Pubblicato il 07/12/2020
N. 13056/2020 REG.PROV.COLL.
N. 10441/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10441 del 2014, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Angelo Clarizia e Antonino Galletti, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Galletti in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni, 9;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– del provvedimento del Direttore della 3^ Divisione del Ministero della Difesa, datato 30.05.2014 (doc.1) e comunicato via PEC all’avv. -OMISSIS- in data 5.06.2014, recante il rigetto dell’istanza di rimborso delle spese legali;
– delle note presupposte dell’Avvocatura Generale dello Stato prot. 5/2/2014 – 51952 P e dell’Avvocatura distrettuale di Brescia prot. 3788;
– di ogni altro atto antecedente, successivo, connesso e consequenziale e, in ogni caso, lesivo degli interessi del ricorrente ad ottenere il pagamento del richiesto rimborso;
per l’accertamento e la declaratoria
del diritto del ricorrente ad ottenere il rimborso dovuto ex lege nella misura quantificata dai propri difensori in relazione all’attività  professionale prestata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2020 la dott.ssa Rosa Perna;
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25 comma 5, del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 22186 del l’11 novembre 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. L’avv. -OMISSIS-, odierno esponente, nella qualità  di procuratore speciale del Dott. -OMISSIS-, con il ricorso in epigrafe, notificato il 21.7.2014 e depositato il 31.7.2014 nel proprio interesse, rappresenta quanto segue.
1.1 Il Dott. -OMISSIS-, già in forza presso l’Arma dei Carabinieri quale Ufficiale in spe, prestava servizio presso la Legione Carabinieri di Brescia nel periodo 1972-1977; successivamente, nel 2002, veniva iscritto nel registro degli indagati della Procura della Repubblica di Brescia, in ordine ai reati di cui agli artt. 285, 575, 577 n. 3 c.p. assuntivamente commessi in Piazza della Loggia a Brescia il 28.5.1974. Il procedimento penale successivamente instauratosi si concludeva il 16.11.2010 con sentenza n. 2/2010, depositata il 14.02.2011, di assoluzione del -OMISSIS-per non aver commesso il fatto, confermata dalla Corte di Assise di Appello di Brescia con sentenza n. 4/2012 pronunciata in data 14.04.2012 e depositata l’11.07.2012, poi passata in giudicato.
1.2 In data 19.11.2012 il -OMISSIS-presentava istanza al Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri domandando il rimborso delle spese di patrocinio legale in favore dell’avv. -OMISSIS-, al quale, con successivo contratto del 15.1.2013 cedeva il relativo credito.
1.3 In seguito, l’Amministrazione chiedeva all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Brescia di esprimere il parere circa l’an e il quantum debeatur del predetto rimborso; quest’ultima, sulla scorta del parere espresso dell’Avvocatura Generale dello Stato, all’uopo interpellata per la peculiarità  del caso, con parere del CT 32098/13 del 5.2.2014 escludeva la rimborsabilità  delle spese di difesa in questione.
Successivamente, l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/90, rendeva edotto il -OMISSIS-dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e, a seguito di memoria difensiva del ricorrente datata 7.3.2014, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Brescia in data 25.4.2014 confermava il precedente parere, cui seguiva il provvedimento di rigetto del 30.5.2014 da parte della resistente Amministrazione.
1.4 Sulla scorta di ciò, con il ricorso in epigrafe l’avv. -OMISSIS-, nel proprio interesse ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di rigetto dell’istanza di rimborso delle spese legali, nonchè le note presupposte dell’Avvocatura Generale dello Stato e dell’Avvocatura Distrettuale di Brescia e atti connessi e ha altresì¬ chiesto la declaratoria del diritto ad ottenere il rimborso delle spese in questione.
2. Questi gli articolati motivi di censura dedotti con l’epigrafato gravame:
I. Illegittimità  del diniego espresso col provvedimento impugnato e nel presupposto parere dell’Avvocatura dello Stato per violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 18 D.L. 25 marzo 1997 n. 67. Eccesso di potere per travisamento del fatto ed erroneità , difetto di istruttoria.
Il provvedimento gravato sarebbe stato adottato in aperta violazione dell’art. 18 D.L. 25 marzo 1997 n. 67, in quanto il parere negativo dell’Avvocatura Generale risulterebbe viziato da illogicità  e contraddittorietà , avendo il -OMISSIS-conseguito la piena assoluzione “per non aver commesso il fatto” e stante l’omessa successiva impugnativa della sentenza di secondo grado da parte della Procura Generale presso la Corte di Appello di Brescia.
II. Violazione di legge ed eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti in relazione alla presunta non connessione del capo d’incolpazione alla qualità  di ufficiale dei cc di -OMISSIS-. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 40 c.p.
Il parere dell’Avvocatura e il provvedimento di diniego di rimborso delle spese legali sarebbero viziati per erroneità  dei presupposti, in quanto non riconoscerebbero la connessione tra il capo di imputazione del -OMISSIS-e l’attività  istituzionale svolta dallo stesso; l’illegittimità  emergerebbe altresì¬ dalla superficiale lettura delle sentenze che hanno riguardato il Delfino, che era imputato in veste di Ufficiale dei Carabinieri.
III. Violazione dell’art. 3, 10 e 10 bis L. 241/90 ed eccesso di potere per motivazione insufficiente, stereotipata ed apodittica per omesso concreto esame delle censure dedotte nella memoria ex art. 10 bis L. 241/90.
Il provvedimento impugnato risulterebbe viziato in quanto carente di specifica motivazione, nonchè privo di una effettiva e concreta analisi delle censure sollevate nella memoria difensiva del 7.3.2014 ex art. 10 bis L. 241/90 del ricorrente, limitandosi a confermare il diniego preannunciato nel preavviso di rigetto.
2. In data 01.07.2015 il ricorrente ha depositato “atto di intervento” nel presente giudizio, a seguito dell’avvenuto decesso del dott. -OMISSIS- in data 02.09.2014.
3. Si è costituita l’Amministrazione della Difesa con atto meramente formale per resistere al ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
4. In data 15.6.2017 il ricorrente ha depositato “memoria di costituzione”.
5. Con memoria di replica del 5.10.2020 l’Amministrazione ha controdedotto alle censure attoree e insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato e, successivamente, ha depositato documentazione.
6.In data 19.10.2020, con memoria difensiva il ricorrente ha reiterato le proprie censure e conclusioni.
7. Alla pubblica udienza del 20 novembre 2020 il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.
2. Con il ricorso introduttivo, il ricorrente, nel proprio interesse e in qualità  di procuratore speciale dell’Ufficiale dell’Arma dei Carabinieri, dott. -OMISSIS-, impugna il provvedimento di rigetto dell’istanza di rimborso delle spese legali, meglio indicato in epigrafe, nonchè le note presupposte dell’Avvocatura Generale dello Stato e dell’Avvocatura Distrettuale di Brescia.
Con i tre motivi di censura, che possono essere trattati congiuntamente in quanto vertenti su questioni strettamente connesse, il ricorrente lamenta violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, in particolare, per falsa applicazione dell’art.18 d.l. 25 marzo 1997 n. 67, travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti in relazione alla presunta non connessione del capo d’incolpazione del -OMISSIS-alla qualità  di ufficiale dell’Arma dei Carabinieri, nonchè eccesso di potere per insufficiente motivazione, in ragione del richiamo per relationem effettuato dall’Amministrazione ai pareri dell’Avvocatura dello Stato.
3. Le doglianze non sono meritevoli di positiva considerazione.
4. Preliminarmente occorre richiamare la vicenda processuale che ha interessato l’Ufficiale -OMISSIS- e originato la richiesta di rimborso delle spese di patrocinio legale in favore dell’allora procuratore speciale ed odierno esponente, avv. -OMISSIS-. Invero, come meglio rappresentato in narrativa, l’Ufficiale -OMISSIS-presentava istanza di rimborso di spese legali al Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri in quanto sottoposto a procedimento penale, in relazione ai fatti occorsi a Brescia il 28.5.1974 per l’episodio di Piazza della Loggia, conclusosi con sentenza n. 2/2010, depositata il 14.02.2011, di assoluzione “per non aver commesso il fatto”, e successivamente confermata dalla Corte di Assise di Appello di Brescia con la sentenza n. 4/2012, pronunciata in data 14.04.2012 e depositata l’11.07.2012, poi passata in giudicato.
4.1 L’art. 18 del decreto legge n. 67/1997, convertito con la legge 23/05/1997, n. 135, testualmente ha previsto che “Le spese legali relative a giudizi per responsabilità  civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità , sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato”.
4.2 La ratio dell’art. 18, invocato dal ricorrente quale normativa di riferimento che individua le circostanze in cui la P.A. deve contribuire alla difesa del dipendente imputato in un processo penale, traduce un principio generale dell’ordinamento a mente del quale vi è la necessità  di salvaguardare i soggetti-dipendenti che abbiano agito in nome e per conto dell’Amministrazione, nonchè nel suo interesse, tenendoli indenni dal pagamento delle spese processuali all’esito dei procedimenti giudiziari strettamente connessi all’espletamento dei loro compiti istituzionali.
Affinchè tale garanzia di natura pecuniaria possa trovare applicazione sotto forma di diritto al rimborso delle spese legali, è necessario che vi sia un nesso di causalità , quale condicio sine qua non, tra la prestazione di lavoro effettivamente svolta – che sostanzia la ragione dell’intervento di rimborso al richiedente – e l’evento che determina l’insorgere della presunta responsabilità .
4.3 Si consideri che la ratio di tale rimborso consiste nel sollevare i dipendenti dal timore di eventuali conseguenze giudiziarie connesse col loro legittimo agire e l’espletamento dei compiti istituzionali (TAR Lazio Roma, Sez. I, 7 settembre 2010, 32113). Ne consegue che il diritto al rimborso delle spese legali può essere affermato solo in quanto vi sia la possibilità  di imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza, in quanto sussista un rapporto di immedesimazione organica con l’Amministrazione di appartenenza.
4.4 Orbene, nel caso di specie tale presupposto è del tutto carente, e dunque non può applicazione la disciplina di cui al citato articolo 18: il -OMISSIS-era stato imputato per la partecipazione all’attentato, e la “circostanza oggetto del capo di imputazione, vale a dire, la partecipazione alle riunioni organizzative del delitto, (&) nelle settimane immediatamente precedenti la strage e alle quali il -OMISSIS-avrebbe partecipato quale simpatizzante delle organizzazioni che si prefiggevano un mutamento istituzionale violento anche a costo di sanguinosi delitti (&)”, come chiarito dal parere dell’Avvocatura Generale dello Stato CT 32098/13 del 5.2.2014, non solo non può considerarsi attività  istituzionale o prestazione di lavoro svolta in nome e per conto dell’Amministrazione, o nel suo interesse, ma si pone, al contrario, “in aperto contrasto con essa“.
Tale conclusione risulta avvalorata anche dal prosieguo del citato parere, dove si legge: “Nè a diversa conclusione può giungersi in considerazione della successiva (o pleonastica) precisazione contenuta nello stesso capo di imputazione, secondo cui al -OMISSIS-sarebbe contestato anche di non aver impedito il compimento dell’attentato, dal momento che risulta evidente come tale presunta omissione debba considerarsi assorbita dalla ben pìù grave responsabilità  connessa alla diretta partecipazione all’organizzazione dello stesso”.
4.5 D’altra parte, ove si prescindesse dalla sussistenza di un rapporto di immedesimazione organica con l’Amministrazione di appartenenza e dalla conseguente imputabilità  ad essa degli effetti dell’agire del pubblico dipendente, si finirebbe per dare rilievo alla mera ricorrenza della qualifica di pubblico ufficiale – come nel caso del -OMISSIS– e, per l’effetto, alla semplice esistenza del rapporto di servizio, finendo per salvaguardare tutti i soggetti-dipendenti che abbiano affrontato spese legali per il solo fatto di essere stati sottoposti a giudizio di responsabilità  (TAR Lazio, Sez. I, 4 luglio 2011, n. 5836), e quindi snaturando quella che è la vera ratio sottesa alla normativa e cioè il necessario rapporto di connessione dell’attività  svolta con il servizio medesimo.
Pertanto, osta al riconoscimento del diritto al rimborso l’estraneità  dell’attività  compiuta dal -OMISSIS-alla sfera istituzionale dell’Amministrazione, e quindi l’insussistenza del nesso causale sopra evidenziato.
5. In via ulteriore, ritiene il Collegio che il provvedimento di rigetto sia stato correttamente adottato da parte dell’odierna intimata, stante il parere negativo dell’Avvocatura dello Stato. Invero, quest’ultima è legittimata ad esprimersi non solo sul quantum ma anche in ordine all’an del rimborso, dato che, per consolidata giurisprudenza, “la limitazione della funzione ad aspetti meramente contabilistici vanificherebbe del tutto le ragioni della specifica presenza di un organo come l’Avvocatura”, perchè verrebbe meno “l’effettivo significato di controllo sostanziale” svolto dall’organo stesso.
Inoltre, come il Tribunale ha statuito, “l’art. 18 del decreto-legge n. 67/1997 prevede che l’Avvocatura dello Stato sia interpellata per esprimere il parere circa la congruità  delle somme di cui si chiede il rimborso, ciò non esclude che la medesima Avvocatura, ai sensi della pìù generale norma contenuta nell’art. 13 del R.D. 30.10.1933, n. 1611, sia comunque organo di consulenza legale dell’Amministrazione, e sia quindi pienamente legittimata a fornire il proprio parere su fattispecie come quella in esame.” (Tar Lazio, Sez. I, n. 32113 del 2010, cit.).
5.1 L’Avvocatura Distrettuale di Brescia, stante la peculiarità  e rilevanza del caso all’esame, ha ritenuto opportuno acquisire il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato, sottoponendo a quest’ultima un proprio schema di parere inerente la vicenda de quo; l’Avvocatura Generale ha aderito al citato schema di parere, il quale già prospettava l’insussistenza del diritto al rimborso delle spese legali. Prima ancora di valutare la congruità  del quantum richiesto, l’Avvocatura Generale ha ravvisato l’insussistenza dei necessari presupposti di legge ossia del nesso causale sopra descritto, prospettandolo all’Avvocatura Distrettuale con parere del 5.2.2014. Quest’ultima, con parere del 15.2.2014, allegando il parere dell’Avvocatura Generale e sentito il Comitato consultivo, ha escluso la rimborsabilità  delle spese di difesa in capo al Delfino.
5.2 In definitiva, l’Amministrazione ha correttamente condiviso, facendolo proprio, il parere dell’organo consultivo, integrando con quel parere la motivazione del provvedimento gravato, il quale, dunque, è esente dai censurati profili di illegittimità  ai sensi dell’art. 3 L. 241/1990, di cui al terzo ed ultimo motivo di doglianza.
5.3 Ancora, priva di pregio è la censura relativa alla violazione degli articoli 10 e 10 bis L. 241/1990, per avere l’Avvocatura distrettuale dello Stato, pur in presenza di analitiche controdeduzioni del ricorrente, confermato le determinazioni rese in precedenza; al riguardo, si osserva che il parere dell’Avvocatura Generale aveva diffusamente illustrato l’interpretazione dell’articolo 18 d.l. n. 67/1997 sulla quale si fondava il diniego di rimborso delle spese legali, peraltro aderendo allo schema di parere già redatto dall’Avvocatura Distrettuale; ne discende che la conferma di quella puntuale esposizione di considerazioni giuridiche non integra l’asserita violazione lamentata dal ricorrente.
6. Conclusivamente, per tutte le suesposte ragioni il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato, con compensazione, tuttavia, delle spese, ricorrendone giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e ogni altro soggetto ivi indicato.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2020 – svoltasi con collegamento “da remoto” – con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 07/12/2020
N. 05904/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02753/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2014, proposto da
Marina I., rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 4 e domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia;
contro
Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici per Napoli e Provincia, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11 e domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia;
per l’annullamento
1) del provvedimento prot. n. 1962 del 19/02/2014 trasmesso alla ricorrente in data 11/03/2014, con il quale il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania estendeva la notifica dell’interesse particolarmente importante dell’immobile sito al civico 138 della via Cristoforo Colombo in Meta di Sorrento, individuato in catasto al foglio 5, particella 340, alle sigg.rre Iaccarino Rosa, Iaccarino Roberta e Iaccarino Marina;
2) della nota prot. n. 4987 del 28/2/2014 trasmessa alla ricorrente in data 11/03/2014 del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Dipartimento per i Beni per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia con la quale è stato notificato il provvedimento prot. n. 1962/2014;
3) del D. M. 14.10.1985 con il quale l’immobile, sito nel Comune di Meta, via Cristoforo Colombo
n.122 (oggi 138), individuato in catasto al foglio 5p.lla 340, è stato dichiarato di interesse particolarmente importante ai sensi della L. 1089 del 1939;
4) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici per Napoli e Provincia e di Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 1 dicembre 2020, tenutasi tramite collegamento da remoto, il dott. Luca De Gennaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’anno 2010 la ricorrente ereditava dal de cuius Giuseppe Iaccarino, insieme alle germane sigg.re. Rosa e Roberta Iaccarino, un fabbricato ubicato al civico 138 della via Cristoforo Colombo in Meta di Sorrento, individuato in catasto al foglio 5, particella 340.
Nell’anno 1985, la Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed etnoantropologici per Napoli e Provincia, con D.M. 14.10.1985, aveva dichiarato ex L. n. 1089/1939 il suddetto immobile di “particolare importanza”, sottoponendolo, pertanto, ai vincoli previsti; tale provvedimento, per mero errore dell’Amministrazione, veniva, in data 23.12.1985, notificato a tal Sig. Pane Valerio, estraneo alla vicenda.
A seguito della morte del sig. Iaccarino Giuseppe, la ricorrente con nota del 3.3.2011 comunicava alla Soprintendenza, oltre alla dichiarazione di successione, che il D.M. 14.10.1985 doveva ritenersi inefficace in quanto mai notificato agli effettivi proprietari.
Con nota n. 6091, in data 10.03.2011, la Soprintendenza dava atto che il D.M. 14.10.1985 non era stato notificato al de cuius Sig. Iaccarino Giuseppe nè, tantomeno, trascritto nei registri della Conservatoria dei RR.II di Napoli, e comunicava alle eredi Iaccarino che sarebbero state attivate le procedure finalizzate alla regolarizzazione del provvedimento di tutela di cui al D.Lgs. 22.1.2004 n.42, Parte Seconda.
Con decreto n.1962 del 19.02.2014, il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania disponeva l’estensione della notifica vincolo di interesse storico-archittetonico dell’immobile sito al civico 138 della via Cristoforo Colombo in Meta di Sorrento (dichiarato con il DM 14.02.1985), individuato in catasto al foglio 5, particella 340, alle sigg.rre Iaccarino Rosa, Iaccarino Roberta e Iaccarino Marina; in data 20.04.2014, tramite nota prot. n. 4987 del 28/2/2012, veniva notificato il provvedimento 1962/2014.
Avverso i provvedimenti suindicati viene proposto il ricorso in epigrafe deducendo:
– violazione di legge, violazione L. n. 1089/39 e art. 128 D.lgs. 42/1994, falsità  dei presupposti ed erroneità  manifesta;
– violazione di legge, violazione art. 10, 13, 14 ,15 D.lgs. 42/2004, violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria, falsità  dei presupposti ed erroneità  manifesta, difetto di motivazione;
– violazione di legge, violazione L. n. 1089/39 e art. 128 D.lgs. 42/1994, eccesso di potere per falsità  dei presupposti e difetto di istruttoria e motivazione.
Si è costituito il Ministero intimato, attraverso l’Avvocatura dello Stato, per resistere all’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del 1 dicembre 2020 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il ricorso è infondato.
Con il primo e secondo motivo di impugnativa viene contestata l’estensione della notifica di un vincolo apposto 29 anni prima con D.M. 14.10.1985, ai sensi della L. n. 1089/39, sull’immobile di proprietà  Iaccarino, deducendo che la “dichiarazione di particolare interesse” di cui agli artt. 2 e 3 della L. 1089/39 acquisterebbe efficacia solo a seguito della notifica del decreto di vincolo ai soggetti destinatari; di conseguenza, dato il lasso di tempo trascorso, il procedimento di apposizione del vincolo di cui al D.M. del 14/10/1985 non avrebbe potuto considerarsi ancora valido; la notifica del vincolo avrebbe quindi richiesto all’amministrazione un supplemento di istruttoria.
Il motivo è infondato.
In disparte della circostanza che, come risulta in atti, l’esistenza del vincolo era già nota alla ricorrente prima della sua notifica (v. nota della sig.ra Marina Iaccarino del 3.3.2011 sopra richiamata), occorre evidenziare che, secondo l’orientamento consolidato, il decreto che reca la dichiarazione d’interesse culturale, pur a fronte di una notifica mancante o erronea, non risulta inefficace, non avendo esso carattere recettizio posto che la notifica ai privati proprietari, possessori o detentori, ha natura meramente informativa e non svolge una funzione costitutiva del vincolo stesso (cfr. ex multis questa Sezione n. 5213/2018; T.A.R. Lazio Roma, II-quater, sent. n. 7019/2018, Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2017, n. 5953; Cons. Stato, sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1490).
Il provvedimento di imposizione del vincolo doveva dunque ritenersi perfezionato già all’epoca della sua adozione con la conseguenza che il tempo trascorso fino alla notifica non ne ha provocato la caducazione, nè obbligava l’Amministrazione ad un riesame, con un supplemento di istruttoria, essendo la notifica finalizzata solo a rendere pienamente opponibile ai successori l’efficacia di un vincolo già costituito a suo tempo sulla base delle valutazioni già effettuate.
Con il terzo motivo si impugna il D.M. del 14.10.1985, poichè carente di un’adeguata motivazione sottesa alla decisione di apposizione del vincolo.
Il motivo non ha pregio.
Il potere valutativo riconosciuto all’Amministrazione in ordine all’apposizione di un vincolo di tutela è notoriamente espressione di ampia discrezionalità  tecnico – specialistica ed è pertanto sindacabile nel giudizio di legittimità  solo ab extrinseco, sotto il profilo della congruità  e logicità  della motivazione, restando precluso al giudice amministrativo un nuovo e diverso apprezzamento nel merito.
Nel caso odierno la motivazione del DM appare esente da vizi logici posto che viene dato conto correttamente della rilevanza storica dell’immobile (“edificio avente la tipologia caratteristica delle case di metà  del sec. XVIII”) e della caratteristiche architettoniche dell’edificio appartenente ad una “cortina edilizia” nel centro storico di Meta di Sorrento con determinate specificità  edilizie, che appaiono idonee a giustificare l’imposizione del vincolo.
In conclusione, considerata l’infondatezza delle doglianze avanzate, il ricorso deve essere respinto.
Data la particolarità  della questione, sussistono i motivi per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario

 
 

Accesso – accesso generalizzato – categorie di interessi pubblici ( art. 5 bis, comma 1, D.Lgs. 33/2013)  e privati (art. 5 bis, comma 2, id.) – limitazioni 

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 7810 del 2020, proposto da
Compass Banca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Elisabetta Teti e Alessandro Raffaelli, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Zoppini in Roma, piazza di Spagna, 15;
contro
Autorità  Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12
nei confronti
Francesco Accardo in proprio e quale legale rappresentante di Class Action Italia, nonchè la stessa Class Action Italia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Decio Rinaldi, Francesco Accardo e Fabrizio Curiale, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 0064566 del 20 agosto 2020 dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, che ha accolto l’istanza di accesso civico generalizzato presentata dall’avv. Francesco Accardo, nella dichiarata qualità  di legale rappresentante di Class Action Italia, in data 15 luglio 2020, consentendo l’accesso dei seguenti documenti «- Doc. 35 all. B, Allegato 5; – Doc. 102, allegati contenenti i “Contratti e Moduli Assicurativi” dei reclamanti e i “Fascicoli Assicurativi”, e il “File di raccordo n. 45 posizioni” mantenendo riservato – conformemente al regime di riservatezza garantito durante il procedimento PS11198, di cui alla comunicazione di scioglimento del differimento dell’accesso dell’11 agosto 2019, prot. AGCM n. 48648 – ogni tipo di informazione, circa i dati personali dei reclamanti».

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AGCM e di Class Action Italia con l’avv. Francesco Accardo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, i difensori delle parti in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 L. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 D.L. 137/2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  ricorrente, Compass Banca S.p.A., con provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato n. 28011 del 27 novembre 2019, adottato a definizione del Procedimento PS11198, è stata sanzionata per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta, qualificata come «abbinamento forzoso, al momento della stipula di contratti di finanziamento personale, di prodotti assicurativi non collegati al credito, di cui la stessa finanziaria è intermediaria»; tale provvedimento è stato impugnato con ricorso iscritto al n. R.G. 1700/2020.
In data 15 luglio 2020 è pervenuta all’Autorità  una istanza di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013, con cui l’avv. Francesco Accardo, in qualità  di legale rappresentante dell’Associazione Class Action Italia, ha chiesto di poter accedere a specifici documenti menzionati nel provvedimento sanzionatorio emesso nei confronti della ricorrente, ossia il “Doc. 35 all. B, Allegato 5-Reclami_documentazione”, il “Doc. 102 con numerosi contratti e reclami allegati” nonchè le informazioni e i reclami riferiti alla pratica scorretta addebitata a Compass.
In data 21 luglio 2020 la Direzione istruttoria dell’Autorità  ha trasmesso a Compass, in qualità  di controinteressato, tale istanza di accesso civico generalizzato, evidenziando la facoltà  per la società  di presentare una motivata opposizione alla stessa entro i successivi 10 giorni; in pari data il richiedente è stato informato che il procedimento di accesso civico si sarebbe concluso nel termine di 30 giorni dal ricevimento dell’istanza e che tale termine sarebbe stato sospeso a decorrere dalla comunicazione ai controinteressati e fino all’eventuale opposizione degli stessi.
Con nota del 30 luglio 2020 Compass ha manifestato la propria opposizione all’ostensione rappresentando che l’istanza risultava immotivata, generica e non conforme alle finalità  dell’istituto dell’accesso civico generalizzato.
Con nota del 20 agosto 2020 l’AGCM ha comunicato a Compass, ai sensi dell’art. 5, comma 6, D.Lgs. 33/2013, che l’istanza di accesso era stata accolta “limitatamente alle informazioni e/o dati riportati nei documenti oggetto di richiesta” per i quali non sussistevano esigenze di riservatezza connesse alla tutela di interessi economici e commerciali di Compass, ivi inclusi la proprietà  intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali, e alla tutela dei dati personali, specificando che l’accesso sarebbe stato pertanto consentito limitatamente al Doc. 35 all. B, Allegato 5 e al Doc. 102 (con riguardo ai “Contratti e Moduli Assicurativi dei reclamanti”, ai “Fascicoli Assicurativi” e al file denominato “File di raccordo n. 45 posizioni”), mantenendo perಠriservate le informazioni circa i dati personali dei reclamanti.
La nota aggiungeva che la trasmissione dei suddetti documenti sarebbe avvenuta non prima del decorso di 15 giorni dalla ricezione della nota stessa da parte di Compass e qualora entro il suddetto termine non fossero stati notificati ricorsi o richieste di riesame da parte della società , aventi ad oggetto la richiesta di accesso.
Comunicazione di contenuto analogo era trasmessa, sempre in data 20 agosto 2020, anche al richiedente.
Con nota del 30 luglio 2020 Compass preannunciava all’AGCM l’impugnazione dinnanzi al TAR Lazio della comunicazione di accoglimento dell’istanza di accesso, rappresentando che l’ostensione dei documenti prima del decorso del termine per l’impugnazione avrebbe arrecato grave e irreparabile pregiudizio alla società .
In data 23 settembre 2020 la documentazione sopra menzionata veniva trasmessa al richiedente.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il provvedimento dell’AGCM prot. n. 0064566 del 20 agosto 2020, che ha accolto l’istanza di accesso civico generalizzato presentata dall’avv. Francesco Accardo.
2. Compass espone che, a seguito di controlli eseguiti anche ai fini della proposizione del ricorso, è emerso che l’associazione Class Action Italia sarebbe inesistente perchè non figura nell’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale pubblicato dal MISE ai sensi dell’art. 137 D.Lgs. 206/2005, ossia l’elenco delle associazioni legittimate ad agire ai sensi del successivo art. 140 per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti.
Inoltre, esaminando il sito internet www.classactionitalia.it, alla pagina “chi siamo” risulta che l’avv. Francesco Accardo è «fondatore del sito classactionitalia.ità» analogamente agli avvocati Fabrizio Curiale e Decio Rinaldi. Aggiunge la ricorrente che, anche da articoli di stampa, risulta che tale associazione altro non sarebbe che un «team di avvocati che propone azioni di classe sulla piattaforma (www.classactionitalia.it)» come dichiarato da Accardo in una intervista.
Quindi la ricorrente ritiene che Class Action Italia sia un mero sito internet promosso da tre singoli avvocati che pubblicizzano i propri servizi legali: (i) proponendo ai consumatori azioni di classe collettive previo conferimento di un mandato agli avvocati (Accardo, Curiale e Rinaldi) di Class Action Italia (così¬ alla pagina web https://www.classactionitalia.it/cosa-facciamo); (ii) dichiarando di anticipare «i costi giudiziari»; (iii) riservandosi il diritto a percepire «l’onorario che sarà  stabilito dal Giudice e [&] un compenso premiale» (così¬ alla indicata pagina web alle condizioni economiche illustrate alla stessa pagina).
Sulla basi di tali evidenze la ricorrente contesta all’AGCM di aver commesso una “grave negligenza” autorizzando l’accesso ai documenti richiesti, lamentando che non sia stato preventivamente verificato se la presunta associazione nel cui interesse l’avv. Accardo ha proposto l’istanza sia, o meno, esistente, e che non ci si sia avveduti della natura esplorativa e della finalità  meramente privata dell’istanza.
3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.
1) Violazione degli artt. 1 e 5, comma 2 e dell’art. 5 bis, comma 2, lett. c), D.Lgs. 33/2013; violazione degli artt. 22 e ss. L. 241/1990; violazione dell’art. 137 D.Lgs. 206/2005; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
Secondo la ricorrente l’istanza sarebbe stata inammissibile e, quindi, suscettibile di essere respinta in quanto non conforme a scopo e funzione del c.d. accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, D.Lgs. 133/2013.
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, e dell’art. 5 bis, comma 2, lett. c), D.Lgs. 33/2013.
L’AGCM non avrebbe dovuto accogliere l’istanza in quanto il richiedente non avrebbe neppure dimostrato nè l’esistenza della presunta associazione in rappresentanza della quale agiva nè che gli iscritti di quest’ultima (ove esistenti) siano stati coinvolti dai fatti oggetto del procedimento in cui sono stati acquisiti dall’AGCM i documenti richiesti.
3) Violazione dell’art. 5, comma 2 e comma 5 e dell’art. 5 bis, comma 2, lett. c), D.Lgs. 33/2013.
Secondo la ricorrente l’interesse alla riservatezza di Compass avrebbe dovuto prevalere su quello del richiedente l’accesso; tale bilanciamento degli interessi non sarebbe stato effettuato dall’AGCM.
L’AGCM si è difesa eccependo l’inammissibilità  del ricorso atteso che i documenti oggetto della richiesta di accesso sono già stati ostesi.
Nel merito rappresenta di aver seguito la procedura prevista dall’art. 5, comma 6, D.Lgs. 33/2013 e dalla Circolare n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione relativa alla “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato”, evidenziando che Compass non ha presentato ricorso nei termini nè ha fatto istanza di autotutela, essendosi limitata a preannunciare che avrebbe fatto ricorso.
Osserva che la disciplina prevista per l’accesso civico generalizzato dispone che questo non sia sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e che l’istanza non deve essere motivata, potendo limitarsi a indicare i dati, le informazioni o i documenti che si intendono conoscere (art. 5, comma 3, D.Lgs. 33/2013).
La ricorrente, con la memoria del 20 ottobre 2020, ha replicato all’eccezione di inammissibilità  osservando di avere interesse alla decisione a fini risarcitori. Nel merito ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Anche la parte controinteressata, nel costituirsi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2020, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Si può prescindere dall’esame della preliminare eccezione di inammissibilità , peraltro infondata, essendo il ricorso da respingere.
La vicenda sottoposta all’esame del Collegio riguarda una istanza di accesso “generalizzato” ai sensi dell’art. dall’art. 5 D.Lgs. 33/2013.
La suddetta norma, al comma 2, testualmente prevede: “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5 bis“.
Al comma 3 la stessa norma aggiunge, per quanto in questa sede di interesse, che l’esercizio del diritto di cui al comma 2 “non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente“.
4.1. Dalla mera lettura del testo normativo emerge con evidenza l’infondatezza della censura con cui la ricorrente, in estrema sintesi, imputa all’AGCM di non aver effettuato verifiche sull’esistenza dell’associazione e sui fini dalla stessa perseguiti, atteso che detta censura si risolve nell’avanzare la pretesa che l’AGCM effettuasse una verifica sulla legittimazione soggettiva del richiedente, come visto espressamente preclusa dalla legge.
La giurisprudenza ha precisato “che l’art. 5 bis d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico“ “va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3. I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità  di una determinata situazione soggettiva“ (Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).
4.2. Nè coglie nel segno la censura secondo cui l’AGCM non si sarebbe avveduta del fatto che l’avv. Accardo agiva, in realtà , per il perseguimento di fini privati, al di fuori, dunque, del perimetro delimitato dalla norma, che richiede che l’accesso generalizzato sia consentito solo “per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico“.
Vanno al riguardo richiamati i presupposti normativi dell’istituto introdotto dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità  e trasparenza), novellante l’art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33 del 2013, al fine di aumentare la trasparenza dell’azione amministrativa mediante una fattispecie che si aggiunge sia a quella che già prevedeva gli obblighi di pubblicazione (artt. 12 e ss. D.Lgs. n. 33 del 2013) che a quella ordinaria di cui agli artt. 22 e ss. L. n. 241 del 1990 in tema di accesso ai documenti.
E’ stato, in proposito, osservato che ormai vi è una coesistenza ordinamentale di tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (ed equiparati), ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni: l’accesso documentale ordinario degli artt. 22 e seg. della legge 7 agosto 1990, n. 241; l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33; l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, Sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631 e, pìù di recente, id., Sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).
Tali istituti sono pariordinati e, nei rapporti reciproci, ciascuno opera nel proprio ambito, senza assorbimenti dell’una fattispecie in un’altra e senza abrogazioni tacite o implicite da parte della disposizione successiva nel tempo.
L’accesso civico cd. “generalizzato”, azionabile da “chiunque”, senza previa dimostrazione della sussistenza di un interesse personale, concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazione in tal senso della richiesta, ha il solo scopo di consentire una pubblicità  diffusa ed integrale in rapporto alle finalità  esplicitate dall’art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013.
In questo caso la trasparenza è considerata un mezzo per favorire un controllo diffuso del rispetto della legalità  dell’azione amministrativa.
Pertanto, la disciplina dell’accesso generalizzato non reca prescrizioni puntuali quanto alla sottrazione all’accesso, ma individua categorie di interessi, pubblici (art. 5 bis, comma 1, D.Lgs. 33/2013) e privati (art. 5 bis, comma 2, id.) in presenza dei quali il diritto di accesso può a priori essere negato (fermi comunque i casi di divieto assoluto, ex art. 5 bis, comma 3) e rinvia a un atto amministrativo non vincolante (le linee guida ANAC) per ulteriormente precisare l’ambito operativo dei limiti e delle esclusioni dell’accesso civico generalizzato (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2309).
4.3. Tanto chiarito in linea di principio, il Collegio rileva che, nel caso di specie, il richiedente ha dichiarato di agire in qualità  di legale rappresentante di una associazione che tutela gli interessi dei consumatori – circostanza peraltro risultante dallo statuto -, il che di per sè incarna la finalità , per cui solo è concesso l’accesso generalizzato, di favorire il controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali da parte dell’AGCM a tutela degli interessi dei consumatori.
Nessun altra indagine era, dunque, esigibile dall’Autorità  sulle ragioni ulteriori, eventualmente sottese all’accesso, consistenti nell’interesse (privato degli avvocati che compongono l’associazione) al procacciamento di clientela per intraprendere eventuali class action, nè viepìù, l’AGCM avrebbe potuto rifiutare l’accesso sulla base di tale motivazione, non contemplata dalla norma in rassegna.
D’altra parte non può non rilevarsi come gli accertamenti sull’asserito “movente” della parte richiedente l’accesso e sulla natura (effettiva o presunta) dell’associazione Class Action Italia, che la ricorrente rimprovera all’AGCM di non aver effettuato prima di concedere l’accesso agli atti, non sono stati effettuati neanche da Compass la quale, invitata dall’amministrazione a manifestare in sede procedimentale la propria “motivata opposizione” all’accesso, pur avendolo fatto, non ha, tuttavia, motivato la propria opposizione adducendo le suddette ragioni, le quali sono state esposte, invece, soltanto in sede di ricorso giurisdizionale.
4.4. Nè, ancora, coglie nel segno la censura con cui la ricorrente imputa all’AGCM di non aver effettuato il bilanciamento dell’interesse dell’istante all’accesso con l’interesse alla riservatezza di Compass.
Ciò sia perchè, in punto di fatto, risulta che, proprio a tutela della riservatezza, anche di terzi, l’AGCM ha in effetti limitato i documenti accessibili e ha oscurato, quelli ostesi, nelle parti sensibili, sia perchè, come già visto, nel caso dell’accesso generalizzato, il bilanciamento degli interessi risulta effettuato a monte dal legislatore.
Infatti, l’art. 5, comma 6, D.Lgs. 33/2013 stabilisce che “Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis“.
Ciò posto, la riservatezza invocata dalla ricorrente non rientra in nessuno dei casi di esclusioni e limiti all’accesso civico, contenuta nel citato art. 5 bis del D.Lgs. 33/2013, il quale fa riferimento, invece, alle sole esigenze di tutela degli “interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà  intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali” (art. 5 bis, comma 2, lett. c) che, nel caso di specie, l’AGCM ha considerato e che non risultano vulnerate dall’ostensione.
4.5. Infine sono infondate anche le censure di tipo procedimentale, tenuto conto che l’Autorità  ha seguito rigorosamente la tempistica e le modalità  dettate dall’art. 5 D.Lgs. 33/2013, il cui comma 6 prescrive: “Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati. In caso di accoglimento, l’amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti, &.. In caso di accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l’opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità , l’amministrazione ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato&.“.
La stessa norma, al comma 9, dispone che “Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difensore civico ai sensi del comma 8“: facoltà  che, nel caso di specie, non risultano esercitate dalla ricorrente.
Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
5. Le spese del giudizio possono essere compensate fra tutte le parti, tenuto conto della novità  delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa fra tutte le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 L. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 D.L. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

Pubblicato il 07/12/2020
N. 07730/2020REG.PROV.COLL.
N. 05291/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5291 del 2020, proposto dalla -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, n. 26
contro
-OMISSIS- “-OMISSIS-“, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Testa e Luigi Manzi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Confalonieri, n. 5
per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Terza, -OMISSIS-, resa tra le parti, con cui, previa riunione degli stessi, sono stati respinti i ricorsi R.G. n. -OMISSIS-, proposti dalla -OMISSIS-rispettivamente nei confronti della deliberazione dell’-OMISSIS- “-OMISSIS-” n. -OMISSIS-, di esclusione della ricorrente dal lotto n. 1 della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto di persone con disabilità  frequentanti i centri diurni per disabili e di pazienti non allettati in trattamento dialitico ai centri di emodialisi, e della deliberazione della predetta Azienda U.L.S.S. n. -OMISSIS-, di esclusione della ricorrente dal lotto n. 2 della gara in discorso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti il controricorso e i documenti dell’-OMISSIS- “-OMISSIS-“;
Viste le memorie, le repliche e le note d’udienza delle parti;
Viste le istanze di passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi;
Vista l’istanza di oscuramento dei dati personali presentata dall’appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Visto, altresì¬, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza del 26 novembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO
L’odierna appellante, -OMISSIS-(d’ora in poi anche solo -OMISSIS-“), espone che con bando di gara pubblicato nella GUUE n. -OMISSIS-e nella GURI n. -OMISSIS- l’-OMISSIS- “-OMISSIS-” ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale (con opzione di rinnovo di ulteriori due anni) relativo al “trasporto di persone con disabilità  ai centri diurni e di pazienti non allettati in trattamento dialitico ai centri di emodialisi“, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per un importo totale a base di gara pari ad € 2.400.000,00.
La procedura di gara è stata suddivisa in due lotti, il n. 1 relativo al “-OMISSIS-“, e il n. 2 relativo al “-OMISSIS-“.
Entro il termine previsto dal bando ha presentato offerta per il lotto n. 1 unicamente la -OMISSIS-, mentre per il lotto n. 2 non sono pervenute offerte; per tal ragione, l’Azienda U.L.S.S. ha dichiarato deserta la gara relativa al lotto n. 2 e autorizzato per lo stesso l’espletamento di una nuova gara, alle medesime condizioni tecnico-economiche.
Nelle sedute della procedura relativa al lotto n. 1 il Seggio di gara ha esaminato la documentazione amministrativa presentata dalla Società , tra cui la dichiarazione resa da questa con riferimento a due risoluzioni contrattuali – entrambe sub iudice – disposte in suo danno, la prima da parte del Comune di -OMISSIS- in relazione all’affidamento del servizio di trasporto scolastico ed extrascolastico e l’altra da parte -OMISSIS-(aggregazione di quattro Comuni del -OMISSIS-relativa al servizio di trasporto scolastico anche per alunni diversamente abili.
In esito alle valutazioni del Seggio di gara, che ha esaminato anche le osservazioni inviate sul punto dalla Società , il direttore generale dell’Azienda U.L.S.S. ha adottato la deliberazione n. -OMISSIS-, con cui ha escluso la -OMISSIS- dal lotto n. 1 della gara, ritenendo integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016.
L’appellante precisa che, parallelamente alle vicende sin qui descritte del lotto n. 1, nell’ambito della nuova procedura di gara avente ad oggetto il lotto n. 2 ha presentato offerta la sola -OMISSIS- ma anche stavolta le risoluzioni contrattuali pìù sopra citate, subite dalla Società , sono state ritenute dall’Azienda U.L.S.S. – nonostante la -OMISSIS- avesse presentato nuovi documenti al fine di dimostrare la sua affidabilità  professionale – tali da legittimare l’esclusione della Società  stessa dalla gara: esclusione che quindi è stata disposta dall’Azienda, in relazione al lotto n. 2, con deliberazione del direttore generale n. -OMISSIS-.
Avverso le due citate deliberazioni di esclusione è insorta la -OMISSIS- impugnandole innanzi al T.A.R. Veneto con distinti ricorsi, rubricati rispettivamente al n. -OMISSIS-di R.G., ma l’adito Tribunale Amministrativo, dopo averli riuniti, ha respinto ambedue i ricorsi con sentenza -OMISSIS-.
In particolare, il primo giudice ha ritenuto che le due deliberazioni di esclusione assunte dall’Azienda U.L.S.S., nell’ambito del perimetro dell’ampia discrezionalità  che connota l’esercizio del potere in discorso, avessero dato “adeguata contezza della rilevanza degli inadempimenti contestati e con essi della loro diretta incidenza sulla integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico nella prospettiva di affidare a tale operatore il servizio di cui è causa“.
Con l’appello in epigrafe la Società  ha quindi impugnato l’ora vista sentenza, chiedendone la riforma e deducendo a supporto dell’impugnativa i seguenti motivi:
I) erroneità  della sentenza nella parte in cui ha respinto i ricorsi di primo grado per violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016, violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione delle linee guida A.N.A.C. n. 6, violazione del principio di proporzionalità , eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza ed illogicità  manifesta, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione dei principi di buon andamento, economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa;
II) erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha omesso di pronunciarsi sulla censura inerente la dedotta violazione dei principi di buon andamento, economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa, violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c..
Si è costituita in giudizio l’-OMISSIS- “-OMISSIS-” con controricorso, nel quale ha eccepito: a) l’inammissibilità  dell’appello, sotto il duplice profilo della violazione degli artt. 101 e 104 c.p.a.; b) l’inammissibilità  dell’appello, al pari del ricorso di prime cure, essendo ambedue rivolti a sindacare nel merito le valutazioni discrezionali della P.A.; c) l’inammissibilità  del secondo motivo d’appello, in quanto formulato in modo così¬ sintetico e perentorio da risultare incomprensibile; d) nel merito, l’infondatezza di tutte le censure dell’appellante.
In vista dell’udienza di discussione della causa, le parti hanno depositato memorie e repliche, nonchè brevi note d’udienza, chiedendo, in particolare, il passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensionali già prodotti.
All’udienza del 26 novembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione l’appello proposto dalla -OMISSIS-avverso la sentenza della Sezione III^ del T.A.R. Veneto n. 483/2020, che ha respinto, dopo averli previamente riuniti, i ricorsi RR.GG. n. -OMISSIS-, proposti dalla Società  avverso le due deliberazioni dell’-OMISSIS- “-OMISSIS-” che ne hanno stabilito l’esclusione dai lotti n. 1 e n. 2 dell’appalto per l’affidamento del servizio di trasporto di persone con disabilità  frequentanti i centri diurni per disabili e di pazienti non allettati in trattamento dialitico ai centri di emodialisi.
Nello specifico, le censure dedotte in primo grado dalla Società  avverso i provvedimenti di esclusione si possono così¬ riportare:
a) violazione dei principi generali dell’ordinamento contrattualistico e in particolare del principio di proporzionalità , in quanto la P.A. non avrebbe ben ponderato e bilanciato la gravità  delle risoluzioni contrattuali con le caratteristiche del servizio da rendere e non avrebbe valutato, a favore della -OMISSIS-, tutta la ulteriore attività  da questa svolta positivamente in servizi di delicatezza ed importanza non inferiore a quello messo a gara;
b) mancata valutazione, da parte della P.A., della non definitività  delle risoluzioni, tuttora sub judice, e del tempo risalente in cui le stesse sono state disposte dalle committenti Amministrazioni;
c) omessa considerazione della diversità  della natura dei servizi per i quali è intervenuta la risoluzione contrattuale rispetto a quello oggetto delle due gare in esame, ciò che farebbe emergere l’irrazionalità  del giudizio della P.A., che non avrebbe ponderato la reale sussistenza dei profili di inaffidabilità  in capo alla ricorrente;
d) per quanto riguarda la seconda esclusione (quella dal lotto n. 2 – -OMISSIS-), palese mancanza di adeguata valutazione della documentazione da parte della P.A., per essersi quest’ultima limitata a confermare il precedente giudizio di inaffidabilità  senza tener conto degli ulteriori documenti prodotti dalla ricorrente a comprova della propria capacità  ed affidabilità  professionale;
e) violazione dei principi di buon andamento, efficacia ed economicità  dell’azione amministrativa, perchè la P.A., avendo escluso l’unico concorrente della gara per i due lotti, sarebbe costretta a indirne una nuova, con aggravio dei costi e dilazione dei tempi.
I giudici di prime cure hanno messo in evidenza che la stazione appaltante, dopo avere acquisito le informazioni sulle ragioni che avevano indotto il Comune di -OMISSIS- e -OMISSIS- a disporre la risoluzione dei rispettivi contratti in essere, in modo da poter comprendere l’entità  dei disservizi imputati alla Società  ricorrente, e dopo avere instaurato un contraddittorio procedimentale con quest’ultima, ha indicato le carenze emerse nell’esecuzione dei contratti risolti e, su tale base, ha espresso un giudizio di inaffidabilità  della -OMISSIS-, tenendo conto: 1) della particolare delicatezza del servizio da affidare con l’appalto in discorso in rapporto alla peculiare fragilità  degli utenti; 2) della vicinanza nel tempo degli episodi contestati dai precedenti committenti.
La sentenza osserva, in risposta a specifica censura della ricorrente, come la stazione appaltante si sia preoccupata di verificare l’omogeneità  dei servizi per cui vi è stata la risoluzione con il servizio messo a gara.
Il T.A.R. ha richiamato gli insegnamenti della giurisprudenza sull’ampia discrezionalità  che connota le valutazioni della P.A. circa i comportamenti pregressi dei concorrenti idonei ad incidere sulla loro credibilità  professionale, e sui confini del sindacato giurisdizionale su dette valutazioni, il quale si configura, essenzialmente, come un sindacato sulla motivazione posta a fondamento delle decisioni della P.A..
Ciò premesso in linea generale, la sentenza sottolinea che nel caso di specie l’Azienda ha esposto le ragioni dei provvedimenti di esclusione, che fanno leva sulla non affidabilità  della -OMISSIS- – dimostrata dai disservizi che hanno portato alle risoluzioni – nello svolgimento corretto e puntuale degli appalti ad essa affidati, consistendo i suddetti disservizi:
– per quanto riguarda il servizio di trasporto affidato dal Comune di -OMISSIS-, nella ripetuta mancata effettuazione di un considerevole numero di corse in una medesima giornata per assenza degli autisti, nei frequenti ritardi nelle corse per la non conoscenza dei percorsi da parte degli autisti, nell’utilizzo di veicoli non corrispondenti a quelli descritti nell’offerta e nella circolazione di mezzi in assenza di valida revisione;
– in merito, poi, al servizio di trasporto affidato dal-OMISSIS-, nell’inosservanza delle disposizioni in tema di sicurezza (inadeguatezza di estintori, pneumatici e specchi retrovisori), nell’omessa effettuazione di alcune corse, nella sostituzione degli autisti della società  con autisti della P.A., stante l’indisponibilità  (per malattia) anche dei sostituti, nell’uso di mezzi non corrispondenti a quelli indicati nell’offerta, nella mancanza del sistema AVM (id est: sistema di monitoraggio delle grandezze relative al veicolo in movimento, es. posizione, percorso, velocità , nonchè di monitoraggio del servizio svolto dal veicolo) per tre trimestri, nella mancanza delle schede di valutazione e infine nella mancanza di tagliandi informativi su sei mezzi.
Alla luce di tali elementi, il T.A.R. ha quindi disatteso la censura della Società  circa la non adeguata valorizzazione, ad opera della stazione appaltante, della condotta serbata dalla stessa nel corso degli anni e presso le molte Amministrazioni committenti, con cui ha instaurato un rapporto contrattuale solido, con ripetuti rinnovi, senza contestazioni circa l’efficienza del servizio svolto. I disservizi sopra citati, che hanno portato alle risoluzioni contrattuali, rientrano infatti nell’ipotesi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del d.lgs. 50/2016
Nè si può opporre – aggiunge la sentenza – che le penali applicate sono di importo esiguo rispetto al valore dell’appalto, o che i fatti contestati non sono gravi, se considerati isolatamente, poichè la P.A. ha tratto dall’insieme delle contestazioni le conclusioni circa il giudizio di inaffidabilità  della Società , congruamente motivato.
Da ultimo, i giudici di prime cure non hanno neppure condiviso la censura imperniata sulla mancata valutazione degli ulteriori apporti documentali trasmessi dalla ricorrente in occasione della seconda esclusione da essa patita (che si ricaverebbe dal fatto che la P.A ha deliberato nuovamente l’esclusione basandosi unicamente sulla deliberazione assunta in merito al lotto n. 1): infatti, anche in occasione della seconda esclusione la P.A. ha ribadito il giudizio di inaffidabilità  avuto riguardo alle carenze esecutive dimostrate nei due contratti poi risolti – peraltro in un lasso temporale ravvicinato – ed è giunta alle medesime conclusioni pur avendo valutato anche gli ulteriori apporti procedimentali della ricorrente.
Nell’atto di appello la -OMISSIS- si duole della sentenza impugnata per avere questa disatteso le censure sollevate con il ricorso di primo grado, che pertanto ripresenta: l’appello, tuttavia, si mostra infondato nel merito, il che permette al Collegio, in ossequio al principio della ragione pìù liquida (C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5), che consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni (C.d.S., Sez. VI, 14 giugno 2019, n. 4022), di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità  sollevate dalla difesa dell’-OMISSIS- “-OMISSIS-“.
Ed invero, con il primo motivo l’appellante lamenta che – contrariamente a quanto opinato dai primi giudici – l’Azienda U.L.S.S. avrebbe effettuato una valutazione del tutto illegittima, avendo omesso di verificare:
1) il carattere marginale delle risoluzioni intervenute rispetto alla complessiva attività  professionale della Società  e il fatto che le risoluzioni siano tuttora sub judice;
2) la diversità  della natura dei servizi nel corso del cui svolgimento dette risoluzioni si sono verificate (trasporto scolastico) rispetto al servizio per cui è causa (trasporto di persone con disabilità  ai centri diurni e di pazienti non allettati in trattamento dialitico ai centri di emodialisi);
3) la documentata capacità  professionale maturata dall’impresa nell’esercizio di servizi identici e/o similari a quello di cui trattasi.
La duplice esclusione della -OMISSIS- violerebbe, dunque, i parametri di ragionevolezza e logicità  entro i quali avrebbe dovuto esercitarsi il potere valutativo della P.A.; in aggiunta, essa costituirebbe una misura sproporzionata rispetto agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante (id est: la necessità  di garantire l’affidabilità  del possibile contraente al quale demandare l’esecuzione del servizio posto a gara).
Con specifico riferimento al punto 1), gli episodi contestati, che hanno dato luogo alle due risoluzioni, riguarderebbero situazioni marginali, non imputabili alla Società , quali la mancata effettuazione di talune corse o i ritardi, peraltro contenuti, in altre corse a causa di improvvise defezioni degli autisti e della loro sostituzione con altri, adibiti stabilmente a tratte diverse, quindi meno a conoscenza del percorso. Analogamente, vi sarebbero stati casi di difetti degli autobus non imputabili all’appellante, come, nel rapporto contrattuale in essere con -OMISSIS-, il ritardo nella fornitura dell’attrezzatura dei mezzi (specchietti retrovisori, estintori, ecc.) sebbene questa fosse stata ordinata da tempo dalla -OMISSIS-, e, nel rapporto con il Comune di -OMISSIS-, la vicenda del blocco di un autobus per l’uso del cronotachigrafo, dove il disservizio sarebbe dipeso dal guasto imprevisto al sistema di apertura/chiusura della porta di salita del mezzo approntato in sua sostituzione.
La scarsa importanza degli inadempimenti posti alla base delle risoluzioni contestate alla Società  e pertanto la loro inidoneità  a supportare, sul piano della motivazione, i provvedimenti di esclusione, sarebbe poi confermata dal valore irrisorio delle penali irrogate.
In totale, infatti, le penali irrogate dal-OMISSIS-ammonterebbero ad € 17.976,00 a fronte di un valore dell’appalto indicato dalla lex specialis in € 3.256,903,00 e, dunque, sarebbero pari allo 0,6% dell’importo dell’appalto. Le penali irrogate dal Comune di -OMISSIS- ammonterebbero, a loro volta, nel complesso ad € 19.300,00, a fronte di un importo a base di gara di € 2.309.536,19, sicchè le stesse corrisponderebbero allo 0,8% del valore dell’appalto.
L’Azienda U.L.S.S. avrebbe violato altresì¬ il principio di proporzionalità , non tenendo conto, a fronte delle due risoluzioni contrattuali sopra esposte:
– della non riconducibilità  delle inadempienze contestate alle prestazioni oggetto del servizio posto a gara, della mancanza di qualsiasi valutazione in ordine alla rilevanza sul piano sia economico, sia tecnico-prestazionale, delle inadempienze in questione, e dell’assenza, allo stato, di un accertamento giudiziale sulla fondatezza di tali risoluzioni;
– del corredo documentale (certificati di regolare esecuzione di altri appalti) prodotto dalla -OMISSIS- a dimostrazione della propria affidabilità  e delle numerose commesse pubbliche eseguite e/o ottenute dall’impresa anche dopo le risoluzioni di cui trattasi e per importi considerevoli.
Sotto quest’ultimo profilo, il secondo provvedimento di esclusione – relativo al lotto n. 2 – sarebbe palesemente illegittimo, perchè non avrebbe tenuto conto dei nuovi documenti prodotti dalla Società  (riguardanti sei nuovi affidamenti di servizi di trasporto scolastico, e in due casi anche di disabili, due rinnovi contrattuali aventi ad oggetto il servizio di trasporto scolastico, oltre a sei certificazioni di regolare esecuzione del servizio di trasporto scolastico e di disabili e, in un caso, di malati oncologici e pazienti in trattamento dialitico), preferendo appiattirsi acriticamente sulla decisione già assunta con la precedente deliberazione di esclusione dal lotto n. 1.
La documentazione prodotta dimostrerebbe l’erroneità  dell’assunto dell’Azienda in base al quale, in considerazione della natura delle prestazioni oggetto di affidamento, le risoluzioni contrattuali subite dalla -OMISSIS- costituirebbero ex se indice di inaffidabilità  dell’impresa: detta documentazione, infatti, proverebbe che la Società  è dotata di capacità  ed esperienza professionale con riguardo agli specifici servizi del trasporto di persone disabili e del trasporto di pazienti in trattamento dialitico, eseguiti con esito positivo nello stesso intervallo temporale al quale risalgono le risoluzioni (2018).
Da ultimo, l’erroneità  delle valutazioni della P.A. si evincerebbe dalla portata dei contratti di appalto in merito ai quali è intervenuta la risoluzione, che costituirebbe, in termini sia tecnici che economici, un trentesimo del valore totale di tutti gli appalti affidati alla -OMISSIS- e, ad oggi, in corso di regolare svolgimento.
Così¬ riportate le censure formulate nel primo motivo di appello, osserva il Collegio che nessuna di queste si mostra suscettibile di condivisione.
Come noto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 (lettera inserita dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 135/2018, conv. con l. n. 12/2019), la stazione appaltante esclude dalla gara “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità  della stessa“.
La norma va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80 (a sua volta inserito dal d.l. n. 32/2019 conv. con l. n. 55/2019), che delimita in tre anni il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara. Ne deriva che la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità  e non integrità  dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (C.d.S., Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635, 5 marzo 2020, n. 1605 e 6 maggio 2019, n. 2895).
Nel caso ora in esame tale intervallo temporale è rispettato, risalendo le risoluzioni contrattuali subite dalla Società  rispettivamente al 19 (quella disposta dal Comune di -OMISSIS-) e al 29 (quella disposta dal-OMISSIS-)-OMISSIS-.
Si è precisato, inoltre, che a seguito dell’introduzione della lett. c-ter) nel corpo dell’art. 80, comma 5, cit., sono previste, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività  della stessa, cioè la non contestazione della risoluzione da parte dell’appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale, com’era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice: il che, tuttavia, non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal dover manifestare con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate (C.d.S., Sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).
La sentenza appellata ha richiamato con dovizia e puntualità  l’insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sulla valutazione eseguita dalla stazione appaltante in ordine all’affidabilità  contrattuale e professionale dell’operatore economico in presenza di errori professionali commessi nello svolgimento della sua attività : valutazione che – osserva il T.A.R. – è diretta a considerare ogni comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità  professionale dell’operatore.
La stazione appaltante è tenuta, nella motivazione dell’esclusione, a dar conto in modo adeguato di aver compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui è incorso l’operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento dell’affidabilità  professionale del concorrente.
Quello della stazione appaltante è un potere ampiamente discrezionale, che quindi è sottoposto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità , irrazionalità  o errore sui fatti. In sintesi, come ricorda condivisibilmente il primo giudice, il sindacato demandato al G.A. deve essere esercitato entro i limiti dell’attendibilità  e della coerenza (anche sotto il profilo del corredo motivazionale e della presupposta istruttoria) del giudizio di grave mancanza o di cattiva condotta tenuta dall’impresa nello svolgimento dell’attività  professionale, sotteso al provvedimento di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice: giudizio che quindi può basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici.
Fatto tale doveroso inquadramento, si osserva che nel caso di specie l’-OMISSIS- “-OMISSIS-” ha escluso la -OMISSIS- dai due lotti di gara con provvedimenti che si mostrano rispettosi dei suesposti principi circa il corretto uso, da parte della P.A., dei poteri ad essa spettanti nel disporre l’esclusione di un operatore dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), cit., e, pertanto, del tutto immuni dalle censure dedotte dall’appellante.
Invero, l’esclusione della Società  dai lotti di gara è stata disposta all’esito di un’esauriente istruttoria e di un’approfondita valutazione dei comportamenti inadempienti rimproverati alla Società  stessa nei due appalti che hanno dato luogo a risoluzione del contratto, trasfusesi in una motivazione ampia ed argomentata dei provvedimenti di esclusione.
In proposito, il verbale del Seggio di gara del 24 settembre 2019 (v. all. 7 dell’Azienda U.L.S.S. nel ricorso R.G. n. -OMISSIS-) elenca minuziosamente, in ben sedici punti, le inadempienze contestate all’operatore economico dal Comune di -OMISSIS-, quali emergenti dall’atto di diffida del 25 ottobre 2018, che si possono così¬ sintetizzare:
– mancata effettuazione di corse in molteplici occasioni, ovvero reiterati ritardi nei percorsi rispetto ai tempi indicati nel piano di trasporto;
– reiterata inadempienza dell’offerta in relazione al parco macchine;
– utilizzo di mezzi con revisione scaduta;
– blocco di autobus da parte della Polizia Stradale per motivi relativi all’uso del cronotachigrafo con successiva sua sostituzione tramite altro autobus che, perà², era munito di porta di salita/discesa non ben funzionante e non grado di garantirne una perfetta chiusura.
Il predetto verbale elenca, altresì¬, in cinque punti le inadempienze contestate dal-OMISSIS-, che si riferiscono anche in questo caso a mancata effettuazione di corse o ritardi nelle corse effettuate, uso di mezzi non corrispondenti a quelli indicati nell’offerta ed uso di mezzi non conformi alle norme in materia di sicurezza (estintori, pneumatici, specchi retrovisori).
Sulla base di tali elementi, l’Azienda U.L.S.S. ha puntualmente enunciato nei provvedimenti gravati quali fossero le ragioni dell’inaffidabilità  della -OMISSIS-, individuate:
a) nella gravità  delle inadempienze contestate alla Società  dal Comune di -OMISSIS- e dal-OMISSIS-;
b) nella ripetizione di tali inadempienze, indice di una persistente carenza professionale della Società  appellante;
c) nel ridotto intervallo di tempo trascorso dalle medesime (risalendo entrambe le risoluzioni, come si è visto, al mese di-OMISSIS-);
d) soprattutto, nell’oggetto della gara per cui è causa, che riguarda il trasporto di persone con disabilità  frequentanti i centri diurni e di pazienti non allettati in trattamento dialitico ai centri di emodialisi, il quale, per la sua delicatezza, non può ammettere disservizi e inadempimenti come quelli rimproverati alla -OMISSIS-.
Da quest’ultimo punto di vista, la stazione appaltante ha ritenuto – con argomentazioni logiche e ragionevoli – che gli inadempimenti contestati alla -OMISSIS- dal Comune di -OMISSIS- e dal-OMISSIS-portassero a considerare la Società  non affidabile, tanto pìù in rapporto alla delicata prestazione oggetto della gara per cui è causa, tenuto conto delle particolari condizioni dei soggetti beneficiari del servizio.
Invero, essendo la dialisi una terapia salvavita, anche un mero ritardo nell’esecuzione del trasporto di un paziente potrebbe avere gravi ripercussioni sulla sua salute, mentre la mancata somministrazione della terapia per l’omesso svolgimento di una corsa potrebbe risultare addirittura fatale: pertanto – conclude l’Azienda U.L.S.S. – se i disservizi che hanno condotto alle risoluzioni contrattuali poc’anzi citate si ripetessero in costanza del contratto con la stessa Azienda, le conseguenze potrebbero essere gravissime per l’incolumità  dei soggetti destinatari del servizio.
L’Azienda ha inoltre replicato all’obiezione della -OMISSIS- incentrata sull’esiguità  delle penali applicate dalle stazioni appaltanti rispetto al valore complessivo degli appalti, richiamando la giurisprudenza formatasi in materia di esclusione, raccordata al concetto di importanza dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., per la cui valutazione è necessario tener conto di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, da cui si possa desumere l’alterazione dell’equilibrio contrattuale. In particolare, si è correttamente ricordato che la gravità  dell’inadempimento non va commisurata all’entità  del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla rilevanza della violazione del contratto con riguardo alla volontà  manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità  del rapporto, nonchè al concreto interesse dell’altra parte ad una prestazione esatta e tempestiva (sull’importanza dell’inadempimento, oltre a Cass. civ., Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22346, e 28 giugno 2010, n. 15363, menzionate dall’Azienda, cfr. Cass. civ., Sez. II, 27 maggio 2015, n. 10995; cfr., altresì¬, C.d.S., Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3137, secondo cui “in tema di risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive, la gravità  dell’inadempimento deve essere accertata non solo in relazione all’entità  oggettiva dell’inadempimento stesso, ma anche con riguardo all’interesse che l’altra parte intende realizzare e sulla base, quindi, di un criterio che consenta di coordinare l’elemento oggettivo della mancata prestazione, nel quadro dell’economia generale del contratto, con gli elementi soggettivi“).
Non persuadono neppure le doglianze mosse dall’appellante al secondo provvedimento di esclusione, relativo al lotto n. 2 – “-OMISSIS-“, poichè questo richiama le motivazioni del primo e specifica che i documenti aggiuntivi presentati dalla Società  non sono in grado di modificare le valutazioni di inaffidabilità  della Società  stessa, che hanno portato alla sua pregressa esclusione.
Tale giudizio si rivela, ad avviso del Collegio, condivisibile, perchè pur dopo gli ulteriori documenti della -OMISSIS- resta ferma la considerazione che, qualora le inadempienze in cui l’impresa è incorsa nei contratti risolti avessero a ripresentarsi in sede di esecuzione del servizio messo a gara, di particolare delicatezza viste le condizioni di fragilità  degli utenti, esse potrebbero avere ripercussioni gravi sulla salute e sull’integrità  fisica di questi ultimi.
Ciò, tenuto anche conto del fatto che la documentazione prodotta dalla Società  a seguito dell’avvio del procedimento di esclusione dal lotto n. 2, elencata nel verbale del Seggio di gara del 28 novembre 2019 (v. all. 8 dell’Azienda U.L.S.S. nel ricorso R.G. n. -OMISSIS-), non riguarda servizi di trasporto similari a quello messo a gara, con la sola eccezione del servizio svolto per la A.S.L. di Lecce, che, perà², – eccepisce la difesa dell’Azienda con argomentazione rimasta incontestata (art. 64, comma 2, c.p.a.) – era già stato valutato nel procedimento che ha portato al primo provvedimento di esclusione, i relativi documenti essendo stati prodotti dalla Società  in quell’occasione.
In contrario, infine, non serve nemmeno l’osservazione dell’appellante circa la scarsa importanza, dal lato economico, dei contratti risolti in suo danno, il cui valore sarebbe pari a un trentesimo del valore di tutti gli appalti attualmente affidati alla -OMISSIS-.
Al riguardo si evidenzia, anzitutto, che il dato ora riportato è contestato dall’Azienda, la quale nota come i contratti risolti avessero un valore economico analogo a quelli valorizzati dalla controparte e comunque pari a circa il 17% dell’intero fatturato annuo della -OMISSIS-.
In secondo luogo, si richiama quanto detto prima in merito alla necessità  di commisurare la gravità  degli inadempimenti in cui un contraente sia incorso anche in relazione all’interesse che l’altra parte intende realizzare. Ebbene, mentre la corretta esecuzione di un contratto, o di una serie di contratti, di minore rischiosità  dice poco o nulla sulla capacità  dell’impresa di eseguirne uno pìù complesso e pericoloso, l’inesatta esecuzione, per giunta ripetuta, di un precedente servizio di minore complessità  può ben essere assunta ad indice dell’inaffidabilità  dell’operatore economico ad eseguire un servizio pìù difficile e delicato: di tal chè – come osserva la difesa dell’Azienda nella memoria di replica – un ritardo di dieci minuti nel trasporto, che in date circostanze si configurerebbe come inadempimento di scarsa importanza, diviene invece inadempimento grave, tale da rendere inaffidabile la ditta, ove il servizio messo a gara riguardi il trasporto di pazienti a rischio della vita.
C’è da aggiungere, sul punto, che i richiami alla recente giurisprudenza della Sezione contenuti nelle note d’udienza dell’appellante non sono conferenti, atteso che – in disparte la questione dell’esiguità  delle penali, controbilanciata, come sopra detto, dalla rilevanza delle condotte inadempienti rispetto all’oggetto del servizio qui messo a gara – le condotte stesse si sono tradotte in episodi non isolati, ma, al contrario, ripetuti.
Ne segue, in definitiva, la complessiva infondatezza del primo motivo di appello.
Parimenti infondato è, poi, il secondo motivo, con cui la Società  ha lamentato che i giudici di prime cure non si siano pronunciati sulla censura, da essa dedotta in primo grado, inerente la violazione dei principi di buon andamento, economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa che discenderebbe dalla sua esclusione dalla gara, poichè a seguito di tale esclusione l’Azienda U.L.S.S. si troverebbe nella necessità  di indirne una nuova.
Una volta, perà², accertata la legittimità  delle ragioni elencate dall’Azienda a motivazione della sua valutazione di inaffidabilità  dell’operatore economico, non si vede come l’esigenza di evitare le spese discendenti dall’indizione di un’ulteriore gara possa giustificare la stipula del contratto d’appalto con un operatore che la stazione appaltante ha ritenuto, legittimamente, inaffidabile a svolgere il servizio messo a gara.
In conclusione, l’appello è nel complesso infondato e da respingere, meritando la sentenza di primo grado di essere confermata.
Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del giudizio di appello, in virt๠della complessità  delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così¬ definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (ed agli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti e della dignità  dell’interessata, manda alla Segreteria di procedere ad oscurare i dati inerenti la società  appellante.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 07/12/2020
N. 13109/2020 REG.PROV.COLL.
N. 09229/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9229 del 2020, proposto da
Piero Sacchetti, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Prezioso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via M. Colonna 27;
per l’annullamento
dell’avviso pubblico di selezione finalizzata all’assunzione di n. 97 unità  di personale di qualifica non dirigenziale profilo professionale «operatore alla custodia, vigilanza e accoglienza», Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e per il Turismo, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 56/1987;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;
Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020 tenutasi con modalità  da remoto ai sensi degli artt.4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020 il Cons. Ines Simona Immacolata Pisano;
Viste le note di udienza ex art.4 dl 28/2020 e 25 dl 137/2020 depositate da parte ricorrente in data 2.12.2020, con cui è stato controdedotto in merito alle questioni preliminari eccepite;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Premesso che la presente controversia attiene alla selezione pubblica per l’assunzione di 97 unità  di personale di qualifica non dirigenziale da inquadrare, con rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, nella seconda area funzionale, fascia retributiva F1 (di cui al contratto integrativo collettivo del MIBACT del 20 dicembre 2010), profilo professionale di «operatore alla custodia, vigilanza e accoglienza», per la copertura di posti vacanti presso le sedi di Roma, Frosinone e Rieti – Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e per il Turismo, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 56/1987;
che, in particolare, il ricorrente espone di avere presentato regolare domanda di ammissione alla selezione concorsuale, dichiarando nella domanda di ammissione alla selezione di essere disoccupato e iscritto nelle liste presso un Centro per l’Impiego della Regione Lazio in data 1 settembre 2020, data anteriore a quella di scadenza per la presentazione della domanda di concorso;
che parte ricorrente lamenta che l’avviso di selezione per il concorso, viceversa, al punto 2) sembra retrodatare il possesso di questo requisito al 16 luglio 2020, anzichè alla data di scadenza di presentazione della domanda (10/09/2020);
Ritenuto che, come eccepito dall’amministrazione costituita in giudizio, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia la cui giurisdizione appartiene al giudice ordinario Sez. Lavoro;
che, infatti, la procedura oggetto di giudizio non è un concorso pubblico;
che, in particolare, le controversie in ordine alla selezione tra gli iscritti nelle liste di collocamento obbligatorio, ex art. 16 Legge28.2.1987 n° 56, finalizzata all’assunzione di lavoratori da inquadrare alle dipendenze di una P.A., hanno ad oggetto questioni afferenti alla tutela del diritto soggettivo al lavoro;
che, in conclusione, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi gli effetti processuali della domanda ai sensi dell’art.11 c.p.a.
che, in considerazione dell’esito in rito, le spese possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con salvezza degli effetti ai sensi dell’art.11.c.p.a.
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente FF
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consigliere

In ordine a invocabili pregiudizi al diritto di proprietà , vale rilevare che dalla sistematica del Titolo I del D. lgs. 42/2004, non emerge alcuno spazio all’interno del quale, ai fini della dichiarazione del pregio culturale di un bene, affiorino anche gli interessi secondari del privato proprietario. Nella logica seguita dal legislatore, trattasi infatti di un procedimento volto all’accertamento di una qualità  che il bene possiede e che non può certo venire meno in considerazione di eventuali interessi secondari riconducibili all’utilizzazione e agli oneri di conservazione del bene.
In sintonia con tale conclusione, si deve rilevare come l’attività  dell’amministrazione assuma sostanzialmente carattere ricognitivo e conoscitivo e non volitivo e decisionale, non implicando una scelta tra diverse soluzioni possibili per il perseguimento di un determinato interesse pubblico.
In altri termini, va qualificata non come esercizio di discrezionalità  amministrativa, ma invece, come esercizio di discrezionalità  tecnica in senso proprio caratterizzata dal fatto che la scelta circa il comportamento da tenere o la linea da seguire per il raggiungimento degli interessi affidati all’amministrazione è stata a priori posta in essere direttamente dal legislatore in modo ovviamente vincolante, sicchè all’amministrazione è rimessa esclusivamente la valutazione dei fatti posti dalla legge o presupposto dell’operare, alla stregua di regole tecniche tratte da settori specifici di conoscenza.
In altri confluenti termini, l’atto che impone il vincolo (sia esso archeologico, artistico, storico, ambientale, paesistico) è rivolto a salvaguardare un’intera categoria di beni, sottoposti dalla legge ad un peculiare regime giuridico, per le loro predeterminate caratteristiche oggettive. L’imposizione di vincoli alla proprietà  privata di tali beni è, peraltro, connaturata ai beni stessi, i quali vengono ad esistenza, per così¬ dire, già limitati sul piano della loro possibile utilizzazione, tanto è vero che non si pone neppure un problema di indennizzo: quella di bene culturale costituisce una caratteristica intrinseca del bene stesso.

 
 
Pubblicato il 07/12/2020
N. 07745/2020REG.PROV.COLL.
N. 09422/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9422 del 2016, proposto da Ferdinando R., Delia Di R. e Dario R., rappresentati e difesi dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia, n. 6;
  contro
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le Province di Caserta e di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 5000/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Renato Labriola in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell’art.25, comma 2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Parte ricorrente ha impugnato: il decreto n. 165 del 3 maggio 2016 della Commissione Regionale per il patrimonio culturale della Campania, Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo; la nota n. 759 del 21.01.2016 della Soprintendenza Belle arti e paesaggio per le province di Caserta e Benevento; la nota n. 4854 del 14.04.2016 della Soprintendenza Belle arti e paesaggio per le province di Caserta e Benevento.
Con tali atti l’immobile, di proprietà  della ricorrente, denominato “Cineclub Vittoria” ed ubicato nel Comune di Casagiove (CE), è stato dichiarato di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10 co. 3 lettera d) del D. Lgs. 42/2004.
2 – Con la sentenza n. 5000/16, il T.A.R. per la Campania ha dichiarato l’inammissibilità  del ricorso, in quanto erroneamente notificato presso l’Avvocatura Generale dello Stato in Roma, anzichè presso l’Avvocatura distrettuale nella cui circoscrizione siede il giudice adito, come prescritto dall’art. 1, L. 25 marzo 1958, n. 260.
3 – Al di là di ogni considerazione sui profili di merito, relativamente ai limiti di sindacabilità  sulla discrezionalità  tecnica delle dichiarazioni di interesse particolarmente importante, quale quella oggetto di causa, l’appello avverso la statuizione del primo giudice non deve trovare accoglimento.
La decisione del giudice di primo grado risulta conforme al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (oltre ai riferimenti già contenuti nella sentenza impugnata, vedasi: Consiglio di Stato sez. IV, 13 giugno 2013 n. 3290, Consiglio Stato, Sez. IV, 6 marzo 2012, n. 1272; VI Sez. 27 agosto 2001 n. 4504; sez. IV, 14 maggio 2004, n. 3074; Sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6502).
Anche recentemente questo Consiglio (Cons. St. 4075/2020) ha ribadito che: “se la notifica dell’appello proposto avverso la sentenza di un Tar ha avuto luogo presso l’Avvocatura dello Stato del distretto in cui ha sede il Tribunale, la notifica deve considerarsi nulla, con conseguente inammissibilità  dell’appello stesso, ove l’Amministrazione evocata non abbia sanato tale nullità  con la propria costituzione in giudizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12/03/2018, n. 1561; Consiglio di Stato, sez. IV, 29/01/2018, n. 577; Consiglio di Stato, sez. IV, 20/03/2017, n. 1234)“.
4 – In forza dell’art. 10 della L. n. 103 del 1979 e dell’art. 11 R.D. n. 1611 del 1933, come sostituito dall’art. 1 L. n. 260 del 1958 il ricorso giurisdizionale deve essere notificato all’Autorità  statale presso l’Ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede l’organo giurisdizionale innanzi al quale è incardinata la causa, cosicchè “è nulla la notifica del ricorso fatta direttamente all’Amministrazione statale nella sede della stessa, anzichè presso l’Avvocatura dello Stato” (cfr. CdS, sez. IV, 14 maggio 2004, n. 3074 ma si veda anche Cons. Stato Sez. VI, 12-12-2011, n. 6502).
In analogia con detta affermazione, in riferimento ad una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, la giurisprudenza ha affermato che nel giudizio amministrativo è inammissibile il ricorso di primo grado proposto avverso atto adottato da Amministrazione statale, che sia stato notificato presso l’Avvocatura generale dello Stato anzichè presso l’Avvocatura distrettuale nella cui circoscrizione siede il giudice adito, come prescritto dall’art. 1, l. 25 marzo 1958, n. 260, espressamente richiamato per i giudizi amministrativi dall’art. 10, comma 3, l. 3 aprile 1979, n. 103, trattandosi di errore procedurale concernente non l’identificazione dell’organo amministrativo legittimato a stare in giudizio, ma l’individuazione dell’Avvocatura dello Stato competente a ricevere la notifica (Cons. Stato Sez. IV, 6 marzo 2012, n. 1272 ).
5 – Non possono essere condivise le considerazioni espresse dalla difesa di parte ricorrente circa la possibile “sanatoria” del proprio operato.
In primo luogo, stante la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione, non è applicabile l’art. 44, comma 3, del c.p.a. in base al quale la costituzione degli intimati sana la nullità  della notifica del ricorso.
Inoltre, da un altro punto di vista, parte ricorrente non deduce neppure la sussistenza delle particolari condizioni che – in base all’art. 44, comma 4, del c.p.a. – consentono il rinnovo della notifica con l’effetto di impedire “ogni decadenza“.
Gli ulteriori argomenti e le citazioni giurisprudenziali di parte appellante trascurano le peculiarità  del giudizio amministrativo, che si caratterizza per la necessità  di impugnare l’atto lesivo entro un termine perentorio.
Per tale ragione, l’art. 44 citato rimette sostanzialmente al giudice la valutazione circa la possibilità  di sanare la nullità , subordinando tale valutazione alla sussistenza di una causa non imputabile al notificante. Solo in tal caso il giudice fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovare la notificazione, e la rinnovazione impedisce ogni decadenza (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6207/2011).
Solo in tale evenienza, ovvero laddove si sia al cospetto di un errore non imputabile al ricorrente, può ammettersi una deroga al principio di perentorietà  dei termini di impugnazione.
Nel caso in esame, parte appellante non rappresenta alcuna ragione giustificativa all’errore in cui è incorsa, da cui la correttezza della decisione del T.A.R. che ha escluso la possibilità  di rinnovo della notificazione.
5.1 – A conferma degli assunti che precedono, ed a fugare il dubbio circa la legittimità  costituzionale adombrato dall’appellante, deve ricordarsi che la l. 69/2009 (art. 46, comma 24) aveva espressamente esteso al processo amministrativo l’applicazione dell’art. 291, comma 1, del c.p.c., a tenore del quale se la parte resistente non si costituisce e il giudice rileva un vizio che importa la nullità  della notifica, ordina la rinnovazione della notificazione entro un termine perentorio; la rinnovazione impedisce ogni decadenza.
Al riguardo, deve osservarsi come appaia ragionevole estendere tale meccanismo al processo amministrativo quando vengono in considerazione diritti soggettivi; non così¬ nel caso in cui la lite abbia ad oggetto interessi legittimi, atteso che in tal caso l’eventualità  del rinnovo della notifica deve confrontarsi con il termine di decadenza entro il quale proporre il ricorso, quale principio cardine sul quale si regge la tutela dell’interesse legittimo.
L’art. 4, comma 1 delle dispos. Coord. e abr. del c.p.a. ha espressamente espunto dall’art. 46, comma 24, l. 69/2009 il riferimento al processo amministrativo, sicchè tale previsione non è pìù applicabile.
Come già evidenziato deve invece trovare applicazione l’art. 44 c.p.a., che in coerenza con le considerazioni innanzi svolte contempla la possibilità  del rinnovo della notifica nulla solo se la nullità  non è imputabile a chi ha chiesto la notificazione.
5.2 – La Corte Costituzionale ha già sottolineato l’erroneità  dell’assunto volto a ritenere la disposizione di cui al primo comma dell’art. 291 del codice di procedura civile espressiva di un principio generale del processo, come tale compatibile anche con il giudizio amministrativo. Invero: “la peculiare struttura del giudizio amministrativo è di per sè ostativa all’applicabilità  della summenzionata regola processuale civilistica nel giudizio amministrativo. Atteso che – come reiteratamente, del resto, chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (per tutte, Sezione IV, sentenza n. 319 del 2007; Sezione VI, sentenza n. 5816 del 2004) – in detto ultimo giudizio, caratterizzato da brevi termini perentori per la sua introduzione e dall’assenza dell’istituto della contumacia, vige l’opposto principio per cui, ai fini della regolare instaurazione del rapporto processuale, il ricorso deve, entro il prescritto termine di decadenza, essere ritualmente notificato all’amministrazione resistente (ed almeno a un contro interessato). Tale essendo, dunque, il contesto strutturale e normativo del processo amministrativo, legittimamente il legislatore, delegato al correlativo riordino, ha introdotto la disposizione, di cui al comma 4 dell’art. 44, a torto impugnata dal rimettente, con la quale si esplicita l’esistenza di un onere di diligenza, per il ricorrente, in sede di notifica del ricorso (Corte Cost. n. 18/2014).
5.3 – Infine, anche nell’ambito della giurisprudenza civile citata da parte appellante si registrano pronunce che, oltre a ribadire la nullità  delle notifica se non effettuato presso l’ufficio dell’avvocatura nella cui circoscrizione ha sede il giudice adito, escludono la possibilità  del suo rinnovo: “Qualora la notificazione del ricorso per cassazione proposto nei confronti della P.A. sia affetta da nullità  perchè effettuata presso l’avvocatura distrettuale, anzichè presso l’avvocatura generale dello Stato, il principio di ragionevole durata del processo preclude l’adozione dell’ordine di rinnovazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c. qualora il ricorrente non abbia provveduto spontaneamente alla rinnovazione in tempi ragionevoli e l’intimato non si sia spontaneamente costituito” (Corte Cass. 19 giugno 2014, n. 13972).
6 – In ogni caso, per completezza, si osserva come il ricorso non presenti comunque elementi di apprezzabile fondatezza rispetto alla dedotta assenza di “caratteristica intrinsecamente storica” dell’immobile.
A tal fine, parte appellante valorizza il fatto che l’immobile ha cessato, da anni, l’attività  cinematografica, sicchè il vincolo si risolverebbe in una abnorme restrizione del diritto di proprietà , con la connessa vanificazione delle potenzialità  stesse dell’immobile.
Come già ricordato, la scelta di porre il vincolo esercitata dall’amministrazione costituisce espressione di discrezionalità  tecnica, suscettibile di sindacato giurisdizionale di legittimità  solo in ipotesi di illogicità  manifesta, di difetto di motivazione, ovvero di conclamato errore di fatto (ex multis Cons. St., sez. VI, 3 luglio 2012, n.3893).
Tanto precisato, deve ritenersi che nella relazione storico artistica della Soprintendenza Belle arti e paesaggio delle province di Caserta e Benevento allegata all’impugnato decreto risultino sufficientemente esposte, con motivazione congrua, le ragioni che hanno motivato l’apposizione del vincolo ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d), del Codice dei beni culturali, in ragione del ruolo determinante per lo sviluppo culturale dell’area svolto dal Cinema Vittoria per determinato lasso di tempo.
Il merito di tale valutazione non può essere sindacato da questo Giudice, il cui controllo è limitato al vaglio di ragionevolezza e logicità  della motivazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 28.12.2015, n. 5844; Cons. St., sez. VI, 28.10.2015, n. 4925; Cons. St., sez. VI, 04.06.2015, n. 2751).
6.1 – Deve inoltre osservarsi che i rilievi di ordine pratico relativi alla conservazione ed utilizzo del bene costituiscono aspetti che possono, se del caso, essere presi in considerazione a valle dell’opposizione del vincolo (cfr. ad esempio artt. 31, 35, 36, 37, 38 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e gli articoli: 11, comma 2, della legge n. 413 del 1991 e 15, 147, 100 del TUIR).
Quanto al prospettato pregiudizio al diritto di proprietà , dalla sistematica del Titolo I del D. lgs. 42/2004, non emerge alcuno spazio all’interno del quale, ai fini della dichiarazione del pregio culturale di un bene, affiorino anche gli interessi secondari del privato proprietario. Nella logica seguita dal legislatore, trattasi infatti di un procedimento volto all’accertamento (e si noti come il legislatore utilizzi proprio tale termine) di una qualità  che il bene possiede e che non può certo venire meno in considerazione di eventuali interessi secondari riconducibili all’utilizzazione e agli oneri di conservazione del bene.
In sintonia con tale conclusione, l’orientamento della giurisprudenza dominante ritiene che, in questo ambito, l’attività  dell’amministrazione assume sostanzialmente “carattere ricognitivo e conoscitivo e non volitivo e decisionale, non implicando una scelta tra diverse soluzioni possibili per il perseguimento di un determinato interesse pubblico“.
In altri termini, va qualificata “non come esercizio di discrezionalità  amministrativa, ma invece, come esercizio di discrezionalità  tecnica in senso proprio&caratterizzata dal fatto che la scelta circa il comportamento da tenere o la linea da seguire per il raggiungimento degli interessi affidati all’amministrazione è stata a priori posta in essere direttamente dal legislatore in modo ovviamente vincolante, sicchè all’amministrazione è rimessa esclusivamente la valutazione dei fatti posti dalla legge o presupposto dell’operare, alla stregua di regole tecniche tratte da settori specifici di conoscenza” (Cons. St., sez. VI, 22 gennaio 2004, n. 161; Cons. St., 24 marzo 2003, n. 1496).
Deve anche rilevarsi come gli assunti che precedono risultino coerenti con il principio desumibile dalla stessa giurisprudenza costituzionale, secondo cui l’atto che impone il vincolo (sia esso archeologico, artistico, storico, ambientale, paesistico) è rivolto a salvaguardare un’intera categoria di beni, sottoposti dalla legge ad un peculiare regime giuridico, per le loro predeterminate caratteristiche oggettive. L’imposizione di vincoli alla proprietà  privata di tali beni è connaturata ai beni stessi, i quali vengono ad esistenza, per così¬ dire, già limitati sul piano della loro possibile utilizzazione, tanto è vero che non si pone neppure un problema di indennizzo (cfr. Corte Cost., 20 maggio 1999, n. 179; cfr. anche parere del Cons. St., Adunanza generale 26 maggio 2011, n. 2102: “quella di bene culturale costituisce una caratteristica intrinseca del bene stesso“).
7 – In definitiva l’appello non deve trovare accoglimento.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rigetta l’appello e condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore dell’amministrazione appellata, che si liquidano in complessivi €2.000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore
 

 
Gli effetti della nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio: permane o si consuma il potere di provvedere dell’Amministrazione silente?
 

 

(nota a Cons. di Stato, Sezione IV, ord. di rimessione all’Ad. Plen., n. 6925 del 10 novembre 2020)

di Grazia Ballo

 
Sommario: 1. Premessa. 2. Il caso. 3. P.A. inadempiente e rito del silenzio 3.1. Provvedimento tardivo e rito del silenzio: i (tre) possibili scenari 4. L’esecuzione del giudicato sul silenzio, un’ottemperanza “anomala” 4.1. La discussa natura del commissario ad acta e dei suoi atti 5. La “consumazione” del potere della P.A.: la giurisprudenza in materia di giudizio di ottemperanza 6. I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria e la soluzione prospettata dalla IV Sezione 7. Osservazioni critiche 8. Conclusioni
 

Con l’ordinanza in commento la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la risoluzione della complessa questione interpretativa avente ad oggetto la permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione laddove, all’esito del giudizio sul silenzio, il giudice nomini un commissario ad acta chiamato a provvedere in via sostitutiva a tenore dell’art. 114, co. 3 c.p.a. (d.lgs. 104/2010).
Ebbene, in ipotesi di tal fatta, il dato normativo non fornisce coordinate univoche circa l’incidenza della nomina del commissario ad acta sui poteri della P.A. sino a quel momento rimasta inadempiente, sicchè fortemente problematica risulta la determinazione della sorte degli atti assunti “tardivamente” dall’Amministrazione e di quelli, eventualmente antitetici, adottati dal commissario. Questione dietro la quale si celano, a ben vedere, svariati ordini di problemi tra loro intimamente connessi e di non facile soluzione, tanto da richiedere la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.
 

La questione sottoposta all’attenzione del Supremo Consesso concerne, in via di prima approssimazione, la legittimità  dell’atto tardivo con il quale il Comune di Termoli ha escluso da un piano di recupero di interventi edilizi abusivi il progetto presentato dagli interessati.
In particolare, la vicenda giudiziaria trae origine dalla istanza presentata in data 8.11.2012 al Comune di Termoli da parte dei promissari acquirenti di un terreno situato in un ampio insediamento abusivo, quest’ultimo oggetto di un procedimento di perimetrazione finalizzato al recupero dell’area abusiva secondo quanto previsto dalla legge regionale n. 17 del 1985. L’istanza dei privati era, dunque, volta alla realizzazione di un intervento edilizio nell’ambito del piano regionale di recupero degli insediamenti abusivi.
A fronte dell’inerzia dell’ente, gli interessati proponevano ricorso avverso il silenzio dinanzi al T.A.R. per il Molise che, accertato l’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ordinava (con la sentenza n. 213/2014) al Comune competente di pronunciarsi sull’istanza dei privati e nominava un commissario ad acta che si sarebbe insediato ove l’inerzia della P.A. competente si fosse protratta oltre il termine fissato in sentenza.
Ebbene, scaduto il termine giudiziale senza alcuna determinazione dell’ente, si insediava il commissario ad acta nominato in sentenza, il quale provvedeva in data 6.4.2015 a convocare la conferenza di servizi necessaria per provvedere sull’istanza de qua.
Nondimeno, il Comune interveniva tardivamente con due successive determinazioni di segno sfavorevole per i privati istanti, con la prima delle quali l’ente, in data 21.12.2015, deliberava l’insussistenza dei presupposti per procedere alla perimetrazione dell’area mentre, con nota del 23.2.2016, comunicava agli interessati l’improcedibilità  dell’originaria istanza dell’8.11.2012.
Avverso tali atti sfavorevoli, i promissari acquirenti dell’area impugnavano le suddette deliberazioni sfavorevoli innanzi al T.A.R. per il Molise, affermandone la nullità  per difetto assoluto di attribuzione in quanto atti adottati dopo l’insediamento del commissario ad acta nominato in sentenza.
L’Autorità  giudiziaria adita, accogliendo il ricorso, con sentenza n. 104/2017 dichiarava la nullità  degli atti impugnati, in quanto emanati in un momento in cui il Comune avrebbe ormai perso la titolarità  del potere di provvedere sul punto, sicchè, ad avviso del T.A.R., la statuizione sulla pretesa vantata dai ricorrenti sarebbe riservata esclusivamente al commissario ad acta.
E questi difatti procedeva, in senso favorevole ai ricorrenti, ad individuare il terreno de quo tra le aree suscettibili di interventi edilizi. 
A questo punto il Comune proponeva contestualmente appello avverso la sentenza del T.A.R. n. 104/2017[1] (che, si ripete, aveva dichiarato la nullità  degli atti emessi dal Comune) e reclamo, innanzi al giudice del silenzio (i.e. T.A.R. per il Molise), avverso la deliberazione del commissario ad acta. Quest’ultima impugnazione veniva, tuttavia, dichiarata inammissibile dal T.A.R. adìto, in quanto il provvedimento commissariale non sarebbe reclamabile avverso il giudice del silenzio, bensì¬ annullabile d’ufficio dall’ente. Nello specifico, il T.A.R. statuiva che gli atti del commissario ad acta, in quanto organo della P.A. e non semplice ausiliario del giudice, sarebbero impugnabili con gli ordinari strumenti impugnatori previsti avverso gli atti amministrativi, vale a dire l’azione di annullamento proposta dal ricorrente o dai terzi ovvero l’intervento in autotutela (mediante revoca o annullamento) posto in essere dalla P.A. sostituita.
Dando seguito alle statuizioni dell’autorità  giudiziaria, il Comune di Termoli, con deliberazione consiliare n. 24 del 2018, annullava d’ufficio l’atto del commissario ad acta avente ad oggetto la localizzazione dell’intervento costruttivo. Tale delibera del consiglio comunale veniva impugnata dal privato innanzi al T.A.R. Molise che, con sentenza n. 287/2019, dichiarava il ricorso in parte infondato e in parte inammissibile, in buona sostanza confermando le anzidette conclusioni dello stesso T.A.R. in sede di reclamo.
Avverso tale sentenza di rigetto il privato proponeva atto di appello[2] che, riunito in giudizio al primo appello già proposto dal Comune di Termoli, ha dato luogo al giudizio culminato nell’emanazione dell’ordinanza di cui in commento.
Così¬ prospettati i fatti, il Consiglio di Stato ha individuato il punctum dolens della vicenda nella determinazione degli effetti della nomina del commissario ad acta sui poteri dell’amministrazione, questione di diritto sulla quale, tuttavia, non vi è in giurisprudenza unanimità  di vedute, sicchè la Corte ha ritenuto di dover preliminarmente rimettere la risoluzione di tale questio al vaglio dell’Adunanza Plenaria.
 
3. P.A. inadempiente e rito del silenzio

Ai fini di una corretta analisi delle plurime questioni giuridiche sottese all’ordinanza in epigrafe, occorre procedere, preliminarmente, ad un inquadramento delle stesse nell’ambito del peculiare giudizio entro cui la vicenda si inserisce, vale a dire il rito del silenzio.
Il silenzio della P.A., in quanto omesso esercizio dei poteri cui la medesima è investita per la cura degli interessi pubblici, rappresenta una disfunzione dell’apparato amministrativo avverso la quale si è resa necessaria la predisposizione di svariati mezzi di tutela, affinchè il privato leso dall’inerzia dell’Amministrazione possa far valere il diritto ad una definizione certa della propria pretesa a fronte della doverosità  dell’azione amministrativa.
In tale contesto, il rito del silenzio rappresenta il principale strumento di tutela posto dagli artt. 31 e 117 c.p.a. a presidio della posizione del privato avverso l’inadempimento della P.A. che non abbia provveduto sull’istanza entro il termine legale stabilito, in via generale, dall’art. 2, l. 241/90[3].
Si badi, in ogni caso, che non tutte le condotte silenti dell’Amministrazione sono giustiziabili mediante il rito del silenzio, avendo il legislatore previsto una tutela rimediale differenziata a seconda della “valenza” che l’atteggiamento inerte della P.A. assume. Vi sono, infatti, casi in cui la legge attribuisce al silenzio una valenza provvedimentale, nella duplice forma del silenzio assenso di cui all’art. 20, l. 241/90 ovvero del silenzio cd. rigetto (previsto da specifiche disposizioni della normativa di settore). In siffatte ipotesi, tutt’altro che secondarie, il silenzio serbato dalla P.A. ha il medesimo valore di un provvedimento legale tipico, di accoglimento ovvero di rigetto dell’istanza, sicchè il rimedio a disposizione del privato leso non potrà  che essere il tipico strumento impugnatorio, volto all’annullamento del provvedimento “silente”.
Diversamente, ove il silenzio non sia chiamato ad assumere valenza provvedimentale, l’inerzia della P.A. sull’istanza del privato equivale a mero inadempimento che, in quanto tale, rappresenta un atteggiamento per così¬ dire “incolore”, che non equivale nè ad accoglimento nè al diniego dell’istanza.
È evidente, allora, come il tradizionale strumento impugnatorio sia del tutto inidoneo a tutelare la posizione del privato leso da un silenzio-inadempimento della P.A., qui difettando in toto una statuizione, sia pure silente, di cui dolersi.
Pertanto, storicamente si è resa necessaria l’implementazione del corredo rimediale a tutela del privato, mediante l’introduzione di uno strumento che permettesse all’Autorità  giudiziaria di accertare l’inadempimento della P.A. e di condannarla a provvedere, finanche pronunciandosi (ricorrendone i presupposti) sulla pretesa soggettiva dell’istante “ignorata” dall’Amministrazione.
Dopo svariati tentativi di sopperire in via interpretativa[4] al vuoto normativo, il legislatore storico recepiva suddetta esigenza di tutela prima introducendo l’art. 21-bis nel corpus della legge n. 1034/1971 (cd. legge istitutiva dei t.a.r.)[5] e, poi, facendo rifluire la relativa disciplina agli articoli 31 e 117 del c.p.a. (d.lgs. 104/2010).
Il combinato disposto delle citate disposizioni tratteggia le linee essenziali del vigente rito del silenzio, quale strumento rimediale che dà sfogo all’aspirazione del privato a ricevere una “risposta” dall’Amministrazione e, ove il silenzio serbato abbia leso la posizione soggettiva del cittadino, anche a chiedere il risarcimento dei danni subiti[6].
Primo presupposto applicativo del rito del silenzio è rappresentato dal decorso del termine legale di conclusione del procedimento senza che la P.A. competente abbia provveduto. A tale proposito, occorre precisare che il silenzio inadempimento in parola si forma “automaticamente” al mero scadere del termine legale, senza che sia necessario – diversamente da quanto previsto nel regime previgente – alcuno specifico atto di diffida ovvero di messa in mora da parte del privato: alla scadenza del termine legale, e finchè perdura l’inadempimento dell’ente, il privato può adire il Giudice Amministrativo con il rito del silenzio. L’iniziativa del privato non è, tuttavia, azionabile sine die, potendo egli proporre la relativa azione non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Quanto al corredo dei poteri esercitabili dal G.A. nell’ambito del giudizio sul silenzio, esso ha conosciuto un iter evolutivo nel segno di un progressivo ampliamento delle prerogative del giudice del silenzio. Ed invero, tradizionalmente si riteneva che, per evitare indebite ingerenze giudiziali nella discrezionalità  amministrativa in ossequio al principio di separazione dei poteri, il giudice dovesse limitarsi ad accertare l’inadempimento della P.A. all’obbligo di provvedere e comminare una condanna generica ad adottare un provvedimento, senza nulla prescrivere in merito al contenuto del provvedimento da adottarsi, essendo un simile vaglio riservato, in sede giurisdizionale, al solo giudice dell’ottemperanza.
Quest’impostazione ha trovato un momento di rottura quando, entrato in vigore il citato art. 21-bis, si prospettava un’interpretazione della scarna disposizione che valorizzasse la portata innovatrice sottesa alla novella del 2000, vale a dire, secondo una formula ormai nota, la trasformazione del processo amministrativo “da un processo sull’atto ad un processo sul rapporto”. Di tal che si ammetteva, nei pur limitati casi di attività  vincolata, la possibilità  per il giudice del silenzio di condannare la P.A. all’adozione non di un generico provvedimento, bensì¬ di un atto dal contenuto vincolato come predeterminato in sentenza.
Tale approccio evolutivo è stato recepito dal legislatore che, all’art. 31 co. 3 c.p.a., ha previsto la possibilità  che il giudice si pronunci sulla spettanza del bene della vita oggetto della pretesa dedotta in giudizio, nei soli casi in cui si tratti di attività  vincolata o quando risulti che non residuino ulteriori margini di discrezionalità  e non siano necessari ulteriori adempienti istruttori.
Pertanto, alla luce di tale diposizione, il ricorso avverso il silenzio è stato così¬ disegnato come tendente non soltanto all’accertamento dell’illegittimità  del silenzio, ma all’accertamento, ove possibile, della fondatezza della pretesa fatta valere dal privato.
 
3.1. Provvedimento tardivo e rito del silenzio: i (tre) possibili scenari

Ben può verificarsi, nel concreto dispiegarsi delle complesse dinamiche procedimentali, che la P.A. competente che non abbia emanato il provvedimento entro il termine legale indicato all’art. 2, l. 241/90, provveda tardivamente, sicchè occorre interrogarsi circa le ricadute di tale intervento tardivo sul rito del silenzio.
A ben vedere, diversi sono gli scenari prospettabili, a seconda del “momento” in cui tale provvedimento intervenga: è di chiara evidenza come la tardività , in quanto concetto relazionale, abbisogni di un secondo termine di riferimento in base al quale misurarne gli effetti. In quest’ottica, tre sono i possibili scenari verificabili.
In primo luogo, ove il provvedimento della P.A. intervenga dopo la scadenza del termine legale, ma prima che il privato adisca il G.A., in quest’ipotesi sarà  la stessa legittimazione ad agire che verrà  meno: come espressamente previsto al co. 2 dell’art. 31 c.p.a., l’azione avverso il silenzio intanto può essere proposta, in quanto perduri l’inadempimento. Nulla quaestio pertanto: troverà  regolare applicazione il provvedimento della P.A., benchè tardivo, contro il quale il privato che ne abbia interesse potrà  agire con gli ordinari rimedi impugnatori.
In secondo luogo, ove la determinazione tardiva della P.A. intervenga in pendenza del giudizio del silenzio, quest’ultimo certamente non avrebbe pìù motivo di proseguire, essendo venuta meno l’inerzia che aveva giustificato l’iniziale esercizio dell’azione. In particolare, il giudizio dovrà  concludersi per cessazione della materia del contendere, laddove il privato abbia visto soddisfatta la propria pretesa soggettiva. Nondimeno, l’emanazione di un provvedimento espresso non può dirsi, per ciò solo, del tutto satisfattivo dell’istanza del ricorrente, ciò in quanto obiettivo ultimo del privato è pur sempre l’ottenimento di un provvedimento favorevole. Di tal che, intanto potrà  dirsi “cessata” la materia del contendere, in quanto il provvedimento tardivo contenga una statuizione favorevole per il privato.
Diversamente, l’interesse a ricorrere potrebbe perdurare, anche in caso di emanazione di un atto tardivo, ove questo sia un provvedimento limitativo della sfera del privato. In quest’ipotesi l’art. 117, co. 5 c.p.a. prevede, in un’ottica di concentrazione delle azioni volta all’economia processuale, una peculiare ipotesi di conversione del rito, di modo che non sarà  necessaria la proposizione di un’autonoma impugnativa dell’atto sfavorevole, ma il rito del silenzio si convertirà  in giudizio di legittimità , con le relative ricadute procedurali in termini di trasformazione dell’originaria procedura camerale semplificata in rito ordinario.
Pìù complesso, in terza analisi, il caso in cui la P.A. emetta un provvedimento dopo la scadenza dell’ulteriore termine assegnato dal giudice del silenzio per provvedere. È noto, infatti, come all’esito del rito del silenzio l’A.G., accertato l’inadempimento della P.A., condanni la stessa a provvedere entro un determinato termine, allo spirare del quale potrà , eventualmente, insediarsi un commissario ad acta (nominato in sentenza ovvero in seguito, su istanza del privato).
Ebbene, quid iuris nel caso in cui, scaduto il (nuovo) termine assegnato dalla sentenza che abbia ordinato all’Amministrazione di provvedere, questa emani un provvedimento tardivo, noncurante dell’eventuale nomina di un commissario ad acta?
La soluzione a tale quesito, di primaria importanza ai fini della presente analisi, è intimamente connessa alla peculiare natura dei meccanismi di esecuzione delle pronunce rese nell’ambito del rito sul silenzio.
 
4. L’esecuzione del giudicato sul silenzio, un’ottemperanza “anomala”

Si è visto come, per effetto del progressivo ampliamento dei poteri a disposizione del G.A. nel rito del silenzio, questi, accolto il ricorso e accertato l’inadempimento della P.A. all’obbligo di provvedere, ordina all’Amministrazione di emanare il provvedimento esplicito entro un termine (di regola non superiore a trenta giorni), previo accertamento della spettanza del bene della vita nei casi in cui non venga in rilievo l’esplicazione di un potere discrezionale. 
Ove l’amministrazione intimata perduri nell’inerzia, si pone il problema delle forme attraverso le quali dare esecuzione al giudizio conclusosi con l’accertamento dell’obbligo e la conseguente condanna a provvedere.
Il legislatore permette di censurare la successiva inottemperanza del disposto della sentenza da parte della P.A. competente, senza tuttavia richiedere un giudizio ad hoc in quanto, in tali ipotesi, l’art. 117 al comma 3 ma si limita a prevedere la nomina di un commissario ad acta, “ove occorra”, con la stessa sentenza conclusiva del giudizio ovvero successivamente su istanza della parte interessata.
Evidente, allora, come tale meccanismo, benchè previsto in reazione alla mancata esecuzione dell’obbligo di provvedere sancito in sentenza, presenti talune peculiarità  che valgono a distinguerlo da un ordinario giudizio di ottemperanza. Non a caso si suole discorrere, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, di ottemperanza “anomala” o “speciale”, come del resto testimoniato dal mancato richiamo, all’art. 117 c.p.a., al corredo di disposizioni che disciplinano il giudizio di ottemperanza “ordinario” (artt. 112 – 115 c.p.a.).
In particolare, la specialità  di tale forma di ottemperanza risiede, in primo luogo, nella circostanza per cui si affida la fase esecutiva della sentenza da ottemperare non ad un autonomo processo, bensì¬ ad un'”appendice” del giudizio di cognizione, tant’è vero che il commissario acta eventualmente necessario viene nominato dallo stesso giudice del silenzio.
Una seconda peculiarità  dell’ottemperanza “anomala”, invero pìù problematica, è rappresentata dall’ampiezza dei poteri che il commissario ad acta è chiamato ad esercitare, questione che ha dato la stura ad un serrato dibattito, tutt’altro che cessato, in merito alla natura giuridica di tale figura ed al conseguente regime degli atti dallo stesso adottati.
 
4.1. La discussa natura del commissario ad acta e dei suoi atti

Il dibattito sulla natura del commissario ad acta, lungi dall’esaurire il proprio interesse sul piano meramente dogmatico, risulta foriera di conseguenze dal notevole impatto pratico, sia in merito al regime di impugnabilità  degli atti dallo stesso emanati, sia in relazione all’annosa questione della consumazione del potere di provvedere in capo all’Amministrazione competente.
Le funzioni che il commissario ad acta è chiamato a svolgere in via sostitutiva della P.A. inadempiente variano, evidentemente, in funzione del contenuto della sentenza resa all’esito del giudizio sul silenzio. In particolare, l’ampiezza dei poteri commissariali può dirsi inversamente proporzionale all’ampiezza dei poteri del giudice del silenzio.
In altri termini, i poteri del commissario saranno pìù ampi laddove il giudice, in sentenza, si sia limitato ad accertare l’inadempimento della P.A. e a condannarla genericamente all’adozione di un provvedimento espresso, senza nulla prescrivere in merito all’atto da adottare, in considerazione della natura discrezionale dell’attività  richiesta dal provvedimento. In ipotesi di tal fatta, a ben vedere, il commissario dispone di ampi margini valutativi di regola riservati alla P.A., sicchè se ne potrebbe inferire la natura amministrativa dell’attività  svolta dal commissario ad acta e non, invece, giudiziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri, di cui all’art. 34 co. 2 c.p.a.[7].
Pertanto, in caso di attività  discrezionale e di condanna generica a provvedere del G.A., il commissario ad acta sarebbe chiamato a provvedere quale organo straordinario dell’Amministrazione, dunque emanando un atto di natura amministrativa, cui consegue la possibilità  che avverso tale atto vengano esperiti gli ordinari mezzi caducatori: azione di annullamento proposta dal privato ovvero intervento in autotutela (ex art. 21-quinquies ovvero 21-nonies, l. 241/90) da parte dell’ente inadempiente.
 Tale impostazione rappresenta il portato della tradizione giurisprudenziale ante novella del n. 80/2005, vale a dire prima che fosse prevista, in modifica dell’allora vigente art. 21-bis legge T.A.R., la possibilità  per il giudice del silenzio di statuire in merito alla fondatezza della pretesa del privato.
In tal senso è esemplificativa la ricostruzione operata dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 1 del 2002 che, chiamata a pronunciarsi sui confini della cognizione del giudice amministrativo adìto con il ricorso avverso il silenzio, affermava che la stessa fosse limitata al solo accertamento della illegittimità  dell’inerzia della P.A. ed alla condanna a provvedere sull’istanza entro il termine assegnato, sicchè il commissario ad acta nominato era chiamato ad esercitare, in via sostitutiva, la potestà  amministrativa appartenente all’organo rimasto inadempiente[8].
Nondimeno, lo scenario cambia, come anticipato, con l’emanazione della legge n. 80/2005, prima, e del d.lgs. 104/2010 (cd. c.p.a.) poi, vale a dire con quegli interventi riformatori che hanno previsto la facoltà  per il G.A. “del silenzio” di pronunciarsi sul merito dell’istanza del privato.
Pertanto, alla luce della disciplina ad oggi vigente, in caso di attività  vincolata o di discrezionalità  cd. consumata, l’art. 31, co. 3 c.p.a. legittima il giudice del silenzio, ricorrendo le condizioni ivi prescritte, a pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, sicchè il commissario ad acta sarà  chiamato alla semplice adozione di un provvedimento il cui contenuto è, in realtà , già stato predeterminato in via giudiziale. Immediato corollario di tale impostazione consiste nell’imputabilità  degli atti emanati dal commissario ad acta in capo al giudice che lo ha nominato.
In tali ipotesi, il ruolo svolto dal commissario ad acta nominato nel giudizio sul silenzio pare assimilabile a quello svolto nell’ordinario giudizio di ottemperanza ove questi, com’è noto, opera in veste di organo ausiliario del giudice.
E ciò si spiega, per quanto detto in premessa, in ragione dell’eccezionale ammissibilità  di una giurisdizione con cognizione estesa al merito riconosciuta tanto dall’art. 134 c.p.a. in capo al giudice dell’ottemperanza, quanto dall’art. 31, co. 3 c.p.a. in favore del giudice del silenzio.
Del resto, la veste di ausiliario del giudice ricoperta dal commissario pare pure suffragata dalla lettera del comma 4 dell’art. 117 c.p.a. che, come a breve si dirà , prevede che “il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario“. Tale disposizione, infatti, offre all’Amministrazione uno strumento idoneo a sollecitare l’intervento del giudice qualora insorgano dubbi interpretativi circa la portata applicativa del provvedimento, così¬ come delineato dal commissario ad acta, o di adire il giudice per il contrasto fra l’atto del commissario ad acta e la pronuncia che lo stesso è chiamato ad eseguire o, infine, per l’erroneo esercizio del potere discrezionale allo stesso attribuito.
E allora, volendo aderire ad una soluzione ermeneutica fedele alla lettera della legge, dovrebbe desumersene che il commissario ad acta opererebbe sempre in veste di ausiliario del giudice, a prescindere dalla natura discrezionale o vincolata dell’attività  amministrativa sottesa al provvedimento da emanare. Ciò proprio in ragione del peculiare regime di impugnabilità  degli atti commissariali, reclamabili ex art. 117, co. 4 c.p.a. dinanzi al giudice amministrativo che lo ha nominato.
Pur aderendo a tale tesi, le soluzioni prospettate in dottrina non sono tuttavia univoche, in quanto potrebbe ritenersi, in termini innovativi ma pur sempre fedeli al dato normativo, che il giudice debba limitarsi a nominare un commissario solo laddove questi sia chiamato ad emanare un atto dal contenuto vincolato. Ciò, in particolare, facendo leva sull’inciso contenuto al comma 3 dell’art. 117 c.p.a., per cui il giudice nomina il commissario ad acta – non sempre, bensì¬ – “ove occorra”.  
Si potrebbe, cioè, sostenere che in caso di attività  discrezionale si giungerebbe all’esito paradossale di imputare al giudice amministrativo (ex comma 4, art. 117 c.p.a.) un atto connotato da una discrezionalità  tale da eludere surrettiziamente i limiti imposti alla cognizione del G.A. nel giudizio sul silenzio, così¬ di fatto estendendo la sua giurisdizione al merito, per il tramite della nomina di un commissario ad acta, in ipotesi in cui tuttavia una statuizione sulla pretesa sostanziale del privato gli sarebbe preclusa, non versandosi in uno degli casi eccezionali di cui all’art. 31, co. 3 c.p.a.
In quest’ultima ipotesi, accedendo a tale soluzione ermeneutica, il giudice del silenzio non potrebbe, pertanto, nominare il commissario ma dovrebbe limitarsi a condannare la P.A. competente a provvedere e, ove la sua inerzia perduri, il privato potrebbe agire nelle ordinarie forme del giudizio di ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a.
Ebbene, pur a fronte dell’apparente chiarezza del dato normativo, tuttavia la soluzione prospettata (i.e. commissario ad acta quale ausiliario del giudice) non trova, tuttavia, unanimità  di consensi nè in giurisprudenza nè in dottrina.
Ed invero, gli arresti giurisprudenziali registrati in materia non approfondiscono funditus la questione, adottando la soluzione – forse pilatesca – della natura ancipite del commissario ad acta, in quanto organo “dalla duplice veste”[9], cui consegue una perdurante incertezza circa il regime giuridico degli atti commissariali, soprattutto con riferimento alla loro incidenza sulla conservazione, in capo alla P.A. inadempiente, del potere di provvedere. 
 
5. La “consumazione” del potere della P.A.: la giurisprudenza in materia di giudizio di ottemperanza

Le predette incertezze che permangono sulla qualificazione giuridica del commissario ad acta si traducono, in termini ancor pìù problematici, nella questione oggetto dell’odierna rimessione all’Adunanza Plenaria: la nomina (ovvero l’insediamento) del commissario ad acta nominato dal giudice “del silenzio” fa venir meno il potere dell’Amministrazione competente di provvedere tardivamente? Oppure tale potere di provvedere in capo alla P.A. permane?
La questione, in realtà , pare alquanto inesplorata in materia di giudizio sul silenzio, mentre la problematica è stata principalmente affrontata con riferimento al giudizio di ottemperanza ove, tuttavia, la giurisprudenza ha prospettato soluzioni quantomeno ondivaghe.
A tenore di una prima impostazione, il potere-dovere della P.A. di provvedere sull’originaria istanza del privato verrebbe meno con l’ “intervento” del commissario ad acta.
Pìù nello specifico, la “consumazione” del potere dell’Amministrazione consisterebbe nel definitivo trasferimento del munus pubblico dall’ente competente per legge al commissario, in quanto organo a ciò titolato dalla sentenza del giudice amministrativo.
Con specifico riferimento al momento cronologico in cui tale “esautoramento” della P.A. inottemperante si verificherebbe, un indirizzo, per vero risalente, riteneva che la sola nomina[10] del commissario valesse ad esautorare la P.A. dal potere di statuire sull’istanza originaria; diversamente, l’orientamento ad oggi maggioritario in giurisprudenza individua tale effetto “corrosivo” nell’insediamento del commissario ad acta, vale a dire nel momento in cui dell’investitura commissariale diviene effettivamente operativa[11].
Immediata ricaduta di tale impostazione consiste nella sanzione della nullità  che colpisce gli atti adottati dall’Amministrazione a seguito della nomina o dell’insediamento del commissario, in quanto atti affetti da difetto assoluto di attribuzione annoverato, ai sensi dell’art. 21-septies, l. 241/90, tra le cause di nullità  del provvedimento.
Viceversa, dovrebbero ritenersi validi gli atti emanati dalla P.A. sì¬ tardivamente, ma prima che il commissario ad acta si sia insediato.
In senso diametralmente opposto, la dottrina e parte della giurisprudenza meno recente ritengono che l’insediamento del commissario ad acta non estingua il potere provvedimentale dell’Amministrazione, rimanendo la competenza della P.A. “concorrente” con quella del commissario nominato.
Pertanto, in ragione dell’asserita inesauribilità  del potere, il provvedimento emanato dalla P.A. istituzionalmente competente dopo la nomina ovvero l’insediamento del commissario sarebbe valido, non risultando affetto da alcun vizio ma, anzi, rappresentando il legittimo esercizio delle prerogative attribuite dalla legge.
 
6. I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria e la soluzione prospettata dalla IV Sezione

Preso atto del contrasto giurisprudenziale in essere, la quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover rimettere all’Adunanza Plenaria la questione in ordine agli effetti dell’insediamento del commissario ad acta, nominato nel giudizio sul silenzio, sulla permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione. 
La risoluzione di tale spinosa questione di diritto risulta, infatti, imprescindibile ai fini della definizione dei giudizi pendenti dinanzi alla quarta Sezione, ove si è posta la duplice problematica della conservazione – o meno – in capo alla P.A. istituzionalmente competente di provvedere sull’originaria istanza e del conseguente regime giuridico degli atti tardivi.
Si è visto, invero, come a fronte dell’inerzia del Comune di Termoli nel provvedere all’istanza dei privati interessati alla realizzazione di un intervento edilizio, questi abbiano proposto azione avverso il silenzio innanzi al T.A.R. Molise, che accoglieva l’istanza e condannava la P.A. a provvedere, nominando un commissario ad acta chiamato ad insediarsi al successivo e perdurante inadempimento dell’ente.
Ebbene, in sede di impugnazione del provvedimento emanato dal Comune di Termoli dopo l’insediamento del commissario ad acta, il T.A.R. Molise dichiarava la nullità  dell’atto impugnato per difetto assoluto di attribuzione, di fatto aderendo alla predetta tesi della “consumazione” del potere di provvedere dopo l’insediamento del commissario.
Giova ricordare che avverso il successivo provvedimento commissariale – peraltro, favorevole ai ricorrenti – il Comune presentava prima atto di reclamo dichiarato inammissibile e poi, sulla scorta delle statuizioni del giudice del silenzio erroneamente adìto, interveniva in autotutela annullando d’ufficio (ex art. 21-nonies, l. 241/90) l’atto del commissario ad acta. E tale potere di annullamento in autotutela trovava conforto nella pronuncia dal G.A. adìto dai privati in sede di legittimità , con la quale il T.A.R. riteneva infondato il ricorso intentato avverso l’atto di annullamento del Comune di Termoli rigettando la prospettata doglianza di carenza di potere dell’Amministrazione ad annullare in autotutela un atto del commissario ad acta. In questa sede, infatti, il T.A.R. qualificava il provvedimento commissariale quale atto di natura amministrativa, pertanto rimovibile in autotutela secondo le ordinarie coordinate della legge 241/90.
Ebbene, i due “filoni” della vicenda giudiziaria venivano riuniti dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato che, prima di passare al vaglio le possibili soluzioni ai quesiti di diritto rilevanti ai fini della risoluzione del giudizio a quo, mette in luce ulteriori nodi problematici consustanziali alle questioni rimesse al Supremo Consesso.
In via meramente incidentale, il Consiglio di Stato prospetta la questione – nel caso di specie già coperta dal giudicato – dell’annullabilità  in autotutela, da parte dell’Amministrazione sostituita, del provvedimento emanato dal commissario ad acta.
Difatti, si è visto come nella parallela azione innescata dal Comune mediante reclamo avverso il provvedimento commissariale (di segno favorevole per i privati), lo stesso T.A.R. Molise qualificava il commissario ad acta quale organo sostitutivo della P.A. i cui atti, in quanto frutto del diretto esercizio del potere amministrativo, sarebbero impugnabili dai ricorrenti o dai terzi mediante l’ordinaria azione di annullamento e, invece, dalla P.A. sostituita mediante intervento in autotutela. Pertanto, il Tribunale in quella sede aderiva scopertamente alla tesi della veste amministrativa del commissario ad acta escludendo, viceversa, che lo stesso agisca quale ausiliario del giudice, tanto che i suoi provvedimenti non sarebbero reclamabili dinanzi al giudice del silenzio.
In secondo luogo, il giudice rimettente osserva come l’annosa questione dei rapporti tra atti del commissario ad acta e dell’Amministrazione competente sia di grande attualità  in considerazione della mancanza, nell’odierno testo dell’art. 117 c.p.a., di una disposizione risolutiva del contrasto, diversamente da quanto previsto nella disciplina previgente.
Ed invero, all’art. 117 c.p.a. non vi è traccia di una disposizione analoga a quella contenuta nel previgente art. 21-bis, co. 3[12], legge 1034/1971, che prevedeva uno specifico regime in materia di ottemperanza alle sentenze emanate nel giudizio avverso il silenzio, disponendo che il commissario, prima di emanare il provvedimento sostitutivo, dovesse accertare se la P.A. non avesse già provveduto tardivamente, così¬ sostanzialmente qualificando l’intervento del commissario ad acta quale extrema ratio dell’attività  amministrativa.
Pertanto, la mancata trasposizione di tale regola espressa se da un lato contribuisce alle incertezze interpretative sul punto, dall’altro potrebbe lasciar spazio all’individuazione di una disciplina unitaria della figura del commissario ad acta, pur con le peculiarità  derivanti dalla diversa tipologia del giudizio nei quali esso è nominato. In altri termini, la quarta Sezione prospetta l’interrogativo, di portata generale, circa l’estensibilità  all’ottemperanza cd. “anomala” del giudizio sul silenzio dei principi elaborati in sede di ottemperanza (per così¬ dire, “ordinaria”) delle sentenze del giudice amministrativo e degli altri provvedimenti previsti all’art. 112 c.p.a.
E la questione assume particolare rilevanza, in considerazione del fatto che, come anticipato, la problematica degli effetti della nomina del commissario sui poteri dell’Amministrazione è stata affrontata, in giurisprudenza, principalmente con riferimento al giudizio di ottemperanza.
Dopo aver sinteticamente ricostruito le diverse soluzioni prospettate in giurisprudenza – secondo la predetta dicotomia tra consumazione e conservazione del potere dell’Amministrazione -, la Corte pare propendere per la permanenza del potere-dovere della P.A. di provvedere, anche dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta.
In tal senso militerebbero, come si legge nell’ordinanza in commento, diversi argomenti che non solo imporrebbero l’adesione alla tesi dell’inesauribilità  del potere provvedimentale, ma anche, a contrario, nel senso della non condivisibilità  di una soluzione opposta.
In primo luogo, il principio di legalità  dell’attività  amministrativa consacrato all’art. 97 Cost., a tenore del quale “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”, indurrebbe a ritenere che, in assenza di una esplicita determinazione della legge ovvero del giudice sulla perdita di potere dell’organo ordinariamente competente, la competenza della P.A. debba ritenersi intatta.
In tal senso, la nomina del commissario ad acta non basterebbe, per ciò solo ed in carenza di una statuizione espressa sul punto, a “consumare” implicitamente un potere attribuito in via ordinaria dalla legge.  In altri termini, la sola attribuzione in favore del commissario ad acta di un potere sostitutivo non è tale da privare del relativo potere-dovere la P.A. inottemperante.
In secondo luogo, l’esautoramento dei poteri dell’Amministrazione a seguito della nomina (ovvero dell’insediamento) del commissario potrebbe comportare il rischio di una sostanziale deresponsabilizzazione del funzionario ordinariamente competente, il quale potrebbe essere disincentivato ad esercitare la funzione pubblica “confidando” nella perdita del potere di provvedere e, soprattutto, delle relative responsabilità . Per tale via, ad avviso della Corte, si creerebbe un vulnus al principio della responsabilità  dei titolari dei pubblici uffici come sancito all’art. 28 Cost.
In terzo luogo, non sarebbero accettabili le ricadute della tesi dell'”esautoramento” sulle sorti degli atti emessi tardivamente dall’Amministrazione istituzionalmente competente. Si è visto, invero, come accedendo a tale impostazione l’atto emanato dalla P.A. dopo la nomina/insediamento del commissario ad acta sarebbe affetto da nullità  per difetto assoluto di attribuzione.
Ebbene, la quarta Sezione avversa una soluzione di tal fatta, ritenendo che il caso di specie non versi in un’ipotesi di difetto assoluto di attribuzione come disciplinato all’art. 21-septies, l. 241/90, vizio che riguarda i ben diversi casi in cui una determinata autorità  amministrativa emani un provvedimento benchè priva di qualsivoglia attribuzione in materia, e priva finanche del potere di attivare il relativo procedimento.
Diverso il caso che ci occupa: qui è indubbio il potere-dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento, come ribadito dalla condanna a provvedere emanata dal giudice del silenzio.
Al pìù, ad avviso della Corte, ove pure si voglia aderire alla tesi che afferma la “consumazione” del potere provvedimentale della P.A., si potrebbe riscontrare, in caso di atti emanati tardivamente dall’Amministrazione dopo la nomina o l’insediamento del commissario, un indice sintomatico di eccesso di potere, vizio da accertarsi nella ordinaria sede di giurisdizione di legittimità . Pertanto, l’atto tardivo della P.A. sarebbe valido, benchè (eventualmente) annullabile.
Peraltro, sia che si aderisca alla tesi della conservazione del dovere-potere della P.A. di provvedere, sia che si sposi quella antitetica della “consumazione” del potere (nella sua versione “temperata” dalla annullabilità  dell’atto tardivo), resterebbe tuttavia insoluto il seguente quesito circa la sorte degli atti adottati dal commissario ad acta dopo che il Comune abbia -tardivamente – provveduto.
La questione, tutt’altro che teorica, ha un’immediata ricaduta sul giudizio pendente, ove alla emanazione della delibera del Comune di Termoli[13] è seguita la deliberazione del commissario ad acta[14].  
La problematica è, peraltro, acuita dalla circostanza che le due deliberazioni presentano un contenuto oggettivamente antitetico, l’una (quella comunale) che ha disposto l’assenza di aree perimetrabili, così¬ implicitamente rigettando l’istanza dei privati; l’altra, quella commissariale, che invece ha individuato fra le aree perimetrabili anche quella interessata dall’intervento costruttivo auspicato dai ricorrenti.
Circa il regime di impugnabilità  degli atti commissariali, il pìù autorevole arresto giurisprudenziale risale alla citata sentenza n. 1 del 2002, con la quale l’Adunanza Plenaria affermava che gli atti emanati dal commissario ad acta vadano considerati come imputabili all’amministrazione rimasta silente, sicchè avverso gli stessi sarebbero esperibili gli ordinari mezzi impugnatori previsti per ogni provvedimento amministrativo, vale a dire la revoca ovvero l’annullamento in autotutela da parte dell’autorità  istituzionalmente competente e l’azione di annullamento da parte dei privati interessati.
Se, come anticipato, la questione dell’esperibilità  dei poteri di autotutela avverso gli atti commissariali risulta coperta da giudicato nel caso di specie (e, pertanto, la Corte non può che limitarsi a prospettarla in obiter dicutm), la regola sussistenza della giurisdizione di legittimità  non pare del tutto convincente.
La soluzione prospettata dall’A.P. con la sentenza n. 1/2002 pare, infatti, doversi confrontare con il sopravvenuto dettato del comma 4 dell’art. 117 c.p.a., per il quale “il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. Ne deriva, evidentemente, la necessità  di verificare la perdurante attualità  della ricostruzione effettuata nel 2002 dall’Adunanza Plenaria.
In definitiva, il nucleo nomofilattico della vicenda in esame pare risiedere nell’alternativa tra permanenza e perdita dell’Amministrazione di provvedere. E inoltre, ove si accolga la seconda soluzione, si chiede all’Adunanza Plenaria di definire il regime giuridico degli atti emanati dalla P.A. dopo la nomina/insediamento del commissario ad acta ovvero, nel diverso caso in cui l’ente provveda sì¬ tardivamente, ma prima dell’insediamento del commissario, quale sia la sorte degli atti emanati successivamente dal commissario ad acta.
 
7. Osservazioni critiche

Alla luce di quanto fin qui esposto, pare potersi condividere l’approccio prospettato dalla quarta Sezione, nel segno della conservazione del potere provvedimentale dell’Amministrazione anche dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta nominato nel giudizio sul silenzio, pur con taluni temperamenti.
Si concorda, invero, nella critica mossa alla tesi dell’esautoramento della P.A. istituzionalmente competente, nella misura in cui comporterebbe una vistosa deroga al principio di legalità  delle attribuzioni amministrative sancito all’art. 97 Cost., deroga che non risulta, invero, trovare alcun fondamento normativo.
Al contempo, affermare l’inesauribilità  del potere provvedimentale dell’Amministrazione non equivale a riconoscere la legittimità  dei suoi interventi tardivi: la permanenza del dovere-potere della P.A. richiede, pur sempre, che tale potere venga legittimamente esercitato.
In altri termini, i provvedimenti emanati tardivamente, a seguito all’intervenuta nomina o insediamento di un commissario ad acta, potrebbero essere validi in quanto adottati da un organo legalmente competente (dunque, non vi è alcuna carenza di potere in astratto), ma ciò non esclude che potrà  dichiararsi l’illegittimità  di tali atti tardivi, in quanto violativi del principio del ne bis in idem.
Tale principio, sebbene non trovi un referente normativo espresso in materia amministrativa, pare tuttavia rappresentare una pietra miliare dell’attività  dell’Amministrazione. Ciò pare tanto pìù evidente, ove si consideri che, diversamente opinando, non si giustificherebbe il riconoscimento in capo alla P.A. del potere di provvedere in autotutela. Ed invero, ove si ammettesse la possibilità  che l’Amministrazione provveda pìù volte, con provvedimenti successivi, sullo stesso oggetto, non avrebbe alcuna ragion d’essere la previsione di una disciplina ad hoc per l’adozione di provvedimenti di secondo grado riconducibili alla c.d. autotutela decisoria.
È noto, infatti, come un potere di “riesame” sia riconosciuto alla P.A. non in via generale, bensì¬ alle condizioni e nei limiti prescritti agli artt. 21-quinies e 21-nonies, l. 241/90, e pur sempre ove tale successivo intervento si giustifichi alla luce del principio di buon andamento ed imparzialità  di cui all’art. 97 Cost. [15].
Tutto ciò considerato, si potrebbe ritenere che l’atto della P.A. sopravvenuto alla nomina/insediamento del commissario ad acta sia valido, in quanto non adottato in difetto assoluto di attribuzione, benchè illegittimo perchè violativo del principio del ne bis in idem, pertanto da impugnarsi entro sessanta giorni dalla sua emanazione nelle ordinarie forme del giudizio di legittimità .
Parimenti, aderendo a tale impostazione potrebbe ritenersi che la soluzione della illegittimità  per violazione del ne bis in idem potrebbe colpire anche l’atto del commissario ad acta che non abbia tenuto conto dell’atto “tardivo” adottato dall’Amministrazione dopo la scadenza del termine assegnato dal giudice.
Ed invero, sebbene l’odierna formulazione dell’art. 117 c.p.a. non riproponga l’obbligo per il commissario ad acta (prima contenuto all’art. 21-bis, co. 3, legge 1034/1971) di accertare se anteriormente al suo insediamento la P.A. abbia già emanato un provvedimento sul medesimo oggetto, la mancata adozione di tale cautela pare, in ogni caso, rientrare fra le questioni “inerenti agli atti del commissario” da sottoporsi all’attenzione del giudice del silenzio nelle forme prescritte all’art. 117, co. 4 c.p.a.
Pertanto, la sede ove far valere qualsivoglia “irregolarità ” (atecnicamente intesa) degli atti commissariali, ivi compreso l’eventuale contrasto con una determinazione di segno opposto adottata dalla P.A., pare risiedere esclusivamente nel reclamo al giudice del silenzio ex art. 117, co. 4 c.p.a. A ciò si aggiunga che tale disposizione, nell’apprestare la citata tutela rimediale, non pare lasciare spazio all’esperibilità  di diversi rimedi basati sulla discussa qualificazione giuridica della figura del commissario ad acta.
Sotto tale angolo prospettico, pare sia da superare l’anacronistica ricostruzione offerta dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 1 del 2002, nella misura in cui essa, ammettendo un intervento in autotutela della P.A. sull’atto commissariale, darebbe oggi vita ad un’interpretatio abrogans del rimedio approntato dal comma 4 dell’art. 117, che verrebbe impropriamente limitato alle sole doglianze del privato, con un’evidente forzatura della lettera della legge.
 Del resto, in ultima analisi, non può sottacersi come la medesima soluzione dell’inesauribilità  del potere – come temperato dal rispetto del principio del ne bis in idem – veniva già prospettata[16] nella affine questione posta dalla emanazione di un provvedimento tardivo in seguito alla formazione del silenzio assenso.
Anche in tale contesto, pur tenuto conto delle peculiarità  della natura provvedimentale del silenzio serbato dall’Amministrazione, si registrava un acceso dibattito in merito alle sorti del provvedimento tardivo, riproponendosi l’ormai nota dicotomia tra consumazione e conservazione del potere della P.A.
A sedare tale contrasto è intervenuto, di recente, l’opera risolutrice del legislatore che, con il d.l. cd. “semplificazioni”[17], ha introdotto un nuovo comma 8-bis all’art. 2, l. 241/90 con il quale – pur senza dichiaratamente aderire ad alcuna delle due tesi prospettate – ha prescritto, in una pluralità  di ipotesi in cui opera il meccanismo del silenzio-assenso, l’inefficacia delle “determinazioni (&) adottate dopo la scadenza dei termini”[18].
La neointrodotta prescrizione dell’inefficacia del provvedimento emesso in seguito alla formazione del silenzio-assenso induce a ritenere, mutatis mutandis, che in via generale non possa desumersi in via interpretativa la consumazione del potere provvedimentale attribuito per legge ad una data articolazione della Pubblica Amministrazione, a tal uopo essendo sempre necessaria una espressa previsione normativa.
 
8. Conclusioni

In definitiva, si auspica una soluzione ermeneutica che, in linea con il progressivo mutare dei rapporti intercorrenti tra Pubblica amministrazione e cittadino, ispirati sempre pìù a logiche collaborative piuttosto che verticistiche ed unilaterali, riaffermi la legalità  delle attribuzioni della Pubblica Amministrazione pur tutelando il legittimo affidamento riposto dal privato nelle statuizioni emanate dagli organi a ciò istituzionalmente deputati.
L’affermazione dell’inesauribilità  tout court del potere provvedimentale dell’Amministrazione sarebbe, infatti, potenzialmente lesiva della posizione soggettiva dei privati, i quali resterebbero sine die esposti al rischio di sopravvenute determinazioni della P.A., eventualmente antitetiche rispetto a quella in precedenza emanata.
Del resto, di recente emerge in maniera sempre pìù manifesta la preoccupazione, tanto legislativa quanto giurisprudenziale, di porre il cittadino al riparo da conseguenze dannose derivanti dall’esercizio delle prerogative della P.A. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla disciplina del potere di autotutela decisoria ove, agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, l. 241/90, sono rispettivamente previsti dei meccanismi indennitari nel caso di revoca e di limitazione cronologica[19] in caso di annullamento di ufficio di provvedimenti illegittimi. Sulla stessa scia sembra, poi, porsi anche l’obbligo di risarcimento imposto ex art. 2-bis, co. 1, legge cit. all’Amministrazione in caso di violazione dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, nella misura in cui ristora il privato dalle conseguenze dannose dell’illegittimo decorrere del tempo.
Nella stessa ottica potrebbe intendersi la citata prescrizione, ad opera del neointrodotto co. 8-bis all’art. 2, l. 241/90, dell’inefficacia dei provvedimenti emessi dopo la formazione del silenzio-assenso.
Non può neppure sottacersi, in questo climax ascendente di garantismo in favore del cittadino, il riconoscimento di crescenti spazi di tutela dell’affidamento riposto nel legittimo esercizio dell’attività  amministrativa, processo evolutivo culminato nella recente pronuncia delle Sezioni Unite civili[20], con la quale la Corte ha ammesso la risarcibilità  della lesione dell’affidamento del privato cagionata da condotte della P.A. difforme dai principi (di matrice civilistica) di correttezza e buona fede[21].
In definitiva, la tendenza legislativa odierna pare andare nel senso di una crescente tutela del privato, cui pare fare da contraltare un certo ridimensionamento temporale del potere provvedimentale della P.A., ciò in un’ottica di tutela del cittadino da un’esposizione, potenzialmente sine die, all’esercizio di prerogative statali lesive dei rapporti giuridici instauratisi medio tempore.
In quest’ottica, sarebbe pertanto auspicabile una pronuncia dell’Adunanza Plenaria coerente con tale percorso evolutivo, che prospetti una soluzione ermeneutica che, pur non “amputando” le prerogative riconosciute dalla legge alla P.A., al contempo tuteli il privato che ragionevolmente abbia riposto il proprio affidamento nelle determinazioni del commissario ad acta.

1. Nell’assetto delle competenze disegnato dal decreto legislativo n. 267/2000, è riservata al Sindaco l’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti a tutela della pubblica e privata incolumità , che, quindi, non possono essere adottate da altri soggetti appartenenti all’Amministrazione comunale.
 
2. Non esistono norme che attribuiscano all’Amministrazione comunale il potere di imporre a privati l’esecuzione di lavori se non in presenza di situazioni di pericolo.

 
Pubblicato il 07/12/2020
N. 07734/2020REG.PROV.COLL.
N. 02104/2012 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2104 del 2012, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cantafio, Olga Durante e Marica Inzillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Ida Orefice in Roma, circonvallazione Clodia, n. 36,
contro
il Comune di Pizzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Izzo e Gian Paolo Stanizzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118,
 
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sezione seconda, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pizzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Francesco Frigida nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020, svoltasi con modalità  telematica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Pizzo, in persona del dirigente responsabile del settore urbanistica, con ordinanza n. -OMISSIS-, riproducendo in parte la precedente ordinanza n. -OMISSIS-, ha ordinato al signor -OMISSIS-, nella qualità  di amministratore del condominio sito in -OMISSIS-, e alle signore -OMISSIS-e -OMISSIS-, nella qualità  di proprietarie di detto condominio, di eseguire immediatamente (entro e non oltre un giorno dalla notificazione del provvedimento), a salvaguardia e tutela della pubblica e privata incolumità , la messa in sicurezza ed il puntellamento del soffitto per prevenire distacchi e crolli di intonaci e del relativo copriferro, nonchè di eseguire le opere di ripristino e risanamento delle parti strutturali danneggiate secondo i criteri della normativa sismica; ha inoltre ordinato alla sola signora -OMISSIS- di interdire l’accesso della terrazza del suo appartamento soprastante il vano salone.
2. Avverso l’ordinanza n. -OMISSIS-, nonchè, nella parte ivi riprodotta, l’ordinanza n. -OMISSIS-, la signora -OMISSIS- ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro.
Il Comune di Pizzo si è costituito nel giudizio di primo grado, eccependo l’inammissibilità  del ricorso in ragione della sua mancata notificazione alla signora -OMISSIS-, ritenuta controinteressata, e chiedendo, ad ogni modo, il rigetto del ricorso.
3. Con l’impugnata sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. per la Calabria, sezione seconda, ha dichiarato inammissibile il ricorso per la sua omessa notificazione alla signora -OMISSIS-e ha compensato tra le parti delle spese di lite.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 8 marzo 2012 e 23 marzo 2012 – la signora -OMISSIS- ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando un motivo contro la dichiarata inammissibilità  del ricorso di primo grado e riproponendo i cinque motivi contenuti in quest’ultimo atto.
5. Il Comune di Pizzo si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.
6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 7 luglio 2020.
7. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.
8. In via pregiudiziale, va accolto il motivo proposto avverso la statuizione di inammissibilità  del ricorso di primo grado, potendo escludersi che la signora -OMISSIS-rivestisse qualità  di controinteressata in senso tecnico e che, pertanto, dovesse essere destinataria della notificazione dell’ordinanza comunale. Ed invero, sia che l’interesse di cui essa era titolare si àncori alla circostanza che era proprietaria dell’appartamento sottostante a quello della signora -OMISSIS-, sia che lo si ricolleghi al precedente giudizio di danno temuto che ella aveva intentato nei confronti dell’odierna appellante, si tratterebbe, in ogni caso, di un interesse di mero fatto e non di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato connesso a uno specifico vantaggio o beneficio a lei derivante dal provvedimento impugnato.
Conseguentemente, dei due requisiti che la giurisprudenza amministrativa tradizionalmente richiede per il riconoscimento della qualità  di controinteressato in senso sostanziale, nel caso specie è presente soltanto quello dell’essere menzionato nel provvedimento impugnato (in cui peraltro la signora -OMISSIS-è stata citata solo in quanto a sua volta destinataria dell’ordine di eseguire lavori su altra porzione del medesimo immobile), mentre manca quello dell’essere titolare di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato.
9. Reputato ammissibile il ricorso di primo grado, occorre ora vagliare le doglianze mosse contro l’ordinanza comunale e riproposte in sede di appello.
Al riguardo si rileva che è fondata – e che assorbe ogni altra questione – la prima censura di primo grado, con cui si è lamentata l’incompetenza del dirigente a emanare un’ordinanza contingibile e urgente, la cui adozione spetta al Sindaco. Per costante giurisprudenza, infatti, nell’assetto delle competenze disegnato dal decreto legislativo n. 267/2000, è riservata al Sindaco l’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti a tutela della pubblica e privata incolumità , che, quindi, non possono essere adottate da altri soggetti appartenenti all’Amministrazione comunale (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 31 ottobre 2017, n. 5044; Consiglio di Stato, sezione I, parere 1° dicembre 2016, n. 2512; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sezione giurisdizionale, sentenza 4 settembre 2014, n. 515).
Sul punto il Comune di Pizzo ha replicato negando che nella fattispecie il potere esercitato fosse quello di cui all’art. 54 del decreto legislativo n. 267/2000 e ha altresì¬ sostenuto che non sussistessero neanche i presupposti per un tale intervento.
Il Collegio non ritiene fondate siffatte osservazioni, in quanto: a) nell’originaria ordinanza n. -OMISSIS- si è affermato espressamente che: “emergono i presupposti per l’emanazione, da parte di questo Comune, dei provvedimenti contingibili ed urgenti a tutela della pubblica e privata incolumità ” e che tale formula è stata richiamata anche nella successiva ordinanza n. -OMISSIS-; b) che, al di là di tale dirimente dato testuale, il Comune avrebbe dovuto esplicitare di quale potere, diverso da quello ex art. 54 del decreto legislativo n. 267/2000, avrebbe fatto esercizio nell’emettere le suddette ordinanze, non esistendo norme che attribuiscano all’Amministrazione comunale il potere di imporre a privati l’esecuzione di lavori se non in presenza di situazioni di pericolo.
L’accoglimento del sopra esaminato assorbente motivo esime il Collegio dall’esame delle residue censure.
10. In conclusione l’appello va accolto e, pertanto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e conseguentemente va annullata l’ordinanza del Comune di Pizzo n. -OMISSIS-, nonchè, nella parte ivi riprodotta, l’ordinanza della medesima Amministrazione n. -OMISSIS-.
11. La peculiarità  della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite di ambedue i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2104 del 2012, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla l’ordinanza del Comune di Pizzo n. -OMISSIS-, nonchè, nella parte ivi riprodotta, l’ordinanza della medesima Amministrazione n. -OMISSIS-; compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento U.E. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante, nonchè tutti gli altri soggetti privati citati in sentenza.
Così¬ deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere, Estensore
Antonella Manzione, Consigliere
Carla Ciuffetti, Consigliere
 

1.- Edilizia ed Urbanistica – Provincia di Bolzano – art. 36 L. urb. Prov. – ampliamento delle zone di completamento attraverso l’inclusione di arre contigue – ampia discrezionalità  – va riconosciuta.

 
Pubblicato il 07/12/2020
N. 07712/2020REG.PROV.COLL.
N. 10363/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10363 del 2015, proposto da P. Raimondo, rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Paiar e Maristella Paiar, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Antonini in Roma, via Michele Mercati, n. 51;
contro
Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa, Fabrizio Cavallar, Hansjörg Silbernagl, Renate von Guggenberg, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; Comune di Corvara in Badia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Mazzeo e Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 281/2015, resa tra le parti e concernente: variante al PUC del Comune di Corvara in Badia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 tenuto come da verbale, il consigliere Bernhard Lageder;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il TRGA – Sezione autonoma di Bolzano, respingeva i ricorsi n. 369 del 2014 e n. 370 del 2014, tra di loro riuniti, proposti da P. Raimondo – in qualità  di proprietario di un’area ubicata nel centro abitato della frazione di Pescosta, nel Comune di Corvara in Badia, tavolarmente identificata dalle pp.ff. 154/1, 154/2 e 154/3 C.C. Corvara, in prossimità  di aree edificate su cui insistono abitazioni civili e strutture alberghiere e prospiciente la strada comunale che attraversa la frazione medesima – avverso i seguenti atti:
(i) (con il ricorso n. 369 del 2014) il provvedimento del 12 agosto 2014, con il quale il Sindaco di Corvara in Badia aveva respinto la domanda di concessione edilizia presentata dal ricorrente in data 21 maggio 2014 per la realizzazione di un edificio residenziale sui fondi di proprietà ;
(ii) (con il ricorso n. 370 del 2014) la deliberazione della Giunta comunale n. 106 dell’11 agosto 2014, di adozione di una variante specifica al PUC relativamente all’area di proprietà  del ricorrente, che ne prevedeva la trasformazione da zona B1 di completamento a zona di verde agricolo;
(iii) (con i motivi aggiunti al ricorso n. 370 del 2014) la deliberazione del Consiglio comunale n. 23 del 21 novembre 2014, di reiezione delle osservazioni presentate dal ricorrente e di approvazione della variante al PUC;
(iv) (sempre con i motivi aggiunti) la deliberazione della Giunta provinciale n. 49 del 20 gennaio 2015, di approvazione definitiva della variante al PUC;
(v) gli atti presupposti e connessi, in particolare il parere della Commissione provinciale per la natura, il paesaggio e lo sviluppo del territorio del 27 ottobre 2014 e la nota dell’Ufficio tecnico comunale del 21 novembre 2014.
1.1. Le deliberazioni e gli atti sub 1.(ii), 1.(iii), 1.(iv) e 1.(v) erano stati adottati in sede di riesercizio del potere pianificatorio, dopo che questa Sezione, con la sentenza inter partes n. 1036/2014, aveva annullato la deliberazione della Giunta provinciale n. 3844 del 23 ottobre 2006, con la quale la stessa aveva rettificato d’ufficio il PUC illo tempore adottato dal Consiglio comunale con deliberazione n. 35 del 16 ottobre 2002 (e già approvato in prima battuta dalla Giunta provinciale con deliberazione n. 4003 del 10 novembre 2003): rettifica d’ufficio, apportata nel 2006 sulla base del rilievo di un asserito errore materiale nella parte grafica del rielaborato strumento urbanistico, consistente nella classificazione erronea, in sede di trasposizione digitale, di due superfici residue di forma triangolare sulle pp.ff. 105/2, 106/1, 154/1 e 154/2, ubicate sul lato est del parcheggio pubblico ad iniziativa privata ‘Sassongher’, come zona residenziale di completamento B1, anzichè come verde agricolo – zona con particolare vincolo paesaggistico.
Con la citata sentenza n. 1036/2014 tale rettifica d’ufficio è stata annullata in accoglimento del motivo, con il quale era stata dedotta l’illegittimità  della relativa delibera provinciale per la sua erronea qualificazione come mero atto di rettifica di errore materiale, anzichè come vero e proprio atto a contenuto dispositivo, di approvazione di una variante al PUC, comportante una riclassificazione urbanistica dell’area in esame, e per la conseguente fondatezza delle censure di carenza di motivazione e di violazione della regola del contrarius actus, facendo espressamente salva ogni altra rideterminazione dell’amministrazione nel rispetto delle cadenze del procedimento pianificatorio secondo la disciplina delineata dagli artt. 19 ss. l. n. 13/1997 (l. urb. prov.).
1.2. Per quanto qui interessa – tenuto conto dei limiti del devolutum, essendo state appellate le sole statuizioni reiettive del ricorso n. 370 del 2014 e dei relativi motivi aggiunti interposti avverso gli atti pianificatori (e non anche la statuizione reiettiva del ricorso n. 369 del 2014, proposto contro il diniego di concessione edilizia) -, il TRGA, in reiezione dei dedotti motivi provvedeva come segue:
– escludeva la dedotta violazione dell’art. 21, comma 3, l. urb. prov. (come modificato dall’art. 3, comma 4, l. prov. 19 luglio 2013, n. 10, entrato in vigore il 5 ottobre 2013) – secondo cui non possono essere avviati nell’arco di un biennio pìù di tre procedimenti di variante al PUC -, dovendosi ritenere che, in sede di prima applicazione della citata disposizione e nel silenzio del legislatore, il biennio non potesse che essere quello decorrente alla data di entrata in vigore della stessa disposizione di legge, nel cui corso nel Comune di Corvara in Badia era stato avviato soltanto un unico procedimento in variante (di cui alla deliberazione della Giunta comunale n. 36 del 14 marzo 2014);
– riteneva che l’Amministrazione comunale avesse ottemperato all’obbligo di fornire una puntuale motivazione della propria scelta urbanistica, anche tenendo in debita considerazione la posizione qualificata del ricorrente, con la conseguente infondatezza delle censure di difetto di motivazione e di violazione del legittimo affidamento;
– parimenti legittimi, sotto il profilo motivazionale, dovevano ritenersi il parere della Commissione provinciale per la natura, il paesaggio e lo sviluppo del territorio (riportato nel provvedimento del 27 ottobre 2014), richiamato espressamente dal Consiglio comunale nella impugnata deliberazione n. 23 del 21 novembre 2014, e la presa di posizione dell’Ufficio tecnico comunale del 21 novembre 2014 sulle osservazioni presentate dal ricorrente, pure richiamata nella deliberazione consiliare, attesa l’ivi evidenziata inidoneità  edificatoria dell’area oggetto della variante in questione (identica, per conformazione ed estensione, a quella oggetto della pianificazione del 2003);
– inconcludente era altresì¬ il richiamo all’art. 36-bis, comma 2, l. urb. prov. che consente, in deroga al comma 1 dello stesso articolo, di ampliare le zone di completamento esistenti mediante inclusione di aree contigue non o parzialmente confinanti, trattandosi di area nè confinante nè collegata con una contigua zona di completamento, a prescindere dalla discrezionalità  della correlativa scelta pianificatoria riservata all’ente territoriale;
– nè erano condivisibili le censure dell’asserita mancata indicazione delle ragioni di pubblico interesse alla classificazione dell’area in zona agricola e della carenza motivazionale della deliberazione della Giunta provinciale n. 49 del 20 gennaio 2015.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originario ricorrente, limitatamente alle statuizioni reiettive del ricorso n. 470 del 2014 e dei motivi aggiunti proposti avverso gli atti inerenti al procedimento di pianificazione urbanistica, deducendo i motivi come di seguito rubricati:
a) «Erroneità  della sentenza impugnata. Violazione del principio di tutela dell’affidamento. Eccesso di potere della variante impugnata per difetto di istruttoria, travisamento del fatto, illogicità  manifesta, contraddittorietà . Sviamento di potere»;
b) «Erroneità  della sentenza impugnata. Violazione di legge (art. 3 l. n. 241/1990). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione».
L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza e in accoglimento delle correlative censure di primo grado, l’annullamento degli atti indicati sopra dal n. 1.(ii) al n. 1.(v).
3. Si costituivano in giudizio sia il Comune di Corvara in Badia sia la Provincia autonoma di Bolzano, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
4. All’udienza pubblica del 18 giugno 2020, tenuta come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. I due motivi d’appello, tra di loro connessi e da trattare congiuntamente, sono infondati.
Occorre premettere che il nucleo centrale del dictum della sentenza inter partes n. 1036/2014 di questa Sezione è costituito dalla declaratoria di illegittimità  e dal conseguente annullamento della deliberazione provinciale del 2006 di rettifica d’ufficio del PUC concernente le aree di proprietà  dell’odierno appellante, sulla base della testuale considerazione che tale deliberazione andava «correttamente qualificata come variante al p.u.c. incidente in modo pregiudizievole sul regime di edificabilità  di un’area specifica, alquanto limitata e puntualmente individuata quanto all’assetto proprietario, o, tutt’al pìù, come atto di annullamento d’ufficio», con sequela di «illegittimità [&] sub specie di carenza assoluta di motivazione – necessaria sia in caso di variante implicante una scelta pianificatoria incidente sul regime di edificabilità  di una limitata area, sia in caso di annullamento d’ufficio con riguardo all’interesse pubblico attuale all’esercizio dell’autotutela – e di violazione della regola del contrarius actus (la quale ultima, peraltro, doveva essere osservata anche in caso di qualificazione come atto di rettifica), tenuto conto delle cadenze procedimentali del procedimento pianificatorio delineate dagli artt. 19 ss. l. urb. prov., nella specie non osservate».
Ebbene, come correttamente rilevato nell’impugnata sentenza, l’Amministrazione comunale, in osservanza degli effetti conformativi della sentenza n. 103672014, ha fornito una puntuale motivazione della scelta urbanistica di classificare l’area in oggetto come verde agricolo, evidenziando, tramite il richiamo ob relationem (nella deliberazione n. 106/2014) della relazione tecnica dell’arch. De B., l’oggettiva inidoneità  dell’area ad un’eventuale edificazione nel rispetto della vigente disciplina sulle distanze (di m 10 tra edifici e di m 5 dai confini di proprietà , secondo le previsioni delle norme di attuazione al PUC), attesa la particolare perimetrazione (in forma triangolare) e la ridotta estensione dell’area medesima, della superficie di soli mq 266,65 e della larghezza massima di m 12, tant’è che anche l’ultima, ennesima domanda di concessione edilizia presentata dall’odierno appellante risulta essere stata respinta (con atto del 12 agosto 2014) tra l’altro per il mancato rispetto delle distanze dal confine di zona.
La deliberazione della Giunta comunale n. 106 dell’11 agosto 2014 contiene, in altri termini, una puntuale motivazione circa l’insussistenza dei presupposti, di fatto e di diritto, per la persistente qualificazione dell’area de qua come zona di completamento, ulteriormente suffragata dalla nota prot. n. 7729 del 21 novembre 2014 dell’Ufficio tecnico comunale – espressamente richiamata per relationem nella deliberazione consiliare n. 23/2014 in reiezione delle osservazioni presentate dal proprietario -, nella quale viene messo in rilievo che la qualificazione dell’area come zona di completamento B1 doveva ritenersi del tutto avulsa dall’esigenza di soddisfare il fabbisogno di cubatura residenziale quale posto a base della strumentazione urbanistica rielaborata nell’anno 2002-2003, già ampiamente soddisfatta dalle rimanenti previsioni del PUC, cui si aggiungeva la sua oggettiva inidoneità  a fini edificatori per le ragioni sopra esposte. Vi risulta, altresì¬, escluso un qualsiasi nesso di collegamento e continuità  con l’attigua zona di completamento B1, in modo da giustificare l’inclusione anche dell’area in questione, fisicamente separata dalla prima da un percorso pedonale; caratteristica dell’area, evidenziata anche nella sopra citata relazione dell’arch. De B., secondo cui si tratta di area «autonoma» a se stante, separata dalla sottostante zona di completamento B1.
In relazione a tale ultimo profilo, il TRGA correttamente ha disatteso la censura di violazione dell’art. 36-bis l. urb. prov., presupponente, ai fini di un eventuale ampliamento delle zone di completamento attraverso l’inclusione di aree contigue, un collegamento idoneo a consentire l’edificazione omogeneo della zona, a prescindere dall’ampia discrezionalità  attribuita al riguardo all’ente territoriale titolare della funzione di pianificazione urbanistica, non sindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta illogicità , contraddittorietà  o irragionevolezza, nella specie da escludere alla luce, per un verso, della puntuale motivazione posta a base della rinnovata scelta urbanistica, aderente anche alle risultanze della documentazione planimetrica e (foto)grafica acquisita in sede procedimentale e versata in giudizio, e, per altro verso, dalla mancanza di qualsiasi motivazione a suffragio dell’originaria qualificazione dell’area come zona di completamento B1 in occasione della rielaborazione del PUC nel 2002-2003, peraltro risultante dalla sola correlativa parte grafica approvata con deliberazione della Giunta provinciale nr. 4003 del 10 novembre 2003.
Quanto, invece, alla violazione della situazione di affidamento rilevata nella sentenza n. 1036/2014, tale rilievo si riferisce all’ivi evidenziata non riconoscibilità  dell’asserito errore della parte grafica dello strumento urbanistico oggetto dell’annullato atto di ‘rettifica’, escludente il suo carattere ostativo e la sua rimovibilità  con un mero atto di ‘rettifica’, non già alla non modificabilità  (adombrata dalla difesa dell’odierno appellante) dell’assetto urbanistico dell’area in questione nella forma del contrarius actus in esito ad un regolare procedimento di modifica dello strumento urbanistico e ad una nuova e rinnovata valutazione delle esigenze del governo del territorio da perseguire con la qualificazione urbanistica dell’area, sulla base di un’adeguata motivazione sorretta da oggettivi riscontri istruttori, sicchè gli atti pianificatori impugnati nel presente giudizio neppure sotto tale profilo si pongono in contrasto con il giudicato formatosi sulla citata sentenza.
Per le considerazioni tutte sopra svolte, i motivi d’appello – peraltro formulati in modo alquanto generico, ai limiti dell’ammissibilità  -, devono essere disattesi, in quanto inidonei a scalfire l’impianto argomentativo e motivazionale della sentenza di primo grado.
Resta assorbita ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.
6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 10363 del 2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18/2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere