G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
Caffè Concerto s.n.c. (Avv. N. Scripelliti) contro l’Agenzia del Demanio (Avvocatura dello Stato)

sulla giurisdizione del giudice ordinario a conoscere dell’impugnazione della determinazione sul quantum dell’indennità dovuta per l’occupazione senza titolo di un bene demaniale a seguito della cessazione del rapporto concessorio

Giurisdizione e competenza – Concessioni demaniali – Cessazione – Occupazione senza titolo del bene demaniale – Art. 5 L. 1034/71 – Presuppone la sussistenza dei poteri tipici dell’autorità concedente – Inapplicabilità – Rapporto di natura privatistica che oppone l’occupante all’amministrazione – Contestazione delle modalità con le quali l’amministrazione è giunta a stabilirne il quantum dell’indennità per l’occupazione – Assenza di poteri autoritativi della pubblica amministrazione – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste

In tema di concessioni demaniali, laddove il rapporto di concessione sia definitivamente cessato e perduri uno stato di occupazione senza titolo del bene demaniale, la fattispecie non è più regolata dall’art. 5 L. 1034/71, che presuppone la sussistenza dei poteri tipici dell’autorità concedente, ma è qualificabile come rapporto di natura privatistica che oppone l’occupante all’amministrazione. Nella specie viene contestata non l’esistenza del potere di determinare la relativa indennità, bensì le modalità con le quali l’amministrazione è giunta a stabilirne il quantum. Pertanto l’atto di determinazione del corrispettivo non attiene all’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, ma all’attività, esercitata iure privatorum, di gestione del medesimo con la conseguenza che le relative determinazioni appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1091/1994 proposto da
CAFFE’ CONCERTO s.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Nino Scripelliti ed elettivamente domiciliata in Firenze, via Laura n. 20;

contro

AGENZIA DEL DEMANIO (ex Intendenza di Finanza – Direzione Compartimentale del territorio per la Toscana), in persona del Direttore pro-tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
dell’atto di determinazione dell’Intendenza di Finanza, prot. 80410/93 rep. 4° /4.2.3.195 – per gli anni 1991, 1992, 1993 – dell’indennità di occupazione di terreno demaniale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2005, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. N.Scripelliti e l’avv.dello Stato U.Casali;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Scaduta la concessione di terreno demaniale in data 31.12.1990, il rapporto tra la società Caffè concerto e l’amministrazione delle Finanze, relativo all’occupazione del bene, continuava, nelle more del rinnovo, fino a quando l’ex Intendenza di Finanza emise, per la suddetta occupazione e per l’installazione di un’insegna luminosa all’ingresso del ristorante sul terreno, l’atto di determinazione dell’indennità di occupazione per gli anni 1991, 1992 e 1993.
Avverso tale atto, la società ex concessionaria ha proposto ricorso giurisdizionale deducendo le seguenti censure:
1) il potere di aumentare il canone di concessione, previsto dall’art. 12, comma 5, della legge n. 165/1990, è stato esercitato dall’amministrazione con il d.m. 20.7.1990; illegittimità della nuova determinazione anche perché in contrasto con i criteri di cui al decreto ministeriale;
2) carenza di motivazione, non valendo il generico richiamo alla valutazione operata dall’U.t.e.;
3) attesa la corrispondenza tra indennità di occupazione e canone di concessione, la prima non potrebbe essere aumentata di circa il 300% e retroattivamente, considerato il canone relativo al 1990.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avvedo la ricorrente contestato non l’an ma il quantum della somma da pagare a titolo di indennità di occupazione; nel merito, ha sostenuto la legittimità dell’atto impugnato, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
2 – La fattispecie in esame, come sopra descritta, non appare regolata dall’art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostenuto dalla ricorrente.
Tale norma, invero, disciplina, riservandole alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie relative a rapporti di concessione di beni pubblici, eccettuate quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Vero è che la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, limitata alle controversie meramente patrimoniali, recede laddove la determinazione dei canoni implichi l’esercizio di una discrezionalità da parte della pubblica amministrazione (Cass., SS. UU., 31 marzo 2005 n. 6744, che si riferisce ad un caso di concessione-contratto).
Peraltro, laddove il rapporto di concessione è definitivamente cessato e perduri uno stato di occupazione senza titolo del bene demaniale, la fattispecie non è più regolata dall’art. 5 richiamato, che presuppone la sussistenza dei poteri tipici dell’autorità concedente, ma è qualificabile come rapporto di natura privatistica che oppone l’occupante all’amministrazione della quale la ricorrente, nella specie, contesta non l’esistenza del potere di determinare la relativa indennità, bensì le modalità con le quali è giunta a stabilirne il quantum.
Ancorché presupponga il compimento di un’attività di valutazione del bene occupato, l’atto di determinazione del corrispettivo, pertanto, non attiene all’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, ma all’attività, esercitata iure privatorum, di gestione del medesimo; ne consegue che le relative determinazioni appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 dicembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

F.to Giovanni Vacirca

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 FEBBRAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.325 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
Confedilizia (Avv.ti N. Scripelliti ed E. Bellandi) contro il Comune di Pisa (Avv.ti G. Lazzeri ed E. Ridondelli)

l’impugnazione della deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

Giurisdizione e competenza – Impugnazione di una deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno – Attiene ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio – è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

L’impugnazione di una deliberazione generale adottata dall’Ente locale e concernente la determinazione dell’aliquota ICI per un dato anno, in quanto attinente ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio (avente natura discrezionale), e non già ad una fase del procedimento impositivo (e, cioè, il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l’Ente locale e, quindi, l’an ed il quantum dell’imposta) è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 601/00 proposto da
ASSOCIAZIONE DELLA PROPRIETA’ EDILIZIA DI PISA – CONFEDILIZIA, in persona del suo Presidente avv. Giuseppe Gambini e da GIULIANA DI GADDO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Nino Scripelliti e Elena Bellandi ed elettivamente domiciliati presso gli stessi in Firenze, via S.Reparata, 40;

Contro

– il COMUNE DI PISA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gloria Lazzeri e Renata Ridondelli ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di questa Segreteria Tar in Firenze, via Ricasoli, 40;

per l’annullamento
della deliberazione del C.C. del Comune di Pisa n.3 del 27.1.2000, con la quale il Comune di Pisa ha deliberato di rinnovare il contenuto della deliberazione della Giunta Comunale n.240 del 12.2.1998, stabilendo le aliquote ICI per l’anno 1998.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 1 febbraio 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo;
Udito, altresì, per la parte resistente l’avv. G.Gigliotti delegato da G.Lazzeri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) Le parti ricorrenti – premesso che questo T.A.R., avendo riconosciuto la competenza in materia del Consiglio comunale, ha annullato, con sentenza n. 1123 del 1999, la deliberazione della Giunta comunale di Pisa n. 2140 del 12.2.1998, di determinazione delle aliquote I.C.I. per l’anno 1998 – impugnano la deliberazione n. 3 del 27.1.2000, con la quale il Consiglio comunale di Pisa ha deliberato di “rinnovare” il contenuto della deliberazione annullata, deducendo al riguardo le seguenti censure:
I) Violazione dell’art. 6 del D. Lgs. n. 504/1992 e dell’art. 49, comma 2, della L. n. 449/1997. Violazione di legge per determinazione delle aliquote oltre il termine stabilito dalla disciplina del tributo.
Una volta espunta dall’ordinamento per effetto della pronuncia giurisdizionale la deliberazione originariamente adottata dalla Giunta comunale incompetente al riguardo, non vi sarebbe fonte normativa che legittimerebbe il Comune a riadottare “ora per allora “ a distanza di anni la delibera di determinazione dell’aliquota ICI per l’anno 1998 , pretendendo di non incorrere nella decadenza sancita dall’art. 6 del D.Lgs. n. 504/1992 per il caso di mancata determinazione dell’aliquota ICI entro il 31 ottobre do ogni anno.
II) Violazione dell’art. 11 delle preleggi e dei principi generali in tema di irretroattività dei regolamenti.
Il provvedimento di determinazione delle aliquote ICI avrebbe natura regolamentare e non potrebbe, pertanto, essergli attribuita efficacia retroattiva.
Le parti ricorrenti concludono per l’accoglimento delle loro ragioni.
Il Comune di Pisa si è costituito in giudizio in data 6.4.2000.
Con memoria 21.1.2005 la parte ricorrente ha insistito nelle già enunciate tesi e conclusioni.
Con scritto in pari data il Comune di Pisa, eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ha, comunque, svolto difese nel merito, affermando la legittimità del proprio operato.
Alla pubblica Udienza, tenuta in data 1° febbraio 2005 la causa è passata in decisione.
2) L’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale è infondata.
La controversia rientra nella giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo, in quanto ha per oggetto l’impugnazione di una deliberazione generale adottata dal Comune di Pisa, concernente la determinazione dell’aliquota ICI per l’anno 1998, e non già una fase del procedimento impositivo ( e, cioè, il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l’Ente locale e, quindi, l’an ed il quantum dell’imposta ).
La controversia attiene ad un iter procedimentale che precede il sorgere dell’obbligazione tributaria e che sfocia nell’adozione di un atto amministrativo generale assunto dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio ( avente natura discrezionale ) sindacabile, in via principale, in sede di giurisdizione amministrativa poiché incide sugli interessi legittimi degli amministrati ( salva la possibilità di mera disapplicazione, se rilevante in relazione al diverso oggetto – atto impositivo – dedotto in giudizio, da parte delle Commissioni tributarie, ove ritenuto – in via incidentale – illegittimo ) (cfr., in termini, TAR Puglia – Lecce – 5 aprile 2005 n. 1842 ).
Respinta l’eccezione pregiudiziale, il Collegio può procedere all’esame del merito della vicenda contenziosa sottopostagli.
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Il Collegio ritiene, infatti, che il potere del Comune di riadottare l’atto determinativo dell’aliquota ICI per l’anno 1998, pur nel caso di annullamento della deliberazione tempestivamente adottata dalla Giunta comunale, discenda dai principi generali che riguardano gli effetti (retroattivi) dell’annullamento in sede giurisdizionale di un atto amministrativo.
In adesione a quanto affermato al riguardo dal Consiglio di Stato ( cfr. V Sez. decisione 16 ottobre 1997 n. 1145, alla cui ampia motivazione sul punto si fa rinvio ) il Collegio è dell’avviso che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’atto di imposizione ( tranne che nel caso in cui il legislatore, con norma espressa, abbia escluso la possibilità di reiterazione dell’atto annullato, evenienza che, nella specie, non si verifica ) non preclude all’Ente locale l’emanazione di un provvedimento ulteriore, che si sostituisce a quello annullato, provvedimento i cui destinatari sono i medesimi soggetti destinatari dell’atto annullato.
Le considerazioni che precedono privano, ovviamente, di fondamento anche la residua censura mossa all’operato del Comune resistente.
In conclusione il ricorso va respinto.
Sussistono ragioni che consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 601/2000, di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, il 1° febbraio 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Avv. Giovanni Vacirca Presidente
dott.ssa Giacinta del Guzzo consigliere est.
dott. Andrea Migliozzi consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 FEBBRAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. Stanizzi
Iannotta Grasso (Avv. L. Parrillo) C. Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato)

sui presupposti per l’applicazione del provvedimento di dimissioni d’autorità dal Corso di Allievo Ufficiale dell’Aeronautica, ex art. 10, comma 2, R. D. 25 marzo 1941, n. 475

Militare – Corso di allievo Ufficiale – Occasionale episodio di assunzione di stupefacenti – Dimissioni d’autorità – Legittimità – Sussiste

Anche in assenza di una accertata tossicodipendenza, l’assunzione occasionale di sostanze stupefacenti può sorreggere legittimamente il giudizio di non idoneità alla prosecuzione dal Corso di Allievo Ufficiale dell’Accademia Aeronautica ed altresì il provvedimento di dimissioni d’autorità ex art. 10, comma 2, del R. D. 25 marzo 1941, n. 475.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
DEL LAZIO
ROMA – SEZIONE PRIMA bis

composto dai Magistrati:
#NOME? Presidente

#NOME? Consigliere Rel. Est.

#NOME? Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 923/1996 R.G. proposto dal

Sig. Vincenzo IANNOTTA GRASSO, rappresentato e difeso dall’Avv. Luca Parrillo ed elettivamente domiciliato in Roma, Viale Castrense n. 7, presso lo studio dell’Avv. Armando Placidi;

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO

– del D.M. 28 novembre 1995 avente ad oggetto le dimissioni di autorità del ricorrente dall’Accademia Aeronautica ai sensi dell’art. 10, comma 2, del R.D. 25 marzo 1941 n. 475;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla Pubblica Udienza del 31 ottobre 2005, l’Avv. Parrillo per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Massimo Bachetti per l’Amministrazione resistente – Giudice relatore il Consigliere Elena Stanizzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Espone in fatto l’odierno ricorrente, aspirante ufficiale servizi in forza all’Accademia Aeronautica, incorporato nel Corso Pegaso 4^, di essere stato – mediante adozione del gravato provvedimento, adottato su conforme proposta del Consiglio Permanente di Attitudine dell’Accademia – dimesso d’autorità da tale corso a decorrere dal 30 novembre 1995 e posto in congedo in relazione ad un episodio occorso in data 11 novembre 1995, in cui durante una ispezione in Accademia veniva sorpreso, assieme ad altri, nell’atto di assumere cocaina.
Avverso tale provvedimento parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
– violazione dell’art. 10, comma 2, del D.P.R. 25 marzo 1941 n. 472, modificato con D.P.R. 29 gennaio 1987 n. 98;
– eccesso di potere per illogicità ed errata interpretazione di legge.
Assume parte ricorrente l’illegittima applicazione della norma posta a fondamento del gravato provvedimento, la quale consente di disporre le dimissioni di autorità solo nelle ipotesi di abituale cattiva condotta o incomprensione o svogliatezza o di mancanze assai gravi determinanti indegnità alla carriera di ufficiale, cui non sarebbe asseritamente riconducibile la fattispecie in esame.
Sostiene, inoltre, parte ricorrente, che la norma andrebbe applicata con rigore nei confronti dei frequentatori del primo anno di corso, mentre andrebbe interpretata con maggior favore nei confronti di chi, come il ricorrente, ha già superato il primo anno di corso, e nell’ambito di una valutazione complessiva della personalità e della condotta del militare.
Nel ricostruire lo svolgersi dell’evento da cui è scaturita l’adozione del provvedimento recante le dimissioni d’autorità del ricorrente, ne sottolinea questi l’episodicità e la lieve entità, evidenziando la contraddittorietà tra le considerazioni svolte dal Consiglio Permanente di Attitudine circa la buona cura della persona e la correttezza militare, con la proposta di dimissioni dalla stessa formulata.
Lamenta, infine, parte ricorrente la mancata effettuazione da parte dell’Amministrazione della Difesa di esami clinici volti ad appurare la positività agli stupefacenti.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.
Con ordinanza n. 414/1996 è stata rigettata la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nella proprie deduzioni ulteriormente argomentando, ed evidenziando gli esiti negativi dei ripetuti accertamenti sanitari effettuati al fine di rilevare la sua eventuale positività alle sostanze stupefacenti.
Alla Pubblica Udienza del 31 ottobre 2005, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – con cui il ricorrente è stato dimesso d’autorità dall’Accademia Aeronautica, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del R.D. 25 marzo 1941 n. 475, a decorrere dal 30 novembre 1995.
Il ricorso, per le considerazioni che si andranno ad esporre, non è meritevole di accoglimento.
La vicenda su cui si innesta il gravato provvedimento trae origine dall’essere stato il ricorrente sorpreso, assieme ad altri, in possesso di cocaina e nell’atto di assumerla, nel corso di una ispezione nelle camere dell’Accademia avvenuta in data 11 novembre 1995.
Il gravato provvedimento di dimissioni d’autorità del ricorrente è adottato in adesione alla conforme proposta espressa dal Consiglio Permanente di Attitudine nella seduta n. 2950 del 14 novembre 1995.
Il Consiglio, nel riportare puntualmente la vicenda per come ricostruita dagli stessi soggetti in essa implicati, ha valutato il comportamento del ricorrente tale da “far ritenere che lo stesso non dia affidamento di buona riuscita nella carriera di Ufficiale”.
Tanto premesso, va in primo luogo confutata la tesi, spesa da parte ricorrente a sostegno del ricorso, secondo cui, ai sensi dell’art. 10 del R.D. n. 472 del 1941, occorrerebbe una connotazione in termini di abitualità della cattiva condotta al fine di potersi disporre le dimissioni d’autorità dell’allievo.
Dispone, difatti, il citato art. 10, come modificato dal D.P.R. 29 gennaio 1987 n. 98, del R.D. n. 472 del 23 marzo 1941, recante l’ordinamento della regia accademia aeronautica, che “Durante il primo anno di corso o alla fine di esso gli allievi i quali, per scarsa attitudine professionale o militare in genere o per cattiva condotta o per deficienza fisica, non diano affidamento di buona riuscita nella carriera, sono dimessi dall’istituto.
Tale dimissione può aver luogo, però, anche durante gli anni accademici successivi per coloro che dimostrassero abituale cattiva condotta o incomprensione o svogliatezza o si rendessero colpevoli di mancanze assai gravi determinanti indegnità alla carriera di ufficiale”.
E’ di tutta evidenza, in esito all’esame dell’iter procedimentale confluito nell’adozione del gravato provvedimento, come la vicenda che ha dato luogo alla applicazione delle dimissioni d’autorità sia riconducibile alla previsione inerente l’essere incorsi in mancanze assai gravi determinanti indegnità alla carriera di ufficiale, non venendo quindi in rilievo una valutazione globale della condotta dell’allievo, la cui negativa caratterizzazione deve invece rivestire il carattere della abitualità affinché possano disporsi le dimissioni d’autorità dal corso.
Peraltro, lo stesso Consiglio Permanente di Attitudine, nel verbale sopra citato, riferisce che “il rendimento fornito e la maturità militare raggiunta collocano l’Aspirante nella bassa media del Corso. Buona la cura della persona e militarmente ha dimostrato di essere molto corretto. Deve comunque mostrare più entusiasmo, iniziativa e vincere la sua naturale introversione”.
Non viene, dunque, in questione una abituale cattiva condotta, quanto un episodio, qualificabile quale grave mancanza, cui annettere valenza negativa in ordine alla futura carriera da ufficiale, con conseguente piena conformità dell’operato dell’Amministrazione alla normativa di riferimento, non potendo la rilevata correttezza del ricorrente mostrata sul piano militare neutralizzare la rilevanza di singoli comportamenti contrastanti con le norme di disciplina, particolarmente rigida e fortemente sentita nell’ambito di che trattasi.
Nelle superiori considerazioni risiede inoltre l’infondatezza della proposta censura di contraddittorietà dell’operato del Consiglio Permanente di Attitudine, non essendo ravvisabile alcun contrasto tra il positivo giudizio complessivo della carriera dell’allievo e la valutazione inerente un singole episodio, di per sé sufficiente a sorreggere la decisionedi disporre le dimissioni d’autorità del ricorrente.
Né l’invocato minor rigore che dovrebbe mostrarsi nei confronti di chi ha già superato il primo anno di corso trova alcun fondamento normativo, riguardando il comma 2 dell’art. 10 del R.D. n. 472 del 1941 – cui va ascritta la fattispecie in esame – proprio gli allievi degli anni succesivi al primo.
Quanto alla valutazione circa la gravità dell’evento e della sua incidenza in termini di prognosi sul futuro della carriera da Ufficiale, rileva il Collegio che, anche in assenza di una accertata tossicodipendenza, l’assunzione occasionale di sostanze stupefacenti legittimamente può sorreggere un giudizio di non idoneità alla prosecuzione del corso in Accademia, anche in considerazione delle alte finalità di formazione annesse allo stesso, trattandosi di comportamento comunque severamente censurabile nello specifico ambito e sintomatico della possibilità di cedimenti che non danno garanzia di una buona riuscita nella carriera da Ufficiale.
Peraltro, in ordine alla veridicità storica dei fatti, non sussistono dubbi, per averli anche lo stesso ricorrente confermati.
Non riveste, dunque, alcun utile rilievo il mancato accertamento da parte dell’Amministrazione della positività del ricorrente alle sostanze stupefacenti, né tale rilievo può annettersi agli esiti negativi degli accertamenti svolti dal ricorrente, non essendo in alcun modo necessaria, ai fini della sussistenza di un legittimo fondamento per l’adozione del gravato provvedimento, una situazione di accertata tossicodipendenza, essendo invece sufficiente, come dianzi esposto, l’essere incorso il ricorrente in una grave mancanza cui legittimamente riconnettere un giudizio di indegnità alla carriera di ufficiale.
Giudizio che, pare utile ricordare, in quanto espressione di discrezionalità assai lata impingente, per taluni profili, nel merito dell’azione amministrativa, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo in presenza di macroscopici profili di manifesta irrazionalità, incoerenza, ingiustizia, così da comportare un vizio della funzione, nella fattispecie in esame nonriscontrabili.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame, stante la rilevata infondatezza delle censure con esso proposte, va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Roma -Sezione Prima bis-

Pronunciando sul ricorso N. 923/1996 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento a favore del Ministero della Difesa delle spese di giudizio che liquida forfettariamente in euro 1.000 (mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 7/2/2006 n.864 proviene da Giustamm.

Pres. Calogero Adamo, Est. Aurora Lento
I.S. contro Regione Sicilia, Assessorato Regionale dei Beni Culturali, Ambientali e della Pubblica Istruzione, ed altri

in materia di esclusione di un’impresa da una gara d’appalto per omessa dichiarazione sui precedenti penali degli amministratori deceduti nel triennio precedente

Contratti della P.A. – Appalto di lavori pubblici – Requisiti di partecipazione – Dichiarazione circa precedenti penali incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore – Amministratori cessati dalla carica per decesso nell’ultimo triennio – Omissione – Conseguenze – Esclusione dalla gara – Legittimità

E’ legittima l’esclusione da una gara di appalto per l’aggiudicazione di lavori pubblici dell’impresa che non abbia presentato la dichiarazione di cui all’art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, in merito alla assenza di sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, relativamente agli amministratori cessati dalla carica per decesso nel triennio antecedente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. n. 4405/2004 proposto dalla

IMPRESA “SA.BO.” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’avv. Salvatore Fanara, elettivamente domiciliato in Palermo, via Catania n. 5, presso lo studio dell’avv. Giovanni Montalbano;

l’Assessorato Regionale dei Beni Culturali, Ambientali e della Pubblica Istruzione, in persona dell’Assessore pro tempore;

la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge;

dell’impresa “Fenice” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce all’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Raimondo Alaimo, elettivamente domiciliato in Palermo, via Giovanni Pacini, n. 5, presso lo studio dell’avv. Giovanni Castronovo;

1. dei verbali del 24-30 giugno e del 6-7-8 luglio 2004, nella parte in cui il Presidente ha escluso dalla gara le imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. ed ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata;

2. nonché degli atti tutti antecedenti, successivi, presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso quello eventuale di approvazione dei verbali e di aggiudicazione;

dei danni consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate, e viste la memoria difensiva dalla stessa prodotta;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, il controricorso ed il ricorso incidentale della impresa “Fenice” s.r.l., con le relative deduzioni difensive;
Viste le note d’udienza della ricorrente;
Vista l’ordinanza collegiale n. 1940 dell’8 ottobre 2004;
Vista l’ordinanza del C.G.A. n. 927 dell’8 novembre 2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il referendario Aurora Lento;
Uditi alla udienza pubblica del 13 gennaio 2006 l’avv. Ignazio Cucchiara, in sostituzione dell’avv. Salvatore Fanara, per la ricorrente, l’avv. dello Stato Filippo Bucalo per le Amministrazioni resistenti e l’avv. Emilio Amoroso, in sostituzione dell’avv. Raimondo Alaimo, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato:

Con ricorso, notificato il 2 agosto 2004 e depositato il giorno 10 successivo, l’impresa “SABO” s.r.l. ha impugnato i verbali del 24-30 giugno e del 6-7-8 luglio 2004, nella parte in cui il Presidente ha escluso dalla gara le imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. ed ha aggiudicato l’appalto dei lavori di “Ristrutturazione e restauro dei prospetti, della copertura e della sistemazione esterna del convento dei frati minori cappuccini di San Giovanni Gemini – 2° stralcio” (importo a base d’asta € 410.329,49) all’impresa “Fenice” s.r.l..
Tale esclusione è stata motivata con riferimento alla mancata documentazione o dichiarazione del “possesso dei requisiti previsti dal punto 3 del disciplinare di gara lettera “a” limitatamente alle lettere “b” e “c” dell’art. 3 del disciplinare di gara” relativamente agli amministratori deceduti “da considerare alla stregua dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente”.
Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per il seguente unico motivo:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999.
La esclusione in questione sarebbe illegittima, in quanto il socio deceduto non avrebbe potuto rendere alcuna dichiarazione, né altri avrebbero potuto farlo in sua sostituzione. Non avrebbe, altresì, potuto influire sulla affidabilità morale e professionale della società.
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per le Amministrazioni intimate.
Anche l’impresa “Fenice” s.r.l. si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese, stante la sua infondatezza in considerazione del riferimento generico dell’art. 75 cit. agli amministratori cessati e della mancata esclusione di quelli venuti meno per decesso.
Ha, altresì, proposto ricorso incidentale, con il quale ha chiesto l’annullamento del bando e del disciplinare, nella parte in cui prevedono l’obbligo della dichiarazione di cui al più volte richiamato art. 75 relativamente agli amministratori cessati, qualora dovessero interpretarsi nel senso di non ricomprendere tra gli obbligati anche quelli venuti meno per cause naturali.
Con note presentate alla udienza camerale la ricorrente ha insistito nelle domande formulate in precedenza.
Con ordinanza collegiale n. 1940 dell’8 ottobre 2004, confermata con ordinanza del C.G.A. n. 927 dell’8 novembre 2004, l’istanza cautelare è stata rigettata.
Alla udienza del 13 gennaio 2006 la causa, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stata posta in decisione.
In data 13 gennaio 2006 il dispositivo della presente sentenza è stato pubblicato mediante deposito in Segreteria come per legge.

1. La controversia in esame concerne la legittimità della esclusione delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. dalla gara per l’appalto dei lavori di “Ristrutturazione e restauro dei prospetti, della copertura e della sistemazione esterna del convento dei frati minori cappuccini di San Giovanni Gemini – 2° stralcio” (importo a base d’asta € 410.329,49).
Il Presidente del seggio di gara ha motivato il provvedimento impugnato, facendo riferimento alla mancata documentazione o dichiarazione del “possesso dei requisiti previsti dal punto 3 del disciplinare di gara lettera “a” limitatamente alle lettere “b” e “c” dell’art. 3 del disciplinare di gara” relativamente agli amministratori deceduti in quanto “da considerare alla stregua dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente”.
Tale esclusione ha comportato l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa “Fenice” s.r.l. (odierna controinteressata) piuttosto che all’impresa “SA.BO.” s.r.l. (odierna ricorrente).
Con l’unico motivo proposto si deduce che tale provvedimento violerebbe l’art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, in quanto il socio deceduto non avrebbe potuto rendere alcuna dichiarazione, né altri avrebbero potuto farlo in sua sostituzione. Questi non avrebbe, peraltro, potuto influire sulla affidabilità morale e professionale della società.
La doglianza è infondata.
L’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…)c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. 2. I concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l’inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c)”.
Tale norma ha carattere di ordine pubblico, con la conseguenza che i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e le connesse cause di esclusione ivi indicati sono inderogabili.
La “ratio legis” è, infatti, quella di prevedere come contraente dell’ente pubblico una società i cui titolari, amministratori o direttori tecnici in carica o cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità, i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici (in tal senso Consiglio di Stato, V, 12 ottobre 2002, n. 5523).
Ne deriva la necessità di una interpretazione particolarmente rigorosa della norma, che ne assicuri la massima applicazione.
In tale contesto si inserisce il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, in tema di requisiti morali e di produzione documentale per la partecipazione a gare di appalto, le certificazioni penali devono riguardare, ai sensi del surrichiamato art. 75, tutti i soggetti, amministratori e direttori tecnici delle società partecipanti, in carica ovvero cessati, durante l’intero triennio antecedente la pubblicazione del bando. Con la conseguenza che deve ritenersi sussistente a carico delle ditte stesse un onere di documentazione, ossia la ricostruzione “storica” delle cariche sociali, nell’arco dell’ultimo triennio (in tal senso da ultimo C.G.A., 17 ottobre 2005, 674, ma anche 21 gennaio 2005, n. 8; 8 marzo 2005, n. 94 e 29 agosto 2005, n. 575).
In assenza di un riferimento della norma alla causa della cessazione ed in considerazione della ratio legis deve ritenersi che anche in caso di decesso sussiste l’obbligo in questione e che il suo inadempimento comporta l’esclusione della impresa inadempiente dalla gara.
Trattasi, infatti, di circostanze, che rilevano nello stesso modo per tutti i soggetti cessati dalla carica, dato che, anche quando questi sono ancora in vita, sussistono problemi di effettuazione di dichiarazioni e di produzione documentale, la cui configurabilità non può ritenersi sufficiente ai fini della giustificazione di una deroga al precetto di cui al più volte richiamato art. 75.
Diversamente opinando, si priverebbe, infatti, di spazio applicativo la disposizione nella parte in cui è riferita ai soggetti comunque cessati dalla carica.
Il problema, che concretamente si pone è come possano le imprese evitare la esclusione dalla gara qualora propri amministratori o direttori tecnici siano cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.
Conformemente ad un condiviso precedente giurisprudenziale (TAR Sicilia Catania, IV, 4 novembre 2005, n. 1995) ritiene il Collegio che i legali rappresentanti delle imprese hanno il potere/dovere di rendere le dichiarazioni richieste dall’art. 75 in sostituzione dei soggetti cessati dalla carica, secondo quanto previsto dall’art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Tale norma, nel disciplinare le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, così dispone:
“1. L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38.
2. La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” .
In tal senso è orientata la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ritiene che gli atti di gara devono essere interpretati in maniera coerente con la disciplina normativa generale, e, dunque, nel senso che gli stessi non escludono il ricorso all’autocertificazione, in tutti i casi in cui la stessa è consentita dalle norme dell’ordinamento (in tal senso Consiglio di Stato, VI, 19 novembre 2003, n. 7473, ma anche TAR Campania, Napoli, I, 22 dicembre 2004, n. 19643).
Tale possibilità sussiste anche relativamente al certificato del casellario giudiziale degli amministratori e direttori tecnici cessati, in quanto nei procedimenti di gara ad evidenza pubblica al posto del certificato del casellario giudiziale può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva, la quale può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante (cfr. Consiglio di Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3602).
Ne deriva che, trovandosi nell’impossibilità oggettiva di produrre le dichiarazioni relative agli amministratori cessati ed al fine di evitare l’esclusione, i legali rappresentanti delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l. avrebbero dovuto produrre due dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Nella specie le suddette imprese non hanno prodotto nessuna documentazione o dichiarazione relativa ai propri amministratori cessati per decesso nel triennio antecedente la gara, cosicché deve ritenersi legittima la esclusione delle stesse dalla gara.
2. A diversa conclusione non può pervenirsi sulla base della obiezione che l’art. 75, comma 1, lettera c) prevede che il divieto di partecipare alle gare a causa del comportamento tenuto da soggetti cessati dalla carica nel triennio opera solo nei confronti dell’impresa che “non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata” e che la dissociazione sarebbe in re ipsa in caso di decesso.

Preliminarmente va evidenziato che, così come precisato sub 1), l’art. 75 è una norma di ordine pubblico, che va interpretata in maniera rigorosa, al fine di garantire alla stessa la massima applicazione.

Ciò premesso, va rilevato come l’impresa potrebbe in tesi, sotto un primo profilo, trarre vantaggio dai reati perpetrati dai propri amministratori e dai propri direttori tecnici anche successivamente alla loro morte e, sotto un secondo profilo, continuare ad improntare la propria attività gestionale alla medesima “logica criminosa”.

Ai fini della esclusione della necessità delle dichiarazioni di cui al più volte richiamato art. 75, deve, pertanto, ritenersi necessaria una specifica “presa di distanza” da parte degli amministratori in carica relativamente alla condotta di quelli cessati anche quando questi non siano più in vita.
Nella specie, tale dichiarazione espressa non è stata fatta dai legali rappresentanti delle imprese “Ferrara costruzioni” s.a.s. e “Messina Salvatore” s.r.l., per cui, anche sotto tale profilo, va ritenuta legittima la loro esclusione dalla gara in questione.
Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso principale è infondato e va rigettato.
L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame di quello incidentale.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi, tenuto conto della novità della questione, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:

– CALOGERO ADAMO – Presidente
#NOME? – Consigliere

#NOME? – Referendario, estensore.


Depositato in Segreteria il 07/02/2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/2/2006 n.327 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
Kennelly S. ed altri (Avv.ti G. Lepore e C. Mauceri) contro l’Università degli studi di Siena (Avv. D. Iaria)

nel giudizio per l’ottemperanza di una statuizione di diverso organo giudiziario il giudice amministrativo non ha il potere di risolvere eventuali problemi interpretativi della sentenza

Processo – Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Poteri del giudice amministrativo – Può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi – Ricorso per l’ottemperanza di una sentenza di diverso organo giudiziario – Poteri di integrazione – Non sussistono – Inammissibilità

Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla sua giurisdizione. Tale potere di integrazione tuttavia non sussiste allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo con la conseguenza che il relativo ricorso per ottemperanza deve essere dichiarato inammissibile.

nel giudizio per l’ottemperanza di una statuizione di diverso organo giudiziario il giudice amministrativo non ha il potere di risolvere eventuali problemi interpretativi della sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 328 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 1707 Reg. Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1707/2005 proposto da
KENNELLY SARAH, LEVY PETER, GALESNE NATHALIE, PARTINGTON ALAN E ASSMANN UTE DOROTHEA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gaetano Lepore e Corrado Mauceri ed elettivamente domiciliati in Firenze, via Lamarmora n. 26;

c o n t r o

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SIENA, in persona del Rettore pro-tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2, nonchè dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’esecuzione
della sentenza n. 9 del 1997 resa dal Pretore di Siena, passata in giudicato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 23 novembre 2005, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. C.Mauceri, l’avv. C.Lepore delegato da G.Lepore e l’avv. D.Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 – Ex lettori dell’Università degli studi di Siena, che hanno adito il Pretore per versi riconoscere una retribuzione adeguata alla qualità della prestazione svolta ai sensi dell’art. 36 della Costituzione, sul presupposto che l’Università non ha eseguito correttamente la sentenza pretorile, hanno proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato.
In particolare, secondo i ricorrenti, premesso che l’Università degli studi è stata condannata a corrispondere loro le “differenze retributive tra quanto percepito ed il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito, dalla data di originaria instaurazione del rapporto” di lettore di madrelingua “per i successivi anni di rispettiva competenza oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulla somma rivalutata dalla maturazione dei singoli diritti al saldo”, la stessa Università avrebbe errato nel calcolare le differenze retributive dovute tra quanto percepito dai ricorrenti, quali lettori, ed il trattamento iniziale del professore associato a tempo definito non confermato, anziché “il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito”, come statuito dalla sentenza.
Infatti, il parametro adottato dall’Università – il trattamento economico iniziale dell’associato non confermato – sarebbe assai inferiore a quello costituito dal trattamento economico del professore confermato.
L’Università degli studi, invece, avrebbe interpretato la sentenza, della cui esecuzione si tratta, in relazione all’ultimo comma dell’art. 28 del d.p.r. n. 382/1980, che fa riferimento “al livello retributivo iniziale del professore associato a tempo definito” ed ha quindi dedotto che il livello retributivo iniziale fosse quello del professore associato non confermato.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito, sotto diversi profili, l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza; nel merito, ha sostenuto la legittimità del comportamento dell’Università, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

2 – La sentenza, della cui esecuzione si tratta, ha condannato l’Università resistente a corrispondere ai ricorrenti le differenze retributive tra quanto percepito ed il trattamento economico complessivo del professore associato a tempo definito, dalla data di originaria instaurazione del rapporto, per i successivi anni di rispettiva competenza (oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali).
Nonostante il tenore dell’art. 28 del d.p.r. n. 382 del 11.7.1980, che stabilisce, in ordine al trattamento economico spettante ai lettori, che “i corrispettivi non possono superare il livello retributivo iniziale del professore associato a tempo definito”, l’Università in esecuzione della sentenza del Pretore (che ha interpretato in senso dinamico l’espressione “livello retributivo iniziale”), ha riconosciuto ai ricorrenti il suddetto trattamento partendo dal livello iniziale ed incrementandolo, per i periodi di spettanza, degli incrementi retributivi correlati a scatti biennali di anzianità del 2,5 %.
Secondo i ricorrenti, invece, la sentenza sarebbe stata eseguita in modo errato, avendo il Pretore accertato che il rapporto di lavoro dei ricorrenti si era convertito in rapporto a tempo indeterminato, con la conseguenza di escludere automaticamente il limite del livello retributivo iniziale del professore associato non confermato; pertanto, l’Università avrebbe dovuto calcolare le differenze retributive spettanti ai ricorrenti individuando, quale parametro, il trattamento retributivo dell’associato confermato, posizione giuridica a tempo indeterminato.
Osserva il Collegio che la formulazione testuale del dispositivo della sentenza, della cui esecuzione si tratta, non autorizza, de plano, la lettura che ne fanno i ricorrenti.
L’interpretazione da essi sostenuta si fonda, invero, sulla correlazione, operata nella sentenza, tra il trattamento economico individuato come parametro e la progressione di anzianità, il che dimostrerebbe che il giudice si sarebbe riferito al livello retributivo dell’associato confermato, non avendo altrimenti senso (il riferimento all’anzianità) per un associato non confermato.
Tale interpretazione è, peraltro, contraddetta dai rilievi opposti dalla difesa dell’amministrazione secondo la quale la posizione giuridica dei ricorrenti non potrebbe comunque assimilarsi, in base al dictum della sentenza, a quella dei professori associati confermati i quali, oltre alla titolarità di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sono sottoposti ad un giudizio di conferma il cui superamento soltanto gli consente di acquisire un trattamento retributivo pari al 70 % dello stipendio del professore ordinario.
La fattispecie appare, dunque, inscrivibile tra quelle per le quali la domanda avanzata in sede di giurisdizione di ottemperanza postula, da parte del giudice adito, un’attività integrativa del giudicato, la cui mera formulazione testuale non legittima l’interpretazione sostenuta dai ricorrenti.
Trattandosi di un giudicato reso dall’autorità giudiziaria ordinaria, al giudice amministrativo è peraltro consentita solo un’attività di c.d. “stretta esecuzione”, e non anche un potere di integrazione del giudicato originario, venendo altrimenti ad incidere su posizioni soggettive sottratte al proprio ambito giurisdizionale (Cass., SS. UU., 20.11.2003 n. 17633).
Il rilievo è oggi determinante, dopo l’avvenuta c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro del pubblico impiego contrattualizzato.
La sottrazione di tale rapporto alla giurisdizione del giudice amministrativo non comporta, ad avviso del Collegio, l’inammissibilità della tutela pubblicistica offerta dal giudizio di ottemperanza (ritenuta da taluni incompatibile con la piena parificazione del lavoratore pubblico a quello privato), come non esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali.
Essa implica, peraltro, in materia di esecuzione del giudicato, la necessità di distinguere tra giudicato amministrativo e giudicato ordinario, ammettendosi solo nel primo caso il potere di integrazione del giudicato da eseguire (correlato al dovere di ottemperanza incombente sulla pubblica amministrazione) ove la pretesa avanzata non sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire.
Infatti, nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla sua giurisdizione, ma non può esercitare analoghi poteri di integrazione allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo (Cons. St., Ad. Pl., 17.1.1997 n. 1).
Per le ragioni esposte, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Eleonora DI SANTO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 FEBBRAIO 2006
Firenze, lì 7 FEBBRAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.328 proviene da Giustamm.

Va sospeso – nella comparazione dell’interesse delle parti – il bando di gara per 2 posti di istruttore direttivo di vigilanza presso un Comune essendo dubbia la legittimita’ di previsione ai fini dell’ammissione, di un requisito di anzianità di servizio e di esperienza professionale relativa al posto messo a concorso. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO, SEZ. LATINA Ordinanza sospensiva del 15 luglio 2005 n. 521

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 7/2/2006 n.619 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Claudio Contessa – Estensore.
Società Italiana Dragaggi (avv. S. Profeta e F. Biga) c. Autorità portuale di Brindisi (avv. F. Paparella e M. Palieri).

sull’affermazione che gli artt. 109 comma 4 e 129 comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999, inducono a ritenere che la possibilità della mancata stipula del contratto d’appalto di lavori pubblici nonostante l’aggiudicazione definitiva rientra nel campo delle opzioni normativamente previste e regolate

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Aggudicazione definitiva – Mancata stipula del contratto – E’ opzione normativamente prevista e regolata.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Artt.109 comma 4 e 129 comma 4, d.P.R. n.554 del 1999 – Pagamento di somme – Carattere indennitario.

1. In tema di appalti di lavori pubblici, gli artt.109 comma 4 e 129 comma 4, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, contemplano l’ipotesi della mancata stipula del contratto nonostante l’aggiudicazione definitiva e l’avvenuta consegna d’urgenza dei lavori; pertanto, le anzidette previsioni normative inducono a ritenere che la possibilità della mancata stipula del contratto nonostante l’aggiudicazione definitiva – e, addirittura, nonostante la consegna in via d’urgenza dei lavori –, pur non costituendo un’ipotesi fisiologica nell’ordinaria dinamica degli appalti pubblici, rientri tuttavia nel campo delle opzioni normativamente previste e regolate.

2. In tema di appalti di lavori pubblici, il carattere lato sensu indennitario del pagamento delle somme di cui agli artt.109 comma 4 e 129 comma 4, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, implica che la somma dovuta all’impresa ha carattere di debito di valuta, su cui l’amministrazione deve corrispondere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria a far data dal giorno della domanda giudiziale.

sull’affermazione che gli artt. 109 comma 4 e 129 comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999, inducono a ritenere che la possibilità della mancata stipula del contratto d’appalto di lavori pubblici nonostante l’aggiudicazione definitiva rientra nel campo delle opzioni normativamente previste e regolate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Decis.: 786/2006
Registro Generale: 322/05

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ALDO RAVALLI Presidente; ETTORE MANCA Referendario; CLAUDIO CONTESSA Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 322/05 proposto da:
SOCIETA’ ITALIANA DRAGAGGI (nella persona dell’Amministratore Delegato p.t.) rappresentata e difesa da: AVV. SAVERIO PROFETA AVV. FRANCESCO BIGA con domicilio eletto in LECCE VIA IMBRIANI, 30 presso AVV. GIUSEPPINA CAPOZZA

Contro

AUTORITA’ PORTUALE DI BRINDISI (in persona del Presidente, p.t.) rappresentata e difesa da: AVV. FRANCESCO PAPARELLA AVV. MARCO PALIERI con domicilio eletto in LECCE VIA M. SCHIPA, 35 presso AVV. DANIELA PONZO

per l’annullamento
del Decreto Presidenziale n. 232 del 9 dicembre 2004, notificato con lettera raccomandata prot. N. 10472 del 10 dicembre 2004 e di tutti gli atti presupposti, preparatori e consequenziali, nonché
– per il risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione dell’appalto, oltre che della consegna dei lavori effettuata in via d’urgenza con verbale del 28 novembre 2003 e di tutti gli atti presupposti, preparatori e consequenziali;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata;
Data per letta all’udienza pubblica del 25 gennaio 2006 la relazione del Referendario Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Profeta (per la società ricorrente) e Palieri (per l’Autorità Portuale intimata);
Considerando in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente riferisce di avere partecipato alla licitazione privata per l’affidamento in di lavori di consolidamento ed adeguamento del piazzale ovest di ‘Costa Morena’ per terminal containers e realizzazione delle vie di corsa per grues, indetta nel marzo del 2002 dall’intimata Autorità portuale di Brindisi, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso di cui all’art. 21, comma 1, lettera b) della l. 11 febbraio 1994, n. 109.
Una volta superata la fase di preselezione, l’odierna ricorrente veniva invitata a partecipare alla gara con nota in data 4 luglio 2002.
Con nota in data 9 settembre 2002 l’amministrazione intimata sospendeva le operazioni di gara allo scopo di “revisionare ed approfondire la progettazione esecutiva precedentemente disposta per adeguarlo alle esigenze tecnico-economiche [consistenti nella] possibilità di realizzare l’intervento programmato sul molo est di costa Morena e non sul molo o ovest come previsto in progetto”. Con la medesima nota, l’autorità intimata indicava ulteriori verifiche relative alla progettazione esecutiva, il cui previo espletamento risultava precondizione necessaria per la prosecuzione delle operazioni di gara.
Con nota in data 28 febbraio 2003, l’Autorità portuale intimata comunicava la ripresa delle operazioni di gara in quanto risultavano superate alcune delle problematiche descritte nella precedente nota del 9 settembre 2002.
La nota in questione avvertiva i partecipanti che era stata avviata l’attività di caratterizzazione dell’area di Costa Morena, interessata all’intervento.
Con la medesima nota veniva, altresì, modificato il bando di gara, introducendo tra le norme di gara l’obbligo per i partecipanti di presentare una dichiarazione secondo cui, in caso di aggiudicazione dell’appalto, “l’impresa nulla avrà a pretendere nei confronti dell’Amministrazione a qualsiasi titolo, qualora il non dipende alla stipula del contratto, a causa dell’esito delle attività di caratterizzazione”.
La ricorrente provvide a sottoscrivere la dichiarazione in questione in data 5 marzo 2003.
A seguito di ciò, le procedure di gara vennero proseguite e l’appalto venne aggiudicato in via provvisoria all’odierna ricorrente (verbale in data 23 aprile 2003) per il prezzo complessivo di euro 13.796.420,13.
Con Decreto Presidenziale in data 7 agosto 2003 l’Autorità portuale aggiudicava in via definitiva l’appalto in questione alla ‘Società Italiana Dragaggi’ invitandola poi (con nota in data 5 settembre 2003) a produrre la documentazione necessaria per la stipula del contratto.
Risulta agli atti che con nota in data 20 novembre 2003 l’Autorità intimata chiedeva lumi all’Ufficio del Genio Civile del Ministero dei Lavori Pubblici (poi: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) circa la possibilità di procedere alla consegna dei lavori in via d’urgenza, ai sensi degli articoli 129 e 130 del d.P.R. 29 dicembre 1999, n. 554.
In riscontro a tale nota (con lettera in data 26 novembre 2003) il competente Ufficio del Genio Civile rappresentava che, all’esito di un approfondito esame del progetto all’origine dei fatti di causa “non è stato possibile individuare operi o categorie di lavori che potrebbero essere eseguite in pendenza della caratterizzazione del sito oggetto di intervento”.
Con la medesima nota, il Genio Civile evidenziava che, in caso di consegna d’urgenza, l’appaltatore avrebbe comunque potuto dare corso solamente alle attività preliminari della cantierizzazione, fino ad un massimo di sessanta giorni, giusta le previsioni del cronoprogramma di progetto.
Pertanto, in data 28 novembre 2003 l’Autorità portuale procedeva alla consegna in via d’urgenza dei lavori e l’odierna ricorrente avviava le attività di cantierizzazione, provvedendo inoltre a stipulare le prescritte polizze di assicurazione contro i danni e la responsabilità civile verso i terzi.
Con verbale in data 26 aprile 2004, il Direttore dei lavori dopo aver dato atto che le operazioni di cantierizzazione e le lavorazioni ordinate nel verbale di consegna erano state eseguite dall’impresa, disponeva la sospensione dei lavori medesimi in attesa delle risultanze della caratterizzazione del sito
Con nota in data 3 giugno 2004, il Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia trasmetteva gli esiti delle attività di caratterizzazione.
Al termine delle indagini a tal fine effettuate, risultava che “nell’area di Costa Morena sono stati rilevati complessivamente tre punti contaminati con presenza di Mercurio in un sondaggio (…) [e] Arsenico in due sondaggi”.
Risulta, altresì, gli atti che all’esito della Conferenza di servizi del giorno 22 luglio 2004 convocata, fra l’altro, per le determinazioni conseguenti ai risultati dell’attività di caratterizzazione relativa all’area di cui sopra, veniva stabilito che, a causa del superamento dei limiti di legge relativi a sostanze tossiche sia nei suoli che nell’acqua di falda, “è necessario procedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla elaborazione di un progetto preliminare di bonifica che tenga conto delle prescrizioni e delle integrazioni richieste”.
A questo punto della vicenda, con nota in data 20 ottobre 2004, l’Autorità intimata rendeva nota alla società ricorrente la propria intenzione di dare avvio al procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione in quanto “l’esito delle attività di caratterizzazione ambientale effettuata dalle competenti Autorità sull’area interessata dall’intervento in oggetto, risulta idoneo a precludere la stipulazione del contratto (…) infatti, tale esito non soltanto comporta la realizzazione dei necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica di tali aree, rimessi alla competenza del Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia, secondo tempi e modalità operative oggettivamente incompatibili con la regolare esecuzione dell’appalto in oggetto, ma integra la previsione espressamente contenuta al punto n. 13 della lettera di invito, e puntualmente accettata da Codesta Impresa con dichiarazione del 5 marzo 2003, secondo cui l’Impresa «(…) in caso di aggiudicazione nulla avrà a pretendere nei confronti dell’amministrazione, a qualsiasi titolo, qualora essa non ha dipende alla stipula del contratto, a causa dell’esito delle attività di caratterizzazione»”.
Con nota in data 20 ottobre 2004, la Società ricorrente rappresentava all’Amministrazione intimata le ragioni per le quali non si riteneva condivisibile la scelta di non pervenire alla stipula del contratto, con particolare riguardo alla valenza preclusiva della clausola ‘nulla a pretendere’ sottoscritta in data 5 marzo 2003.
Nella medesima occasione, la ricorrente sottolineava il grave pregiudizio patrimoniale che avrebbe subito a causa della mancata stipula del contratto, per il cui ristoro non avrebbe esitato ad adire la via giurisdizionale.
Con l’impugnato provvedimento in data 9 dicembre 2004, il Presidente dell’Autorità Portuale di Brindisi, dopo avere contestato nel merito la fondatezza delle deduzioni avanzate dall’odierna deducente nella propria nota del 20 ottobre, disponeva che non avrebbe proceduto alla stipula del contratto, decretando, altresì la revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Con il medesimo atto, l’Autorità faceva riserva di procedere alla valutazione ed al rimborso “delle eventuali spese sostenute dall’impresa per l’esecuzione delle attività previste dal processo verbale di consegna d’urgenza del 28.11.2003 (…)” ai sensi dell’art. 129, comma 4 del d.P.R. 554 del 1999.
Con il ricorso in epigrafe, la Società Italiana Dragaggi impugnava l’atto in questione, contestandone la legittimità sotto cinque distinti profili.
Si costituiva in giudizio l’Autorità intimata, la quale concludeva per l’integrale rigetto del ricorso, con vittoria di spese.
All’udienza pubblica del 25 gennaio 2006 le parti rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI

Con il primo motivo la società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva in quanto risulterebbero carenti, nella specie, le condizioni richieste dalla pertinente normativa e da consolidata giurisprudenza per il corretto esercizio del potere di autotutela da parte della P.A.
In particolare, osserva la ricorrente che nella specie sarebbe carente sia l’effettiva sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla revoca dell’aggiudicazione, sia la sua prevalenza sul consolidato affidamento dell’aggiudicatario alla stipula del contratto, radicatosi a seguito dell’aggiudicazione definitiva.
Sotto tale aspetto, nessun effetto particolare deriverebbe dall’avvenuta sottoscrizione da parte dell’interessata della citata clausola ‘nulla a pretendere’ in quanto tale clausola non potrebbe comunque escludere la necessità che l’adozione di un provvedimento di revoca sia comunque assistito da una congrua motivazione la quale dia partitamente conto delle ragioni di pubblico interesse sottese al provvedimento di autotutela.
In particolare, la decisione in questione sarebbe affetta dal vizio dell’eccesso di potere in quanto non esplicherebbe per quali ragioni, una volta acquisito l’esito delle attività di caratterizzazione, l’amministrazione si sia determinata sic et simpliciter a revocare la precedente aggiudicazione, piuttosto che disporre la sola sospensione dei lavori sino al completamento delle attività di messa in sicurezza e di bonifica delle aree interessate dall’intervento.
Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che nella specie l’adozione del provvedimento di revoca sia affetto dal vizio di insufficiente attività istruttoria in quanto le risultanze dell’attività di caratterizzazione ed i verbali delle Conferenze di servizi (del 22 luglio e del 22 settembre 2005, in atti) paleserebbero dati obiettivamente incerti e comunque relativi ad una zona limitata, con la conseguenza che le risultanze in parola non avrebbero potuto in alcun modo costituire presupposto sufficiente per l’adozione di un provvedimento di revoca, in assenza di un quadro conoscitivo più completo ed approfondito.
Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta che l’atto di revoca sia stato adottato senza tenere in alcuna considerazione l’interesse privato riferibile alla ricorrente medesima, radicato dall’affidamento indotto dall’aggiudicazione definitiva.
Sottolinea al riguardo la ricorrente che l’amministrazione avrebbe avuto l’onere di valutare (e motivare) in modo particolarmente approfondito tale interesse soprattutto in considerazione dell’avvenuta consegna d’urgenza dei lavori.
Con il quarto motivo, la ricorrente chiede che, a seguito dell’annullamento dell’impugnato provvedimento di revoca ed una volta ravvisata la sussistenza nel caso di specie di tutti i presupposti per la sussistenza del danno risarcibile, il Tribunale disponga la reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ., condannando l’Autorità intimata alla stipula del contratto in questione.
Con il quinto motivo, ed in via subordinata, la ricorrente chiede che l’Autorità intimata venga condannata al risarcimento per equivalente pecuniario dei danni conseguenti alle rilevate illegittimità, con particolare riferimento: a) al danno emergente (consistente, in ultima analisi, nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara); b) al lucro cessante (da determinarsi, in applicazione dei principi desumibili dall’art. 345 della l. 2248 del 1865, all. ‘E’, nella misura del dieci per cento del corrispettivo contenuto nell’offerta contrattuale).
I cinque motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono parzialmente fondati e devono essere accolti in parte, secondo quanto di seguito indicato.
Va in primo luogo esaminata la questione circa il se risultino effettivamente carenti, nella specie, le condizioni normativamente poste al fine del corretto esercizio del potere di autotutela in tema di aggiudicazione.
Al riguardo il Collegio ritiene di non poter condividere gli argomenti svolti dalla ricorrente circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla revoca e circa la sua prevalenza sul consolidato affidamento dell’aggiudicatario alla stipula del contratto insorto a seguito dell’aggiudicazione definitiva.
Ed infatti, si osserva in primo luogo che risulta agli atti di causa come l’amministrazione abbia effettivamente provveduto a dare conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico le quali rendevano non possibile la stipula del contratto , con conseguente necessità di revocare l’aggiudicazione già disposta con decreto prot. 138 del 7 agosto 2003.
In particolare, l’impugnato provvedimento in data 9 dicembre 2004 esplicita in modo piuttosto dettagliato le circostanze in questione, valutando al contempo le ragioni addotte dall’odierna ricorrente (ragioni fondate, in ultima analisi, sull’affidamento ingenerato da un lato dall’aggiudicazione definitiva e dall’altro dalla consegna d’urgenza) e giungendo ad un giudizio di non prevalenza delle seconde sulle prime, anche alla luce delle altre circostanze di fatto e di diritto nella specie rilevanti.
Si legge, infatti, nel provvedimento impugnato che “l’avvio dei lavori oggetto di gara è impedito dalla necessità di procedere preliminarmente all’esecuzione dei necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica delle aree, rimessi alla competenza del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia, secondo tempi, finanziamenti e modalità operative rimessi alle sue esclusive determinazioni e disponibilità, che appaiono oggettivamente incompatibili con la regolare gestione dell’appalto, anche tenuto conto dei fondi disponibili, della circostanza che, a tutt’oggi, il Commissario delegato ha finanziato solo interventi di progettazione ed esecuzione delle caratterizzazioni e dell’inevitabile perdita di speditezza dell’azione amministrativa conseguente al probabile, imminente passaggio dal regime straordinario a quello ordinario”.
Nel medesimo provvedimento si legge, inoltre, che “pertanto, non essendo possibile l’immediata esecuzione dei lavori oggetto di gara, e non essendo ragionevole ipotizzare la pronta esecuzione dei necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica delle aree, non è possibile procedere alla stipula del contratto con la SIDRA (…)”
Al riguardo, il Collegio osserva (nei limiti del sindacato esterno circa la ragionevolezza delle scelte effettuate e circa gli altri profili di eccesso di potere ai quali deve limitarsi il vaglio giurisdizionale relativo alla spendita di un potere discrezionale, quale quello alla base dell’impugnato provvedimento di revoca) che dall’esame degli atti impugnati non emergano i lamentati profili di travisamento e contraddittorietà.
Appare, infatti, non irragionevole la scelta dell’amministrazione la quale, essendosi peritata di avvertire i partecipanti a gara che l’esito delle attività di caratterizzazione avrebbe potuto sortire un effetto decisivo sulla stipula del contratto, ed avendo ravvisato in concreto il verificarsi del paventato esito non positivo delle menzionate attività, ne abbia dedotto la fattuale impossibilità di procedere alla stipula del contratto, all’esito di una valutazione – a propria volta, non irragionevole – basata sul complesso delle circostanze all’uopo rilevanti sia in punto di fatto che di diritto.
Del pari, non sembrano sussistere i lamentati profili di irragionevolezza nelle scelte dell’amministrazione procedente per la parte in cui non ha ritenuto di avviare comunque i lavori nelle aree non interessate dai rilevati fenomeni di inquinamento e per la parte in cui ha ritenuto che la prevedibile tempistica per il completamento delle necessarie opere di bonifica sarebbe risultata comunque incompatibile con la realizzazione delle opere aggiudicate all’odierna ricorrente.
Né a conclusioni diverse può giungersi sulla base del rilievo secondo cui l’amministrazione intimata non avrebbe tenuto in adeguata considerazione l’affidamento ingenerato nella ricorrente dall’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto e dalla consegna d’urgenza dei lavori.
Ed infatti, non solo risulta in atti che la circostanza sia stata espressamente valutata dall’Autorità portuale (salvo escluderne il richiesto rilievo dirimente ai fini della non adozione dell’atto di revoca), ma inoltre sembra determinante al riguardo l’osservazione (puntualmente svolta dall’Autorità medesima) secondo cui la normativa vigente contempla di certo l’ipotesi della mancata stipula del contratto nonostante l’aggiudicazione definitiva e l’avvenuta consegna d’urgenza dei lavori (d.P.R. 554 del 1999, art. 109, comma 4 e 129, comma 4).
Ed infatti, entrambe le richiamate disposizioni prevedono la possibilità in parola: la prima contemplando l’ipotesi in cui all’aggiudicazione definitiva non segua la stipula del contratto e la seconda prevedendo il caso – sotto alcuni profili analogo – in cui la stipula non intervenga neppure a seguito della consegna in via d’urgenza dei lavori.
Le previsioni normative da ultimo richiamate inducono a ritenere che la possibilità della mancata stipula del contratto nonostante l’aggiudicazione definitiva – e, addirittura, nonostante la consegna in via d’urgenza dei lavori –, pur non costituendo un’ipotesi fisiologica nell’ordinaria dinamica degli appalti pubblici, rientri tuttavia nel campo delle opzioni normativamente previste e regolate, con la conseguenza che alcuna censura di eccesso di potere possa essere mossa avverso l’atto di un’Autorità la quale abbia in concreto ravvisato la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle richiamate previsioni regolamentari.
Del pari, non può assumere rilievo dirimente ai fini della definizione della controversia l’affidamento ingenerato in capo all’odierna ricorrente a seguito della consegna d’urgenza dei lavori, effettuata in data 28 novembre 2003.
Al riguardo si osserva, al contrario, che lo stesso verbale di consegna dei lavori (sottoscritto da un rappresentante delle stessa ricorrente) dava espressamente atto della circostanza per cui il prosieguo dei lavori era subordinato agli esiti dell’attività di caratterizzazione.
Dal verbale di consegna ex artt. 129 e 130 del d.P.R. 554 del 1999 emerge, infatti, l’impossibilità di individuare opere o categorie di lavori eseguibili nelle more della caratterizzazione del sito, con la conseguenza che la consegna dei lavori d’urgenza non poteva che essere volta e limitata alla realizzazione delle [sole] “attività preliminari che possono essere avviate e completate nel periodo corrispondente alla fase di caratterizzazione indicata nel cronoprogramma (…)” (i.e.: alle fasi di impianto ed allestimento del cantiere, di predisposizione ed approntamento delle attrezzature e dotazioni per la sicurezza ed igiene dell’ambiente di lavoro, etc.).
Si tratta, tuttavia, di un complesso di circostanze che, per la loro consistenza obiettiva ed in relazione alle peculiarità del caso concreto, non sembrano in alcun modo idonee a supportare un giudizio di ragionevole affidamento in capo all’aggiudicatario circa la futura stipula del contratto e circa l’effettiva esecuzione dell’opera, palesando al contrario l’estrema cautela mantenuta dell’amministrazione procedente nei confronti di qualunque tipo di attività che avrebbe potuto essere successivamente vanificata nei fatti in caso di negativo esito dell’attività di caratterizzazione.
In secondo luogo (e con riferimento alla portata della clausola ‘nulla a pretendere’, sottoscritta dalla ricorrente in data 5 marzo 2003), se da un lato può convenirsi con la ricorrente nel senso che la clausola in questione non esima l’amministrazione procedente dall’onere di motivare congruamente circa le ragioni che inducono ad esercitare l’autotutela, dall’altro si rileva che – come osservato in precedenza – le ragioni in questione risultino appunto esplicitate in modo congruo e non irragionevole nell’ambito del provvedimento impugnato.
Per quanto concerne, poi la censura basata sulla circostanza secondo cui nella specie l’amministrazione intimata avrebbe illegittimamente omesso di valutare opzioni e soluzioni diverse dalla mera revoca (es.: la sospensione dei lavori sino al superamento dei fattori temporanei che impediscono l’ordinario svolgimento degli stessi), si osserva quanto segue.
L’argomento in questione non può trovare accoglimento in quanto appare dimostrato che nella specie il fattore impeditivo dell’immediato, regolare avvio dei lavori fosse del tutto sottratto alla disponibilità dell’amministrazione procedente (risultando di competenza di altra amministrazione – il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti -), la quale pertanto non poteva avere certezza alcuna circa l’an ed il quando del superamento dei fattori ostativi alla prosecuzione dei lavori stessi.
Al contrario, risulta agli atti che nell’ambito dell’impugnato provvedimento di revoca, l’Autorità intimata abbia congruamente motivato circa le ragioni che inducevano a non nutrire alcuna certezza circa la possibilità (ed i relativi tempi) di effettiva realizzazione delle attività di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica delle aree in questione.
Si trattava di una serie di circostanze le quali (secondo quanto congruamente e ragionevolmente esplicitato nell’ambito del provvedimento impugnato) non consentiva all’Autorità intimata di avere certezza alcuna circa la tempistica – verosimilmente lunga – della realizzazione dei richiamati interventi, mentre al contrario appariva certo che i lavori che avrebbe dovuto realizzare la società ricorrente non potevano allo stato essere avviati, con la conseguenza di non rendere illogica la scelta di revocare l’aggiudicazione, piuttosto che procedere alla mera sospensione dei lavori.
Ancora, non appare condivisibile l’argomento secondo cui il provvedimento impugnato risulterebbe viziato per non avere tenuto in adeguata considerazione il carattere ‘obiettivamente contrastante e incerto’ dei risultati dell’attività di caratterizzazione, limitandosi a trarne l’apodittica e drastica conseguenza della determinazione di revoca dell’aggiudicazione.
Risulta, infatti, agli atti che la scelta di procedere alla messa in sicurezza d’emergenza delle aree in questione, così come all’elaborazione di un progetto preliminare di bonifica, non fosse stata adottata dall’Autorità portuale, bensì dalle amministrazioni partecipanti alla Conferenza di servizi del 22 luglio 2004.
Risulta, altresì, agli atti che la determinazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione sia stata assunta non già sulla base di una più o meno accentuata condivisione dei risultati tecnici cui si era giunti sulla questione dell’inquinamento dell’area, quanto piuttosto (come si è osservato in precedenza) sulla base della rilevata non compatibilità fra l’esecuzione dei lavori all’origine dei fatti di causa e quella della messa in sicurezza d’emergenza delle aree.
In base a quanto esposto, il Collegio non ritiene sussistenti i lamentati profili di illegittimità dell’impugnata determinazione di revoca, con la conseguenza che non possa trovare accoglimento la richiesta di risarcimento (in forma specifica ovvero per equivalente pecuniario) del danno conseguente alla mancata stipula del contratto e realizzazione delle opere messe a gara.
Al contrario, in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 109, comma 4 e 129, comma 4 del d.P.R. 554 del 1999, deve essere accolta la domanda della ricorrente volta al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e per il compimento delle attività comunque realizzate in virtù della consegna in via d’urgenza dei lavori.
Per quanto concerne la quantificazione delle spese in questione, il Collegio ritiene di fare ricorso alla previsione di cui al comma 2 dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, fissando i criteri in base ai quali l’Autorità intimata dovrà proporre il pagamento di una somma di denaro in favore dell’odierna ricorrente entro il termine di novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
In particolare, l’amministrazione dovrà procedere all’integrale rimborso delle spese effettivamente sostenute (e documentate) dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara all’origine dei fatti di causa, nonché delle spese effettivamente sostenute (e documentate) a seguito della consegna d’urgenza dei lavori, per il compimento delle attività indicate nel relativo verbale, valutando come rimborsabili le sole spese sicuramente riferibili alle attività compiute in vista ed a seguito dell’aggiudicazione definitiva.
Atteso il carattere lato sensu indennitario del pagamento delle somme di cui agli articoli 109, comma 4 e 129, comma 4 del d.P.R. 554 del 1999, e pertanto il relativo carattere di debito di valuta (Cass. Civ., Sez. I, sent. 17 luglio 1997, n. 6570; id., Sez. I, sent. 7 marzo 1995, n. 2656), sulla somma in tal modo determinata l’amministrazione intimata dovrà corrispondere gli interessi legali e la rivalutazione monetaria a far data dal giorno della domanda giudiziale.
Nulla è invece dovuto per l’attività progettuale (i cui costi, pure, sarebbero in questa sede astrattamente ristorabili), dal momento che essa risulta essere stata effettuata dall’Ufficio del Genio Civile OO.MM. di Bari.
In base a quanto esposto, il ricorso in epigrafe deve essere accolto in parte.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della ritenuta non accoglibilità di una parte delle istanze di parte attrice.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso N.R.G. 322/05,
LO ACCOGLIE IN PARTE, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2006.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 07 febbraio 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 7/2/2006 n.786 proviene da Giustamm.

Presidente Calogero Adamo; Relatore Gianmario Palliggiano
Favuzza Nicola e altri contro Comune di Villabate

in materia di silenzio della P.A. dopo la modifica dell’art. 2 della l. 241/1990

1. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Riproposizione dell’istanza – Tutela giurisdizionale – Ammissibilità.

2. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Istanza volta a costituire una servitù di passaggio -Tutela giurisdizionale ex art. 2 l. 241/1990 – Ammissibilità.

3. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Tutela giurisdizionale ex art. 2 l. 241/1990 (nel testo riformato) – Poteri del giudice – Esame della pretesa sostanziale – Limiti.

1. E’ ammissibile il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione serbato nei confronti di una seconda richiesta dei privati qualora questa abbia contenuto diverso o comunque più ampio rispetto ad una prima richiesta alla quale la pubblica amministrazione abbia già risposto.

2. E’ ammissibile il ricorso sul silenzio a fronte di richieste di privati volte a costituire una servitù di passaggio o in subordine una concessione su un terreno di proprietà dell’amministrazione in origine destinato a verde pubblico, considerato che tale richiesta implica una necessaria valutazione di carattere pubblicistico su una eventuale diversa utilizzazione del terreno comunale.

3. Nelle controversie relative al silenzio sulle istanze dei privati, il giudice amministrativo – anche dopo le innovazioni introdotte dall’articolo 3, comma 6-bis del D.L. 35/2005, convertito dalla legge 80/2005 – non può accertare la fondatezza sostanziale delle pretese azionate qualora queste dipendano dall’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

ai sensi dell’art. 2 L. 205/2000

sul ricorso n. 2366/2005 R.G., proposto da

Favuzza Nicola Antonio, Aloni Giuseppa, Grammauta Stefano, Fontana Giovanna, Fontana Teresa, Fontana Teresa Maria (c.f. FTN TSM 58M71 L916X), Fontana Teresa Maria (c.f. FTN TSM 55H69 L916Q), Fontana Anna Maria, Castello Giovanna, Castello Vincenza, Pitarresi Antonia, Cusimano Gaetano, Cusimano Caterina, Montalto Paola, Giannone Giuseppa Maria Concetta, Giannone Rosa, Giannone Maria Flavia,
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Mancuso Lo Sardo, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio, in Palermo, piazza Francesco Crispi, n. 9,

CONTRO
il Comune di Villabate, in persona del Presidente della Commissione straordinaria per la gestione del Comune, dr. Piero Giulio Marcellino, rappresentato e difeso dall’avv. Lucia Linda Giglia – per mandato in calce al ricorso introduttivo del presente giudizio, giusta deliberazione della Commissione straordinaria per la gestione del Comune n. 127 del 15.12.2005 – ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Palermo, Via Tripoli n. 3,

AVVERSO

il silenzio rifiuto formatosi in data 7.02.2005 sull’atto di invito notificato al Comune di Villabate in data 7.01.2005, tendente ad ottenere il trasferimento a titolo oneroso della p.lla 3703, ricadente nel foglio 3/B del N.C.T. del Comune sopra indicato o, in via subordinata, la concessione di detta particella.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e la relativa memoria;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Gianmario Palliggiano;
Udito all’udienza camerale del 13.01.2006 l’avv. R. Mancuso Lo Sardo per il ricorrente e l’avv. L. L. Giglia per il Comune resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
I ricorrenti espongono di essere proprietari, ciascuno per il lotto di propria spettanza, di particelle catastali insistenti nel Comune di Villabate, contrada Famiano, che risultano di fatto intercluse senza possibilità di accesso alla vicina sede stradale a causa della presenza di notevoli dislivelli.
Unica possibilità di collegamento tra la strada comunale e le sopra indicate particelle sarebbe costituita dall’attraversamento della particella 3703, ricadente nel foglio 3/B del N.C.T. di Villabate, di proprietà del comune, destinata a verde pubblico attrezzato ma di fatto abbandonata ed in situazione di degrado ambientale, essendo utilizzata da ignoti come discarica abusiva di materiali di risulta.
Con istanza notificata il 7.01.2005, i ricorrenti hanno chiesto al Comune di trasferire a titolo oneroso detta particella 3703 o, in via subordinata, di ottenere la concessione sulla stessa. Essendo decorsi oltre trenta giorni dalla data di notifica dell’istanza senza che il Comune abbia provveduto o comunque abbia in alcun modo dato riscontro all’istanza, gli interessati hanno presentato il ricorso in esame, notificato il 4.10.2005 e depositato il successivo 21.
Hanno dedotto la violazione dell’art. 2 della L. r. Sicilia 30 aprile 1991, n. 10; l’eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e dello sviamento.
Ad avviso dei ricorrenti la normativa di legge sopra indicata impone alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di determinare, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro cui esso deve essere concluso, stabilendo in via suppletiva il limite di trenta giorni, oltre il quale la P.A. diviene inadempiente; il Comune non poteva ignorare l’istanza notificata dai ricorrenti e seppure avesse ritenuto non sussistenti i presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto comunque aveva l’obbligo di pronunciarsi.
Per quanto sopra hanno chiesto:
– statuirsi l’obbligo dell’Amministrazione comunale di Villabate di provvedere sull’istanza e sull’atto di invito presentati;
– ritenere e dichiarare, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3 L. 80/2005, meritevole di accoglimento l’istanza avanzata dai ricorrenti, con conseguente nomina del Commissario ad acta per l’ipotesi in cui il comune non provveda entro termine certo all’adozione del provvedimento richiesto;
– condannare il comune al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio.
Si è costituito il Comune intimato che, con memoria, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso considerato che i ricorrenti avevano già chiesto l’autorizzazione ad utilizzare la particella in discorso come strada per accedere ai terreni di loro proprietà. Il Comune, con formale provvedimento del 9.08.2004, aveva però rigettato l’istanza, evidenziando che, essendo la particella in questione destinata a verde pubblico, la richiesta non era assentibile in quanto l’apertura della sede stradale richiesta non avrebbe avuto la conformità urbanistica.
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere a fronte dell’istanza dei ricorrenti volta ad ottenere la cessione a titolo oneroso o, in subordine, la concessione di un terreno di proprietà comunale destinato a verde pubblico, ai fini del transito dalla strada comunale alle loro proprietà.
Va in via preliminare esaminata la questione dell’ammissibilità del ricorso.
La questione investe un duplice profilo: il primo, se ci si trovi di fronte ad un’attività di carattere pubblicistico-procedimentale che imponga l’obbligo di provvedere per l’amministrazione intimata; il secondo, dedotto anche dal Comune come eccezione, quello per il quale, supposta la natura procedimentale dell’attività richiesta, il Comune, nella fattispecie in discorso, non sarebbe comunque obbligato a provvedere perché avrebbe già risposto ad una precedente istanza dei ricorrenti di medesimo contenuto.
Riguardo al primo profilo, il Collegio ravvisa, nel caso di specie, il contenuto pubblicistico dell’attività richiesta dai ricorrenti al Comune.
Invero, la loro richiesta mira, in sostanza, a costituire una servitù di passaggio in favore di terreni di proprietà privata ed a carico di un terreno di proprietà comunale; ciò sembrerebbe far ricondurre la vicenda nell’ambito di valutazioni di carattere strettamente privatistico. Ora, il rito speciale in parola non può ritenersi compatibile con quelle controversie che, solo apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia in cui il giudizio sia incentrato sull’accertamento di una pretesa patrimoniale avente consistenza di diritto soggettivo o di sua aspettativa.
In questa ipotesi, infatti, l’esercizio dell’azione per la dichiarazione di tale diritto non esige la previa attivazione della procedura del silenzio-inadempimento, non richiedendosi alcun provvedimento (espresso o tacito) da impugnarsi entro un termine di decadenza (cfr. Cons. St., VI Sez., 4632/2004, 4824/2002).
Tuttavia, nella fattispecie in discorso, va considerato che la destinazione del bene a verde pubblico impone al Comune una comparazione di interessi pubblici e privati, al fine di verificare la sussistenza di motivate ragioni che rendano opportuna e possibile la prevalenza dell’interesse marcatamente privatistico ad avere accesso alla strada sull’interesse pubblico a destinare il terreno a zona verde.
Ciò è rafforzato dalla circostanza che i ricorrenti hanno chiesto, in subordine ed in alternativa alla cessione a titolo oneroso, la concessione di detta particella, aspetto che impone una valutazione di natura tipicamente pubblicistica sull’an e sul quomodo del cambio di destinazione del bene che passerebbe da una fruizione collettiva ad una sua utilizzazione a beneficio esclusivo in favore di determinati soggetti.
Per questo aspetto quindi il ricorso è ammissibile in quanto sussiste astrattamente l’obbligo di provvedere da parte del Comune alla richiesta dei privati.
Nel caso specifico va poi considerata l’ammissibilità sotto l’altro profilo, rilevato dal Comune nella memoria difensiva, secondo cui non sussisterebbe in concreto alcun obbligo perché l’amministrazione avrebbe già adottato una formale risoluzione negativa alla precedente istanza dello stesso contenuto, sicché l’attuale pretesa si identificherebbe in una richiesta di riesame su un provvedimento già definitivo perché non impugnato senza che siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto e o di diritto.
L’assunto non è condivisibile in ragione della circostanza, come illustrato anche dal difensore dei ricorrenti nel corso della camera di consiglio del 13 gennaio 2006, che la precedente richiesta tendeva ad ottenere il terreno a titolo gratuito. A seguito della risposta negativa del Comune, i ricorrenti hanno avanzato domanda di diverso contenuto per ottenere o la cessione, ma in questo caso a titolo oneroso, ovvero la concessione del terreno.
In tal modo, modificandosi il petitum, si pone l’obbligo per l’amministrazione di una nuova valutazione dell’interesse pubblico a fronte di una richiesta che ha contenuto diverso rispetto alla precedente.
L’ammissibilità del ricorso comporta ex se la sua fondatezza in ordine all’obbligo di provvedere da parte dell’amministrazione intimata.
Altro discorso concerne il contenuto di questo obbligo, di cui parte ricorrente propone una lettura aggiornata.
A suo avviso, infatti, le modifiche alla legge 241/1990 – apportate, prima, dalla L. 15/2005 e, successivamente dal D. L. 35/2005 nel testo integrato dalla legge di conversione n. 80/2005 – avrebbero ampliato i poteri del giudice il quale non si limiterebbe ad accertare la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere ma dovrebbe spingersi fino a verificare il contenuto dell’obbligo, vale a dire la legittimità della situazione sostanziale di diritto posta a fondamento del ricorso e della domanda.
Il punto richiede alcune precisazioni.
La previsione di una specifica azione a tutela del silenzio, contemplata dall’articolo 21-bis della legge 1034/1971, introdotto dalla legge 205/2000, aveva immediatamente posto la questione della sopravvivenza della possibilità per il giudice, in precedenza affermata, di non limitarsi a dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma di “accertare” anche, in particolare nelle ipotesi di istanze sollecitanti l’esercizio di attività vincolate, la reale fondatezza di esse.
Con la decisione dell’Adunanza plenaria del 9 gennaio 2002 n. 1, il Consiglio di Stato ha perentoriamente affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21-bis è diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato violi o no l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Il giudice, pertanto, anche nei casi in cui il provvedimento di cui trattasi abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendo limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa esclusivamente l’obbligo di provvedere entro il termine assegnato.
Il ricorrente può pertanto ottenere solo una pronuncia di puro accertamento, dichiarativa dell’obbligo di provvedere e, in caso di ulteriore inadempimento dell’amministrazione, chiedere la nomina di un commissario ad acta.
Su questo assetto giurisprudenziale si sono di recente innestate le profonde modiche che il legislatore ha introdotto alla disciplina dell’istituto del silenzio.
Di recente, infatti, la legge 15/2005 ha inserito, all’articolo 2 della legge 241/1990, il comma 4-bis, il quale esattamente così recita: «Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Dopo poche settimane, il legislatore ha ulteriormente modificato in modo più complessivo la disciplina del silenzio, oggi prescritta dal rinnovato comma 5 dell’articolo 2 della legge 241/1990 nel testo derivante dall’articolo 3 del Dl 35/2005, convertito con modifiche dalla legge n. 80/2005 che così indica: “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Le modifiche legislative in argomento hanno riproposto il problema del limite della giurisdizione sul tema del silenzio.
Ad avviso del Collegio, se è innegabile che tali modifiche abbiano prodotto un superamento dell’impostazione disegnata dall’Adunanza plenaria, ciò può avvenire con precisi limiti.
Nell’attuale impianto normativo, infatti, non è più possibile sostenere che il rito speciale di cui all’articolo 21-bis della legge 1034/1971 sia rivolto al solo fine di verificare l’esistenza dell’obbligo a provvedere ed il correlativo inadempimento. Al contrario, e sempre che il ricorrente lo richieda (in quanto la verifica della fondatezza dell’istanza non eseguita deve essere oggetto di apposita richiesta processuale, in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato), il giudice è chiamato ad una duplice valutazione: la prima, volta a indagare sull’esistenza dell’obbligo a provvedere ed al suo eventuale inadempimento; la seconda – processualmente dipendente e collegata alla prima, ma concettualmente distinta da essa – volta ad accertare la fondatezza dell’istanza. Quest’ultima valutazione, tuttavia, si atteggia diversamente a seconda che l’inerzia riguardi attività di tipo vincolato ovvero esercizio di potestà discrezionale.
Nel primo caso, non sussistono preclusioni al giudice di valutare anche la fondatezza sostanziale della pretesa.
Nel secondo caso, invece, il giudice può affermare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma non ha né il potere né gli strumenti per penetrare nella fondatezza della richiesta avanzata dall’istante. Questo perché la potestà “discrezionale” implica complesse considerazioni di convenienza, opportunità, organizzazione e simili (come anche l’acquisizione di valutazioni tecniche o specialistiche o l’attivazione di sub procedimenti aventi a oggetto attività di altre amministrazioni e così via) i cui esiti si pongono quali elementi costitutivi della pretesa che si vorrebbe far valere e la cui assenza implica la mancanza di attualità dell’interesse al ricorso proprio su quel punto.
In altri termini, se il potere non è stato esercitato affatto o è stato esercitato in misura incompleta, non si costituisce una situazione suscettibile di essere valutata dal giudice, in quanto i presupposti di fatto e di diritto che incardinano giuridicamente la pretesa del soggetto non sono definiti direttamente dalla legge – che il giudice è tenuto ad applicare – ma richiedono una mediazione della potestà pubblica.
Questa conclusione appare coerente col limite che deriva alla giurisdizione amministrativa dalla riserva di amministrazione e dal principio di separazione dei poteri, i quali impediscono al giudice di supplire ad un’amministrazione inerte, circostanza da ritenersi impraticabile anche con riguardo alla natura del giudizio sul silenzio che esula dal novero della cognizione di merito.
D’altronde, ciò si ricava anche dalla lettera del menzionato art. 2, comma 5, L. 241/1990, secondo la quale il giudice “può” conoscere della fondatezza dell’istanza. La norma è da intendersi nel senso che non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che o non si è mai svolto o si è svolto in modo incompleto senza giungere alla sua naturale conclusione con l’emanazione del provvedimento. In questi casi, si ripete, il ricorrente non potrà ottenere una pronuncia sulla fondatezza della propria istanza perché il sorgere della situazione soggettiva che si vuole conseguire è, strutturalmente, condizionata alla formazione di atti e provvedimenti non ancora esistenti o all’effettuazione di valutazioni discrezionali non ancora compiute.
Né, in senso contrario, potrebbe essere di ausilio la possibilità di indagine istruttoria oggi offerta al giudice dalla legge, perché la consulenza tecnica non consente altro che di ripercorrere le valutazioni tecniche già compiute dall’amministrazione ed acquisire nuove e maggiori conoscenze degli elementi di fatto. Essa invece manca dell’attitudine ad integrare quegli elementi dell’azione la cui assenza ne preclude l’esercizio.
Nel caso in esame è evidente la natura discrezionale dell’attività che si chiede al Comune intimato: valutare la consistenza dell’interesse dei privati ad utilizzare un bene di proprietà comunale ed appurare se questa possa assumere importanza tale da rendere recessivo l’interesse pubblico alla destinazione a verde pubblico dell’area. Ciò implica insostituibili valutazioni di opportunità e di convenienza che – per le ragioni sopra illustrate – sono estranee al Collegio, il quale non può che fermarsi alla statuizione dell’obbligo del Comune di provvedere.
Conclusivamente, ritenendosi fondata la pretesa dei ricorrenti al solo al fine di ottenere una pronuncia esplicita da parte del Comune intimato, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra indicati.
Si reputa equo, considerata la natura della controversia, disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe n. 2366/2005 R. G. nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto ordina al Comune di Villabate di adottare una determinazione esplicita e conclusiva in ordine all’istanza dei ricorrenti, pure in epigrafe indicata, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o – se anteriore – dalla notifica a cura di parte della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2006, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:

– Calogero Adamo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere
– Gianmario Palliggiano – Referendario, Estensore.

Depositato in Segreteria il 07/02/2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/2/2006 n.332 proviene da Giustamm.

Pres.Vito Carella – Est. Pierina Biancofiore
Giglio e altro (avv. M. Salerni e M.A. Tucci) c. Comune di Cirò Marina (avv. A. Torchia).

in tema di riparto tra parte pubblica e quella privata delle spese necessarie per interventi imposti o eseguiti dal ministero per il restauro di un bene culturale privato per motivi di emergenza

1. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Beni vincolati ai sensi della l. n.1089 del 1939 – Restauto per motivi di emergenza – Ricorso alla trattativa privata ai sensi della l. n.109 del 1994 – Ammissibilità.

2. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Beni vincolati ai sensi della l. n.1089 del 1939 – Restauto per motivi di emergenza – Interventi imposti dal ministero – Oneri economici – Riparto tra parte pubblica e quella privata.

1. In materia di restauro e consolidamento di beni vincolati ai sensi della l. 1 giugno 1939 n.1089, è legittimo il ricorso alla trattativa privata per ragioni di emergenza perché la disciplina degli interventi per la salvaguardia e la conservazione dei detti beni era contenuta nella Legge quadro sui Lavori pubblici che all’art. 24, lett. c) ammetteva l’affidamento a trattativa privata degli appalti di importo complessivo non superiore a 300.000 euro, per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di cui alla l. n. 1089 del 1939 e successive modificazioni.

2. In caso di beni culturali privati oggetto di restauro, le spese possono essere ripartite tra parte pubblica e quella privata, nel senso che i relativi oneri per gli interventi imposti o eseguiti dal ministero sono a carico del proprietario, possessore o detentore, ma se gli interventi sono di particolare rilevanza il ministero può concorrere in tutto o in parte alla relativa spesa, determinando l’ammontare dell’onere che intende sostenere e dandone comunicazione all’interessato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA,
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

VITO CARELLA Presidente

PIERINA BIANCOFIORE I Referendario est.

CARLO DELL’OLIO Referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1138/03 proposto dal dr.
Luigi GIGLIO e Francesco GIGLIO, rappresentati e difesi dagli Avvocati Mario SALERNI e Maria Assunta TUCCI e, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, domiciliati presso l’Ufficio di Segreteria del TAR,

contro

il Comune di Cirò Marina in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso. Giusta delibera giuntale n. 44/03 del 29 agosto 2003, dall’Avv. Anselmo TORCHIA, presso il cui studio in Catanzaro Via Francesco CRISPI, n. 37 è elettivamente domiciliato,

per l’annullamento
dell’ordinanza n. 11 del 20 maggio 2003 con la quale la Commissione Straordinaria ha ordinato ai ricorrenti, tra altri, di effettuare interventi manutentivi sulle murature perimetrali esterne e prospicienti viale Pugliese e su spazi privati del Castello di Cirò Marina, di monitorare l’immobile e di adottare ogni altra misura che si renda necessaria per prevenire pericoli all’incolumità pubblica, nonché avverso ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ivi compreso il provvedimento del 6 maggio 2001 avente ad oggetto la compravendita del castello;

per l’annullamento
con motivi aggiunti depositati il 18 dicembre 2003
dell’ordinanza del 26 settembre 2003 con la quale il Sindaco del Comune di Cirò ha ingiunto la messa in sicurezza dell’intero immobile del Castello;

per l’annullamento
con motivi aggiunti notificati il 12 maggio 2004
degli atti a prot. n. 764 in data 12 marzo 2004 ed a prot. 786 in data 15 marzo 2004 con i quali rispettivamente il Sindaco di Cirò ha constatato che i lavori di messa in sicurezza dell’immobile in oggetto non sono stati eseguiti ed ha disposto l’immissione in possesso del Castello da parte del Comune ai fini della redazione del progetto di messa in sicurezza dell’immobile di che trattasi e dell’esecuzione dei relativi lavori di cui all’ordinanza sindacale n. 25 del 26 settembre 2003, nonché della deliberazione della Giunta Municipale di Cirò n. 39 in data 18 marzo 2004 e degli ulteriori atti nella stessa richiamati;

ed infine per l’annullamento
proposto con motivi aggiunti notificati il 21 settembre 2004
della deliberazione n. 64/2004 in data 13 maggio 2004 con la quale la Giunta municipale di Cirò Marina ha approvato il progetto esecutivo per la messa in sicurezza del Castello di Cirò, nonché della lettera di invito a gara informale ex art. 78 del D.P.R. 554/99 del D.Lgs. n. 30 del 2004 per l’affidamento a trattativa privata dei lavori di messa in sicurezza del Castello di Cirò per un importo complessivo inferiore a E. 500.000,00;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTA l’ordinanza n. 463 del 9 ottobre 2003 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato in via principale;
VISTA l’ordinanza n. 369 del 10 giugno 2004 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione degli atti impugnati con i motivi aggiunti notificati il 12 maggio 2004;
VISTA l’ordinanza n. 592 dell’11 novembre 2004 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione degli atti impugnati con motivi aggiunti del 21 settembre 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 2 dicembre 2005 della dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 24 luglio 2003 e depositato il successivo 28 agosto, i ricorrenti, proprietari pro quota del Castello di Cirò Marina, hanno impugnato il provvedimento della Commissione straordinaria, nelle more cessata dalle funzioni, con il quale quell’organo ha disposto che essi effettuassero i necessari interventi manutentivi sul detto immobile entro trenta giorni dal ricevimento dell’ordinanza, ha disposto altresì di monitorare lo stato del Castello e di adottare ogni altra misura si rendesse necessaria per prevenire eventuali pericoli alla pubblica incolumità.
Avverso tale atto con un unico ordine di motivi, essi hanno dedotto l’eccesso di potere per apoditticità del provvedimento, per vizio di motivazione, per erroneità della causa, per violazione dei principi di buon governo della Pubblica Amministrazione, per difetto di istruttoria e per contraddittorietà, concludendo per l’annullamento del provvedimento impugnato e la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento delle spese e degli onorari.
Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza in data 9 ottobre 2003 è stata respinta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Con atto per motivi aggiunti depositato il 18 dicembre 2003 i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza sindacale del 13 ottobre dello stesso anno con la quale è stato ingiunto loro di mettere in sicurezza il Castello del quale sono proprietari, ma all’udienza alla quale è venuta in discussione la istanza di sospensione del provvedimento impugnato la causa è stata rinviata al merito.
Con memoria depositata il 7 gennaio 2004 il difensore del Comune ha lamentato che i motivi aggiunti erano stati notificati al Sindaco di Cirò e non presso il suo domicilio, pur essendo egli stato già incaricato; ha inoltre comunicato che l’Amministrazione aveva provveduto a comunicare ai ricorrenti l’avvio del procedimento per l’eliminazione dei pericoli per la comunità causati dallo stato di degrado del Castello (nota prot. 3409 del 22 dicembre 2003), senza che tuttavia gli interessati avessero ancora risposto.
Con successivo atto per motivi aggiunti notificato al Comune il 12 maggio 2004 i ricorrenti hanno pure gravato due note con le quali a seguito di un sopralluogo effettuato dal tecnico comunale, l’Amministrazione ha rilevato che i lavori di messa in sicurezza dell’immobile non erano stati avviati e ha disposto la immissione in possesso del Castello, allo scopo di preparare il progetto per tale messa in sicurezza ed eseguirne i relativi lavori. Hanno poi impugnato l’atto di indirizzo al responsabile dell’ufficio tecnico per l’affidamento dell’incarico professionale al geologo per una indagine geomorfologica relativa all’esecuzione dei lavori al Castello, deducendo avverso tali atti l’eccesso di potere sotto le stesse figure sintomatiche già poste in evidenza con il ricorso principale ed aggiungendo anche il travisamento dei fatti e l’ingiustizia manifesta. Hanno concluso, quindi, chiedendo, l’annullamento di tali atti, oltre la immediata sospensione degli stessi e proponendo anche che fosse effettuata la testimonianza del capo cantiere e del direttore dei lavori, confermando per il resto le conclusioni del ricorso principale.
Il Comune con ulteriore memoria del 9 giugno 2004 ha contestato la ricostruzione dei fatti e soprattutto che i lavori fossero iniziati, essendo i proprietari sprovvisti delle dovute autorizzazioni, e non essendo neppure avviato un cantiere. Quanto alla progettazione ha asserito che si trattava di un mero schema di progettazione e non del progetto esecutivo dei lavori necessario per la messa in sicurezza dell’immobile.
Con ordinanza del 10 giugno 2004 è stata respinta la richiesta di sospensione degli ulteriori atti impugnati, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5928 del 14 dicembre 2004 che ha respinto l’appello avverso di essa proposto dai ricorrenti.
Con ulteriori motivi aggiunti è stata impugnata la deliberazione giuntale di approvazione del progetto esecutivo per la messa in sicurezza del Castello e la lettera di invito con la quale, ai sensi del D.Lgs n. 30 del 2004, i detti lavori sono stati affidati a trattativa privata. A sostegno di tale ulteriore impugnativa i ricorrenti hanno dedotto la violazione di legge, il difetto di motivazione, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, per erroneità della causa, la violazione di principi di buon governo della Pubblica Amministrazione, il difetto di istruttoria, la contraddittorietà, l’ingiustizia manifesta e l’apoditticità, chiedendo l’annullamento degli atti gravati e che il TAR disponga la sospensione del giudizio per la querela presentata alle competenti Autorità in data 23 aprile 2004 ed insistendo sulla richiesta di prova testimoniale.
Il Comune ha anche stavolta confutato ogni censura, aggiungendo che i ricorrenti, in questo caso specifico, non avevano impugnato atti presupposti quali quelli adottati dalla Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali.
Alla Camera di Consiglio dell’11 novembre 2004 è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato.
Con memorie depositate il 21-22 novembre 2005 le parti hanno ribadito le già prese conclusioni ed il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione alla udienza pubblica del 2 dicembre 2005.

DIRITTO

1. Si prescinde dalle eccezioni proposte perché il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Va disattesa la domanda di sospensione dell’odierno giudizio in connessione alla proposta querela, non sussistendo nella specie alcuna pregiudizialità necessaria.
I ricorrenti, proprietari per 1/3 pro capite del Castello di Cirò Marina, hanno impugnato tutti gli atti della procedura di messa in sicurezza del detto immobile, dichiarato monumento nazionale ai sensi della Legge 1° giugno 1939, n. 1089. Con l’ordinanza gravata la Commissione straordinaria, nelle more cessata dalle funzioni, nel maggio 2003 ha ordinato loro di effettuare i necessari interventi manutentivi sulle murature perimetrali esterne, di monitorare continuamente l’immobile per verificare l’eventuale ed ulteriore degrado delle strutture e di adottare ogni altra misura che si renda necessaria per prevenire eventuali pericoli per l’incolumità pubblica.
Con un primo gruppo di motivi aggiunti hanno impugnato l’ordinanza del 26 settembre 2003 con la quale il Sindaco ha reiterato l’ordine di messa in sicurezza del Castello e con successivi due gruppi di motivi aggiunti hanno impugnato gli atti successivi della procedura sostitutiva avviata per la messa in sicurezza del Castello proponendo censure in parte identiche a quelle del ricorso principale e che verranno esaminate partitamene.
2. Avverso la citata ordinanza del maggio 2003 i deducenti hanno proposto un unico ordine di motivi articolato sulle figure sintomatiche dell’eccesso di potere che non può essere condiviso.
2.1 In particolare i ricorrenti prendono l’avvio, per le loro contestazioni all’operato del Comune, dall’ordinanza della Commissione straordinaria del maggio 2003, omettendo, in fatto, che la problematica del consolidamento e del restauro del Castello di Cirò affonda le sue radici sin dal 1989, come è emerso dalle premesse di una preliminare ordinanza n. 29 del 22 ottobre 1997, resa nota al Collegio dalla precisa ricostruzione effettuata nella memoria conclusiva dell’Amministrazione comunale.
E a tali premesse occorre far riferimento per una più valida disamina degli atti attualmente impugnati.
Dall’ordinanza n. 29 del 1997 si evince che:
“con ordinanza n. 8 del 18 luglio 1989 l’Amministrazione comunale di Cirò ordinava agli aventi diritto sull’immobile Castello di Cirò – distinto al foglio 50 particelle 411 , 412, 413, 422, 423, 425, 426 – di dare inizio ai lavori di consolidamento e ripristino dei solai e tetti del manufatto predetto entro e non oltre sessanta giorni e di ultimare entro dodici mesi dalla notifica dell’ordinanza medesima;
nessuno degli aventi diritto ha provveduto ad eseguire quanto disposto, ancorché trattatasi di ordinanza con tingibile ed urgente volta a salvaguardare la pubblica incolumità;
a causa della mancanza di provvedimenti in merito sono agli atti denunce di danno subite dai cittadini, dovute a materiale precipitato sul sottostante Viale Stefano Pugliese;
nel 1994 onde scongiurare almeno in minima parte i pericoli risultanti da siffatti continui e frequenti crolli interni e proiezioni di elementi lapidei all’esterno, l’Amministrazione comunale ha provveduto a recintare la zona interessata tramite rete e paletti in ferro, assolutamente insufficienti per elementi di maggiore consistenza – come risulta dalla relazione del Tecnico Comunale;
nel 1996 – come risulta agli atti del Comune di Cirò – addirittura si è staccato dal manufatto una piatra di dimensioni ragguardevoli che ha addirittura scavalcato la rete sopradescritta, cadendo sul ciglio della strada sottostante mentre si svolgeva il mercato periodico, a pochi centimetri da un automezzo ivi parcheggiato e dal proprietario di esso,…”.
Il prosieguo della vicenda conosce la decisione del Comune di Cirò di acquisire il Castello al patrimonio comunale, deliberata con atto consiliare n. 7 del 4 gennaio 1996 nell’ambito del programma triennale per le opere pubbliche. La procedura di acquisizione vede poi la deliberazione di affidare ad un avvocato l’incarico di prendere contatto con i proprietari per comporre anche bonariamente la vertenza.
Nel frattempo, però, interviene la Soprintendenza per i Beni Ambientali di Cosenza che, con nota n. 4694 del 14 aprile 1997, a seguito di una sollecitazione del Comando dei carabinieri – Nucleo tutela patrimonio artistico del 13 marzo 1997, chiede al Sindaco se siano stati presi provvedimenti riguardo al Castello, con richiesta di ragguagliarla sulla eventualità che la stessa struttura, nello stato in cui versa, possa costituire anche pericolo per la pubblica incolumità.
La procedura di acquisizione al patrimonio comunale del castello prosegue e con delibera n. 235 del 22 luglio 1997 il Comune stanzia la somma di L. 600.000.000, ma nonostante tale proposta, con successiva delibera n. 280 del 26 settembre 1997, il Comune annulla tale decisum, perché la trattativa avviata non sortisce alcun effetto, per mancata adesione di tutte le parti cointeressate.
Perdurando lo stato di pericolosità dell’immobile, il Comune con la predetta ordinanza n. 29 del 22 ottobre 1997 – dalla quale è dato ricostruire questi fatti – ingiunge a tutti i proprietari di puntellare le volte e le parti pericolanti, di realizzare catene di acciaio in corrispondenza dei solai lignei e voltati, di asportare totalmente il materiale caduto ed inutilizzabile e di adoperarsi a compiere quant’altro fosse necessario a scongiurare la caduta o crollo di parti dell’edificio, comminando, nel caso di in esecuzione, l’esproprio dell’immobile per l’esecuzione delle opere necessarie a cura degli interessati, senza pregiudizio alcuno dell’azione penale.
Una nuova nota della Soprintendenza a prot. 14731 del 7 gennaio 1998, inviata ai proprietari de al Nucleo Artistico dei Carabinieri in Roma, sollecita poi l’intervento di restauro del Castello e stavolta viene coinvolto anche il prefetto di Crotone al quale quell’Ufficio riferisce che, a seguito di sopralluogo effettuato in Cirò dal funzionario di zona in data 20 novembre 1997, si ravvisa che nulla di concreto è stato ancora fatto dai proprietari per porre rimedio a quanto ordinato dal Sindaco, chiedendo un sopralluogo congiunto con tutte le parti.
Pur rimanendo inattuata l’ordinanza n. 29 del 1997, il Comune, invece, effettua un nuovo tentativo di compravendita del Castello, quello poi annullato nel 2001 dalla Commissione straordinaria con la delibera n. 13. Dalla stessa si evince, infatti, che a seguito degli atti preliminari di compravendita, stipulati in data 11/12 settembre 1998, con mandato n. 995 del 1° dicembre 1998 si era provveduto alla liquidazione dell’acconto di L. 90.000.000 ai legittimi proprietari, con conseguente immissione in possesso del Comune nel bene storico; che con delibera consiliare n. 27 del 10 ottobre 1998 il Consiglio comunale aveva approvato la perizia giurata relativa al valore del Castello per un importo di L. 900.000.000; che con delibera giuntale era stato assunto un mutuo per tale importo con la Cassa DD.PP. da questa concesso in data 21 luglio 1999 ed erogato effettivamente nel mese di dicembre 1999, ma che, nonostante la somma necessaria fosse stata acquisita da oltre un anno, non si era proceduto alla conclusione del contratto definitivo, con conseguente mancato pagamento di quanto pattuito e, con la conseguenza altresì che, a causa dello stato di dissesto finanziario, l’Ente non era più in grado di ottemperare all’operazione avviata e che, pertanto, doveva essere annullata la deliberazione di acquisizione del Castello al patrimonio comunale, con reimmissione nel possesso del Castello da parte dei proprietari ed invio degli atti alla Procura della Corte dei Conti.
L’antefatto sopra riportato serve per chiarire che nella vicenda senza dubbio si intersecano profili di diritto pubblico e di diritto civile che devono, tuttavia, seguire strade diverse di tutela.
2.2. Sotto il profilo del diritto pubblico, l’excursus dei fatti consente di confutare i profili dell’eccesso di potere dedotti avverso l’ingiunzione quali il vizio della motivazione, l’erroneità della causa ed il difetto di istruttoria, dal momento che essa non è altro che l’ennesima reiterazione del tentativo da parte del Comune di ottenere quanto meno il consolidamento del castello a cura dei proprietari, al fine di evitare pericoli per la pubblica incolumità, come dimostrati dal ripetersi dei crolli più volte intervenuti a partire dal 1989, sulla pubblica via e con danni ai beni sottostanti.
2.3 Non trova poi conferma la dedotta contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione comunale, che prima avrebbe usufruito del castello per manifestazioni culturali, essendone stato immesso nel possesso per effetto del contratto preliminare di vendita e poi non avrebbe portato a termine la procedura di acquisizione al patrimonio comunale del bene, con conseguenti danni agli aspiranti alla cessione.
Anzitutto l’immissione in possesso del Castello da parte del Comune è intervenuto dietro pagamento di un anticipo di denaro, contrariamente a quanto sembra ventilarsi in ricorso.
In secondo luogo se i proprietari intendevano far valere le loro ragioni relativamente al contratto preliminare di compravendita dovevano senza dubbio adire il giudice ordinario con i noti rimedi forniti dall’ordinamento quale è quello previsto dall’art. 2932 c.c. in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto. Né a tale possibilità si oppone la circostanza che il soggetto promittente acquirente fosse una pubblica amministrazione, dal momento che tale forma di tutela è ammessa pacificamente nei confronti della P.A. in tali frangenti.
In terzo luogo, poi, non è dato comprendere perché, se le parti non concordavano con l’operato della Commissione straordinaria che ha ben motivato in ordine all’interesse pubblico per la cui tutela è stata preposta all’Amministrazione del Comune di Cirò, e cioè evitare che fosse incrementato il dissesto finanziario dell’Ente, non hanno impugnato la delibera n. 13 del 3 maggio 2001, in conseguenza della quale sono stati reimmessi nel possesso del bene e nuovamente invitati ad attendere alle opere di consolidamento del Castello alle quali non si sono, in realtà, mai efficacemente accinti, come si vedrà nel prosieguo della disamina. A tale proposito è da rilevare che del tutto tardiva appare l’impugnazione attuale della detta deliberazione pure citata nell’epigrafe del ricorso, essendo ampiamente decorsi i termini di cui all’art. 21 della Legge TAR.
2.4 Va pure contestato un ulteriore aspetto della doglianza consistente nella apoditticità dell’ordinanza del 2003 che intenderebbe imporre ai privati una condotta impossibile, quale il restauro del Castello che non può essere consentito a soggetti non abilitati a compierlo, dal momento che è un bene immobile sottoposto a vincolo storico ex L. n. 1089 del 1939.
Varrà forse la pena di mettere in evidenza che i privati proprietari di beni sottoposti a vincolo storico sono tenuti alla conservazione dell’immobile e che il Ministero per i Beni Culturali può imporre al proprietario gli interventi resi necessari per assicurare la conservazione ed impedire il deterioramento del bene con addebito delle spese a carico del proprietario, salvo i casi in cui lo Stato può concorrere in tutto in parte alla stessa (articoli 37 e seguenti del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, nel quale è confluita la L. n. 1089 del 1939). La procedura comporta poi che i proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo, dei beni culturali indicati hanno l’obbligo di sottoporre alla soprintendenza i progetti delle opere di qualunque genere che intendano eseguire, al fine di ottenerne la preventiva approvazione (articolo 23 espressamente richiamato dall’35 del D.Lgs. n. 490 in tema di restauro dei beni immobili vincolati), con la conseguenza che nessuna condotta impossibile è stata ordinata al privato, dal momento che, in ogni caso, il progetto conservativo del bene doveva comunque passare al vaglio dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo.
2.5. Sotto questo profilo va pure disconosciuto un altro aspetto dell’eccesso di potere posto in evidenza in ricorso, stante il quale i ricorrenti paventerebbero che col provvedimento impugnato si venga a realizzare una sorta di confisca mascherata del bene.
La procedura prestabilita per la tutela dei beni storico – artistici di proprietà dei prrivati prevede che il proprietario venga spossessato del bene, ma che l’amministrazione in alcuni casi provveda lei stessa, in funzione sostitutiva del proprietario inadempiente, al restauro dello stesso con contributo totale o parziale a suo carico.
Anche qui se i ricorrenti temevano o temono che l’operato dell’Amministrazione comunale mascheri un intento diverso da quello, in fondo, dimostrato con ben due procedure di acquisizione al patrimonio comunale, dispongono delle azioni a tutela del possesso che possono far valere dinanzi al giudice ordinario, se si ritengono spossessati ingiustamente.
2.6 Quanto infine alla violazione della L. 241 del 1990, come sostanziata dalla mancanza nell’ordinanza del 2003 della indicazione dell’autorità cui presentare il ricorso, del mezzo e del termine per ricorrere, oramai per giurisprudenza costante, rilevano soltanto come mere irregolarità inidonee comunque ad inficiare la legittimità del provvedimento impugnato e tutt’al più sono rilevanti ai fini della concessione dell’errore scusabile per la rimessione in termini ai fini processuali, circostanza che non ricorre nel caso in esame (TAR sez. II, 9 settembre 2005, n. 6785, ed anche della medesima sezione sentenza del 2 settembre 2005, n 6534 e del 6 giugno 2005, n. 4485).
Non può poi neppure essere condiviso l’altro aspetto della censura concernente la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento vuoi perché dall’excursus della vicenda si nota che gli interessati sono più volte intervenuti spontaneamente nel procedimento, vuoi perché, da ultimo, una comunicazione di avvio c’è stata (nota prot. 3409 del 22 dicembre 2003), prodromica del procedimento poi culminato con l’immissione in possesso del bene da parte del Comune, come pure un’altra vi era stata in precedenza in data 6 ottobre 1997 con la quale si comunicava il fallimento della prima iniziativa di compravendita e l’avvio delle misure ingiuntive per scongiurare lo stato di pericolo alla pubblica incolumità.
3. Le doglianze proposte contro l’ordinanza del settembre 2003, impugnata con i primi motivi aggiunti, sono sostanzialmente coincidenti o con quelle proposte avverso l’ordinanza di maggio 2003 o con quelle proposte con gli altri motivi aggiunti e che verranno nel prosieguo esaminate.
4. Con un secondo gruppo di motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato due note del 2004, l’una di constatazione del mancato inizio dei lavori di messa in sicurezza del Castello e l’altra di immissione in possesso da parte del Comune per realizzare il progetto di cui è questione e la deliberazione di affidamento di incarico ad un geologo per effettuare rilievi geomorfologici sull’area.
Infine con ulteriori motivi aggiunti hanno impugnato l’approvazione del progetto esecutivo per la messa in sicurezza del Castello redatto a cura del Comune e la lettera di invito per la realizzazione dei lavori con la quale venivano affidati a trattativa privata.
4.1. Gli aspetti tecnici nei quali sono articolati i profili dell’eccesso di potere proposti contro gli atti gravati con i precedenti due motivi aggiunti possono essere esaminati congiuntamente
Per entrambi occorre proseguire la rappresentazione dei fatti a seguito dell’annullamento della procedura di acquisizione al patrimonio comunale del Castello avvenuto nel 2001.
Dopo la reimmissione nel possesso del castello da parte degli originari proprietari (Nota della Commissione straordinaria a prot. 1232 del 16 maggio 2001) la vicenda conosce una stasi fino a quando, cioè, la Commissione straordinaria con ordinanza n. 5 del 20 febbraio 2003 ingiunge ai proprietari del Castello di partecipare alla riunione indetta per il 5 marzo 2003 al fine di verificare la stabilità dell’immobile.
Con nota n. 886 del 23 aprile 2003 interveniva nuovamente la Soprintendenza, invitando i proprietari ad eseguire i lavori necessari ad evitare i pericoli imminenti alla pubblica incolumità dei cittadini ed altresì invitava il Comune di Cirò ad ottemperare alle disposizioni di cui all’art. 38 della L. n. 142 del 1990 e comunque a garantire la privata e pubblica incolumità.
Che il sopralluogo non sia stato preceduto da alcuna convocazione od avviso, come sostenuto in ricorso, non appare rispondere alla realtà storica e già questo aspetto delle censure proposte può essere disatteso.
Il sopralluogo dunque avveniva in data 14 maggio 2003 alla presenza di tutti i proprietari, dei vigili del fuoco di Crotone, di un rappresentante della Soprintendenza e di uno dell’ex Genio Civile. In quella sede veniva constatato lo stato di degrado dell’immobile in esame il cui tetto è quasi totalmente ceduto, gli intonaci in parte screpolati per la persistente umidità. Si rilevava altresì che nel complesso l’edificio non presentava significative situazioni di pericolo strutturale, ma che comunque necessitava di immediati interventi, in modo particolare sulle facciate esterne che prospettavano sulla pubblica via o su spazi privati, atti a scongiurare ipotizzabili pericoli per la pubblica e privata incolumità.
Seguiva, quindi, l’ordinanza del 26 settembre 2003, esaminata sopra ed alcune altre note del prefetto di Crotone che invitava il Sindaco ad attuare le misure di sicurezza necessarie a tutela della pubblica incolumità ex art. 54 del D.Lgs n. 267 del 2000, (nota a prot. n. 87 del 2 ottobre 2003) poi rinnovata il 20 dicembre 2003 ed il 10 gennaio 2004.
Interveniva anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile che nell’ordine:
– con una prima nota del 20 ottobre 2003 in risposta al Sindaco prendeva atto del tentativo di eliminazione del pericolo e restava in attesa di conoscere l’esito della questione, invitando il Sindaco, ad attuare tutte le azioni necessarie al fine di garantire la pubblica incolumità;

– con nota del 20 novembre 2003, su impulso dei ricorrenti che segnalavano lo stato di pericolo per la pubblica incolumità, derivante dallo stato di degrado dell’immobile stesso, invitavano le Amministrazioni competenti ad adottare provvedimenti urgenti del caso, il Dipartimento invitava il Sindaco, il prefetto di Crotone e la Regione Calabria a dare riscontro alla nota stessa fornendo ogni elemento utile

– con nota del 29 dicembre 2003, compulsata per via di un esposto dei ricorrenti, riferiva che gli stessi non concordavano con l’ulteriore ordinanza di messa in sicurezza del settembre 2003, – impugnata con i primi motivi aggiunti – in quanto l’immobile non presentava pericoli imminenti relativi alla stabilità. Riferiva che gli esponenti rappresentavano di essere impossibilitati ad accollarsi l’onere delle spese di ristrutturazione dell’immobile ritenuto eccessivo, rendendosi disponibili ad accettare un esproprio dello stesso.

A tale corrispondenza si interfacciavano ancora ulteriori note della Soprintendenza di Cosenza: una prima (a prot. 27 53 del 20 ottobre 2003) con la quale si dava atto del sopralluogo effettuato dai Carabinieri il 16 settembre 2003 dal quale risultava il degrado del Castello, si allegava la relazione tecnica indicante i principali lavori di restauro da effettuare e si dava termine di 90 giorni ai proprietari per redigere e trasmettere un organico progetto di intervento relativo al restauro e ripristino delle coperture dei solai delle murature e degli infissi; una seconda ( a prot. n. 3189 del 16 dicembre 2003) con la quale si intimava ai proprietari del Castello di iniziare i lavori comunicando che qualora le SS.LL. non dovessero dare concreto avvio alle opere richieste, i medesimi interventi dovranno essere intrapresi da questo scrivente Ufficio, secondo le procedure e le modalità di cui al D.Lgs n. 490 del 1999; ed una terza nota (a prot. 498 del 1° marzo 2004) con la quale sollecitava l’intervento del Comune.
I ricorrenti dal canto loro in data 9 gennaio 2004 avviavano i lavori secondo lo schema di progetto per la messa in sicurezza del Castello redatto dall’Arch. Candido da loro incaricato e che prevedeva per primo lo sgombero della struttura dai materiali di risulta e la successiva realizzazione di una struttura tubolare tipo innocenti per copertura degli ambienti dove la struttura lignea non poteva essere recuperata (relazione generale e schema di progetto per la messa in sicurezza del Castello redatta dagli Arch. Candido e Giannini).
Dette operazioni risultavano in corso, al momento di un sopralluogo dei tecnici regionali effettuato in data 6 febbraio 2004 che attestavano che al momento del sopralluogo, avvenuto in data 2 febbraio precedente, alcuni dei lavori previsti dal progetto per la messa in sicurezza del castello erano già in esecuzione. Secondo quanto esposto dall’arch. Candido che sovrintende ai lavori, essi mirano, in attesa di un intervento definitivo, alla soluzione dei problemi più critici ed a realizzare una copertura provvisoria con elementi leggeri. Detti lavori dovranno essere terminati entro il mese di marzo p.v.
Tali risultanze coincidevano con quelle poi rilevate dal tecnico esterno incaricato dall’Amministrazione comunale di effettuare un sopralluogo ulteriore per verificare lo stato dei lavori. Questi in data 11 marzo 2004 alla presenza di uno dei proprietari, del progettista di fiducia dei ricorrenti, del responsabile dell’Ufficio tecnico comunale e dei vigili urbani, effettuava un sopralluogo nel cortile centrale e negli ambienti interni del Castello constatando che i lavori di messa in sicurezza, ad oggi, sono consistiti nello sgombero delle macerie presenti sulle pavimentazioni esterne ed interne (verbale di verifica del 12 marzo 2004)
Ne seguiva la immissione in possesso da parte del Comune effettuata il 15 marzo successivo e l’avvio della procedura per l’intervento sostitutivo preannunciato dalla Soprintendenza con la nota del 20 ottobre 2003 con l’allegata descrizione dei lavori necessari per la protezione ed il consolidamento del Castello.
In questa in particolare si richiedeva oltre al semplice sgombero delle macerie anche l’esecuzione di opere di puntellature e presidi a scongiurare pericoli di crolli e danni a persone o cose, composte con tubi metallici, legname di abete, tavoloni e sottomisure, opportunamente collegati e controventati ed il montaggio di una struttura di copertura provvisoria da realizzare con lastre di lamiera grecata o ondulata zincata, poste in opera su orditura di tubolari metallici, costituenti la struttura orizzontale di sostegno, ancorati ai castelli verticali da realizzare anch’essi con tubolari metallici. E si prescriveva che per le lesioni nella muratura occorreva procedere alla loro stilatura, previo allargamento e pulizia delle stesse, quindi sarcire con malta compatibile con quella originaria, oppure se il caso lo richiede con pietrame e/o mattoni, utilizzando la tecnica del cuci e scuci. Raccomandava poi particolare attenzione va posta, anche in termini di sicurezza alla rimozione degli elementi pericolanti quali possono essere le strutture relitte dei solai interpiano e quelle di copertura.
4.2 Anche qui l’excursus consente di condividere la contestazione del Comune che il progetto presentato dal tecnico dei ricorrenti, non fosse un vero e proprio progetto esecutivo per i lavori di restauro, così come è previsto dalla Legge sui Lavori Pubblici e dal D.Lgs. n. 490 del 1999 che ad esso fa riferimento, in quanto rispetto alle prescrizioni della Soprintendenza, nel termine che gli stessi tecnici di parte avevano prospettato nella relazione e cioè la prima settimana del mese di marzo 2004, al sopralluogo effettuato in data 11 marzo erano state soltanto sgombrate le macerie dovute al crollo del tetto del Castello e di parte delle murature e non era stato neppure avviato il cantiere per la installazione dei puntelli in tubi innocenti e delle coperture in lamiera zincata richieste dalla stessa Soprintendenza.
4.3. D’altra parte se è vera, ed il Comune al riguardo nulla contesta, la circostanza riferita da parte ricorrente che i lavori erano stati sospesi per avverse condizioni climatiche, non può essere condiviso quanto affermato dai ricorrenti e che cioè l’immissione in possesso del Castello fosse ingiustificata alla luce della nota della Protezione civile del 2 febbraio 2004 secondo la quale i lavori erano in corso. In realtà ciò che era in corso a quella data era lo sgombero delle macerie come poi accertato dai tecnici comunali e regionali.
4.4.Quanto alla mancanza di necessità di redigere un nuovo progetto per l’esecuzione dei lavori, esistendo agli atti del Comune quello già predisposto dai tecnici di parte ricorrente, va rilevata l’infondatezza della prospettazione sia perché rientra nel discrezionalità delle scelte dell’Amministrazione ritenere valido o meno un progetto o uno schema di progetto ai fini per i quali esso è stato predisposto e quindi scegliere di farne redigerne un altro motivando tale soluzione accuratamente, come effettuato dal Comune con la delibera n. 37 del 15 marzo 2004, impugnata obliquo modo dai ricorrenti. Ma poi, come risulta dalla anzidetta, il Comune stava per svolgere i lavori a proprio carico, assumendo l’impegno di spesa di Euro 640.000 sul capitolo per la costruzione di nuovi edifici e ristrutturazione di opere pubbliche poi ridotti in relazione al minore impegno determinato col progetto esecutivo presentato dal tecnico incaricato e aveva, quindi, tutto il diritto di far progettare ed eseguire i lavori da tecnici di propria fiducia, pagati con somme prelevate dall’erario pubblico.
Ma soprattutto la decisione di affidare l’incarico per le prospezioni geologiche ad un tecnico specializzato – di cui alla delibera n. 39, impugnata con i motivi aggiunti in esame – non appare minimamente inficiata né da arbitrarietà, né da illogicità manifeste, uniche ragioni attraverso le quali, come noto, può essere sindacata la discrezionalità (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 20 giugno 2005, n. 1004) e che, invece, non sono state neppure dedotte, mentre appare conforme alle norme in materia di lavori pubblici, cui anche gli interventi di restauro dei beni storici sono sottoposti, come sarà analizzato nel prosieguo.
Riguardo alle due note impugnate deve pure essere posto in rilievo un profilo di inammissibilità delle censure avverso di esse proposte, trattandosi di atti con i quali nel primo caso l’Amministrazione comunale ha preso atto di avere constatato che i lavori di messa in sicurezza del castello non erano stati eseguiti alla data del 12 marzo 2004 e nel secondo caso di un atto col quale si limitava a comunicare l’avvenuta immissione in possesso del Castello, per eseguire i necessari rilievi.
Comunque le censure proposte avverso tutti gli atti impugnato con i motivi aggiunti ora esaminati vanno respinte nei termini di cui sopra.
4.5 Esauriti i profili dell’eccesso di potere legati a fattori tecnici o temporali, possono essere esaminati di conseguenza quelli prospettati con gli ultimi motivi aggiunti con i quali, come specificato sopra, i ricorrenti hanno impugnato l’approvazione del progetto esecutivo e la lettera di invito alla trattativa privata per l’affidamento dei lavori.
Riguardo alla delibera giuntale i ricorrenti hanno dedotto che essa è motivata rispetto alla indifferibilità ed urgenza dei lavori che ha sostenuto erroneamente l’ordinanza sindacale n. 11 del maggio 2003, impugnata col ricorso principale, di talchè ne ricava la sua illegittimità derivata che, invece, non sussiste, giacchè, per quanto prima considerato, essa è immune dai vizi dedotti.
A tale proposito va, altresì, chiarito che, nel caso in cui vi sia un pericolo per la pubblica incolumità, l’art. 54 del D.Lgs n. 267 del 2000 consente al Sindaco l’uso dei poteri di ordinanza, come è avvenuto nella vicenda de qua che, dal 1989, ha visto il progressivo aggravarsi della situazione di pericolo della zona circostante il Castello di Cirò, a causa dell’approfondimento delle lesioni nella muratura esterna, dovute alla mancata copertura del tetto e dei solai e determinata dall’inefficienza e dall’insufficienza degli interventi predisposti tardivamente dai ricorrenti: ciò risulta dalla relazione in data 28 maggio 2004 redatta dal tecnico incaricato dal Comune, che nel dare atto della realizzazione del solo sgombero di macerie, ha però puntualizzato che in concomitanza si sarebbero potute effettuare anche le opere di ricopertura e di puntellamento previste dal progetto preliminare di parte, tuttavia non effettuate.
Di conseguenza nessuna illegittimità derivata può predicarsi in ordine alla delibera esaminata.
4.6 Riguardo, invece, all’affidamento a trattativa privata dei lavori in questione, criticata dai ricorrenti come effettuata in violazione della normazione sugli interventi in caso di emergenza, va rilevato che la prospettazione tende a confondere la detta normativa, emanata per la Regione Calabria in occasione di disastri per avverse condizioni climatiche, che consente il ricorso alla trattativa privata per ragioni di emergenza, con la normativa valevole in materia di restauro e consolidamento di beni vincolati ai sensi della L. n. 1089 del 1939.
La disciplina degli interventi per la salvaguardia e la conservazione dei detti beni era contenuta, per quel che qui interessa, nella Legge quadro sui Lavori pubblici che all’art. 24, lett. c) disponeva che l’affidamento a trattativa privata degli appalti di importo complessivo non superiore a 300.000 euro, per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di cui alla legge 1° giugno 1939, n. 1089 e successive modificazioni.
Poiché nel caso in esame il Comune aveva a disposizione per l’anno finanziario 2003 la somma di euro 300.000 per la realizzazione dei lavori in questione, con la delibera impugnata ha approvato il progetto stralcio esecutivo per l’importo di euro 300.000, di cui euro 191.259,59 quale importo a base di agra, euro 3883,30 per oneri di sicurezza del cantiere ed euro 104.821,13 per somme messe a disposizione dall’amministrazione comunale, secondo il quadro economico allegato alla delibera stessa e rientrando così nella previsione di legge.
Riguardo al ricorso alla trattativa privata, vi è da aggiungere che nulla di illegittimo vi è in essa, poiché, già prevista dalla Legge quadro sui Lavori Pubblici per i lavori di restauro, quando è stata bandita la gara per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza del Castello è stata redisciplinata dal D.Lgs. n. 30 del 22 gennaio 2004, il quale ha raccolto le norme riguardanti gli appalti di lavori pubblici concernenti i beni vincolati ex L. n. 1089 del 1939 in un unico corpo normativo.
Da questo punto di vista basta leggere le premesse della lettera di invito per notare che essa è la pedissequa applicazione della nuova norma sopraggiunta nella vicenda. Fa riferimento infatti all’art. 7, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 30 del 2004, il quale stabilisce che l’affidamento a trattativa privata è ammesso, nel rispetto dei principi di adeguata pubblicità, trasparenza, imparzialità per i lavori di importo complessivo non superiore a 500.000 euro, come sono quelli del caso in esame.
Ciò comporta che anche la lettera di invito, come la delibera di approvazione del progetto esecutivo vanno esenti da censure, come gli altri atti esaminati sopra.
5. Per completezza di analisi vengono pure prese in considerazione le osservazioni avanzate dai ricorrenti con la memoria per l’udienza pubblica odierna, laddove essi hanno lamentato la eccessiva rilevanza dei compensi che il Comune ha attribuito al tecnico di fiducia (oltre 60.000,00 euro) per la relazione tecnica e la redazione del progetto esecutivo, compensi che l’Ente pretenderebbe di addebitare ai privati, nonostante avesse a disposizione l’elaborato progettuale dell’Arch. Candido che è, al contrario del tecnico incaricato dal Comune, specializzato nel restauro di detti manufatti.
A tale proposito occorre osservare che, come rilevato dalla relazione del tecnico incaricato dal Comune, la progettazione depositata al Comune dai tecnici di parte non poteva essere qualificata come progettazione esecutiva in quanto a norma dell’art. 16 della L. n. 109 del 1994, che, come si ripete, costituisce l’ossatura delle norme per gli interventi di restauri sui beni ex L. n. 1089 del 1939, essa deve contenere il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi unitari, documenti che servono allo scopo di cantierare l’opera, ma che non appaiono forniti dai redattori dello schema progettuale in possesso del Comune. E ciò giustifica da un lato gli interventi di sollecitazione del Comune e dall’altro quello sostitutivo della Soprintendenza, effettuato per il tramite dell’Ente che, dunque, sprovvisto di un progetto “cantierabile” ha dovuto affidarne la redazione ad altro tecnico.
Quanto al compenso di quest’ultimo che verrebbe accollato ai ricorrenti, ciò appare indimostrato, ma comunque la pretesa di non vedersi attribuire la spesa per l’ulteriore necessaria progettazione si atteggia quale censura anticipata di quanto il Comune dovrà o potrà fare per il recupero delle somme occorse.
Ad abundantiam, per concludere questa parte relativa alle spese della messa in sicurezza del castello, va infatti precisato che se, come in altre parti del ricorso lamentato, i ricorrenti temono che vengano accollate loro le spese del restauro, la fattispecie della distribuzione degli oneri del restauro tra le parti va ricondotta alle norme di legge vigenti che consentono, come già illustrato sopra, la loro ripartizione tra la parte pubblica e quella privata. In particolare l’art. 34 del Codice sui beni Culturali – che ha incorporato il Testo Unico del 1999 – stabilisce che gli oneri per gli interventi su beni culturali, imposti o eseguiti dal Ministero sono a carico del proprietario, possessore o detentore. Tuttavia, se gli interventi sono di particolare rilevanza, come è in questo caso, il Ministero può concorrere in tutto o in parte alla relativa spesa. In tal caso, determina l’ammontare dell’onere che intende sostenere e ne dà comunicazione all’interessato. Come prima precisato l’onere è stato ed è sostenuto dal Comune almeno per la parte concorrente fino ai 300.000 euro impegnati per l’anno 2003, né i ricorrenti producono documentazione dalla quale risulti che è stato chiesto loro un contributo per il restauro.
Quanto alla mancanza di competenze professionali nel tecnico incaricato dal Comune, l’art. 6 del D.Lgs n. 30 del 2004 distingue il caso in cui l’intervento richiede l’opera di un soggetto con la qualifica di restauratore, come avviene nel caso di beni mobili e superfici decorate, da tutti gli altri casi e consente che la progettazione preliminare con relativa scheda tecnica siano espletate da funzionari tecnici delle amministrazioni aggiudicatici, in possesso di adeguata professionalità in relazione all’intervento da attuare (comma 4).
Nel caso in esame la scheda tecnica con gli interventi da attuare è stata predisposta dalla Soprintendenza con la nota a prot. 2753 del 20 ottobre 2003 ed il tecnico incaricato dal Comune l’ha fatta propria trasfondendola nel progetto esecutivo dei lavori, che era ben autorizzato dunque ad organizzare in virtù della norma citata gli interventi di tipo eminentemente strutturale. Elementi ai fini dell’adeguata professionalità prevista dal decreto legislativo, possono poi essere riscontrati nella circostanza che il tecnico incaricato dal Comune – Arch. Gagliardi – si era occupato del Castello sin dalla tesi di laurea nel 1979 ed aveva curato nel 1983 la pratica per la dichiarazione del Castello quale bene di notevole interesse storico artistico ai sensi della L. n. 1089 del 1939, oltre ad avere svolto tutte le perizie ed i rilievi sul castello per conto del Comune.
6. Il ricorso deve essere respinto nel suo complesso, con la conseguenza che decade anche la domanda di risarcimento del danno, peraltro non provata ed avanzata soltanto con la memoria conclusionale del 21 novembre 2005.
Tuttavia per la particolarità e complessità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 2 dicembre 2005.

IL PRESIDENTE
(Vito Carella)

IL GIUDICE EST.
(Pierina Biancofiore)

Depositata in Segreteria il 7 febbraio 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 7/2/2006 n.130 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Metro
Regione Lazio (Avv.ti G. Terracciano e L. Di Raimondo) c. Marino (Avv. S. Dore)

solleva q.l.c. degli artt. 55 dello Statuto della Regione Lazio, e dell’art. 71 L.R. Lazio 9/2005, nonché dell’art. 19 L. 165/2001, in relazione all’ applicabilità del c.d. spoils system alla dirigenza pubblica – fattispecie relativa ai Direttori dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio

1. Giurisdizione e competenza – Dirigenza pubblica – Cessazione dall’incarico – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Enti pubblici – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio – Natura – Ente dipendente dalla Regione – Conseguenze – Art. 55 Statuto della Regione Lazio e art. 71 L.R. 9/2005, relativi alla decadenza dei dirigenti entro 90 giorni dalla primi seduta del nuovo Consiglio regionale – Applicabilità

3. Enti pubblici – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio – Applicabilità delle norme sullo spoils system – Sussiste – Anche nel caso di configurabilità dell’Agenzia come “unità amministrativa” – Ragioni

4. Lavoro – Dirigenza pubblica – Cessazione dagli incarichi entro 90 giorni dalla prima seduta del nuovo Consiglio regionale – Artt. 55 dello Statuto della Regione Lazio e dell’art. 71 L.R. Lazio 9/2005 – Violazione dell’art. 97 Cost. – Cesura nella continuità dell’azione amministrativa esplicata dal titolare della carica in dipendenza di un evento oggettivo – Incisione sulla stabilità ed autonomia del dirigente – Q.l.c. – E’ rilevante e non manifestamente infondata

5. Lavoro – Dirigenza pubblica – Dirigenti ARPA – Art. 5, co. 6 L.R. n. 45/98 (Istituzione dell’ARPA) – Principio di autonomia e stabilità del rapporto di lavoro – Conseguenze in sede del determinazione del rapporto da parte del legislatore regionale – Rispetto del parametro di adeguatezza dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.

6. Fonti – Competenze statali e regionali – Disciplina sulla decadenza della carica di un dirigente regionale – Competenza esclusiva statale – Sussiste

7. Lavoro – Incarichi dirigenziali – Art. 19 D.Lgs. 165/2001- Previsione contestuale di definizione degli obiettivi e della cessazione automatica decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo – Violazione del principio di separazione fra indirizzo politico e gestione amministrativa – Q.l.c. – E’ rilevante e non manifestamente infondata

1. Le controversie sulla legittimità delle cessazioni da incarichi dirigenziali regionali rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo i relativi provvedimenti espressione di uno straordinario potere attribuito all’Amministrazione regionale in ordine all’organizzazione degli Enti da essa dipendenti, sulla base di una valutazione discrezionale circa la sussistenza dei presupposti di legge, a fronte della quale sono ipotizzabili solamente posizioni di interesse legittimo al suo corretto esercizio.

2. L’ Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio, ai sensi della L. R. Lazio n. 45/98, ha natura di ente dipendente dalla Regione (1). Pertanto anche ad essa deve applicarsi l’55 del nuovo Statuto della Regione Lazio, nonché l’art. 71 della L.R. 9/2005, relativi alla decadenza dei dirigenti entro 90 giorni dalla prima seduta del nuovo Consiglio regionale.

3. Le norme sullo spoils system vanno applicate ai dirigenti dell’A.R.P.A. anche qualora essa venisse intesa non come “ente dipendente” ma come “unità amministrativa” ex art. 54 dello Statuto della Regione Lazio. Infatti lo Statuto della Regione Lazio prevede l’applicazione delle norme sulla decadenza dagli incarichi anche per le posizioni amministrative di particolare rilievo e responsabilità.

4. E’ rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. degli artt. 55 dello Statuto della Regione Lazio e dell’art. 71 L.R. Lazio 9/2005, in relazione all’art. 97 Cost. Infatti tale disciplina è atta ad introdurre una cesura nella continuità dell’azione amministrativa esplicata dal titolare della carica, non in dipendenza della valutazione della qualità di questa, ma di un evento oggettivo, qual è l’insediamento del nuovo Consiglio all’esito della consultazione elettorale, in contrasto con i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, dettati dall’art. 97 della Costituzione. Peraltro tali discipline comportano la possibile incisione, avulsa da ogni vaglio di rendimento, su quella stabilità ed autonomia che consente al dirigente di improntare il suo operato al rispetto dei richiamati principi di buon andamento ed imparzialità. Anzi, la dilazione trimestrale della decadenza e la facoltà dell’Amministrazione di conferma nella carica appaiono suscettibili di condizionare il comportamento dell’interessato ancora in servizio, proprio in vista della possibile riconferma.

5. Dall’art. 5.6 L.R. n. 45/98 (Istituzione dell’ARPA), laddove si prevede che il rapporto di lavoro del Direttore generale è a tempo pieno ed è regolato da contratto di diritto privato di durata quinquennale e che l’incarico è incompatibile con ogni attività professionale e con cariche elettive pubbliche, emerge il principio fondamentale della materia secondo il quale al rapporto del Direttore generale deve essere garantita una stabilità ed autonomia in misura, certamente rimessa alla valutazione discrezionale del legislatore regionale, ma comunque congrua per l’esercizio, da parte di tale funzionario, delle sue specifiche attribuzioni, secondo i canoni di adeguatezza dell’azione amministrativa all’art. 97 Cost.

6. La previsione della decadenza della carica di un dirigente regionale esula dalla competenza legislativa regionale, in quanto incidendo sulla disciplina del sottostante rapporto di lavoro di cui determina la cessazione, rientra invero nella materia dell’ “ordinamento civile”, affidato dall’art. 117, co. 2, lett. l), Cost. alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.

7. E’ rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 19 D.Lgs. 165/2001, laddove, in relazione agli incarichi di cui al co. 3, da un lato fissa gli obiettivi da conseguire con riferimento alle priorità, ai piani, ai programmi, nonché la durata dell’incarico in relazione agli obiettivi prefissati, durata che non può essere inferiore ai tre anni né eccedere i cinque anni, e dall’altro, al co. 8, ne dispone, comunque, la cessazione, decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, violando l’obiettivo della separazione fra indirizzo politico e gestione amministrativa, che ispira la riforma della dirigenza.

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(1) Peraltro il giudice ha riconosciuto che nemmeno l’autonomia tecnica, amministrativa e contabile di cui gode l’ARPA e la sua competenza su una materia riservata allo Stato può escludere la sua dipendenza funzionale e politico amministrativa dalla Regione, posto che, come ha rilevato la stessa Corte costituzionale (Sent. n. 108/05), in relazione all’art. 117 Cost. non può parlarsi, in senso tecnico, di una materia qualificabile come “ tutela dell’ambiente “, riservata rigorosamente alla competenza statale giacché essa “ configurandosi piuttosto come un valore costituzionale protetto investe altre competenze che ben possono essere generali, spettando allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale”.

Cfr. vedi T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Ordinanza 28 ottobre 2005, n. 6147, con commento di V.MONTANARI, Non è ammesso lo spoils system per le Agenzie della Regione Lazio
– CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 19 ottobre 2005, n. 5833, con commento di E.GIANFRANCESCO, LO SPOILS SYSTEM INNANZI ALLA CORTE COSTITUZIONALE (Nota all’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5833/05 del 19 ottobre 2005)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso in appello n. 8814/05 proposto dalla

Regione Lazio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Luca Di Raimondo con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del primo, piazza di Spagna n. 35;

Contro

Marino Rosaria, rappresentata e difesa dall’avv. Sebastiana Dore con domicilio eletto in Roma alla via Pasubio n. 2;

e nei confronti

Ajello Marina, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della ordinanza del TAR Lazio, Sez. I ter, n. 6147/2005 del 28 ottobre 2005

Visti gli atti e i documenti depositati con l’appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Marino Rosaria;
Relatore il Cons. Adolfo Metro
Uditi nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2005 gli avv.ti Terracciano, Di Raimondo e Dore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il provvedimento con il quale la Regione Lazio ha dichiarato la sua cessazione dall’incarico di Direttore generale dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio ( A.R.P.A. ), in applicazione dell’art. 55 del nuovo Statuto regionale, approvato con L. R. 11 novembre 2004 n. 1 e dell’art. 71 della L.R. 17/2/05, n. 9.
Ha impugnato, altresì, il successivo provvedimento di nomina di un Commissario straordinario dell’A.R.P.A.
La domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, avanzata in via incidentale, è stata accolta con ordinanza del TAR Lazio, sez. I ter, n.6147 del 27/10/05, avverso la quale la regione Lazio ha proposto l’appello indicato in epigrafe,
sostenendo i seguenti motivi:
1-inammissibilità del ricorso di I grado per difetto di giurisdizione;
2-inammissibilità del ricorso di I grado per carenza di interesse alla impugnativa della nomina di un Commissario straordinario dell’ARPA, in considerazione della decadenza automatica della ricorrente dall’incarico di Direttore generale, per effetto delle richiamate norme;
3-erroneità dell’ordinanza appellata, avendo i giudici di I grado ritenuto ingiustamente, in adesione a quanto sostenuto dalla ricorrente, che le disposizioni di cui all’articolo di 71 della L.R. n. 9/05 (c.d. “spoil system”) sarebbero applicabili ai soli Enti indicati nell’articolo 55 dello Statuto regionale, con esclusione, quindi, dell’ARPA, che sarebbe regolata dall’art. 54 dello Statuto e che avrebbe una forte caratterizzazione tecnico funzionale, esercitando attività connesse a competenze non riconducibili esclusivamente alla Regione, della quale non potrebbe, perciò, considerarsi Ente dipendente;
4-infondatezza della censura secondo cui la nomina del Commissario straordinario sarebbe stata disposta in violazione dei presupposti di legge.
La ricorrente in I grado, costituitasi in giudizio, ha chiesto la reiezione dell’appello sulla domanda cautelare, sostenendo la fondatezza dei suoi motivi di ricorso.
Con ordinanza n. 6048 del 13.12.2005, questa Sezione ha disposto la sospensione del giudizio cautelare in vista della remissione degli atti alla Corte costituzionale, essendo la questione analoga, per i profili di incostituzionalità di seguito richiamati, a quanto già rilevato con altra ordinanza , riferita ai Direttori generali delle Ausl.
La domanda cautelare in esame, infatti, sotto i combinati profili delle “ragionevole previsione sull’esito del ricorso “ e della valutazione del pregiudizio allegato “ dalla ricorrente, come prescrive l’articolo 21 della L. n. 1034/71, nel testo modificato dalla L. n. 205/00, per la gravità e difficile riparabilità del pregiudizio non solo economico ma anche professionale e sociale, che dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati deriverebbe a carico dell’interessata, implica una adeguata valutazione in relazione al “fumus boni iuris” delle doglianze dedotte.
Non si dubita, in primo luogo che, nella specie, sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto i provvedimenti impugnati sono chiara espressione di uno straordinario potere attribuito all’Amministrazione regionale in ordine all’organizzazione degli Enti da essa dipendenti, sulla base di una valutazione discrezionale circa la sussistenza dei presupposti di legge, a fronte della quale non sono ipotizzabili se non posizioni di interesse legittimo al suo corretto esercizio.
Superata in tal modo la questione di rito, occorre passare all’esame degli ulteriori motivi di appello.
Deve concordarsi, con la Regione Lazio, sulla infondatezza del 4° motivo proposto dalla ricorrente, secondo cui la nomina del Commissario straordinario sarebbe stata disposta in violazione di legge, per sopperire all’impossibilità di nominare, entro il 16 agosto 2005, il nuovo Direttore generale, atteso che il potere di commissariamento deve ritenersi un potere di natura generale, attribuito a chi esercita la vigilanza sull’Ente, al fine di far fronte in via straordinaria e temporanea al periodo transitorio, allorché non siano più in carica gli organi ordinari ( C.S. n. 507/05 ).
Resta, pertanto, da esaminare il 3° motivo di appello, a cui è collegato il 2°motivo, relativi all’applicabilità, anche all’ARPA, del c.d. “spoil system”.
Ai sensi della L.R. n. 45/98, istitutiva dell’ARPA, la stessa è un Ente strumentale della Regione dotato di personalità giuridica (art. 2), la cui natura di Ente dipendente risulta chiaramente dalle funzioni in materia ambientale svolte a favore della Regione stessa, degli Enti locali e degli Enti gestori delle aree naturali regionali (art. 3), dal suo assoggettamento alla vigilanza e al controllo, riservato alla Giunta regionale
(art. 9), dal fatto che la nomina del Direttore generale è riservata al Consiglio regionale (art. 5), dal fatto che il personale, i beni e le dotazioni sono della Regione (art.19) e che i finanziamenti sono, in prevalenza, regionali (art. 20).
All’ARPA, pertanto, in quanto Ente pubblico dipendente, va applicato l’art. 55 dello Statuto.
In ogni caso, poi, quand’anche si volesse, in ipotesi, ritenere applicabile l’art. 54 dello Statuto, l’ARPA, in quanto “unità amministrativa”, rientrerebbe ugualmente nel sistema dello “spoil system”, per effetto del richiamo, contenuto nell’art. 71 L.R. n. 9/05, all’art. 53, II comma dello Statuto, che prevede l’applicazione di tale istituto anche alle posizioni amministrative di particolare rilievo e responsabilità.
Né può ritenersi che l’autonomia tecnica, amministrativa e contabile di cui gode l’ARPA e la sua competenza su una materia riservata allo Stato possa annullare la sua dipendenza funzionale e politico amministrativa dalla Regione, posto che, come ha rilevato la stessa Corte costituzionale (Sent. n. 108/05), in relazione all’art. 117 Cost. non può parlarsi, in senso tecnico, di una materia qualificabile come “ tutela dell’ambiente “, riservata rigorosamente alla competenza statale giacché essa “ configurandosi piuttosto come un valore costituzionale protetto investe altre competenze che ben possono essere generali, spettando allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniforme sull’intero territorio nazionale “.
Deriva, da tutto ciò, la correttezza della qualificazione dell’ARPA come Ente dipendente dalla Regione, il che comporterebbe l’applicabilità, nei confronti del suo Direttore generale, dell’istituto dello “spoil system” e l’accoglimento dell’appello cautelare proposto dalla Regione Lazio.
Peraltro, come già rilevato con ordinanza di questa Sezione, n.5836/05, che qui si richiama, la normativa applicata appare sospetta di incostituzionalità sotto vari profili.
“L’art. 55 dello Statuto regionale stabilisce la decadenza generalizzata dalla carica dei componenti degli organi istituzionali di tutti gli Enti dipendenti, decorso il novantesimo giorno dalla prima seduta del Consiglio regionale.
La norma statutaria è stata estesa dall’art. 71 della L.R.9/05 anche alle ipotesi in cui la carica sia in atto alla data di entrata in vigore dello Statuto, disponendo, a tal fine, l’adeguamento di diritto della durata del contratto regolante il rapporto di lavoro sottostante.
Ancorché differita di novanta giorni, la cessazione dalla carica è, evidentemente, connessa al rinnovo del Consiglio regionale, massimo organo politico della Regione, con l’evidente finalità di consentire alle forze politiche di cui è espressione il nuovo Consiglio, di sostituire i preposti agli organi istituzionali.
La disciplina, tuttavia, è atta ad introdurre una cesura nella continuità dell’azione amministrativa esplicata dal titolare della carica, non in dipendenza della valutazione della qualità di questa, ma di un evento oggettivo, qual è l’insediamento del nuovo Consiglio all’esito della consultazione elettorale.
Ciò appare in contrasto con i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, dettati dall’art. 97 della Costituzione.
Invero, la norma di cui al ripetuto art. 55, comma 4, come attuata con l’art. 71 L.R. n. 9/05, anche in relazione all’eventualità di cessazioni infrannuali, comporta la possibile incisione, avulsa da ogni vaglio di rendimento (cfr. in proposito Corte Cost. 16 maggio 2002 n. 193), su quella stabilità ed autonomia che consente al dirigente di improntare il suo operato al rispetto dei richiamati principi.
In proposito, peraltro, non può trascurarsi di osservare che la dilazione trimestrale della decadenza e l’ampiamente discrezionale facoltà dell’Amministrazione di conferma nella carica, lungi dal dissipare il dubbio di incostituzionalità, lo confortano in quanto suscettibili di condizionare il comportamento dell’interessato ancora in servizio, proprio in vista della possibile riconferma.”
Va anche rilevato che la L.R. n. 45/98 (Istituzione dell’ARPA) prevede, all’art. 5.6, che il rapporto di lavoro del Direttore generale è a tempo pieno ed è regolato da contratto di diritto privato di durata quinquennale e che l’incarico è incompatibile con ogni attività professionale e con cariche elettive pubbliche.
Appare evidente, allora, come da queste disposizioni emerge il principio fondamentale della materia secondo il quale al rapporto del Direttore generale deve essere garantita una stabilità ed autonomia in misura, certamente rimessa alla valutazione discrezionale del legislatore regionale, ma comunque congrua per l’esercizio, da parte di tale funzionario, delle sue specifiche attribuzioni, secondo i canoni -ora precisati dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241, come novellato con L. 11 febbraio 2005 n. 15- di adeguatezza dell’azione amministrativa all’art. 97 Cost.
La contestata normativa regionale, invece, ha introdotto una condizione di precarietà di quel rapporto che, evidentemente, urta contro il principio ora indicato. Il che si riscontra proprio nel caso di specie, in cui, in forza dei provvedimenti impugnati, il rapporto è stato sciolto in anticipo rispetto alla sua durata quinquennale stabilita nel contratto.
Non può, infine, omettersi il rilievo che la previsione della decadenza dalla carica sembra esulare dalla competenza legislativa regionale, in quanto in incidendo sulla disciplina del sottostante rapporto di lavoro di cui determina la cessazione, si esplica in realtà nella materia dell’ “ordinamento civile”, affidato dall’art. 117, co. 2, lett. l), Cost. alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.
Per tale profilo, in relazione ai richiamati principi, va rilevata l’incostituzionalità anche dell’art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 30-3.2001, relativo alle amministrazioni statali, che in relazione agli incarichi di cui al co. 3, da un lato fissa gli obiettivi da conseguire con riferimento alle priorità , ai piani, ai programmi, nonché la durata dell’incarico in relazione agli obiettivi prefissati, durata che non può essere inferiore ai tre anni né eccedere i cinque anni, e dall’altro, al co. 8, ne dispone, comunque, la cessazione, decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, violando l’obiettivo della separazione fra indirizzo politico e gestione amministrativa, che ispira la riforma della dirigenza.
Per le ragioni sin qui esposte, la delineata questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 53, co. II e/o dell’art. 55, co. IV dello Statuto della Regione Lazio, approvato con L.R. 11/12/04 n. 1 e dell’art. 71, co 1, 3 e 4 della L. R. 17 febbraio 2005 n. 9, per contrasto con gli artt. 97, 117, co. 3 ultimo periodo e 117 co. 2,lett. l) della Costituzione, è rilevante ai fini del decidere e non è manifestamente infondata.
Pertanto, essa va sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale nei termini che precedono.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe ed ordina l’immediata trasmissione degli atti di causa alla Corte Costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2005 con l’intervento dei Signori:

Agostino ELEFANTE – PRESIDENTE

Raffaele CARBONE – CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE

Aniello CERRETO – CONSIGLIERE

Adolfo METRO – Est. CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7 febbraio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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