa Graziella Pagliaretta, dal geologo dott. Giovanni Marrone e dal geologo dott. Clemente Folchi Vici d’Arcevia.
In seguito, il raggruppamento avente come capogruppo lo studio Associato di Geologia ed Ingegneria (S.A.G.I.) veniva escluso dalla Commissione Giudicatrice.
5.- Nella seduta del 14.9.2005 la Commissione provvedeva, preliminarmente e riservatamente, a determinare i criteri qualitativi necessari per l’applicazione del metodo del confronto a coppie, per la valutazione del coefficiente b1 (progetti già redatti) e b2 (indicazione delle prestazioni da svolgere e dei curricula).
Indi, pubblicamente, procedeva ad ammettere, in via provvisoria, tutti i raggruppamenti.
Nella seduta del 14.10.2005 la Commissione escludeva il raggruppamento S.A.G.I. e valutava i progetti affini relativi alla prima parte dell’offerta tecnica (B1).
Nella seduta del 19.10.2005 la commissione valutava le prestazioni offerte ed i curricula, relativi alla seconda parte dell’offerta tecnica (B2).
Nella seduta del 7.11.2005 la Commissione procedeva a valutare l’offerta economica, con riferimento sia al ribasso percentuale sul rimborso spese (c1) che alla riduzione del tempo di esecuzione (C2).
Dopo di che, procedeva a redigere la graduatoria complessiva di merito, che era la seguente:
……………………………………………………. Totale offerta .. Totale offerta .. Totale
……………………………………………………….. tecnica …………. economica
1) Raggruppamento Cesarini ………….. 80,00 …………… …… 6,35 ……… 86,35
2) Raggruppamento Integra ……………. 40,67 ………………… 20,00 …….. 60,67
3) Raggruppamento Di Giovanni …… 41,27 ……………….. 10,01 ……… 51,28
4) Raggruppamento Buccolini ………… 27,64 ……………….. 18,50 ……… 46,14
5) Raggruppamento Molinari ………….. 21,45 ……………….. 19,19 ……… 40,64
6) Raggruppamento Di Federico ……. 13,87 ……………….. 18,12 ……… 31,99
Nel corso della stessa seduta, l’ing. Marini Giuseppe, per conto del concorrente raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Integra s.r.l., Consult, International s.p.a. ed Iskra s.a.s. aveva presentato una memoria, con cui si richiedeva che l’A.T.P. con capogruppo ing. Cesarini Davide venisse esclusa a causa delle incompatibilità, dettagliatamente illustrate nella memoria stessa, le quali riguardavano l’arch. Giuseppe Bocci, l’ing. Romano Dionisi e la dott.ssa Graziella Pagliaretta, nonchè a causa di altra dedotta violazione procedurale .
Ma la Commissione, preso atto della contestazione, aveva stabilito di non poterla prendere in considerazione, stante il fatto che l’ammissione del raggruppamento Cesarini era già avvenuta nella prima seduta, e di sottoporla al vaglio del responsabile del procedimento.
6.- Il giorno successivo, 8 novembre 2005, il responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio adottava la determinazione n.192 con la quale, avendo esaminato, tra gli altri, il reclamo scritto avanzato dal raggruppamento Integra ed avendolo respinto sulla base delle indicazioni che nella stessa determinazione si leggono, provvedeva ad approvare i verbali della pubblica gara per l’affidamento del servizio di progettazione della bonifica dell’area della ex FIM e la relativa graduatoria finale di merito (la quale risultava identica a quella stilata dalla Commissione Giudicatrice nella seduta del 7.11.2005) e ad affidare provvisoriamente all’A.T.P. con capogruppo ing. Davide Cesarini l’incarico professionale in parola, con scioglimento della riserva all’atto della sottoscrizione della convenzione con l’A.T.P. vincitrice.
7.- Per il che le società componenti il raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la Integra s.r.l., la Consult International s.p.a. e la Iskra s.a.s. ed altresì i loro rappresentanti producevano il presente ricorso giurisdizionale amministrativo, notificato in data 14-15-16-17 dicembre 2005, col quale provvedevano ad impugnare la suddetta determinazione prot. n.192 in data 8.11.2005, gli atti di essa preparatori, tra cui i verbali di gara, in parte qua, e tutti gli atti conseguenti, tra cui, in particolare, la convenzione per l’esecuzione del servizio. Chiedevano altresì i ricorrenti che il Comune di Porto Sant’Elpidio ed il direttore dell’area 3 “Gestione del territorio” fossero condannati in forma specifica e, cioè, all’assegnazione del servizio al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo la società Integra s.r.l.; ed, in via subordinata la loro condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario in misura non inferiore al corrispettivo dell’appalto, con l’adozione di ogni opportuno provvedimento in merito.
L’annullamento degli atti impugnati veniva richiesto nelle forme del rito abbreviato ai sensi dell’art.26, comma 4° (ovvero 23 bis, comma 3°) della L. n.1034/1971 o, comunque, previa sospensiva.
A sostegno del gravame venivano proposti i seguenti motivi di diritto:
I) Violazione degli articoli 10, 13 e 17 della legge n.109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni.
Violazione del bando di gara ai punti 4-5-6.
Il raggruppamento temporaneo denominato Davide Cesarini era un raggruppamento temporaneo costituito tra professionisti (art.17, comma I°, lettera d della L: 109/1994) ed era quindi assoggettato a quanto disposto dall’art.13 della stessa legge 109/1994. A sua volta, il bando di gara prevedeva che, nella domanda di partecipazione, si sarebbe dovuto dichiarare se la partecipazione avveniva singolarmente, ovvero in raggruppamento temporaneo o con una associazione.
Orbene le domande di ammissione alla gara presentate dall’ing. Dionisi Romano, dall’arch. Giuseppe Bocci, dall’arch. Marrone Giovanni, dalla dott.ssa Pagliaretta Graziella e dall’arch. Clemente Falchi Vici affermano che la partecipazione avviene in raggruppamento temporaneo costituito coi suddetti professionisti; ma nulla dicono circa le generalità del rappresentante dell’A.T.P., che non viene indicato, nè contengono una leggibile manifestazione di volontà circa il rilascio di procura da parte di ciascun componente l’A.T.P. a favore dell’ing. Davide Cesarini; né, in altra parte della documentazione, risulta contenuto l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza all’ing. Davide Cesarini, qualificato come capogruppo, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto dei mandanti, come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. La surrilevata carenza documentale è causa di esclusione, non essendo stata presentata la dichiarazione di concorrere in associazione composta anche dal capogruppo ing. Cesarini nè essendo stata prodotta la procura a questi conferita.
La semplice e generica affermazione dei componenti di partecipare, ognuno, in qualità di mandante dell’A.T.P. non può essere ritenuta sufficiente.
Pertanto l’A.T.P. controinteressata doveva essere esclusa dalla gara, con assegnazione dell’appalto alla ricorrente.
II) Violazione degli artt. 1 e 17, comma 9 della legge 109/1994 e degli artt.75, lettera F, 88, 119 e 121 del D.P.R. 554/1999. Violazione del principio di trasparenza e par condicio nello svolgimento della gara.
Eccesso di potere per disparità di trattamento, per difetto di motivazione, per illogicità, sviamento e travisamento dei fatti.
Vanno analizzate le tre situazioni già segnalate dal raggruppamento ricorrente nel corso della gara come riferibili ad un quadro di illegittimità ed ingiustamente rigettate dalla Commissione e dal responsabile del procedimento.
A) Posizione dell’arch. Giuseppe Bocci.
Con propria determinazione n.125 del 2.8.2005, assunta quando l’indizione della gara già era avvenuta (15.6.2005), il responsabile del settore LL.PP. – che era lo stesso Presidente della Commissione di gara, nonchè organo competente all’approvazione degli atti – aveva affidato all’arch. Giuseppe Bocci il seguente incarico:” Bonifica sito inquinato ex F.I.M. – Affidamento incarico per un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale”; incarico che dunque ineriva specificamente l’area interessata dall’appalto pubblico in questione e funzionale alla predisposizione delle linee guida della progettazione di cui si discute. Che tanto costituisse interferenza rispetto alla gara è dimostrato dalla dichiarazione pubblica rilasciata dal Sindaco il 12.10.2005 (a gara ben aperta), secondo cui: “ho voluto dotarmi degli strumenti necessari per attivare l’iter della bonifica del sito ex FIM, tra i quali rientra l’affidamento degli incarichi relativi all’approfondimento del contenuto del vincolo di tutela … necessario per verificare l’incidenza della natura delle opere da progettare …”.
L’incarico in parola dunque veniva conferito all’arch. Bocci nell’agosto del 2005, quando la gara era già stata indetta e prima della presentazione e dell’esame delle offerte; di modo che, nella relazione illustrativa facente parte dell’offerta tecnica [e valutata assieme al curriculum con un massimo di 40 punti su 100: nota del Collegio] ben si è potuto affermare che “l’arch. Bocci curerà il rapporto con la Soprintendenza dei Beni Architettonici delle Marche che in coerenza con la vigente normativa sarà consultata in via preliminare alla stesura dei progetti”.
Tale particolare, letto in contrappunto con il criterio selettivo adottato dalla Commissione nel verbale del 14.9.2005 fa comprendere perchè l’A.T.P. Cesarini possa aver distanziato così cospicuamente gli altri aspiranti nella valutazione dell’offerta tecnica (punti 80, contro punti 41, 27 del secondo) e sia stata dichiarata vincitrice pur avendo presentato la peggiore offerta economica (solo punti 6,35 contro i punti 20 dell’A.T.P. ricorrente oltre che di altri ricorrenti).
La prevalenza della offerta tecnica Cesarini, rispetto a quella Integra s.r.l., è avvenuta anche a fronte di un’evidente violazione del criterio selettivo sub b) indicato dalla Commissione nella seduta del 14.9.2005.
La semplice lettura sinottica delle due relazioni [quella dell’A.T.P. Cesarini e quella del R.T.I. Integra] evidenzia un discostarsi dal criterio valutativo prescelto dalla Commissione, senza motivazione alcuna.
Ciò integra un autonomo vizio di difetto di valutazione.
In definitiva trattasi di un caso – di scuola – di avvenuta e confessata precostituzione, a favore di un concorrente, di una posizione di vantaggio (in violazione del principio della “par condicio” e di quello della trasparenza della procedura), avendo il dirigente conferito, a gara già indetta, un incarico il cui contenuto è stato quindi riversato sull’offerta tecnica e valutato dalla Commissione come titolo di merito preferenziale.
Anche per tale fattispecie, prima che di annullamento dell’atto, devesi parlare di annullamento dell’ammissione dell’A.T.P. Cesarini e di assegnazione dell’appalto all’A.T.P. ricorrente.
B) Posizione della dott.ssa Graziella Pagliaretta.
Come già eccepito nel ricorso proposto in corso di gara, la dott.ssa Pagliaretta svolge contemporaneamente le funzioni di Direttore tecnico della società Ecoelpidiense s.r.l. – concessionaria del servizio comunale di smaltimento dei rifiuti urbani – nella quale il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipa con una quota del 43% del capitale sociale.
Ivi la dott.ssa Pagliaretta ricopre il ruolo di Responsabile Tecnico ai sensi dell’art.10 del decreto 28.4.1998, n.406 (Regolamento recante norme di attuazione di direttive dell’Unione Europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, in G.U. n.296 del 25.11.1998) ed è quindi il soggetto che, ai sensi dell’art.8 di detto decreto 28.4.1998, n.406, consente alla Ecoelpidiense s.r.l. di essere iscritta all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti.
Dunque la dott.ssa Pagliaretta trovasi, rispetto alla Ecoelpidiense s.r.l., in una posizione “costitutiva” della stessa potestà di operare, in quanto le fornisce il titolo per l’iscrizione all’Albo nazionale citato.
Esiste perciò un vincolo funzionale della dott.ssa Pagliaretta con la società mista Ecoelpidiense s.r.l. e, per derivazione, con il quotista pubblico, Comune di Porto Sant’Elpidio, che è di ostacolo all’assunzione dell’attività di progettazione de qua. Trattasi infatti di attività pertinente all’oggetto statutario dell’Ecoelpidiense (il quale comprende attività di progettazione dei servizi e impianti finalizzati alla tutela ecologica ed al risanamento ambientale) e che la stessa società potrebbe essere chiamata a svolgere in proprio (art.22 della L. 142/1990, ora art.113 del D.Lgs. n.267/2000, norme che pure si assumono violate).
E’ a rilevare, a questo punto, che, nella memoria depositata il 25.10.2006, il R.T.I. ricorrente, pur ribadendo identiche censure in ordine alla posizione della dott.ssa Graziella Pagliaretta, chiarisce che ella, più esattamente, ricopre il ruolo di Responsabile tecnico del depuratore di Porto Sant’Elpidio (nota del Collegio).
Infine, nella denegata ipotesi che la partecipazione alla gara della stessa dott.ssa Pagliaretta fosse giudicata ammissibile, residuerebbero comunque vizi di disparità e di precostituita posizione più favorevole: ed infatti ella ha allegato al curriculum un progetto per il trattamento delle acque inquinate effettuato per conto della società mista Ecoelpidiense e ciò è stato dedotto dal dirigente in termini di titolo preferenziale quand’invece si trattava di motivo di sperequazione rispetto agli altri candidati: in tanto la dott.ssa Pagliaretta aveva potuto esibire un progetto di risanamento delle acque in quanto ella operava come Direttore tecnico abilitante la società mista che svolgeva i servizi per il Comune di Porto Sant’Elpidio. E la valutazione relativa a tale titolo era stata eccessiva e sperequata.
C) Posizione dell’ing. Romano Dionisi.
Come già esposto in sede di reclamo alla Commissione, per l’ing. Romano Dionisi si profilavano i seguenti motivi di esclusione.
L’ing. Dionisi risultava coprogettista del progetto di “Intervento di risanamento ambientale – Area Industriale ex-F.I.M.”, incarico affidato dalla proprietà F.I.M. s.p.a. alla COMIN s.r.l. Engineering e Risanamento Ambientale, avente sede alla via B.Croce, n.42/B1 in Roma, ditta nella quale l’ing. Romano Dionisi ricopriva il ruolo di Direttore tecnico.
Detto piano di risanamento ambientale redatto dalla società COMIN per conto della società F.I.M. nasceva dalla azioni, anche giudiziarie, che il Comune di Porto Sant’Elpidio aveva dovuto intraprendere, nel tempo, contro la F.I.M. s.p.a.; e, malgrado il progetto stesso fosse stato approvato (mediante Conferenza dei servizi dal “Comitato Tecnico Amministrativo Regionale Servizio Tutela e Risanamento Ambientale”), esso non era mai stato portato a termine, tanto da obbligare il Comune ad adottare atti sostitutivi e ad impostare l’attuale procedura.
Secondo quanto affermato dal Responsabile del Servizio nel rigettare il reclamo, l’attività svolta dall’ing. Dionisi per la COMIN non solo non avrebbe integrato un motivo di esclusione, bensì una nota di merito, visto anche che non esisteva un contenzioso con il detto professionista ma con la società F.I.M..
La questione era però ben diversa, anche in punto di fatto.
Secondo il curriculum presentato (doc. n.9), l’attività dell’ing. Dionisi non era stata circoscritta alla sola progettazione, ma era consistita anche in attività di jet groundindg ed inertizzazioni in situ, cioè in attività di esecuzione delle opere del progetto di bonifica. Tanto è vero che, sempre nella ricordata relazione, si è affermato che le dette opere sono state parzialmente eseguite dalla COMIN di Roma. La società COMIN s.r.l. di Roma, però, non è un soggetto terzo datore di lavoro dell’ing. Dionisi, ma un organismo economico direttamente riferibile allo stesso ing. Romano Dionisi. L’ing. Romano Dionisi infatti è il sostanziale proprietario della COMIN s.r.l., detenendone quote pari a 49.500 su un capitale di 50.000 quote (doc. n.11: visura soci della COMIN s.r.l.) ed infatti statutariamente vi risulta titolare di una rappresentanza speciale con delega talmente ampia da integrare una condizione di amministratore effettivo.
In altre parole l’ing. Dionisi è il vero proprietario e rappresentante legale della COMIN s.r.l. e cioè del soggetto che aveva presentato il progetto di bonifica del sito già approvato dal Comune di Porto Sant’Elpidio nel 1995 (delibera del C.C. n.105 del 14.12.1995) e che aveva anche curato i relativi lavori di appalto per conto della F.I.M., senza però portarli a termine.
L’articolo 17, comma 9, della legge 104/1994 e successive modifiche mira, nella ratio, ad assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, ad evitare che il redattore del progetto possa essere – direttamente o indirettamente – anche l’esecutore dei lavori (Cons.Stato, V Sez., 7.11.2003, n.7130).
Tale principio di separazione tra le funzioni di progettista e di appaltatore non può non valere in senso “bipolare” e cioè non solo vietando al progettista di farsi appaltatore ma anche all’appaltatore (di lavori non completati) di farsi progettista dei medesimi lavori, di completamento e/o di nuova esecuzione.
Nel caso dell’ing. Dionisi il fenomeno sarebbe appunto quello di un esecutore che “rientra dalla finestra” della gara, resasi necessaria proprio in dipendenza ed a motivo della mancata ultimazione di lavori già appaltati.
Inoltre, la storia della vicenda dei lavori già affidati alla COMIN s.r.l. evidenzia come la partecipazione dell’ing. Dionisi al raggruppamento vincitore presenti ulteriori, gravi profili di illegittimità.
Dopo le indagini eseguite nel 1992 dalla Aquater s.p.a. ed individuate tre possibili tipologie di intervento, la F.I.M., nel 1995, predispose, a mezzo della società COMIN, un progetto di bonifica da attuarsi mediante processi chimico-fisici e strutturali, con recupero del suolo e graduale bonifica della falda idrica. Il progetto fu approvato dalla Giunta Regionale il 15.7.1996.
Seguì l’elaborazione, da parte del Comune di Porto Sant’Elpidio, di un programma integrato di intervento, che, oltre alla bonifica dell’area, ne prevedeva la valorizzazione urbana: in tale programma la F.I.M. si obbligava a provvedere alla realizzazione del progetto di bonifica ed alla cessione a terzi dell’area bonificata. Il programma integrato F.I.M. venne approvato con accordo di programma stipulato il 22.10.1996 tra Comune, Provincia di Ascoli Piceno e Regione Marche, stabilendosi che esso avrebbe dovuto avere attuazione, quanto alla bonifica, entro il termine di 12 mesi e che i lavori sarebbero stati seguiti da un’apposita Commissione Tecnica di Sorveglianza, composta da rappresentanti del Comune, della Provincia e della Regione.
La COMIN era l’impresa esecutrice dei lavori. Durante lo svolgimento di essi, la Commissione ebbe a rilevare ritardi e negligenze, i quali sono specificamente descritti nella nota della Commissione stessa, datata 14.1.1998 e prodotta agli atti. Le inadempienze riscontrate dalla Commissione riguardarono le demolizioni (vedi), le inertizzazioni (vedi), il mancato collaudo dell’impianto di depurazione (vedi) e gli smaltimenti dei materiali pericolosi (vedi); parimenti, venivano constatati gravi e generali ritardi in quasi tutte le attività (vedi).
Alla luce di tali fatti, è fonte di serissima perplessità la motivazione specifica contenuta nel provvedimento impugnato secondo la quale le attività svolte in situ dall’ing. Dionisi rappresentano un titolo di merito.
Al contrario, quanto deciso dal dirigente comunale integra una violazione degli artt.75, lettera f), 88, 119 e 121 del D.P.R. n.554/1999, non essendo consentito che al responsabile di inadempimenti (escluso dalla gara ex art.75, lettera f citato) possa venire riaffidato il lavoro di completamento (delle sue violazioni).
Sussiste anche un nettissimo eccesso di potere, sia per travisamento dei fatti che per sviamento, non potendo il Comune ignorare, disattendere e/o disapplicare propri atti precedenti che erano stati adottati con preciso riguardo alle accertate inadempienze della COMIN s.r.l..
In conclusione, giusta era la doglianza del raggruppamento ricorrente e la Commissione (o il Dirigente) doveva procedere all’esclusione dell’ing. Dionisi e, per conseguenza, dell’A.T. P. Cesarini.
III) Violazione della legge n.109/1994, art.1 (principio di trasparenza). Violazione del bando ai punti 4, 5 e 6 in relazione al principio della segretezza delle offerte ed alla “par condicio” dei concorrenti. Mancata esclusione dell’A.T.P. ing. Cesarini.
Si torna ad eccepire, come già nel reclamo avanzato il 7.11.2005, che il raggruppamento ing. Cesarini aveva omesso di inserire i curricula dei professionisti nella busta contenente l’offerta tecnica, così come previsto nel bando di gara.
Tale misura era intesa a garantire che i curricula fossero a conoscenza della Commissione di gara solo in occasione della fase di valutazione tecnica e non nella fase di ammissione alla gara.
E tuttavia il dirigente aveva rigettato tale censura assumendo che non era possibile far luogo all’esclusione perchè il punto 6 del bando non prevedeva la sanzione dell’esclusione se non per i casi di mancata presentazione della documentazione.
Per contro, la giurisprudenza afferma che la inosservanza di una prescrizione, ancorchè non espressamente sanzionata nel bando con l’esclusione, non vale ad evitarla allorchè la prescrizione risulti preordinata a soddisfare un rilevante interesse pubblico.
Ciò premesso, poichè, nella fattispecie, il mancato inserimento dei curricula nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica non era stato espressamente sanzionato nel bando con l’esclusione, non è preclusa all’interprete l’indagine circa le finalità della norma che prescriveva l’inserimento dei curricula nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica. Tali finalità sono di importanza essenziale, sotto il profilo dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla “par condicio” dei concorrenti. Ergo, il mancato inserimento dei curricula nella busta chiusa dell’offerta tecnica doveva comportare l’esclusione.
8.- In data 15 novembre 2005 il Comune di Porto Sant’Elpidio, rappresentato dal responsabile del settore Lavori Pubblici, e l’associazione tra professionisti Cesarini Davide e associati, rappresentata dal capogruppo ing. Cesarini Davide, sottoscrivevano il disciplinare di incarico professionale relativo ai lavori di progettazione delle opere di bonifica dell’area della ex F.I.M..
Il giorno prima, 14 novembre 2005, i professionisti Cesarini Davide, Dionisi Romano, Bocci Giuseppe, Folchi Vici di Arcevia Clemente, Marrone Giovanni e Pagliaretta Graziella avevano costituito l’associazione temporanea professionale denominata “Cesarini Davide e Associati”, come da scrittura privata autenticata.
9.- Con nota prot.n.30771 in data 27.12.2005 il responsabile del procedimento e dirigente dell’area 3° “Gestione del territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio, rispondendo ad una richiesta di accesso agli atti notificata il 21.12.2005 dalle società ISKRA s.a.s., Integra s.r.l. e Consult International s.p.a., comunicava quanto segue:
– che l’affidamento dell’incarico di progettazione era stato perfezionato a seguito dell’approvazione della graduatoria operata con la determinazione n.192 dell’8.11.2005, che aveva approvato i verbali di gara ed aggiudicato provvisoriamente l’incarico al
– che l’aggiudicazione provvisoria di cui alla predetta determinazione era da intendersi tale perchè effettuata nei confronti di un’A.T.I. non ancora costituita, mentre, successivamente, la costituzione dell’A.T.I. stessa era stata perfezionata come ATI d
– che, il 15.11.2005, era stato sottoscritto il disciplinare di incarico, conforme a quello allegato al bando, da parte del responsabile del procedimento e del rappresentante legale dell’ATI aggiudicataria;
– che la sottoscrizione del disciplinare scioglieva la riserva circa la provvisorietà dell’aggiudicazione, essendosi costituita l’ATI ed essendo state sottoscritte dalle parti le norme regolanti il rapporto contrattuale;
– che, alla luce di quanto sopra, si rilevava che l’incarico risultava aggiudicato in maniera definitiva e che la sottoscrizione del disciplinare di incarico poneva in essere gli effetti contrattuali.
10.- A seguito di che i ricorrenti, con atto notificato il 29.12.2005, proponevano motivi aggiunti coi quali investivano anche il disciplinare di incarico professionale e la lettera prot. n.30771 in data 27.12.2005.
Nei motivi aggiunti venivano enunciate le stesse doglianze già spiegate ai numeri I, II e III del ricorso introduttivo ed, in più, si deducevano i seguenti ulteriori motivi di illegittimità:
IV) Violazione del bando di gara ai punti 4 e 7 in relazione all’art.64 del regolamento sui LL.PP. – Eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’Amministrazione ha assegnato alla offerta tecnica del raggruppamento Cesarini il maggior punteggio (80).
Nell’offerta tecnica il raggruppamento medesimo aveva presentato la relazione illustrativa, nella quale si parlava di un disciplinare interno al gruppo al fine di poter redigere il progetto secondo un cronoprogramma interno.
Tuttavia il disciplinare ed il cronoprogramma non sono stati prodotti e quindi sono elementi dichiarati ma non controllabili.
Sempre nella relazione si affermava di voler proporre, a totale carico del gruppo di lavoro e senza alcun onere per l’Amministrazione comunale, un aggiornamento dello stato di inquinamento della falda, svolgendo tale attività mediante anche il coinvolgimento del locale dipartimento ARPAM; e si assicurava che i campioni prelevati sarebbero stati analizzati presso il laboratorio Eco Control s.r.l. a cura della dott.ssa Pagliaretta, quale responsabile tecnico di detto laboratorio.
Di tali attività (di verifica dell’inquinamento, ecc.), tuttavia, nel disciplinare di incarico non v’è traccia.
Di conseguenza l’Amministrazione ha attribuito all’A.T.P. Cesarini un punteggio per un’attività non oggetto dell’incarico e quindi irrilevante ai fini della valutazione dell’offerta tecnica. Ciò vizia radicalmente la parità di trattamento e lo stesso procedimento di valutazione delle offerte.
Anche dell’intendimento di voler fornire a carico totale del gruppo di lavoro e senza spese per l’Amministrazione tutte le elaborazioni dei dati su supporti informatici da poter inserire nel sito internet del Comune, espresso nella relazione, non compare poi traccia nel disciplinare di convenzione; e dunque, anche su tale parte, la P.A. ha valutato l’offerta tecnica dell’ATP Cesarini in senso migliorativo, senza che poi la relativa attività fosse contemplata nella convenzione.
V) Violazione del bando di gara ai punti 3-4-5: Violazione della legge n.109/1994 e del D.P.R. n.157/1995 e successive modifiche.
Nella relazione relativa all’offerta tecnica dell’A.T.P. Cesarini si qualifica il prof. Giovanni Marrone come geologo-direttore del Centro di Ricerca Universitaria Scuola Blu di Martinsicuro.
Ma tale affermazione non è vera o non è completamente vera: il Centro denominato Scuola Blu non ha una effettiva veste di Centro di Ricerca Universitaria. Infatti tra di esso e l’Università di Ferrara esiste soltanto una collaborazione, come risulta dalla delibera del Consiglio di Facoltà di Scienze Matematiche, Fisiche e Naturali di Ferrara (riportata nella nota in calce).
11.- Il Comune di Porto Sant’Elpidio si costituiva in giudizio a mezzo di controricorso sul ricorso e sui motivi aggiunti, depositato il 5.1.2006; in esso confutava analiticamente e diffusamente le tesi dei ricorrenti e concludeva per la reiezione dell’impugnativa.
12.- L’ing. Davide Cesarini si costituiva in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento di professionisti a mezzo di atto notificato il 5/9 gennaio 2006 e depositato il 7.1.2006, nel quale, oltre a controdedurre con dovizia di argomentazioni in ordine a tutte le doglianze portate nel ricorso e nei motivi aggiunti, proponeva il seguente ricorso incidentale:
– Violazione degli artt.17, comma 12/ter della L. 11.2.1994, n.109 e 3, comma 1° del D.M. 4.4.2001; violazione dell’art.4, comma 12/bis del D.L. 2.3.1989, n.65, convertito in L. 26.4.1989, n.155, nonchè dei principi di cui alle sentenze della S.C. di Cass
L’associazione temporanea di imprese ricorrente ha offerto un ribasso del 100% della componente offerta economica relativa al rimborso spese, mentre l’A.T.P. Cesarini ha offerto un ribasso del 9%. L’offerta dei ricorrenti contrasta con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994, nella parte in cui la normativa dispone che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio di inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato sulla G.U. n.96 del 26 aprile 2001 ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo.
Riguardo al rimborso spese il D.M. 4.4.2001, all’art.3, stabilisce che esso deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a lire 50 milioni e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a lire 100 miliardi; che, per importi di lavori intermedi, le percentuali si calcolano per interpolazione lineare; e che, ove l’entità dei rimborsi spese e dei compensi accessori superi gli importi minimi sopra detti, devono essere prodotti i giustificativi di spesa per l’intero ammontare del rimborso o degli oneri accessori.
In definitiva oggi la tariffa degli ingegneri per i lavori pubblici stabilisce che il rimborso spese non è una componente avulsa dalla tariffa, ma una componente come le altre. Ne consegue che anche tale componente è soggetta al massimo di ribasso ammissibile, stabilito nel 20%.
Affinchè l’offerta economica fosse rispettosa dei minimi tariffari, tenuto conto della formulazione e della strutturazione dell’offerta economica di cui al bando, non potevano i concorrenti offrire un ribasso sul rimborso spese che fosse superiore al 9%, che è la percentuale praticata dall’A.T.P. Cesarini. A tale conclusione si perviene applicando la normativa citata con le interpolazioni previste.
Il ribasso del 100% delle spese – le quali sono una componente assai elevata della tariffa – esclude la serietà della domanda di partecipazione e la comparabilità delle offerte, lede la “par condicio” dei concorrenti (alcuni dei quali si adeguano ai principi che regolano la professione, mentre altri no) e finisce per determinare surrettiziamente l’erosione anche della parte indisponibile al ribasso sussistente in altre voci della tariffa.
In parole più povere: non si può aggirare il divieto di andare sotto i minimi degli onorari annullando una componente necessaria ed assolutamente non eludibile come il rimborso spese (che in uno studio tecnico sono elevatissime).
Si citano, la riguardo: TAR Liguria, II, 2.5.2005, n.575; TAR Sardegna, I, 14.12.2004, n.1909; TR Piemonte, I, 5.5.2004, n.749; ed altre.
In definitiva l’offerta della ricorrente viola palesemente i minimi tariffari, è anomala ed è, perciò, meritevole di esclusione.
Pertanto si impugnano incidentalmente la determinazione n.192 dell’8.11.2005 assunta dal responsabile dei LL.PP. del Comune di Porto Sant’Elpidio ed i verbali della procedura di gara nella parte in cui hanno ammesso l’A.T.P. Integra s.r.l., Iskra s.a.s. e Consult International s.p.a., la quale doveva essere esclusa per quanto sopra detto.
L’accoglimento di tale doglianza preclude l’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
13.- Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2006 il T.A.R. denegava la richiesta tutela cautelare, attesa la complessità di tutte le questioni implicate, fissando nel contempo l’udienza dell’8 novembre 2006 per la discussione di merito.
14.- Nella memoria difensiva prodotta il 25.10.2006 i ricorrenti controdeducevano diffusamente in ordine al ricorso incidentale e, per il resto, ribadivano gli argomenti già enunciati.
15.- In data 28.10.2006 l’A.T.P. controinteressata depositava documentazione.
16.- Negli scritti defensionali depositati il 2 novembre 2006 tanto il Comune di Porto Sant’Elpidio quanto l’A.T.P. Cesarini tornavano a spiegare le ragioni che deponevano per la reiezione del ricorso, anche in riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni.
– La causa veniva discussa alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006. Indi passava in decisione.

DIRITTO

A) Nell’atto depositato il 7.1.2006 i professionisti componenti l’associazione temporanea risultata aggiudicataria dell’incarico di progettazione, oltre a svolgere analitiche controdeduzioni in replica a tutte le censure portate nel ricorso e nei motivi aggiunti, introducono l’impugnazione, in via incidentale, della determinazione del responsabile del Settore dei lavori pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio n.192 in data 8.11.2005 e dei verbali nn.1, 2, 3 e 4 della procedura di gara per le parti in cui ammettono alla selezione il R.T.I. tra la società Integra s.r.l., la Consult International s.p.a. e la Iskra s.a.s..
Sostengono, in proposito, che l’accoglimento dell’impugnazione incidentale, comportando l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica, precluderebbe l’esame e la decisione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
2.- Presa per buona la prospettata connessione logica, si dà precedenza alla trattazione del ricorso incidentale.
3.- Assumono i controinteressati, in buona sostanza, che la parte dell’offerta economica dei ricorrenti costituita dal ribasso percentuale del corrispettivo (elemento C1) contrasterebbe con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994 nella parte in cui la normativa afferma che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio dell’inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato nella G.U. n.96 del 26.4.2001, ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo; e che contrasterebbe con l’art.3 del D.M. 4.4.2001, il quale prescrive che il rimborso delle spese e dei compensi accessori relativi agli onorari a percentuale determinati a seguito dell’applicazione delle tabelle A, B, B1, B2, B4 e B6 limitatamente ai supporti esterni all’Amministrazione, allegate al decreto stesso, deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a 50 milioni di lire e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a 100 miliardi, calcolandosi le percentuali per importi di lavori intermedi per interpolazione lineare; ed il quale stabilisce pure che, nel caso in cui l’entità dei rimborsi spese e dei compensi accessori superi gli importi minimi sopra indicati, devono essere prodotti i giustificativi di spesa per l’intero ammontare del rimborso e degli oneri accessori.
Secondo l’interpretazione offerta dai controinteressati, la voce rimborso spese non sarebbe una componente avulsa della tariffa, ma una voce come le altre e, pertanto, anche riguardo ad essa, varrebbe la regola dell’inderogabilità dei minimi tariffari sancita dall’art.17, comma 12°ter della legge n.109/1994; limiti tariffari inderogabili che, per la voce rimborso spese, sarebbero quelli indicati dall’art.3 del D.M. 4.4.2001 surriferito.
Nella fattispecie, il Comune di Porto Sant’Elpidio, secondo il bando di gara, aveva calcolato un importo della parcella per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva pari ad euro 231.436,40, già scontata del 20% (ex art.4, comma 12/bis della L. n.155/1989) e comprensiva del rimborso spese del 30%.
Orbene, il raggruppamento ricorrente ha offerto un ribasso del 100% della componente dell’offerta economica del rimborso spese; ma, così facendo, sarebbe sceso al di sotto dei minimi tariffari di cui all’art.3 del D.M. 4.4.2001; e per rispettare i quali i concorrenti non avrebbero potuto offrire un ribasso del rimborso spese che fosse superiore al 9% (che è la percentuale praticata dall’A.T.P. Cesarini).
4.- La doglianza sollevata col ricorso incidentale presenta evidenti profili di inammissibilità in quanto:
-) posto che l’Amministrazione aveva stabilito un importo dei lavori a base d’asta per complessivi euro 6.000.000,00, sul quale aveva calcolato una parcella di euro 178.028,00 (già scontata del 20%), maggiorata della voce rimborso spese per euro 53.408,00
Ma, allora, anche la controinteressata, avendo presentato una percentuale di ribasso del 9%, sarebbe scesa al di sotto del limite minimo (5,79%) da lei asserito inderogabile anche per la voce rimborso spese; e, pertanto, anche la controinteressata, che ha posto la censura in via incidentale, per la stessa ragione andava esclusa;
-) come si evince dal bando, l’Amministrazione disponeva di punti 15 al massimo (su 100), da attribuire all’elemento C1, che era la componente prezzo dell’offerta economica (l’altra componente dell’offerta economica era il tempo di esecuzione, elemento C2
Orbene, secondo il bando, i 15 punti riferibili alla componente prezzo dell’offerta economica erano da assegnare secondo il “ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese” (cioè alla percentuale del 30%, equivalente ad euro 53.408,40, fissata dall’Amministrazione in aggiunta agli onorari).
In definitiva, attenendosi alla parcella calcolata dall’Amministrazione ed allegata al bando, risultava:
– che tutte le voci tariffarie vere e proprie, essendo già state scontate del 20%, non potevano essere ulteriormente ridotte in sede di offerta;
– che non erano previsti compensi accessori sui quali poter operare una riduzione in sede di offerta;
– che l’unica voce suscettibile di ribasso in sede di offerta era quella riferibile al rimborso spese, come appunto esattamente indicato secondo la dizione del bando;
– che ad un ribasso della voce rimborso spese (espressa come percentuale del 30% degli onorari) del 100% andava attribuito il punteggio massimo previsto, che era 15; e, così, a scalare, per ribassi inferiori.
Il che è quanto è avvenuto.
L’A.T.P. controinteressata non ha impugnato, in via incidentale, anche tale clausola e/o modalità di attribuzione del punteggio per i ribassi da applicarsi unicamente al rimborso spese. E, pertanto, l’unica censura dalla stessa sollevata, che attiene ad un presunto divieto di praticare un ribasso sul rimborso spese nella misura del 100%, essendo incompatibile con la previsione esplicita del bando che, invece, consente l’attribuzione di punti da 0 a 15 in proporzione alla percentuale del ribasso sul rimborso spese dall’1% al 100%, non può trovare ingresso.
5.- Ma, superata ogni questione di ammissibilità, la doglianza in esame va respinta poichè infondata.
6.- Il problema si incentra nello stabilire se, in una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione, l’offerta caratterizzata dalla totale rinuncia al rimborso spese sia da ritenere fatta in violazione dei minimi tariffari stabiliti con il decreto del Ministero della Giustizia del 4 aprile 2001 e qualificati inderogabili dall’art.17, comma 14/quater della L. 11.2.1994, n.109.
7.- Esso, ha formato oggetto della determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assunta il 13.11.2002, n.30 (“Affidamento di incarichi di progettazione a seguito delle modifiche apportate dalla legge 1 agosto 2002, n.166”).
8.- Secondo l’Autorità, l’inderogabilità dei minimi tariffari si riferisce, ai sensi della legge n.109/1994 e successive modificazioni e del decreto del Presidente della Repubblica n.554/1999, esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e, quindi, a quelli determinati in base alle tabelle A e B, e non anche alle prestazioni speciali ed alle prestazioni accessorie; e, sempre secondo l’Autorità, non è da considerarsi minimo inderogabile neanche il rimborso spese «in quanto esso non costituisce corrispettivo» (vedi la determinazione stessa, di cui v’è copia agli atti di causa).
9.- Sul piano giurisprudenziale, si segnala una perdurante non omogeneità di soluzioni.
A fronte delle pronunce riferite nel corpo del ricorso incidentale, secondo cui anche la voce rimborso spese sarebbe una componente delle tariffe professionali e quindi non sarebbe assoggettabile a ribassi tali da incidere sui minimi inderogabili stabiliti col decreto di cui al comma 14/bis dell’art.17 della L. n.109/1994 ovvero, fino all’emanazione di questo, dal decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001, ne esistono, in misura ancor più cospicua, altre le quali affermano che i corrispettivi per le attività di progettazione sono solo quelli di cui alle tabelle A, B1, B2, B3, B5 e B6 allegate al D.M. 4 aprile 2001, secondo quanto indicato dall’art.1 del decreto stesso; e che da tali corrispettivi, che sono gli onorari per la prestazione professionale, vanno distinte le spese, le quali traggono origine dal compimento di operazioni materiali per conto e nell’interesse del cliente.
10.- I punti focali del dibattito sono stati, da ultimo, perspicuamente condensati, nella decisione n.1296 in data 13 marzo 2006 dalla V Sezione del Consiglio di Stato; la quale, confermando l’orientamento del Giudice di prime cure (TAR Emilia-Romagna, BO, sez.II, 10.6.2003, n.739) ha tracciato il quadro delle fonti normative implicate ed ha chiaramente esplicitato le ragioni per le quali non si giustifica un’estensione del regime dell’inderogabilità dagli onorari (identificati dall’art.1 del D.M. 4.4.2001 con i corrispettivi di cui alle tabelle A, B, B1, B2, B3, B5 e B6) alle spese (considerate dall’art.3 dello stesso D.M.). Ha conclusivamente osservato la V Sezione che, essendo il D.M. 4.4.2001 diretto a disciplinare la redazione del bando di gara, come si evince dalla dichiarata finalità indicata dall’art.17, comma 14/bis della L. n.109/1994, la disposizione di cui all’art.3 non può essere altrimenti intesa se non nel senso di stabilire la misura minima in cui, nella determinazione della base d’asta, l’entità della voce rimborso spese può essere calcolata in modo forfettario, limitando, in sede di liquidazione e nella sola ipotesi di importi superiori al minimo così indicato, l’onere del richiedente di esibire i titoli giustificativi della spesa per l’intero ammontare del rimborso.
Non altro dunque è il significato che il testo della norma esprime. E questa, ad ogni modo, non si occupa della rinuncia al rimborso spese; per sanzionare la quale con l’esclusione sarebbe stata necessaria una statuizione espressa.
11.- Questo Collegio non ha apprezzabili ragioni per discostarsi dall’indirizzo interpretativo recentemente ripreso dalla V Sezione del Consiglio di Stato con il supporto di ulteriori validi argomenti.
Il ricorso incidentale va pertanto rigettato.
B) Il ricorso è fondato in relazione alle censure proposte con il secondo motivo, le quali assumono un valore assorbente.
1.- Con esse il raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Integra s.r.l., Consult International s.p.a. ed Iskra s.a.s. ha lamentato che la presenza, nell’A.T.P. ing. Davide Cesarini, poi risultata vincitrice della gara, dei professionisti arch. Giuseppe Bocci, dott.ssa Graziella Pagliaretta ed ing. Romano Dionisi configura violazione degli artt.1 e 17, comma 9° della legge n.109/1994, degli artt.75, lettera f), 88, 119 e 121 del D.P.R. n.554/1999 e dei principi di trasparenza e “par condicio” nello svolgimento della gara, nonchè il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti e sviamento.
2.- I rilievi dedotti colgono nel segno.
Invertendo l’esame delle tre posizioni quali descritte nell’atto di ricorso, il Collegio osserva:
a) quanto all’ing. Romano Dionisi.
E’ documentalmente comprovato che lo stesso era amministratore unico (almeno per un certo periodo), responsabile tecnico, procuratore speciale e socio proprietario di 49.500 quote nominali (su un capitale sociale di 50.000 quote) della società COMIN s.r.l. la quale, nel 1995/1998, su incarico della proprietà F.I.M. ed a seguito di approvazione da parte del Comune di Porto Sant’Elpidio, aveva dapprima redatto un progetto di bonifica dell’area già sede degli stabilimenti per la produzione di perfosfati e, quindi, intrapreso l’esecuzione delle relative opere.
Tali attività, che comprendevano anche interventi di “jet groundindg” e di inertizzazione in situ, figuravano, del resto, nel curriculum delle esperienze professionali, presentato dall’ing. Dionisi quale elemento qualificante dell’offerta tecnica (punto B2 del bando), avendo l’ing. Dionisi espressamente inserito in detto curriculum anche gli studi, le progettazioni e le realizzazioni eseguiti come direttore tecnico della COMIN s.r.l., tra cui, appunto, il «progetto per intervento di risanamento ambientale area ex produzione fertilizzanti in Sant’Elpidio» su incarico della F.I.M. s.p.a. – Gruppo Federconsorzi (vedi alle pagine 3 e 4 del curriculum dell’ing. Romano Dionisi, documento n.9 del fascicolo prodotto dal R.T.I. ricorrente il 21.12.2005).
Ma gli interventi progettati ed eseguiti dalla COMIN s.r.l. non avevano avuto buon esito, tanto che il Comune di Porto Sant’Elpidio, a seguito della segnalazione delle inadempienze e dei ritardi da parte dalla Commissione tecnica di sorveglianza, all’uopo costituita e composta da tecnici incaricati dalla Regione Marche, dalla Provincia di Ascoli Piceno e dallo stesso Comune, avendo ritenuto l’inadempimento della F.I.M. agli obblighi assunti nell’accordo di programma stipulato nell’ottobre 1996, richiese l’escussione della cauzione.
In pratica, l’intera area e gli edifici un tempo utilizzati per la produzione industriale dei fertilizzanti chimici (in particolare la “cattedrale”) rimasero altamente inquinati, tanto che il Comune di Porto Sant’Elpidio, con atto di indirizzo assunto dal Consiglio il 28.12.2004, decise di avviare d’ufficio, in sostituzione dell’ente proprietario inadempiente, la (nuova) progettazione e realizzazione degli improcrastinabili interventi di bonifica. Donde la gara per l’affidamento dell’incarico professionale di cui è qui causa.
Esisteva dunque, oggettivamente, una commistione di posizioni nell’ing. Romano Dionisi: che risultava, allo stesso tempo, ex progettista ed esecutore inadempiente (almeno secondo quanto stabilito nel resoconto della commissione tecnica di vigilanza redatto il 14.1.1998: documento prodotto in atti il 30.12.2005), attraverso la COMIN s.r.l., delle opere di disinquinamento ed aspirante all’incarico (unitamente agli altri professionisti aderenti all’A.T.P. Cesarini) della progettazione di nuovi lavori di bonifica.
Di più: le contestazioni cui aveva dato luogo l’imperfetta e/o incompleta esecuzione delle opere da parte della COMIN s.r.l. non erano ancora state definite con la F.I.M. s.p.a. (ovvero con l’ente succedutole); e la situazione di contaminazione dei terreni, dei fabbricati e delle acque era rimasta così gravemente compromessa da indurre il Comune ad intraprendere un intervento sostitutivo diretto per sciogliere finalmente il nodo della bonifica dell’ex area industriale.
Questo essendo il quadro dei fatti, andavano selezionati dei progettisti che, da soli o associati, si presentassero come tali da garantire al massimo, anche per la loro terzietà rispetto a quanto intrapreso in passato e mai andato a buon fine, che le scelte progettuali, sia di massima che specifiche, fossero in assoluto le migliori e le più confacenti al pubblico interesse.
Tali requisiti non possedeva o, all’apparenza, non mostrava di possedere (il che è lo stesso, ai fini che qui contano) il professionista che, nel recente e non ancora esaurito passato, aveva progettato e parzialmente eseguito opere di bonifica considerate dal Comune mal fatte (vedi i documenti nn.14 e 15 depositati dal raggruppamento ricorrente il 30.12.2005); e che pertanto, nella redazione progettuale degli interventi ulteriori resisi perciò necessari, si presentava, inevitabilmente, come portatore di interessi anche propri, diversi da quello alla realizzazione del miglior risultato per la P.A. committente – cui unicamente deve indirizzarsi il professionista nell’espletamento dell’incarico commessogli – e, presumibilmente, con questo addirittura collidenti.
Orbene, secondo un incontrastato indirizzo interpretativo giurisprudenziale, le situazioni di conflitto di interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art.97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite: così Cons. di Stato, sez.V, 19.9.2006, n.5444.
Ancora: costituisce affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art.97 Cost., tanto che – secondo “ius receptum” – le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o no un risultato illegittimo: Cons. di Stato, sez.V, decisione n.5444/2006, già sopra riportata, la quale indica anche i copiosi precedenti giurisprudenziali sul punto.
b) Quanto alla biologa, dott.ssa Graziella Pagliaretta.
Hanno asserito i ricorrenti che la dott.ssa Pagliaretta, all’epoca della gara, svolgeva funzioni di direttore tecnico della società Eco Elpidiense s.r.l., concessionaria del servizio comunale di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e nella quale il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipa con una quota del 43% del capitale sociale.
Nella memoria finale prodotta il 25 ottobre 2006 gli stessi hanno precisato che la dott.ssa Pagliaretta ricopre il ruolo di responsabile tecnico del depuratore comunale, gestito dalla Eco Elpidiense s.r.l..
Tali dati di fatto trovano un riscontro preciso e certo nello stesso curriculum allegato dalla dott.ssa Pagliaretta a corredo dell’offerta tecnica; alla pagina 6 del quale leggesi: «2002 ad oggi … Riceve incarico dalla Eco Elpidiense s.r.l. per la Direzione tecnica dell’impianto di depurazione di Porto Sant’Elpidio. Tale incarico prevede il controllo di tutte le fasi depurative ed il programma degli interventi per le manutenzioni ordinarie e straordinarie delle parti elettromeccaniche (e) valutazione dei fornitori.»
La difesa dell’Amministrazione, per contro, smentisce recisamente che la dott.ssa Pagliaretta rivesta l’incarico di direttore tecnico per conto della Eco Elpidiense s.r.l. ed, allo scopo, produce una nota della Eco Elpidiense indirizzata alla dott.ssa Pagliaretta ed al direttore dell’Area 3^ del Comune ed una lettera rivolta dalla stessa dott.ssa Paglaretta alla Eco Elpidiense ed al direttore dell’Area 3^ sopra detto (documenti nn.9 e 10 del fascicolo depositato dal Comune di Porto Sant’Elpidio il 5.1.2006).
A parere del Collegio, tale corrispondenza non avvalora la smentita, attese l’ambiguità e la perplessità delle dichiarazioni in essa enunciate (l’Eco Elpidiense ricorda alla dott.ssa Pagliaretta che, come lei ben sa, non risponde al vero che ella ricopre il ruolo di Responsabile Tecnico ex art.10 del decreto 28.4.1999, n.406; ma si guarda bene dall’indicare quali siano i soggetti che svolgono la predetta funzione).
Checchè ne sia, rimane il fatto che è stata proprio la dott.ssa Pagliaretta ad indicare, nel curriculum sottoscritto di suo pugno, tra le attività e le esperienze professionali attuali, quella della direzione tecnica dell’impianto di depurazione di Porto Sant’Elpidio per incarico della Eco Elpidiense s.r.l.. Ed a tale affermazione dunque deve essere attribuito valore.
Se così è, la specifica funzione di direttore tecnico dell’impianto di depurazione comunale, esercitata dalla dott.ssa Pagliaretta per conto della Eco Elpidiense s.r.l. – società avente per oggetto sociale non solo la raccolta, il trasporto e lo smaltimento di rifiuti solidi urbani e la gestione di impianti di depurazione delle acque, ma altre numerosissime e svariate tipologie di intervento, tra cui «il risanamento ambientale di aree e strutture pubbliche e private» (vedi l’estratto camerale, documento n.8 del fascicolo prodotto dal raggruppamento ricorrente il 21.12.2005) e partecipata in larga misura (43%) dal Comune di Porto Sant’Elpidio –, vietava che ella potesse accedere all’incarico di progettazione di cui si controverte:
– da un lato, essendo legata da rapporto continuativo professionale alla Eco Elpidiense s.r.l., società cospicuamente partecipata dal Comune, l’attività prestata in tale posizione era tale da farla preferire o – il che è lo stesso – da ingenerare il ragio
– per altro verso, a causa del rapporto professionale con la Eco Elpidiense e potendo la Eco Elpidiense ben svolgere, per regola statutaria, attività di risanamento ambientale di aree e di strutture pubbliche e private, veniva ad assommarsi e ad intreccia
Se poi si considera che alla società Eco Elpidiense il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipava con una rilevante quota proprietaria la commistione di interessi e di posizioni si fa ancor più intricata: la dott.ssa Pagliaretta poteva avere interesse, nella sua collaborazione alla redazione del progetto di risanamento, a favorire l’Eco Elpidiense s.r.l. – cui era legata da stabile rapporto professionale – quale possibile esecutrice dei lavori; il Comune di Porto Sant’Elpidio poteva avere interesse, essendo comproprietario dell’Eco Elpidiense, a che l’impresa partecipata divenisse esecutrice dei lavori stessi; e la presenza della dott.ssa Pagliaretta nel team dei progettisti poteva significare che le scelte progettuali sarebbero state non neutre, ma confacenti ai mezzi ed alle capacità tecniche della Eco Elpidiense, ai fini del successivo affidamento a questa dell’esecuzione dei lavori; al che il Comune di Sant’Elpidio aveva un interesse di parte, in quanto ente comproprietario.
Anche riguardo alla prospettata situazione, dunque, si attaglia la ricordata decisione della V Sezione n.5444/2006, ultima di un filone giurisprudenziale consolidato.
c) Quanto all’arch. Giuseppe Bocci.
La posizione dell’arch. Bocci è più lineare, ma non per questo meno immune dai dedotti vizi.
Con propria determinazione del 2 agosto 2005, successiva all’indizione della gara per la progettazione (15 giugno 2005) e prima dello spirare del termine per la presentazione delle offerte (30 agosto 2005), il dirigente responsabile dell’area 3^ aveva conferito all’arch. Giuseppe Bocci l’incarico pertinente il seguente oggetto «Bonifica sito inquinamento ex F.I.M.. Affidamento incarico per un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale».
La ragione di tale specifico compito commesso all’arch. Bocci era il vincolo che la Soprintendenza ai Beni Architettonici delle Marche, qualche anno prima, aveva imposto su due edifici esistenti all’interno dell’area da bonificare ed il più imponente dei quali (la “cattedrale”) era abbisognevole esso stesso di cospicui interventi di risanamento.
Pertanto, impregiudicata la bontà delle ragioni che avevano indotto l’Amministrazione comunale a dare corso a tale incarico ed a rivolgersi all’arch. Bocci – il quale vantava anche significative esperienze professionali in materia di restauro di edifici vincolati – è comprovato “per tabulas” (vedi il bando di gara, che richiamava espressamente il vincolo apposto dalla Soprintendenza; vedi la relazione illustrativa dell’A.T.P. Cesarini – la quale andava valutata come componente dell’offerta tecnica – in cui si rilevava che uno dei due aspetti essenziali del progetto riguardava la compatibilità dell’intervento strutturale, ove necessario per la bonifica sugli edifici assoggettati al vincolo apposto dalla Soprintendenza, la “cattedrale” e la “palazzina”, ed in cui si chiariva che compito specifico dell’arch. Bocci sarebbe stato quello di curare i rapporti con la Soprintendenza ai Beni Architettonici delle Marche, da consultare in via preliminare alla stesura definitiva dei progetti) che lo specifico apporto collaborativo imputabile all’arch. Bocci era quello di salvaguardare, nella bonifica della struttura, il pregio architettonico dell’edificio vincolato detto “la cattedrale” (esempio di archeologia industriale) e che tale competenza aveva costituito un titolo di merito apprezzato con particolare favore in sede di valutazione della parte tecnica dell’offerta, rappresentata dai curricula dei professionisti aderenti al team e dalla illustrazione delle modalità di svolgimento dell’incarico progettuale (elemento B2).
Orbene, essendo l’incombenza di curare “un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale”, affidata dal Comune all’arch. Bocci a gara già bandita, direttamente pertinente l’oggetto della progettazione messa a concorso ed essendo l’incombenza stessa significativamente apprezzabile ai fini dell’attribuzione del punteggio da assegnare alla componente tecnica dell’offerta, ne consegue che risulta fondata la censura di avvenuta precostituzione, a favore di un concorrente, di una posizione di vantaggio, in violazione del principio della “par condicio” e di quello di trasparenza della procedura.
3.- Consegue da quanto sopra rilevato con riferimento alle situazioni in cui si trovavano i tre professionisti e che ne comportavano l’esclusione dalla gara, che l’A.T.P. Cesarini, di cui essi erano componenti, doveva, a sua volta, essere esclusa.
4.- Ogni altra censura portata sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti può essere assorbita.
5.- L’illegittimità della mancata esclusione inficia il risultato finale della procedura selettiva quanto all’attribuzione all’A.T.P. Cesarini del primo posto nella graduatoria di merito ed all’aggiudicazione a suo favore.
6.- Vanno pertanto annullati: – il provvedimento del responsabile del Settore dei lavori pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio n.192 in data 8.11.2005; – gli atti di esso preparatori, tra cui i verbali della Commissione giudicatrice, nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione della domanda di partecipazione presentata dall’associazione temporanea tra professionisti denominata ing. Davide Cesarini e nella parte in cui non è stato accolto il reclamo presentato dal raggruppamento Integra s.r.l.; – la successiva nota del responsabile del procedimento e dirigente dell’area 3^ prot. n.30771 del 27.12.2005.
C) Quanto al capo della domanda concernente il risarcimento del danno, valgano le considerazioni seguenti:
I.1.- Il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente riveste, riguardo all’aggiudicazione ed al conferimento dell’incarico, una posizione pretensiva c.d. a risultato garantito, basata cioè non su un’ipotesi di mera eventualità, ma su dati certi e concretamente verificabili: esso infatti risulta secondo classificato (vedi la graduatoria finale di merito dei partecipanti alla gara, stilata dalla Commissione giudicatrice il 7 novembre 2005, che ha attribuito al gruppo Integra il punteggio complessivo di 60,67, di cui punti 40,67 per la parte tecnica e punti 20 per la parte economica dell’offerta; il qual punteggio è risultato inferiore a quello di 86,35 assegnato all’A.T.P. Cesarini, ma superiore a quello riportato dagli altri quattro raggruppamenti ammessi; vedi pure la determinazione dirigenziale n.192 in data 8 novembre 2005, che ha approvato definitivamente i verbali del pubblico incanto e la graduatoria di merito, esattamente conforme a quella redatta dalla Commissione).
2.- Avendo considerazione degli esiti finali del confronto concorsuale tra tutti i partecipanti e pur tenuti presenti i metodi valutativi adoperati dalla Commissione per l’apprezzamento della componente tecnica (sistema del confronto a coppie) e della componente economica (maggior ribasso percentuale sul rimborso spese e sui tempi di esecuzione) delle offerte, non si vede come una ripetizione delle operazioni di valutazione, condotta con gli stessi criteri e parametri tra tutti i concorrenti ammessi, ad eccezione dell’A.T.P. Cesarii, possa condurre a risultati differenti da quelli già raggiunti ed in forza dei quali al raggruppamento temporaneo Integra è stato assegnato il punteggio totale di 60,67 (su 100), che le ha permesso di classificarsi al secondo posto, subito dopo l’A.T.P. Cesarini, e di sopravanzare tutti gli altri raggruppamenti partecipanti.
3.- Nè può convenirsi con la soluzione prospettata dalla controinteressata nella memoria finale, secondo cui l’aggiudicazione al gruppo Integra sarebbe impedita, puramente e semplicemente, dal fatto che il bando non prevedeva alcuno scorrimento della graduatoria (cfr. a par.16 della memoria depositata il 2.11.2006); la qual soluzione, peraltro, neppure l’Amministrazione mostra di ritenere percorribile, laddove, a proposito dell’inaccoglibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente, afferma che l’effetto proprio dell’annullamento delle operazioni di gara sarebbe quello di determinare la caducazione [della convenzione di incarico: aggiunta del Collegio] e che “in tale situazione, la sentenza di annullamento soddisferebbe la domanda di tutela giudiziaria proposta dal ricorrente, mentre i provvedimenti successivi sono rimessi alla stessa Amministrazione, la quale potrà se del caso disporre anche lo scorrimento della graduatoria e il subentro nella prestazione da parte dell’avente titolo, salvo che non ritenga motivatamente di rinnovare la gara” (vedi alle pagg.24 e 25 della memoria prodotta dal Comune di Porto Sant’Elpidio il 2.11.2005, con la giurisprudenza ivi riportata).
Il risultato additato dalla controinteressata appare infatti specioso e radicalmente contrastante con la natura sostanziale dell’interesse azionato (che è quello, concretamente positivo, ad addivenire al contratto con la P.A.; e non certo quello, negativo ed ostruzionistico, ad interferire, invalidandolo, nel contratto dalla P.A. stipulato con altri) ed a protezione del quale è apprestata la tutela giurisdizionale (che, attraverso l’annullamento degli atti illegittimi di scelta del contraente, deve tendere a reintegrare, fin dove possibile, la posizione dell’aspirante contraente ingiustamente conculcata).
La stessa giurisprudenza citata (Cons.Stato, sez.IV, 29.9.2005, n.5204) non è conferente alla fattispecie, in quanto nega l’aggiudicazione alla ditta seconda classificata ove ciò non sia previsto dal bando con riferimento al “caso di sopravvenuta incapacità o inidoneità dell’impresa originariamente aggiudicataria di eseguire l’appalto stesso”, mentre, nell’attuale controversia, trattasi di perdita dell’aggiudicazione per effetto della caducazione giurisdizione, “ex tunc”, degli atti del relativo procedimento.
4.- Dall’annullamento della procedura, viziata in quanto l’A.T.P. aggiudicataria “Cesarini Davide e associati” avrebbe dovuto essere esclusa, discende, per tutto quanto sopra detto, che il ricorrente raggruppamento ha titolo a vedersi aggiudicata la gara ed a subentrare, perciò, nel rapporto contrattuale.
5.- La soddisfazione di tali pretese è direttamente conseguente alla esecuzione della presente sentenza e costituisce adempimento degli obblighi che da essa derivano.
6.- Ciò importa, in generale, che la domanda di risarcimento dei dann attraverso la reintegrazione in forma specifica (la quale implica: – l’aggiudicazione a favore del raggruppamento secondo classificato; – la stipula con lo stesso della convenzione di incarico; – ogni altro adempimento e/o attività conseguente) proposta dal R.T.I. Integra trova soddisfazione nella stessa pronuncia di annullamento dell’esito della procedura di gara, rientrando tra gli effetti in cui si sostanzia l’esecuzione della sentenza principalmente quello di provvedere ad aggiudicarla al concorrente secondo classificato e quindi ad affidare ad esso il controverso incarico professionale (cfr. Cons.Stato, sez.VI, 14.9.2006, n.5323; TAR Lombardia, MI, sez.III, 3.2.2006, n.175; TAR Lazio, RM, sez.II/ter, 8.3.2006, n.1775).
II.1.- Venendo allo specifico, dalla produzione documentale esibita dalla difesa del Comune e da quella dell’A.T.P. controinteressata nell’imminenza dell’udienza di discussione è dato rilevare che, alla data del 24 ottobre 2006, l’incarico professionale de quo ha avuto un principio di esecuzione.
In particolare, l’A.T.P. Cesarini ha effettuato sondaggi per verificare la qualità ed il livello di inquinamento del terreno e dei corpi murari dell’edificio denominato la «cattedrale» ed ha fatto analizzare i campioni di terra e di muratura (vedi la richiesta di rimborso delle spese già sostenute, ammontanti ad euro 18.310,00, avanzata dall’ing. Davide Cesarini al Comune di Porto Sant’Elpidio il 10 ottobre 2006, doc. C, prodotto dalla controinteressata il 28.10.2006).
Sul punto, il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Porto Sant’Elpidio, nella nota datata 24 ottobre 2006, indirizzata al legale dell’Amministrazione, ha precisato che i professionisti incaricati della progettazione che ne occupa hanno maturato “un acconto pari al 50% del compenso previsto per la progettazione preliminare eseguita, successivamente alla consegna del preliminare ed entro 90 giorni dalla presentazione della documentazione fiscale prevista per legge”, documentazione fiscale che, tuttavia, non è stata prodotta per cui non è stata ancora effettuata alcuna liquidazione di parcella. Nella stessa nota, si dà conto che il progetto preliminare di bonifica prevede più soluzioni, che esso è all’esame della conferenza dei servizi ed è oggetto di studio da parte dei tecnici presso la Regione Marche e che, nel frattempo, è emersa la necessità di approfondire le analisi del terreno e della muratura della Cattedrale, anche in relazione all’istruttoria del procedimento civile promosso dal Comune contro la proprietà del sito (vedi il promemoria a firma dell’ing. S.Stefoni prodotto dalla difesa del Comune il 28.10.2006).
2.- La surriferite prestazioni già rese dall’A.T.P. Cesarini, rapportate all’entità ed alla natura delle attività complessivamente oggetto del servizio appaltato (che comprendeva la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di tutte le opere necessarie alla bonifica dell’area ex F.I.M. e la specificazione delle quali è contenuta nel disciplinare di incarico sottoscritto il 15.11.2005), lo attuano in misura minima e qualitativamente poco significativa; di talchè, essendo l’attività commessa ai progettisti ancora sostanzialmente integra, non sussistono ostacoli al subentro nell’espletamento della progettazione stessa da parte del raggruppamento ricorrente, che, quindi – fatte salve evenienze, non conosciute perchè non risultanti dagli atti di causa o perchè verificatesi dopo l’ottobre del 2006 – potrà assumere l’incarico nella sua completezza.
Del resto è lo stesso Comune resistente a sostenere che non vi sarebbe luogo a disporre il risarcimento del danno per equivalente, in quanto la documentazione versata agli atti attesta che la prestazione si trova ancora nelle fasi iniziali della sua esecuzione (progetto preliminare consegnato ma ancora in corso di esame presso la Conferenza dei Servizi) per cui l’Amministrazione potrà disporre il subentro nella prestazione da parte dell’avente titolo.
III.- Solo ove, per il verificarsi delle circostanze che qui appresso si diranno, l’affidamento dell’incarico al raggruppamento ricorrente si rivelasse impraticabile in tutto o in parte, va stabilito se sussista l’obbligo del Comune di Porto Sant’Elpidio al risarcimento del danno (per equivalente).
A parere del Collegio, tale obbligo sussiste.
1.- Accertata l’illegittimità della mancata esclusione dell’A.T.P. Cesarini e, quindi, dell’aggiudicazione a favore di questa, resta da valutare se in tale comportamento dell’Amministrazione, causativo del danno ingiusto al raggruppamento ricorrente, siano rinvenibili i presupposti per l’esenzione di colpa dell’Amministrazione stessa.
Il giudizio non può che essere negativo.
2.- In relazione all’esistenza della colpevolezza, l’attuale giurisprudenza amministrativa ha individuato, in via esemplificativa, taluni elementi in presenza dei quali essa va esclusa, quali lo scarso grado di chiarezza e di precisione della normativa violata, l’assenza di un filone giurisprudenziale consolidato sulla normativa stessa, la novità della questione esaminata, la non comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata; elementi tutti idonei ad integrare gli estremi dell’errore scusabile.
Con espressione omnicomprensiva si è affermato che l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile da parte dell’Amministrazione nella sua portata vincolante.
3.- Calando tali criteri nello specifico, non può negarsi che le ragioni per le quali le posizioni dei professionisti arch. Bocci, dott.ssa Pagliaretta ed ing. Dionisi, inseriti nel team Cesarini, presentavano evidenti profili di indebita contiguità con l’Amministrazione comunale ed, al tempo stesso, di incompatibilità nell’assunzione e nell’espletamento dell’incarico erano ben conosciute dall’Amministrazione appaltante, posto che erano a questa stessa riferibili i provvedimenti che a situazioni di preferenza avevano dato luogo (come nel caso dell’arch. Bocci) o che, comunque, l’incarico progettuale era conseguente ad una serie di vicende ultradecennali cui la stessa Amministrazione non era certo rimasta estranea (come nel caso dell’ing. Dionisi).
Anche volendo ammettere che il funzionario preposto al Settore LL.PP., che era anche il Presidente della Commissione giudicatrice nonchè il responsabile del procedimento, pur conoscendo i fatti pregressi e l’intreccio di rapporti che riguardava i tre nominati professionisti, non fosse inizialmente consapevole, sul piano giuridico, che tutto ciò poteva dar luogo a situazioni di conflitto di interesse, di lesione della “par condicio” e di violazione della trasparenza della procedura di gara tali da viziare la scelta dell’affidatario, non può disconoscersi che tale elemento soggettivo di giustificabile epperciò incolpevole ignoranza e/o imperizia è successivamente venuto meno a seguito delle circostanziate, pregnanti e ragionate doglianze contenute nell’esposto prodotto dal raggruppamento Integra in data 7 novembre 2005 alla Commissione di gara, prima che questa passasse alla valutazione delle offerte economiche e formasse quindi la graduatoria finale di merito.
In tale esposto – alla lettura del quale si rinvia (esso è allegato al verbale di gara n.4) – erano ben evidenziate le ragioni giuridiche per le quali la presenza nell’A.T.P. Cesarini dei professionisti Bocci, Pagliaretta e Dionisi si poneva in contrasto con i principi desumibili dalla legislazione sugli appalti pubblici in materia di tutela della “par condicio” e della trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica e per le quali pertanto si invitava la Commissione a voler procedere all’esclusione del raggruppamento temporaneo ing. Davide Cesarini prima dell’apertura dell’offerta economica, “onde preservare la legittimità della procedura di gara” fino ad allora posta in essere.
Come risulta dalla narrativa del fatto, il ricorso presentato dal R.T.I. Integra non ha sortito effetto alcuno. La Commissione ha stabilito di non prenderlo in considerazione poichè l’ammissione dell’A.T.P. Cesarini era già stata disposta nella prima seduta; il dirigente responsabile del Settore LL.PP. lo ha respinto, con motivazioni tanto discutibili quanto affattate, nel provvedimento assunto l’8 novembre 2005; reiezione poi (implicitamente) confermata nella nota in data 27.12.2005, con la quale ha comunicato al raggruppamento Integra che, essendosi l’A.T.P. Cesarini formalmente costituita ed essendo stato sottoscritto il disciplinare d’incarico, questo risultava aggiudicato in maniera definitiva.
4.- Alla luce delle circostanze di fatto sopra ricordate, deve concludersi che il comportamento tenuto dall’Amministrazione si presta ad essere apprezzato come denotante, se non altro, mancanza di doverosa cautela e di equanimità e pertinacia nell’errore.
IV.1.- Ciò premesso, per il caso in cui, medio tempore, per qualunque causa, l’esecuzione dell’incarico professionale affidato all’A.T.P. ing. Davide Cesarini risulti essere stata integralmente portata a termine; ovvero, per il caso in cui essa sia pervenuta ad uno stadio tale da risultare, in ragione della estrema specificità delle indagini già svolte e della peculiarità degli indirizzi già impressi alle scelte progettuali, incompatibile con l’innesto, per la parte residua, dell’attività di altri progettisti, il raggruppamento ricorrente ha diritto a conseguire dall’Amministrazione comunale di Porto Sant’Elpidio il risarcimento del danno per equivalente.
2.- Danno che si concentra nel lucro cessante, non essendo ipotizzabili esborsi di sorta nè essendo ristorabili, per altro verso, le spese sopportate per partecipare alla competizione (cfr. Cons.Giust.Amm.Reg.Siciliana, 18.4.2006, n.152).
In mancanza di qualunque prova sull’entità di tale voce di danno, può farsi applicazione, in via equitativa, di criteri astratti e presuntivi ed, in particolare, utilizzare quello desumibile dall’art.345 della L. 20.3.1865, allegato F (ora, art.122 del D.P.R. 21.12.1999, n.554), cioè il 10% dell’importo che avrebbe dovuto essere corrisposto al ricorrente R.T.I. Integra in caso di effettiva aggiudicazione. Tale importo ammonta ad euro 178.028,00 [i documenti dell’offerta economica del raggruppamento ricorrente non risultano prodotti; tuttavia, avendo lo stesso raggruppamento proposto un ribasso sulla voce rimborso spese del 100% ed ammontando il rimborso spese indicato dall’Amministrazione ad euro 53.408,40 mentre l’importo complessivo era indicato in euro 231.436,40, ne consegue che: 231.436,40 – 53.408,40 = 178.028,00] ed il 10% di euro 178.028,00 compete dunque a titolo di utile presuntivo d’impresa.
Il fatto che il compenso fosse diretto a remunerare prestazioni professionali e non servizi resi da un imprenditore non impedisce l’applicazione, in via analogica, del criterio de quo, tanto più che il raggruppamento avente diritto all’aggiudicazione non era costituito da professionisti persone fisiche ma da strutture organizzate ed operanti in veste formalmente imprenditoriale (Integra s.r.l.; Consult International s.p.a.; Iskra s.a.s.).
V.- Infine, per il caso in cui, medio tempore, le prestazioni progettuali comunque espletate dall’A.T.P. Cesarini risultino di consistenza tale da diminuire, correlativamente, l’entità del servizio ancora da svolgere ed esse, per la loro qualità oltre che quantità, risultino compatibili con la prosecuzione dell’incarico da parte di un professionista diverso, il raggruppamento Integra ha diritto a conseguire dal Comune di Porto Sant’Elpidio un parziale risarcimento per equivalente in relazione alla parte di incarico non potuta svolgere, fermo restando il suo subentro nell’esecuzione per la parte ulteriore, il quale discende come conseguenza dell’illegittima mancata aggiudicazione.
Il criterio di valutazione del danno con riferimento alla parte dell’attività già compiuta dall’A.T.P. Cesarini è identico a quello precedentemente indicato al paragrafo IV (10% del corrispettivo richiesto, in sede di offerta economica, dal R.T.I. Integra, naturalmente riferito alle prestazioni specifiche non potute effettuare).
D) Sussistono motivi che inducono a compensare integralmente tra loro le spese sopportate dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso n.1083 dell’anno 2005 Reg.Gen., in epigrafe indicato, con l’annullamento degli atti impugnati.
Respinge il ricorso incidentale.
Condanna il Comune di Porto Sant’Elpidio, in persona del legale rappresentante, al risarcimento dei danni in favore del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese Integra s.r.l. – Consult International s.p.a. – Iskra s.a.s., secondo le specificazioni di cui in motivazione.
Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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Pres. Nicastro – Rel. Cicala – P.M. Palmieri
Baccifava (avv.ti Fioretti, Cicconi) c. Prometeo s.p.a. (avv. Galvani) e c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate (Avvocatura Generale dello Stato)

giurisdizione Giudice ordinario per controversie in materia di aliquote IVA applicate da società erogatrici di servizi in misura contestata dall’utente

1. Imposte dirette – Rapporti tra impresa fornitrice prestazione e beneficiario – Giurisdizione – G.O.

2. Imposte dirette – Rapporti tra società fornitrice e Amministrazione Finanziaria – Chiamata in garanzia – Giurisdizione – Giudice Tributario.

1. La controversia tra l’impresa fornitrice di un bene e il beneficiario della prestazione colpita da imposta non assume ad oggetto un rapporto tributario, tra contribuente ed Amministrazione finanziaria, ma un rapporto di natura privatistica tra soggetti privati e pertanto la controversia spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

2. La controversia tra l’impresa fornitrice di un bene e l’Amministrazione Finanziaria spetta alla giurisdizione del Giudice Tributario e non può essere derogata mediante la chiamata dell’Amministrazione in garanzia.

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Pres. Vittoria – Rel. Picone – P.M. Palmieri
Comune di Roma (avv. Sportelli) c. Cannelli

la giurisdizione in materia di concorsi interni varia a seconda che si vogliano inquadrare i dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate oppure che si tratti di una progressione all’interno della stessa area professionale

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorsi interni – Progressioni in aree funzionali o categorie più elevate – Giurisdizione G.A.

I concorsi interni, volti ad inquadrare i dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, comportano una novazione oggettiva del rapporto di lavoro e pertanto sono da ricomprendersi tra le procedure concorsuali di assunzione che il D.Lgs. 165/01 demanda alla giurisdizione del G.A.
Invece le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria spettano alla giurisdizione del G.O.

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