Pres. V. SKOURIS – Rel. E. JUHÁSZ

sul diritto per un’autorità nazionale garante della concorrenza a partecipare, in qualità di parte convenuta, ad un procedimento giudiziario relativo ad una decisione che da essa promana

Unione europea – Regolamento n. 1/2003 – Politica di concorrenza – Intervento delle autorità nazionali garanti della concorrenza in procedimenti giudiziari – Ricorso contro la decisione di un’autorità del genere – Possibilità – Valutazione del giudice nazionale – Effetto utile.

Unione europea – Regolamento n. 1/2003 – Politica di concorrenza – Intervento delle autorità nazionali garanti della concorrenza in procedimenti giudiziari – Ricorso contro la decisione di un’autorità del genere – Possibilità – Valutazione del giudice nazionale – Effetto utile – Autonomia procedurale degli Stati membri – Limiti

L’art. 35 del regolamento (CE), n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che non accorda ad un’autorità nazionale garante della concorrenza la facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento giudiziario rivolto contro la decisione promanante da detta autorità. Spetta alle autorità nazionali garanti della concorrenza ponderare la necessità e l’utilità del loro intervento per l’efficace applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione. Tuttavia, la non comparizione sistematica dell’autorità nazionale garante della concorrenza in detti procedimenti giudiziari compromette l’effetto utile degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE.

Spetta agli Stati membri, conformemente al principio dell’autonomia procedurale, designare l’organo o gli organi appartenenti all’autorità nazionale garante della concorrenza che dispongono della facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento, dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale, rivolto contro la decisione che promana da detta autorità, garantendo nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali e la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

7 dicembre 2010

Nel procedimento C 439/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dallo hof van beroep te Brussel (Belgio), con decisione 30 settembre 2008, pervenuta in cancelleria il 6 ottobre 2008, nella causa

Vlaamse federatie van verenigingen van Brood- en Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers (VEBIC) VZW,

con l’intervento di:

Raad voor de Mededinging,

Minister van Economie,

composta. dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J. C. Bonichot, K. Schiemann, J. J. Kasel e D. Šváby, presidenti di sezione, dal sig. A. Rosas, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), M. Safjan e dalla sig.ra M. Berger, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 gennaio 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Vlaamse federatie van verenigingen van Brood- en Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers (VEBIC) VZW, dagli avv.ti P. Engels, J. Troch e B. van Hulst, advocaten;

– per il Raad voor de Mededinging, dall’avv. W. Devroe, advocaat;

– per il governo belga, dal sig. J. C. Halleux e dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz nonché dalle sig.re K. Zawisza e A. Kramarczyk, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dai sigg. A. Bouquet e S. Noë, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 25 marzo 2010,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 2, 5, 15, n. 3, e 35, nn. 1 e 2, del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato (GU 2003, L 1, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento avviato dalla Vlaamse federatie van verenigingen van Brood- en Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers VZW (confederazione fiamminga che riunisce le associazioni di panificatori e pasticcieri, di gelatai e di cioccolatai; in prosieguo: la «VEBIC») e diretto ad ottenere l’annullamento della decisione con la quale il Raad voor de Mededinging (in prosieguo: il «Consiglio della concorrenza») ha constatato l’esistenza di accordi sui prezzi tra i panificatori artigianali e ha imposto un’ammenda alla VEBIC.



Contesto normativo



La normativa dell’Unione

3 Il quinto ‘considerando’ del regolamento è così formulato:

«Per garantire l’applicazione efficace delle regole di concorrenza comunitarie e nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali di difesa, il presente regolamento dovrebbe disciplinare l’onere della prova ai sensi degli articoli 81 e 82 del trattato. Alla parte o all’autorità che asserisce un’infrazione all’articolo 81, paragrafo 1, o dell’articolo 82 del trattato dovrebbe spettare l’onere di provare l’esistenza di tale infrazione al livello giuridico richiesto. (…)».

4 Il sesto ‘considerando’ del regolamento dichiara quanto segue:

«Per garantire un’efficace applicazione delle regole di concorrenza comunitarie sarebbe opportuno coinvolgere in maggior misura le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. A tal fine, ad esse dovrebbe essere conferito il potere di applicare il diritto comunitario».

5 L’ottavo ‘considerando’ è del seguente tenore:

«Per garantire l’effettiva applicazione delle regole di concorrenza comunitarie e il corretto funzionamento del meccanismo di cooperazione contenuto nel presente regolamento è necessario imporre alle autorità garanti della concorrenza e alle giurisdizioni degli Stati membri di applicare anche gli articoli 81 e 82 del trattato allorché applicano il diritto nazionale in materia di concorrenza ad accordi e prassi che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri. (…)».

6 Ai sensi del ventunesimo ‘considerando’:

«L’applicazione coerente delle regole di concorrenza richiede inoltre l’istituzione di meccanismi di cooperazione fra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri. Ciò vale per tutte le giurisdizioni degli Stati membri che applicano gli articoli 81 e 82 del trattato, a prescindere dal fatto che applichino tali regole in controversie tra privati o agendo in quanto autorità pubbliche di esecuzione o in quanto giurisdizioni di ricorso. In particolare, le giurisdizioni nazionali dovrebbero potersi rivolgere alla Commissione per ottenere informazioni o pareri in merito all’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza. Occorrerebbe inoltre che la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri potessero formulare osservazioni per iscritto o oralmente dinanzi alle giurisdizioni chiamate ad applicare l’articolo 81 o l’articolo 82 del trattato. (…)».

7 Ai termini della seconda frase del trentaquattresimo ‘considerando’ del regolamento:

«Conformemente ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità enunciati all’articolo 5 del trattato, il presente regolamento non va al di là di quanto necessario per raggiungere il proprio obiettivo, che è quello di permettere un’applicazione efficace delle regole di concorrenza comunitarie».

8 Le frasi prima e seconda del trentacinquesimo ‘considerando’ sono formulate nei termini seguenti:

«Al fine di realizzare la piena applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, gli Stati membri dovrebbero designare delle autorità appositamente preposte all’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato quali autorità pubbliche competenti. Essi dovrebbero poter designare autorità sia amministrative che giudiziarie con il compito di espletare le varie funzioni conferite alle autorità garanti della concorrenza nel presente regolamento».

9 Detto regolamento nell’art. 2, intitolato «Onere della prova», alla prima frase così prevede:

«In tutti i procedimenti nazionali o comunitari relativi all’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato, l’onere della prova di un’infrazione dell’articolo 81, paragrafo 1, o dell’articolo 82 del trattato incombe alla parte o all’autorità che asserisce tale infrazione»,

10 L’art. 5 del regolamento, intitolato «Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», così dispone:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del trattato in casi individuali. A tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:

– ordinare la cessazione di un’infrazione,

– disporre misure cautelari,

– accettare impegni,

– comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale.

Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, [esse ritengano che] non sussistono le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere motivo di intervenire».

11 L’art. 15, intitolato «Cooperazione con le giurisdizioni nazionali», al suo n. 3, primo comma, del regolamento così dispone:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono, agendo d’ufficio, presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, esse possono inoltre presentare osservazioni orali alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri. Qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato, la Commissione, agendo d’ufficio, può presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni degli Stati membri. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, essa può inoltre presentare osservazioni orali».

12 L’art. 35 del regolamento, intitolato «Designazione delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», ai nn. 1 e 2 è così formulato:

«1. Gli Stati membri designano l’autorità o le autorità garanti della concorrenza responsabili dell’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato in modo da garantire un’efficace conformità alle disposizioni del presente regolamento. Le misure necessarie per conferire a tali autorità il potere di applicare detti articoli sono adottate entro il 1° maggio 2004. Tra le autorità designate possono figurare le giurisdizioni nazionali.

2. Qualora l’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza sia demandata ad autorità amministrative e giudiziarie nazionali, gli Stati membri possono attribuire competenze e funzioni a tali autorità nazionali, sia amministrative che giudiziarie».



La normativa nazionale

13 La legge a tutela della concorrenza economica, nella versione consolidata risultante dal regio decreto 15 settembre 2006 (Moniteur belge del 29 settembre 2006, pag. 50613; in prosieguo: la «LTCE»), entrata in vigore il 1° ottobre 2006, al suo art. 1 così definisce l’autorità belga della concorrenza:

«4º Autorità belga per la concorrenza: il Consiglio della concorrenza e l’Ufficio per la concorrenza presso l’Ufficio federale Economia, PMI, Classi medie ed energia, ognuno secondo le proprie competenze definite dalla presente legge.

L’Autorità belga per la concorrenza è l’autorità garante della concorrenza competente ai fini dell’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, prevista all’art. 35 del regolamento (…)».

14 L’art. 2, n. 1, della LTCE così dispone:

«Sono vietati, senza necessità di previa decisione a tal fine, tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate aventi per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera rilevante la concorrenza sul mercato belga di cui trattasi o in una parte sostanziale di questo e, in particolare, consistenti nel:

1° fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione;

(…)».

15 L’art. 11 della LTCE così dispone:

«§1 È istituito un Consiglio per la concorrenza. Tale Consiglio costituisce un giudice amministrativo munito di competenza decisionale e degli altri poteri conferitigli dalla presente legge.

§2 Il Consiglio per la concorrenza è composto:

1º dall’assemblea generale del Consiglio;

2º dall’Auditoraat [ufficio inquirente];

3º dalla Cancelleria.

(…)».

16 L’art. 12, n. 1, della LTCE è formulato nei termini seguenti:

«L’assemblea generale del Consiglio è composta da dodici consiglieri. (…)».

17 L’art. 20 di detta legge precisa quanto segue:

«Ciascuna sezione del Consiglio e il presidente o il consigliere da quest’ultimo delegato in caso di provvedimenti provvisori statuiscono con decisione motivata su tutti i casi di cui sono investiti, dopo avere sentito gli interessati nei loro motivi nonché, a loro richiesta, gli eventuali autori della denuncia, o il legale di loro scelta».

18 L’art. 25 della LTCE istituisce presso il Consiglio per la concorrenza un Auditoraat, composto da un minimo di sei e da un massimo di dieci membri, compresi l’auditore generale e gli auditori o gli auditori aggiunti.

19 L’art. 29 della medesima legge enuncia quanto segue:

Ǥ 1 Gli auditori sono incaricati di:

1º ricevere le denunce e le domande di provvedimenti provvisori relative alla pratiche restrittive della concorrenza, nonché le notifiche delle concentrazioni.

2º dirigere ed organizzare l’istruttoria e vigilare sull’esecuzione delle decisioni adottate dal Consiglio per la concorrenza;

3 º impartire gli ordini di missione ai funzionari dell’Ufficio per la concorrenza (…);

4º redigere e depositare la relazione motivata presso il Consiglio per la concorrenza;

5º archiviare le denunce e le domande di provvedimenti provvisori;

(…)

§ 2 (…)

Fatto salvo l’art. 27, gli uditori non possono chiedere né accettare alcun ordine relativamente al trattamento delle controversie sottoposte ai sensi dell’art. 44, § 1, o alla loro presa di posizione nelle riunioni dell’Auditoraat aventi ad oggetto la determinazione delle priorità nella politica di attuazione della legge e dell’ordine di trattazione delle controversie.

§ 3 Allorché l’Auditoraat decide di aprire un’istruttoria ai sensi dell’art. 44, § 1, il funzionario dirigente dell’Ufficio per la concorrenza designa, di concerto con l’auditore generale, i funzionari di tale Ufficio che compongono il gruppo incaricato dell’istruttoria.

I funzionari assegnati a un gruppo di istruttoria possono ricevere ordini solo dall’auditore che dirige tale istruttoria.

(…)».

20 Ai termini dell’art. 34 della LTCE, l’Ufficio per la concorrenza è incaricato, in particolare, della ricerca e dell’esame delle pratiche di cui al capo II della stessa legge, sotto la direzione dell’Auditoraat.

21 Ai sensi dell’art. 45, n. 4, primo comma, della LTCE:

«Qualora l’Auditoraat ritenga che la denuncia, la domanda o, se del caso, un’indagine d’ufficio, sia fondata, l’auditore deposita a nome dell’Auditoraat una relazione motivata presso la sezione del Consiglio [per la concorrenza]. Tale relazione include la relazione istruttoria, le censure e una proposta di decisione; essa è accompagnata dal fascicolo istruttorio e da un inventario dei documenti che lo compongono. L’inventario determina la riservatezza dei documenti nei confronti delle parti che hanno accesso al fascicolo».

22 L’art. 75 della LTCE è formulato nei termini seguenti:

«Avverso le decisioni del Consiglio per la concorrenza e del presidente e avverso decisioni implicite di ammissibilità di concentrazioni per decorso dei termini stabiliti dagli artt. 58 e 59 può essere proposto ricorso dinanzi alla Corte d’appello di Bruxelles, salvo il caso in cui il Consiglio per la concorrenza adotti una decisione in applicazione dell’art. 79.

La Corte d’appello si pronuncia anche nel merito sulle asserite pratiche restrittive ed eventualmente sulle sanzioni inflitte, nonché sull’ammissibilità di concentrazioni. La Corte d’appello può prendere in considerazione gli sviluppi sopravvenuti successivamente alla decisione impugnata del Consiglio.

La Corte d’appello può infliggere sanzioni pecuniarie e penalità di mora ai sensi delle disposizioni del titolo 8 del capo IV».

23 L’art. 76, nn. 1 e 2, della LTCE così dispone:

«§ 1 Non possono formare oggetto di un ricorso distinto le decisioni con cui il Consiglio per la concorrenza rinvia la causa all’auditore.

§ 2 Il ricorso previsto dall’art. 75 può essere presentato dalle parti in causa dinanzi al Consiglio [per la concorrenza], dall’autore della denuncia e da qualsiasi persona che possa far valere un interesse ai sensi dell’art. 48, n. 2, o dell’art. 57, n. 2, e che abbia chiesto al Consiglio [per la concorrenza] di essere sentita. Il ricorso può anche essere proposto dal Ministro, senza che questi debba dimostrare un interesse e senza che fosse rappresentato dinanzi al Consiglio per la concorrenza.

(…)

La Corte [d’appello di Bruxelles] può chiedere all’Auditoraat presso il Consiglio per la concorrenza di avviare un’inchiesta e di presentarle una relazione. (…)

La Corte d’appello di Bruxelles fissa il termine entro il quale le parti devono presentare le loro osservazioni scritte e depositarle in cancelleria.

Il Ministro può depositare le proprie osservazioni scritte presso la cancelleria della Corte di appello di Bruxelles e consultare il fascicolo in cancelleria. La Corte d’appello di Bruxelles fissa i termini per la produzione di tali osservazioni. Queste ultime sono portate a conoscenza delle parti a cura della cancelleria».



Causa principale e questioni pregiudiziali

24 La VEBIC è stata costituita per rappresentare gli interessi dei suoi aderenti e dei membri ad essi affiliati. I membri della VEBIC sono le associazioni professionali provinciali della regione Fiandre costituiti in associazione senza fini di lucro.

25 Le associazioni locali di panificatori alle quali ciascun panettiere può aderire sono membri di un’associazione professionale provinciale. Tali raggruppamenti locali comprendono solo panificatori artigianali, in quanto i panificatori industriali sono riuniti nella Federatie van Grote Bakkerijen in België (Federazione dei grandi panificatori belgi).

26 A seguito della liberalizzazione del prezzo del pane in Belgio, avvenuta il 1° luglio 2004, il Minister van Economie (Ministro dell’Economia) inviava una lettera, datata 7 luglio 2004, al Consiglio per la concorrenza con la quale chiedeva di indagare riguardo all’esistenza di eventuali accordi sui prezzi tra associazioni di panificatori e panettieri.

27 A seguito di vari provvedimenti istruttori, l’8 giugno 2007 l’auditore generale trasmetteva al presidente del Consiglio per la concorrenza la propria relazione contenente le censure unitamente al fascicolo istruttorio, relazione che veniva inviata alla VEBIC.

28 L’Auditoraat conclude che la VEBIC si era resa colpevole della violazione dell’art. 2, n. 1, della LTCE per avere pubblicato e diffuso l’indice dei prezzi del pane e per aver comunicato ai suoi membri le strutture del prezzo.

29 Nella relazione dell’Auditoraat si afferma che le delibere delle federazioni di panificatori non avevano effetti potenziali sul commercio tra gli Stati membri, con la conseguenza che le regole di concorrenza dell’Unione europea non erano applicabili alle pratiche esaminate.

30 I punti di censura contenuti nella relazione possono essere riassunti nel modo seguente:

– Con la predisposizione e la diffusione di un indice che rispecchia l’aumento dei prezzi di costo e che può essere applicato volontariamente dai panettieri, la VEBIC diffonde indirettamente tra i panettieri un prezzo indicativo. L’indice viene applicato all’ultimo prezzo regolamentato del pane, che era identico per ogni panettiere. Con l’applicazione da parte dei panettieri di questo indice ad uno stesso importo di base, ogni panettiere ottiene lo stesso prezzo di vendita. Ciò costituisce una violazione dell’art. 2, n. 1, della LTCE.

– La VEBIC indica valori percentuali concreti per fattori individuali di costo e questo per tutti e cinque i parametri.

31 L’auditore generale proponeva alla sezione del Consiglio per la concorrenza di vietare la pratica contestata pena il pagamento di una penalità di mora. Egli proponeva inoltre di infliggere un’ammenda tenendo conto delle circostanze aggravanti, in particolare del fatto che la VEBIC era al corrente del carattere illecito degli accordi sui prezzi e non si era avvalsa della possibilità di chiedere all’autorità per la concorrenza una verifica del metodo di calcolo del prezzo.

32 Il 13 agosto 2007 la VEBIC depositava osservazioni scritte sulla relazione dell’Auditoraat, nelle quali contestava le conclusioni nel merito di quest’ultimo e sollevava censure relative alla violazione dei principi procedurali e, in particolare, dei diritti della difesa.

33 Con decisione 25 gennaio 2008 il Consiglio per la concorrenza dichiarava che, dal 1° luglio 2004 all’8 giugno 2007, la VEBIC aveva commesso una violazione dell’art. 2 della LTCE; imponeva la cessazione di tale violazione e infliggeva alla VEBIC un’ammenda di EUR 29 121.

34 Il 22 febbraio 2008 la VEBIC proponeva un ricorso di annullamento contro detta decisione con atto introduttivo depositato presso la cancelleria dello hof van beroep te Brussel (Corte d’appello di Bruxelles).

35 Tale organo giurisdizionale rileva che le disposizioni della LTCE non consentono all’Auditoraat, organo responsabile delle inchieste nell’ambito del Consiglio per la concorrenza, di partecipare al procedimento dinanzi ad esso.

36 In effetti, ai sensi degli artt. 75 e 76 della LTCE, il Consiglio per la concorrenza, di cui fa parte l’Auditoraat, non dispone della facoltà di depositare osservazioni scritte nel contesto di un ricorso contro una decisione da esso adottata. Solo il Ministro federale responsabile dell’economia dispone di detta facoltà.

37 Poiché il Ministro interessato non si è avvalso della facoltà di presentare osservazioni scritte, la sola parte che ha partecipato al procedimento d’impugnazione è la VEBIC, che ha agito quale ricorrente.

38 Le disposizioni normative relative al procedimento dinanzi allo hof van beroep te Brussel e l’interpretazione che è data loro in Belgio sollevano, secondo tale giudice, questioni attinenti alla conformità di tale procedimento con il diritto dell’Unione relativamente all’efficacia delle regole di concorrenza applicabili nell’Unione europea e ai diritti fondamentali della difesa, giacché nessuna disposizione prevede la partecipazione dell’autorità nazionale garante della concorrenza nel procedimento di ricorso ai fini di garantire la difesa dell’interesse economico generale.

39 In tale contesto, lo hof van beroep te Brussel ha deciso di sospendere la pronuncia nel procedimento di impugnazione dinanzi ad esso pendente e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se [gli artt. 2, 15, n. 3, e 35, n. 1, del regolamento n. 1/2003] debbano essere interpretati nel senso che le autorità nazionali garanti della concorrenza traggono direttamente da [tali disposizioni] la facoltà di formulare osservazioni scritte sui motivi dedotti nel contesto di un procedimento di impugnazione di una loro decisione, nonché di dedurre esse stesse motivi di fatto e di diritto, con la conseguenza che tale facoltà non possa essere esclusa da uno Stato membro.

2) Se le stesse disposizioni debbano essere interpretate nel senso che, per un’efficace applicazione delle norme in materia di concorrenza, ai fini della tutela dell’interesse generale, le autorità pubbliche di vigilanza designate come autorità garanti della concorrenza abbiano non solo la facoltà, ma anche l’obbligo di partecipare ad un procedimento d’impugnazione avverso decisioni da esse adottate, esponendo le loro argomentazioni sui motivi di fatto e di diritto sollevati.

3) In caso di soluzione affermativa delle questioni sub 1) e 2), se le dette disposizioni debbano essere interpretate nel senso che, in assenza di disposizioni nazionali relative alla partecipazione dell’autorità garante della concorrenza al procedimento d’impugnazione, e allorché siano state designate diverse autorità, l’autorità competente per adottare le decisioni elencate all’art. 5 del regolamento [n. 1/2003] sia anche quella che interviene nel procedimento d’impugnazione avverso la sua decisione.

4) Se siano diverse le soluzioni delle questioni che precedono nel caso in cui l’autorità garante della concorrenza, in base alla normativa nazionale, operi quale organo giurisdizionale e/o quando la decisione finale sia stata adottata a conclusione di un’istruttoria svolta da un organo, facente parte di siffatto organo giurisdizionale, incaricato di redigere le censure e un progetto di decisione».



Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali

40 All’udienza dinanzi alla Corte la VEBIC ha eccepito l’irricevibilità del rinvio pregiudiziale, in quanto l’interpretazione richiesta delle disposizioni del regolamento o, più in generale, del diritto dell’Unione sarebbe irrilevante ai fini della soluzione della controversia principale. Nella fattispecie, non sussisterebbe alcun nesso tra quest’ultima e disposizioni del diritto dell’Unione, poiché, come ha rilevato il Consiglio per la concorrenza, la pratica della ricorrente nella causa principale non avrebbe effetti sul commercio tra gli Stati membri e, di conseguenza, dovrebbe applicarsi unicamente il diritto nazionale. Inoltre, a parere della VEBIC, il giudice del rinvio non si è ancora pronunciato in via definitiva sulla questione se occorra applicare unicamente il diritto nazionale della concorrenza o se, al contrario, sia applicabile anche il diritto dell’Unione. Alla Corte sarebbe quindi sottoposta una questione ipotetica, priva di qualsiasi pertinenza con la controversia pendente dinanzi al giudice del rinvio.

41 Secondo costante giurisprudenza, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, stabilita dall’art. 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa dinanzi ad esso pendente, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (v., sentenze 14 dicembre 2006, causa C 217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. pag. I 11987, punto 16; 2 aprile 2009, causa C 260/07, Pedro IV Servicios, Racc. pag. I 2437, punto 28).

42 Quando le questioni poste dai giudici nazionali riguardano l’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione, la Corte è quindi, in via di principio, tenuta a statuire, a meno che non appaia in modo manifesto che la domanda di pronuncia pregiudiziale tende in realtà ad indurla a pronunciarsi mediante una controversia fittizia o a formulare pareri consultivi su questioni generali o astratte, che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con i reali termini o con l’oggetto della controversia, o ancora che la Corte non dispone degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (sentenze 7 gennaio 2003, causa C 306/99, BIAO, Racc. pag. I 1, punto 89, e Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, cit., punto 17).

43 Non è questo il caso nell’ambito della causa principale.

44 A tal proposito, è sufficiente constatare che risulta in particolare dalla decisione di rinvio che lo Hof van beroep te Brussel dispone di una giurisdizione anche di merito e del potere di riformare le decisioni del Consiglio per la concorrenza. Più in particolare, secondo il giudice del rinvio, la premessa sulla quale si è fondata la decisione del Consiglio per la concorrenza controversa nella causa principale, cioè che le pratiche esaminate non hanno influenza sugli scambi tra gli Stati membri e che nella fattispecie trovano applicazione solo le norme interne in materia di concorrenza, potrebbe essere contraddetta da elementi di fatto atti a provare che tali pratiche anticoncorrenziali hanno influenza non solo all’interno della zona geografica nella quale esse hanno luogo, ma anche riguardo a detti scambi tra Stati membri. Il giudice del rinvio ritiene quindi che le pratiche di cui trattasi siano idonee a rientrare nell’ambito dell’art. 101 TFUE.

45 Inoltre, la circostanza che il giudice del rinvio non si sia ancora pronunciato in via definitiva sulla questione se occorra applicare unicamente il diritto nazionale della concorrenza o se, al contrario, sia applicabile anche il diritto dell’Unione non forma in alcun modo ostacolo per la ricevibilità del suo rinvio pregiudiziale.

46 Infatti, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 42 delle sue conclusioni, da un lato, sarebbe incoerente che, affinché un rinvio pregiudiziale sia ricevibile, il giudice del rinvio debba pronunciarsi in via definitiva su una materia che, direttamente o indirettamente, costituisce l’oggetto del suo rinvio. D’altro lato, si deve constatare che, nella fattispecie, le questioni poste dal giudice del rinvio presuppongono necessariamente l’applicabilità del regolamento.

47 A tal riguardo, risulta dalla giurisprudenza che, tenuto conto della separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, non può pretendersi che, prima di adire quest’ultima, il giudice del rinvio proceda a tutti i rilievi in fatto e alle valutazioni in diritto ad esso incombenti nell’ambito della propria funzione giurisdizionale. È infatti sufficiente che l’oggetto della causa principale nonché la sue principali questioni riguardo all’ordinamento giuridico comunitario emergano dalla domanda di pronuncia pregiudiziale al fine di consentire agli Stati membri di presentare le loro osservazioni, conformemente all’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia, e di partecipare efficacemente al procedimento dinanzi alla medesima (v. sentenza 8 settembre 2009, causa C 42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, Racc. pag. I 7633, punto 41).

48 Da quanto precede risulta che la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.



Sulle questioni pregiudiziali

49 Dal momento che le quattro questioni poste dal giudice del rinvio sono tra loro collegate è opportuno esaminarle congiuntamente.

50 Nella fattispecie, dette questioni sono sollevate nell’ambito di un ricorso contro una decisione del Consiglio della concorrenza. Secondo il giudice del rinvio, la difficoltà risiede nel fatto che nel procedimento dinanzi ad esso è parte solo la ricorrente nella causa principale, mancando una parte convenuta.

51 Secondo il giudice del rinvio, una situazione nella quale nessun rappresentante di un’autorità garante della concorrenza, o nessun rappresentante dell’interesse pubblico alla concorrenza, prenda parte ad un procedimento avviato dinanzi ad un organo giurisdizionale contro la decisione dell’autorità garante della concorrenza solleva questioni relative alla conformità della normativa nazionale di cui trattasi con il diritto dell’Unione, in particolare con gli artt. 2, 15, n. 3, e 35, n. 1, del regolamento.

52 Occorre pertanto considerare che, con le sue questioni, il giudice del rinvio chieda, in sostanza, se un’autorità nazionale garante della concorrenza abbia il diritto, in forza delle citate disposizioni del regolamento, a partecipare, in qualità di parte convenuta, ad un procedimento giudiziario relativo ad una decisione che da essa promana.

53 Va anzitutto rilevato che il diritto delle autorità nazionali garanti della concorrenza a partecipare ad un procedimento riguardante un ricorso proposto contro le loro stesse decisioni, beneficiando dei medesimi diritti di cui disponga una parte di tale procedimento, non deriva dal testo degli artt. 2 e 15, n. 3, del regolamento.

54 Da un lato, infatti, l’art. 2 del regolamento enuncia che l’onere della prova di una violazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE incombe «all’autorità che asserisce tale infrazione» senza che tale disposizione accordi alcun diritto procedurale a detta autorità.

55 D’altro lato, si deve constatare che l’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento, che autorizza un’autorità nazionale garante della concorrenza a presentare osservazioni scritte agli organi giurisdizionali del suo Stato membro in merito all’applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE e, con l’autorizzazione di tale organo giurisdizionale, a presentare osservazioni orali, non riguarda la partecipazione di detta autorità ai procedimenti giudiziari in quanto parte convenuta.

56 Occorre del pari rilevare che, ai sensi dell’art. 35, n. 1, del regolamento, gli Stati membri designano l’autorità o le autorità garanti della concorrenza responsabili dell’applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE affinché sia garantito l’effettivo rispetto delle disposizioni del regolamento stesso. Le autorità così designate devono, conformemente a quest’ultimo, garantire l’efficace applicazione di detti articoli nell’interesse generale (v. i ‘considerando’ quinto, sesto, ottavo, trentaquattresimo e trentacinquesimo del regolamento).

57 Anche se l’art. 35, n. 1, del regolamento lascia all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro il compito di disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali proposti contro le decisioni delle autorità garanti della concorrenza così designate, tali modalità non devono pregiudicare la finalità di detto regolamento che è quella di garantire l’efficace applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE da parte delle autorità di cui trattasi.

58 A tal riguardo, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 74 delle sue conclusioni, il fatto di non riconoscere all’autorità nazionale garante della concorrenza i diritti quale parte della controversia e, quindi, di impedirle di difendere la decisione da essa adottata nell’interesse generale comporta il rischio che il giudice adito sia del tutto «prigioniero» dei motivi e degli argomenti svolti dall’impresa o dalle imprese ricorrenti. Orbene, in un settore come quello dell’accertamento delle violazioni delle regole di concorrenza e dell’irrogazione di ammende, che implica valutazioni giuridiche ed economiche complesse, l’esistenza stessa di un rischio simile è atta a compromettere l’adempimento dell’obbligo specifico che, a norma del regolamento, incombe alle autorità nazionali garanti della concorrenza di garantire l’efficace applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE.

59 Ne consegue che l’obbligo incombente ad un’autorità nazionale garante della concorrenza di assicurare l’efficace applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE esige che tale autorità disponga della facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento, dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale, avviato contro la decisione che da essa promana.

60 Spetta alle autorità nazionali garanti della concorrenza di ponderare la necessità e l’utilità del loro intervento per l’efficace applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione.

61 Nondimeno, come ha giustamente rilevato la Commissione, una non comparizione quasi sistematica di tali autorità sarebbe atta a compromettere l’effetto utile degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE.

62 Ai sensi dell’art. 35, n. 1, del regolamento, tra le autorità garanti della concorrenza designate dagli Stati membri possono figurare organi giurisdizionali. Ai termini del n. 2 di tale articolo, qualora l’applicazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza sia demandata ad autorità amministrative e giudiziarie nazionali, gli Stati membri possono attribuire differenti competenze e funzioni a tali diverse autorità nazionali, siano esse amministrative o giudiziarie.

63 A tale riguardo occorre rilevare che, in mancanza di regolamentazione dell’Unione, gli Stati membri restano competenti, conformemente al principio dell’autonomia procedurale, a designare l’organo o gli organi appartenenti all’autorità nazionale garante della concorrenza che dispongono della facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento, dinanzi ad organo giurisdizionale nazionale, rivolto contro la decisione che promana da detta autorità, garantendo nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali e la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione.

64 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni poste dichiarando che l’art. 35 del regolamento deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale che non accorda ad un’autorità nazionale garante della concorrenza la facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento giudiziario rivolto contro la decisione promanante da detta autorità. Spetta alle autorità nazionali garanti della concorrenza ponderare la necessità e l’utilità del loro intervento per l’efficace applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione. Tuttavia, la non comparizione sistematica dell’autorità nazionale garante della concorrenza in detti procedimenti giudiziari compromette l’effetto utile degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE. In mancanza di regolamentazione dell’Unione, gli Stati membri restano competenti, conformemente al principio dell’autonomia procedurale, a designare l’organo o gli organi appartenenti all’autorità nazionale garante della concorrenza che dispongono della facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento, dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale, rivolto contro la decisione che promana da detta autorità, garantendo nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali e la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione.



Sulle spese

65 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi,

la Corte (Grande Sezione) dichiara:

L’art. 35 del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che non accorda ad un’autorità nazionale garante della concorrenza la facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento giudiziario rivolto contro la decisione promanante da detta autorità. Spetta alle autorità nazionali garanti della concorrenza ponderare la necessità e l’utilità del loro intervento per l’efficace applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione. Tuttavia, la non comparizione sistematica dell’autorità nazionale garante della concorrenza in detti procedimenti giudiziari compromette l’effetto utile degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE.

In mancanza di regolamentazione dell’Unione, gli Stati membri restano competenti, conformemente al principio dell’autonomia procedurale, a designare l’organo o gli organi appartenenti all’autorità nazionale garante della concorrenza che dispongono della facoltà di partecipare, in quanto parte convenuta, ad un procedimento, dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale, rivolto contro la decisione che promana da detta autorità, garantendo nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali e la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 7/12/2010 n.0 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – E. Loria Est.
Associazione Imprese e Commercio Terziario – Parma – CONFCOMMERCIO ed altre (Avv.ti G. Conti e G. Contino) contro il Comune di Parma (Avv. G. Cugurra) e nei confronti di Mingori Costruzioni S.p.a. (Avv.ti A. Bassi e F. Villa) e Unieco S.c.r.l. (non costituita)

sull’inammissibilità dell’impugnazione di una variante del P.O.C. senza che sia stata impugnata la variante al P.S.C. di cui costituisce provvedimento attuativo; sulla legittimazione attiva delle Associazioni di categoria a tutela degli esercenti il commercio

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione di una variante del P.O.C. – Provvedimento attuativo di una variante al P.S.C. – Mancata impugnazione della variante al P.S.C. – Inammissibilità – Delibera che è anche atto conclusivo del procedimento concorsuale di selezione dei soggetti che dovranno realizzare gli interventi – Mancata notifica ricorso a tali soggetti controinteressati – Ulteriore inammissibilità – Sussistenza

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione delle Associazioni – Presupposti – Tutela di interessi categoriali – Necessità – Interesse azionato in giudizio deve essere proprio della categoria unitariamente considerata e non soltanto di singoli associati – Fattispecie

1. E’ illegittima l’impugnazione di una variante del P.O.C. senza che sia stata impugnata la variante al P.S.C. di cui la stessa è un provvedimento attuativo. Peraltro nel caso di specie, poiché la variante al P.S.C. ha individuato gli interventi suscettibili di essere realizzati nel quinquennio nonché approvato gli accordi con i privati titolari di tali interventi sussiste un ulteriore profilo di inammissibilità dell’impugnazione per mancata notifica ai controinteressati. Difatti l’atto di approvazione del P.O.C. individua anche i soggetti titolari dei singoli interventi e contiene in allegato il nominativo delle parti che li hanno sottoscritti. Infatti la delibera impugnata è anche l’atto conclusivo del procedimento concorsuale di selezione dei soggetti che dovranno realizzare gli interventi. Sarebbe stato dunque necessario un loro coinvolgimento nel contraddittorio processuale, in quanto dall’eventuale annullamento del provvedimento deriverebbe ad essi un sicuro pregiudizio.

2. In tema di legittimazione delle Associazioni di categoria a tutela degli esercenti il commercio ad impugnare alcune norme attuative del P.S.C., non rileva tanto il grado di effettiva rappresentatività dell’associazione quanto il fatto che la stessa sia effettivamente operante a tutela di interessi categoriali e che l’interesse azionato in giudizio sia proprio della categoria unitariamente considerata e non soltanto di singoli associati. E’, pertanto, evidente che, nel caso di specie, le associazioni ricorrenti non rappresentano l’intera categoria dei soggetti di cui istituzionalmente rappresentano gli interessi, ma solo un parte di essa (quella non interessata all’apertura delle strutture di vendita di cui al P.S.C. e alla variante di P.O.C.), per cui deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di una delle condizioni dell’azione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 290 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

ASCOM – Associazione Imprese e Commercio Terziario – Parma – CONFCOMMERCIO, Bocchialini 1921 S.r.l., Poletti S.n.c., Schik Men S.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi sia congiuntamente che disgiuntamente dagli avv.ti Giorgio Conti e Giuseppe Contino, con domicilio eletto presso il loro studio, in Parma, strada della Repubblica n. 31;

il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali 4;

Mingori Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Bassi e Fulvio Villa, con domicilio eletto presso l’avv. Annalisa Bassi in Parma, Str. Petrarca 8;
Unieco S.c.r.l.;

della delibera n. 57/15 del 28.05.2009, con cui il Consiglio comunale di Parma ha approvato le controdeduzioni alle osservazioni e riserve come da proposta contro deduttiva alle osservazioni e riserve della Provincia, nonché ha approvato ai sensi dell’art. 34 della L.R. 20/2000 e s.m., la variante al POC del Comune di Parma, “finalizzata all’inserimento di interventi di nuova urbanizzazione e di sostituzione o riqualificazione da realizzare nei prossimi cinque anni in ambiti individuati dal PSC e subordinati al POC” adotta con delibera del Consiglio comunale n. 171 del 18/12/2006 e eventualmente anche in parte qua;

nonché di tutti gli atti antecedenti, presupposti e/o connessi alle medesime.

Quanto ai motivi aggiunti:

della delibera n. 162/39 del Consiglio Comunale del 12.12.2009 con la quale, tra l’altro, è stato approvato ai sensi dell’art. 35 della legge regionale n. 20/2000, il Piano urbanistico attuativo, relativo al sub-ambito 11.S1. B San Prospero Ovest, allegato alla stessa delibera sotto la lettera C, nonché della deliberazione sempre del Consiglio Comunale n. 161/39 del 21.12.2009 nella parte in cui ha approvato ai sensi dell’art. 35 della legge regionale 20/2000 il piano urbanistico attuativo relativo al sub.ambito 19S2.C via Rastelli Sud Est, come allegato alla delibera sotto la lettera C.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Parma e di Mingori Costruzioni S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 08 ottobre 2009 e depositato in data 21 ottobre 2009, la Associazione imprese consorzio terziario (d’ora in poi Ascom) e la Confcommercio di Parma, insieme a altre tre società esercenti nel settore commerciale, hanno impugnato la delibera con la quale il Comune di Parma ha approvato le controdeduzioni alle osservazioni e riserve da esse stesse formulate rispetto all’inserimento nel P.O.C. di 21 comparti attuativi che interessano sub-ambiti di trasformazione residenziali, direzionali/ricettivi/commerciali produttivi e il comparto 22S 20 (polo funzionale –zona annonaria) finalizzato all’attuazione di obiettivi strategici che il Comune intende promuovere nell’area nord ovest per il conseguimento di un polo tecnologico di ricerca e sviluppo.

Nelle proprie deduzioni la Ascom di Parma chiedeva l’esclusione dalla scheda tecnica-normativa dei sub ambiti 11S1.A, 19S2.C, 19S2.D, 21S1.A, 21S1.B, 22S9.A, 22S9.B, 22S9.C, la previsione di attività commerciali fino alla media-grande struttura di vendita alimentare e/o non alimentare, nei limiti delle competenze comunali, in quanto soggette a programmazione di P.T.C.P. L’Ascom, inoltre, evidenziava la non coerenza con gli indirizzi di P.S.C. in merito all’individuazione dei fronti commerciali da potenziare.

Il Comune di Parma, nelle proprie controdeduzioni alle osservazioni, ha chiarito che le disposizioni regionali in materia stabiliscono che la programmazione commerciale nell’ambito del P.T.C.P. inerisce esclusivamente le grandi strutture di vendita, ritenendo pertanto ammissibile quanto stabilito in merito alle nuove medio – grandi strutture di vendita. Per quanto concerne il carattere di sovracomunalità, tale aspetto è attribuibile ad un’aggregazione di medie strutture e, nel caso specifico, la disciplina regionale attribuisce alla competenza comunale interventi che interessano una struttura di 1,5 ha. e comunque con una superficie di vendita non superiore ai 5000 mq.

Con un unico motivo di ricorso le ricorrenti hanno impugnato la delibera in epigrafe indicata in cui sono contenute le controdeduzioni comunali ai loro rilievi, deducendo la violazione e falsa applicazione della deliberazione del Consiglio regionale E.R. n. 1253/99, come modificata dalla deliberazione n. 6503/2005, nonché l’eccesso di potere per sviamento.

Le ricorrenti sostengono che il Comune di Parma, dando esecuzione per stralci alle previsioni del PSC, avrebbe eluso la normativa regionale in tema di insediamenti commerciali, dato che se si fosse proceduto per l’intero sub ambito, la dimensione dell’insediamento avrebbe richiesto una preventiva modifica della programmazione provinciale.

Con i motivi aggiunti notificati in data 16 marzo 2010 e depositati in data 01 aprile 2010 sono state impugnate le deliberazioni indicate in epigrafe, per illegittimità derivata rispetto al provvedimento impugnato con il ricorso principale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, rilevando una serie di motivi di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti:

1) per l’omessa impugnazione della delibera di approvazione del P.S.C.

2) per omessa notifica all’amministrazione provinciale;

3) per omessa notifica a almeno un controinteressato;

4) per difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti.

Si è costituito in giudizio il contro interessato, società Mingori Costruzioni S.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti nonché la loro infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso e i motivi aggiunti sono inammissibili.

Il Collegio ritiene, infatti, che sia fondata l’eccezione di inammissibilità contenuta nella memoria del Comune di Parma depositata in data 15 ottobre 2010, laddove si rileva che l’unica censura fatta valere avrebbe dovuto essere riferita al P.S.C., che, invece, non è stato impugnato.

Giova effettuare una breve cronistoria rispetto agli atti e provvedimenti di pianificazione urbanistica di cui il Comune di Parma si è dotato: con deliberazione consiliare del 27.03.2007 n. 46/11 è stata approvata la variante generale al Piano strutturale comunale, PSC; fra i documenti allegati alla variante al P.S.C. vi sono numerose schede dedicate a ciò che potrà essere realizzato in ciascun ambito o sub ambito di trasformazione. In particolare il P.S.C. definisce le funzioni realizzabili, gli indici di in edificabilità le dotazioni territoriali etc…e ciò vale anche per il sub ambito di via Rastelli sud (19.S.2.C) e per quello di San Prospero Ovest (11.S.1.B), a cui fanno riferimento i ricorrenti. Le norme tecniche di attuazione del P.S.C. stabiliscono (in particolare, l’art. 21) che i sub ambiti di progetto si attuano attraverso il P.O.C. e che ogni sub ambito può essere attuato a mezzo di stralci funzionali.

Ciò significa che tutte le decisioni impugnate a mezzo del ricorso sono, invero, contenute nel P.S.C. che non è stato oggetto di impugnativa.

Inoltre, il Comune di Parma, con la delibera della Giunta del 23/04/2007 n. 616/33, ha indetto una procedura concorsuale per selezionare gli ambiti e i sub-ambiti nei quali realizzare, nell’arco temporale di cinque anni, interventi di nuova urbanizzazione e di sostituzione e riqualificazione. Questa procedura si è sostanzialmente esaurita in quanto la Giunta comunale ha proposto l’inserimento delle proposte ritenute valide nel P.O.C., che è stato approvato con deliberazione del Consiglio n. 57/15 del 28/07/2009, impugnata con il ricorso.

Questo provvedimento ha ad oggetto l’approvazione della variante al P.O.C. finalizzata all’inserimento degli interventi di nuova attuazione o riqualificazione da realizzarsi nei prossimi cinque anni negli ambiti individuati a monte dal P.S.C. Inoltre, la delibera impugnata approva gli accordi con i privati, inseriti nel P.O.C., ai sensi dell’art. 18 L.R. n. 20/2000.

E’ evidente che la variante del P.O.C. impugnata è un provvedimento attuativo del P.S.C., anzi, nel caso di specie, della variante al P.S.C. che è stata approvata con la deliberazione consiliare del 27.02.2007 n. 46/11, la quale ha individuato gli interventi già contemplati nel P.S.C. suscettibili di essere realizzati nel quinquennio nonché approvato gli accordi con i privati titolari di tali interventi.

Sotto quest’ultimo profilo risulta fondata anche la terza eccezione di inammissibilità del ricorso (omessa notifica almeno ad uno dei controinteressati), in quanto l’atto di approvazione del P.O.C. individua anche i soggetti titolari dei singoli intereventi e contiene in allegato il nominativo delle parti che li hanno sottoscritti. Infatti la delibera impugnata è anche l’atto conclusivo del procedimento concorsuale di selezione dei soggetti che dovranno realizzare gli interventi.

Sarebbe stato dunque necessario un loro coinvolgimento nel contraddittorio processuale, in quanto dall’eventuale annullamento del provvedimento deriverebbe ad essi un sicuro pregiudizio.

Anche sotto questo profilo il ricorso è pertanto inammissibile.

L’inammissibilità del ricorso coinvolge anche i motivi aggiunti in quanto le delibere consiliari impugnate, la n. 161/39 e la n. 161/39 del 21.12.2009, lo sono non per vizi propri ma per illegittimità derivata rispetto alla deliberazione della variante del P.O.C., impugnata con il ricorso principale.

Ne consegue l’inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

In disparte i rilevati profili inammissibilità, occorre soffermarsi anche sul profilo della legittimazione delle Associazioni a impugnare i succitati provvedimenti, che appare, invero, carente: infatti, è indubbio che si tratta di associazioni di categoria a tutela degli esercenti il commercio. In tal caso, per pacifica giurisprudenza (ex pluribus T.A.R. Lazio, Roma, sez. I ter, 11 aprile 2008 n. 3108; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 2 aprile 2008 n. 793), non rileva tanto il grado di effettiva rappresentatività dell’associazione quanto il fatto che la stessa sia effettivamente operante a tutela di interessi categoriali e che l’interesse azionato in giudizio sia proprio della categoria unitariamente considerata e non soltanto di singoli associati. E’, pertanto, evidente che, nel caso di specie, le associazioni ricorrenti non rappresentano l’intera categoria dei soggetti di cui istituzionalmente rappresentano gli interessi, ma solo un parte di essa (quella non interessata all’apertura delle strutture di vendita di cui al P.S.C. e alla variante di P.O.C.), per cui deve essere dichiarata, anche sotto questo ulteriore aspetto, l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di una delle condizioni dell’azione.

Non è chiaro, inoltre, come l’impugnativa dei due P.U.A., a mezzo dei motivi aggiunti, di cui sono titolari due diversi soggetti attuatori (Mingori Costruzioni s.p.a. e Unieco s.c.r.l.), che hanno costituito un’autonoma e distinta società per l’area di Via Rastelli), leda gli interessi degli altri singoli esercenti che hanno proposto il ricorso.

Alla luce di tali motivazioni, il ricorso, unitamente ai motivi aggiunti, è da dichiarare inammissibile.

Conseguentemente, le spese di giudizio devono essere poste a carico dei soggetti ricorrenti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.

Condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), da suddividersi in parti uguali a favore del Comune resistente e del controinteressato, oltre al pagamento di I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 7/12/2010 n.517 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
Edildomus Costruzioni S.r.l. (Avv. G. Gervasoni) contro il Comune di Fiorenzuola d’Arda (Avv. P. Coli) e nei confronti di Martini Costruzioni S.r.l. e altra (non costituite)

sulla legittimità dell’esclusione per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara e sulla necessità che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale siano demandate esclusivamente alla stazione appaltante

1. Contratti della P.A. – Lex specialis che richiede indicazione di tutte le condanne e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione – Dichiarazione di insussistenza di condanne – Omessa indicazione di condanna penale successivamente accertata dall’Amministrazione – Esclusione – Necessità

2. Contratti della P.A. – Valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale – Spettano esclusivamente alla stazione appaltante

1. In una gara in cui il bando il bando stabiliva che, relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto essere resa una dichiarazione sostitutiva in conformità del modello allegato al disciplinare di gara, con un’avvertenza finale del seguente tenore: “Devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”, ed il disciplinare, da parte sua, recava una prescrizione del seguente analogo tenore: “Devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”, va escluso il concorrente che abbia dichiarato l’insussistenza di precedenti penali a suo carico omettendo di richiamare la pronuncia di condanna penale che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stata a suo tempo emessa. Difatti per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la concorrente è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa.

2. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già all’impresa, la quale è pertanto obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. Il che è tanto più vero, così escludendo anche eventuali incertezze in chi è chiamato a compilare il modello, quando – come nella fattispecie – le norme di gara specifichino, con apposita clausola, che vanno dichiarate tutte le condanne penali e che è riservato alla stazione appaltante ogni apprezzamento in merito alla rilevanza degli illeciti accertati dal giudice penale, onde il silenzio del concorrente diviene causa di estromissione dalla gara perché frutto dell’inosservanza di una prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 249 del 2008 proposto da

Edildomus Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Anna Camporini, difesa e rappresentata dall’avv. Giuliano Gervasoni, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;

il Comune di Fiorenzuola d’Arda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Tommasini n. 20, presso lo studio dell’avv. Mario Ramis;

Martini Costruzioni S.r.l. e INA Assitalia S.p.A., non costituite in giudizio;

della determinazione n. 825 del 9 settembre 2008, con cui il Comune di Fiorenzuola d’Arda ha deciso di: a) “non procedere all’aggiudicazione definitiva” alla Edildomus Costruzioni S.r.l. dell’appalto di opera pubblica già aggiudicato in via provvisoria “in quanto, in presenza di dichiarazione non veritiera, …… decaduta dai benefici conseguiti, ai sensi degli artt. 71 e 75 del d.p.r. n. 445/2000, con conseguente esclusione dalla procedura ed assegnazione dell’appalto, in via provvisoria, al concorrente 2° in graduatoria”; b) “comunicare il fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”; c) “procedere all’escussione della garanzia provvisoria ed all’applicazione delle norme vigenti in materia di dichiarazioni non veritiere, ai sensi di quanto prescritto dal disciplinare di gara”;

della nota fax n. 24924 del 9 settembre 2008, rettificata con la successiva n. 25435 del 13 settembre 2008, con le quali è stata data comunicazione alla ricorrente dell’adozione della menzionata determinazione;

della lettera-provvedimento dell’11 settembre 2008, con la quale è stata data comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dell’esclusione dell’Edildomus Costruzioni S.r.l. dall’appalto anzidetto “per l’eventuale inserimento nel casellario informatico”;

della lettera-provvedimento n. 27035 del 29 settembre 2008, con la quale, in esito ad un’istanza di annullamento in autotutela della suindicata determinazione, l’Amministrazione comunale l’ha confermata “ritenendola assunta in conformità a quanto prescritto dalla lex specialis di gara” e ha dichiarato “restare valida e confermata la relativa comunicazione di esclusione prot. n. 24924 in data 9.9.2008”;

della determinazione n. 879 del 27 settembre 2008, con la quale è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto alla Martini Costruzioni S.r.l.;

della lettera-provvedimento fax n. 27052 del 1° ottobre 2008, con cui l’Amministrazione comunale ha disposto la “formale escussione della garanzia fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria n. 186 00251374 emessa dall’Agenzia generale di Fidenza della INA Assitalia s.p.a. per la somma garantita di € 5.882,00”;

di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ed in particolare: a) del bando di gara nella parte in cui specifica che “devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”; b) del disciplinare di gara nella parte in cui indica che “devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”; c) del modello di dichiarazione sostitutiva “Allegato B” al disciplinare di gara, nella parte in cui prevede una dichiarazione pedissequa a quella prescritta dallo stesso disciplinare;

…………………….per la condanna…………………

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno causato alla ricorrente dall’annullamento dell’aggiudicazione e dalla perdita dell’appalto e del profitto economico che ne avrebbe tratto, nonché del pregiudizio curricolare agli effetti della qualificazione professionale;

…………………..per la dichiarazione……………….

di nullità e/o di sopravvenuta inefficacia e/o di caducazione automatica del contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiorenzuola d’Arda;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Fiorenzuola d’Arda indiceva una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di “ampliamento cimitero capoluogo VI stralcio”. All’esito della gara, risultata la propria offerta la migliore, la società ricorrente veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto e invitata a produrre la documentazione prevista dal bando. Indi, acquisiti anche gli atti richiesti al Casellario giudiziale, l’Amministrazione ne rilevava una discrepanza con quanto dichiarato dalla ditta in sede di domanda di partecipazione alla gara – per avere il rappresentante legale della stessa omesso di fare riferimento ad una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 17 della legge n. 10 del 1977 –, e faceva scaturire da tale carenza, indice di una dichiarazione non veritiera, la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria con relativa esclusione della ditta dalla procedura selettiva, oltre alla comunicazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria (v. determ. n. 825 del 9 settembre 2008). Successivamente, l’Amministrazione comunale aggiudicava in via definitiva l’appalto alla ditta Martini Costruzioni S.r.l. (v. determ. n. 879 del 27 settembre 2008) e rigettava la richiesta di annullamento in autotutela dell’atto di esclusione della società ricorrente dalla gara (v. nota prot. n. 27035 del 29 settembre 2008).

Avverso gli atti del procedimento, ivi compresa in parte qua la lex specialis del concorso, ha proposto impugnativa l’interessata. Lamenta l’illegittimità delle norme di gara che imponevano di dichiarare anche i precedenti penali relativi a fattispecie in alcun modo idonee ad incidere sulla moralità professionale delle imprese concorrenti; deduce l’estraneità della condanna taciuta alle tipologie di reati che precludono l’ammissione alle gare d’appalto, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; si duole della mancata applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi dell’omessa sua ammissione a fornire chiarimenti o a completare la dichiarazione presentata in sede di gara; denuncia l’erronea adozione della misura della decadenza dall’aggiudicazione provvisoria per un fatto che non integra una dichiarazione mendace; censura la carenza della comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, all’esclusione dalla gara, alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria; adduce l’illegittima e immotivata escussione della garanzia provvisoria, in realtà limitata dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 alla diversa ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; assume ingiustificata e priva di fondamento normativo la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno, previa dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con l’altra ditta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiorenzuola d’Arda, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 2 dicembre 2008 (ord. n. 211/08).

All’udienza del 23 novembre 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Stabiliva il bando di gara che, relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto essere resa una dichiarazione sostitutiva in conformità del modello allegato al disciplinare di gara, con un’avvertenza finale del seguente tenore: “Devono essere dichiarate tutte le condanne, e i relativi reati, iscritti nel Casellario Giudiziale, comprese quelle beneficianti della non menzione, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, come prescritto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara”. Il disciplinare di gara, da parte sua, recava una prescrizione del seguente analogo tenore: “Devono essere dichiarate, a pena di esclusione, tutte le condanne e i relativi reati iscritti nel certificato del Casellario Giudiziale, in quanto spetta alla stazione appaltante valutare i reati ascritti e la loro incidenza sulla moralità professionale del concorrente, ad eccezione dei soli casi per i quali sia intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 del codice penale per effetto di provvedimento concessorio da parte del giudice o sia intervenuta l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale con provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione, in conformità al modello Allegato B al presente disciplinare”.

Ciò posto, il rappresentante legale della società ricorrente risulta avere sottoscritto una dichiarazione contrassegnata nella parte del modello che esclude in toto la sussistenza di precedenti penali a suo carico, in tal modo però omettendo di richiamare la pronuncia di condanna penale che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stata a suo tempo emessa. Eppure la normativa di gara era chiara nell’imporre una simile dichiarazione, a pena di esclusione; il che inficia la condotta della concorrente, e ne comporta in via automatica l’estromissione dalla gara. In simili ipotesi la giurisprudenza ha ripetutamente rilevato che, per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349).

Né ostava all’esclusione dalla gara l’asserita circostanza che il pregresso illecito penale fosse intrinsecamente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale della concorrente. Ribadito che l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, va altresì ricordato che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già all’impresa, la quale è pertanto obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. Il che è tanto più vero, così escludendo anche eventuali incertezze in chi è chiamato a compilare il modello, quando – come nella fattispecie – le norme di gara specifichino, con apposita clausola, che vanno dichiarate tutte le condanne penali e che è riservato alla stazione appaltante ogni apprezzamento in merito alla rilevanza degli illeciti accertati dal giudice penale, onde il silenzio del concorrente diviene causa di estromissione dalla gara perché frutto dell’inosservanza di una prescrizione della lex specialis posta a pena di esclusione (v. Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019).

Né si tratta, del resto, di prescrizione illegittima, anche se impone ai concorrenti di informare l’Amministrazione di qualsiasi precedente penale, indipendentemente dalla natura del reato e della pena irrogata. Come la giurisprudenza ha avuto occasione di precisare, simili disposizioni si presentano ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie, perché mirano ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante la certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso, neppure potendosi ipotizzare un contrasto con il diritto comunitario – secondo il quale è causa di esclusione solo la condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale –, per non ostare il diritto comunitario a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli, e a che la lex specialis imponga adempimenti formali a pena di esclusione in funzione di accelerazione della procedura di gara (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4019/2010 cit.).

Non ha poi ragione la ricorrente di invocare la facoltà di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi l’indebita omessa sua ammissione a fornire chiarimenti o a completare la dichiarazione presentata in sede di gara. Ed invero – come è stato ancora di recente osservato (v. Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084) – la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, sicché la fattispecie normativa di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 non può servire a sopperire alla carenza di un documento o di una dichiarazione sostitutiva, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quanto, ancora, alla lamentata assenza della comunicazione di avvio del procedimento, è sufficiente far rinvio a quel consolidato indirizzo secondo cui la «decadenza dall’aggiudicazione provvisoria» non richiede l’avviso ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto ascrivibile all’ordinario svolgersi della medesima procedura avviata con la pubblicazione del bando e continuata con un’attività istruttoria in esito alla quale l’Amministrazione appaltante accerta la sussistenza dei presupposti per la decadenza dal titolo temporaneamente acquisito dalla ditta (v., tra le altre, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 1° marzo 2010 n. 245). Ad un simile onere formale, pertanto, si sottraevano nella circostanza anche l’esclusione dalla gara, la comunicazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e il ricorso all’escussione della garanzia provvisoria, tutti adempimenti afferenti alla medesima fase procedurale.

Le restanti censure investono la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria, misure che la ricorrente ritiene prive di copertura normativa o comunque non assistite da idonea motivazione. Sennonché, quanto alla prima, è stato già rilevato che la comunicazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (v. Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907), senza necessità quindi di una particolare motivazione per un onere di natura vincolata, espressione dell’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale (v. TAR Valle d’Aosta 10 marzo 2010 n. 21); quanto alla seconda, invece, va ricordato che la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, a tenore del quale la cauzione copre “…la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario …”, posto che è da considerare tale qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile all’impresa, e quindi non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4907/2009 cit.; v., inoltre, TAR Umbria 26 giugno 2009 n. 361).

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza della società ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 23 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 7/12/2010 n.523 proviene da Giustamm.

Pres. De Siervo Est. Tesauro

sull’illegittimità costituzionale della legge della provincia autonoma di Bolzano relativa all’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per violazione del giudicato

Rifiuti – Albo nazionale gestori ambientali – Iscrizione -Art. 18, c. 2 l.p. Bolzano n. 11/2009 – Illegittimità costituzionale – Ragioni – Violazione del giudicato costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo, per violazione del giudicato costituzionale (art. 136 Cost.), l’art. 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano, 22 dicembre 2009, n. 11., che attribuisce alla giunta provinciale la competenza a disciplinare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali. Infatti, con sentenza n. 315 del 2009, era già stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6, della legge provinciale n. 4 del 2008, che aveva una portata precettiva identica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA,

Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,

Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO,

Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 22 dicembre 2009, n. 11 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2010 e per il triennio 2010-2012 – legge finanziaria 2010), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 5-9 marzo 2010, depositato in cancelleria l’11 marzo 2010 ed iscritto al n. 44 del registro ricorsi 2010.

Udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2010 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

udito l’avvocato dello Stato Roberto de Felice per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 5-9 marzo 2010, depositato l’11 marzo 2010, ha proposto questione di legittimità costituzionale, in via principale dell’articolo 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano, 22 dicembre 2009, n. 11 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2010 e per il triennio 2010-2012 – legge finanziaria 2010), pubblicata nel B.U. Trentino-Alto Adige 5 gennaio 2010, n. 1, supplemento n. 1, per contrasto con gli articoli 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), e 136 della Costituzione e con gli articoli 4, 5, 8 e 9 dello statuto speciale di autonomia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972 n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

1.1. – Il ricorrente premette che l’impugnato art. 18, comma 2, nel modificare la legge provinciale 26 maggio 2006, n. 4, recante «La gestione dei rifiuti e la tutela del suolo», ha inserito, dopo il comma 5 dell’art. 45, un’ulteriore comma 6, prevedendo che «La giunta provinciale può disciplinare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’art. 20».

1.2. – Siffatta previsione, tuttavia, si porrebbe in contrasto con l’art. 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), che disciplina in maniera inderogabile i termini e le procedure di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, norma questa, espressione della competenza statale in materia ambientale.

La Presidenza del Consiglio dei ministri ricorda come la consolidata giurisprudenza costituzionale abbia riconosciuto che la potestà di disciplinare l’ambiente nella sua interezza spetta in via esclusiva allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione. Nel mentre la Provincia di Bolzano non vanterebbe alcuna competenza né primaria né concorrente in materia.

1.3. – Il ricorrente, poi, sottolinea come la Provincia autonoma di Bolzano, nel disciplinare l’Albo nazionale gestori ambientali, non farebbe che riproporre lo stesso articolo contenuto nella legge provinciale 10 giugno 2008 n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), già dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 315 del 2009, per le identiche ragioni indicate già nella sentenza n. 62 del 2008, ossia in quanto la norma contrasta con l’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006 che disciplina, in maniera inderogabile, le procedure e i termini di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in attuazione di direttive comunitarie (art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE, relativa ai rifiuti; art. 12 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE, relativa ai rifiuti).

Il legislatore provinciale, dunque, eccedendo dalla sua competenza statutaria avrebbe, non solo violato la competenza statale ex art. 117, secondo comma, lettera s), ma anche l’art. 117, primo comma della Costituzione, nonché l’art 4, in combinato con l’art. 8, e l’art. 5 in combinato disposto con l’art. 9, del d.P.R. n. 670 del 1972, per il mancato rispetto dei vincoli comunitari, essendo l’art. 212 recepimento della citata direttiva comunitaria 2006/12/CE, che dispone obblighi di autorizzazione, registrazione e controllo da esercitare necessariamente in modo unitario su tutto il territorio nazionale.

1.4. – Infine, il Presidente del Consiglio dei ministri deduce la violazione dell’art. 136, primo comma, della Costituzione, in quanto la norma impugnata farebbe rivivere una disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale nelle due pronunce richiamate n. 62 del 2008 (relativamente all’art. 20 della legge provinciale n. 4 del 2006) e n. 315 del 2009 (relativamente all’art. 16, comma 6 della legge provinciale n. 4 del 2008).

2. – La Provincia autonoma di Bolzano non si è costituita nel giudizio.

3. – Il ricorrente, in data 12 ottobre 2010, ha depositato una memoria, con la quale, ribadite le argomentazioni contenute in ricorso, insiste per la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma impugnata, sottolineando in particolare come, a prescindere dalle «variazioni formali» delle proposizioni normative e dalla loro collocazione nel testo normativo interessato, deve ritenersi sussistente la dedotta violazione del giudicato costituzionale, trattandosi di disposizione identica ad altre già dichiarate incostituzionali dalla Corte. L’Avvocatura dello Stato richiama in proposito le sentenze n. 922 del 1988, n. 223 del 1983 e n. 88 del 1966, che dovrebbero consentire alla Corte di evitare che «l’incuria legislativa» possa «far sì che siano riproposte e vigano norme dichiarate incostituzionali il mese prima».

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita della legittimità costituzionale dell’articolo 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano, 22 dicembre 2009, n. 11 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2010 e per il triennio 2010-2012 – legge finanziaria 2010), per contrasto con gli articoli 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), e 136 della Costituzione e con gli articoli 4, 5, 8 e 9 dello statuto speciale di autonomia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972 n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

2. – La norma impugnata, prevedendo che «La giunta provinciale può disciplinare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’art. 20», violerebbe in primo luogo gli artt. 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), Cost., e l’art 4, in combinato con l’art. 8, e l’art. 5 in combinato disposto con l’art. 9, dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, ponendosi in contrasto con l’art. 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), che disciplina in maniera inderogabile i termini e le procedure di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/12/CE del 5 aprile 2006, relativa ai rifiuti.

2.1. – La disposizione in esame violerebbe, poi, l’art. 136, primo comma, Cost., in quanto introdurrebbe una disposizione sostanzialmente identica a quella prevista dall’art. 20 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 26 maggio 2006, n. 4 (La gestione dei rifiuti e la tutela del suolo) e successivamente dall’art. 16, comma 6 della legge provinciale 10 giugno 2008, n. 4 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), facendo rivivere dunque una disposizione dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale, prima con la sentenza n. 62 del 2008 (relativamente all’art. 20 della legge provinciale n. 4 del 2006) e poi con la sentenza n. 315 del 2009 (relativamente all’art. 16, comma 6 della legge provinciale n. 4 del 2008).

3. – La questione relativa alla violazione dell’art. 136 Cost., merita di essere trattata preliminarmente.

Quando si è in presenza di «questioni tra loro autonome per l’insussistenza di un nesso di pregiudizialità» (sentenza n. 262 del 2009), è compito della Corte «valutare il complesso delle eccezioni e delle questioni costituenti il thema decidendum devoluto al suo esame» e «stabilire, anche per economia di giudizio, l’ordine con cui affrontarle nella sentenza e dichiarare assorbite le altre» (da ultimo, sentenze n. 293 del 2010, n. 181 del 2010 e n. 262 del 2009).

Nel caso di specie, la questione relativa alla violazione del giudicato costituzionale riveste carattere di priorità logica rispetto alle altre, poiché essa attiene all’esercizio stesso del potere legislativo, che sarebbe inibito dal precetto costituzionale di cui si assume la violazione.

4. – La questione è fondata.

5. – Questa Corte ha piú volte affermato (ex multis, sentenze n. 262 del 2009, n. 78 del 1992, n. 922 del 1988) che, perché vi sia violazione del giudicato costituzionale, è necessario che una norma ripristini o preservi l’efficacia di una norma già dichiarata incostituzionale. In particolare, nel chiarire la portata del primo comma dell’art. 136 Cost., la Corte ha precisato che «il rigore del citato precetto costituzionale impone al legislatore di “accettare la immediata cessazione dell’efficacia giuridica della norma illegittima”, anziché “prolungarne la vita” sino all’entrata in vigore di una nuova disciplina del settore» e che «le decisioni di accoglimento hanno per destinatario il legislatore stesso, al quale è quindi precluso non solo il disporre che la norma dichiarata incostituzionale conservi la propria efficacia, bensì il perseguire e raggiungere, “anche se indirettamente”, esiti corrispondenti a quelli già ritenuti lesivi della Costituzione» (sentenze n. 223 del 1983, n. 73 del 1963 e n. 88 del 1966).

Secondo la giurisprudenza della Corte, è violato l’art. 136 Cost., non solo qualora il legislatore disponga che una norma dichiarata incostituzionale conservi la sua efficacia, ma anche quando una legge persegua e raggiunga «lo stesso risultato» (sentenza n. 88 del 1966 cit.).

5.1. – Nel caso di specie, la norma impugnata costituisce sostanzialmente una mera riproduzione di altra norma dichiarata incostituzionale.

In particolare, l’art. 16, comma 6, della legge provinciale n. 4 del 2008, dopo il comma 2 della legge provinciale n. 4 del 2006, aggiungeva il seguente comma: «Con riguardo all’obbligo ed alle modalità di iscrizione all’Albo nazionale, la Giunta provinciale può emanare disposizioni per regolamentare le procedure e l’obbligo di iscrizione».

La Corte, con sentenza n. 315 del 2009 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma, in quanto, «attribuendo alla Giunta la determinazione delle condizioni per l’iscrizione all’Albo, in ogni caso finisce per sostituire alla normativa nazionale l’atto della Giunta, in violazione della competenza statale esclusiva esercitata con l’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, che ha disciplinato in maniera inderogabile procedure e termini di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, peraltro in adempimento degli obblighi comunitari contenuti nella citata direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE».

Con la norma oggi impugnata, la Provincia di Bolzano, ha aggiunto, dopo il comma 5 dell’articolo 45 della legge provinciale 26 maggio 2006, n. 4, il seguente: «La Giunta provinciale può disciplinare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali di cui all’articolo 20».

Dal raffronto testuale della norma oggetto della citata sentenza n. 315 del 2009 e di quella oggi in esame, intervenuta a meno di un mese dalla pronuncia di illegittimità costituzionale, risulta evidente che si tratta della medesima disposizione normativa, potendosi ravvisare nei due testi soltanto limitate differenze lessicali, le quali non sono in grado di escludere che la seconda sia una riproduzione della prima.

Affermare, infatti, che la Giunta può disciplinare le procedure e l’obbligo di iscrizione all’Albo o che può emanare disposizioni per regolamentare le procedure e l’obbligo di iscrizione, esprime una portata precettiva identica rispetto a quanto già la Corte ha ritenuto illegittimo per violazione degli artt. 8 e 9 dello statuto, nonché dell’art. 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), della Costituzione.

6. – Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano, 22 dicembre 2009, n. 11, per violazione del giudicato costituzionale.

Restano, infine, assorbite le censure riferite agli artt. 4, 5, 8 e 9 dello statuto, nonché all’art. 117, primo comma, e secondo comma, lettera s), della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 18, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Bolzano, 22 dicembre 2009, n. 11 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2010 e per il triennio 2010-2012 – legge finanziaria 2010).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 29 novembre 2010.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Giuseppe TESAURO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 3 dicembre 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/12/2010 n.350 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini, Est. A. Dell’Utri
Comune di Milano (Avv.ti Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey, Danilo Parvopasso e Maria Rita Surano) c.
P T Matic S.p.A. e Castiglioni s.r.l. (Avv.ti Liberto Losa e Mario Sanino)

Contratti della p.a. – Gare – Operazioni di valutazione – Rinnovazione – Introduzione specificazioni e frammentazioni delle voci oggetto di valutazione- Inammissibilità – Ragioni

In caso di rinnovazione delle operazioni di gara e di valutazione delle offerte, è precluso alla commissione di gara introdurre specificazioni e frammentazioni delle voci oggetto di valutazione, poiché le offerte risultano già conosciute, con conseguente lesione delle garanzie di imparzialità e trasparenza, senza che sia nemmeno necessario dimostrare, al riguardo, che la suddetta attività abbia prodotto un vantaggio per l’impresa poi risultata aggiudicataria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1918 del 2010, proposto da:

Comune di Milano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

P T Matic S.p.A. e Castiglioni s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Liberto Losa e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 06230/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE E MANUTENZIONE DI SERVIZI IGIENICI AUTOMATIZZATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P T Matic S.p.A. e Castiglioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Izzo e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 24 febbraio 2010 e depositato il 9 marzo seguente il Comune di Milano ha appellato la sentenza 29 dicembre 2009 n. 6230 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione terza, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto da Matic S.p.A. e Castiglioni s.r.l., in r.t.i. secondo graduato in sede di rinnovazione (a seguito dell’accoglimento di un precedente loro ricorso) di gara ufficiosa per l’affidamento a trattativa privata della fornitura, installazione, allacciamento, gestione e manutenzione di servizi igienici automatizzati (S.I.A.), è stata annullata l’aggiudicazione di tale gara in favore della Eco Program S.p.A..

Premesso che il TAR, affermata la sussistenza di interesse a ricorrere pur in relazione alla già intervenuta esecuzione dell’appalto e respinta ogni altra doglianza, ha ritenuto fondata un’unica censura, l’Ente ha dedotto “erroneità, illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione della sentenza, nella parte in cui ha accolto il motivo di ricorso, esaminato al punto 5 della motivazione, con cui le ricorrenti avevano sostenuto che la commissione riconvocata, nella seduta del 16 gennaio 2002, avrebbe individuato un nuovo criterio di valutazione delle offerte, quando già conosceva il contenuto dei progetti, perché valutati nel precedente espletamento della gara”.

Il Comune ha illustrato le proprie tesi con successiva memoria.

Le società P.T. Matic e Castiglioni si sono costituite in giudizio e con memoria del 13 ottobre 2010 hanno svolto controdeduzioni.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della rinnovazione parziale, a seguito di precedente annullamento giurisdizionale, della gara ufficiosa per l’affidamento a trattativa privata della fornitura, installazione, allacciamento, gestione e manutenzione di servizi igienici automatizzati (S.I.A.), indetta dal Comune di Milano. L’annullamento era stato pronunciato per illegittimità della valutazione delle offerte tecniche effettuato da una sottocommissione tecnica in luogo della commissione in composizione integrale.

Con l’appellata sentenza la nuova aggiudicazione è stata – in estrema sintesi – ritenuta illegittima giacché la commissione aveva proceduto alla specificazione dell’elemento valutativo “caratteristiche tecniche dei SIA e innovazioni tecnologiche”, al quale la lettera d’invito riservava 35 punti su 100, quando era ormai noto il contenuto dei progetti perché già valutati nel precedente espletamento della gara.

La pronunzia merita conferma.

In esecuzione della prima sentenza intervenuta nella vicenda, nella seduta del 16 gennaio 2002 la riconvocata commissione giudicatrice, ricordati i cinque elementi valutativi fissati dalla lettera d’invito, in ordine al predetto elemento e tenuto conto della tipologia del progetto ha ritenuto di “scorporare il punteggio massimo attribuibile in ulteriori sottovoci allo scopo di individuare puntualmente il maggior o minor pregio del manufatto in relazione alle caratteristiche peculiari delle singole offerte”; ha perciò deciso di “distribuire il punteggio massimo attribuibile in base al livello di importanza” delle sei voci indicate; in particolare, ha stabilito di attribuire alla voce “1) Caratteristiche funzionali ed estetiche” il massimo di otto punti ed alla voce “6) Innovazioni tecnologiche” quello di sei.

Come bene ha osservato il primo giudice, tale operazione sarebbe stata perfettamente legittima nella fattispecie in esame, anteriore all’intervento del d.lgs. n. 163 del 2006, alla luce del principio secondo cui è consentita la specificazione di dettaglio dei criteri predeterminati nella lex specialis di gara, alla condizione che ciò avvenga prima dell’apertura delle offerte. Sta invece di fatto che, trattandosi di rinnovazione delle operazioni di valutazione già effettuate, nel caso in parola le offerte erano già compiutamente conosciute, sicché restava precluso alla commissione procedere alla detta specificazione.

Né vale opporre che non è consistita nell’introduzione di parametri valutativi nuovi, sia perché le voci accennate sono perfettamente identiche a quelle individuate precedentemente, sia perché consistenti in mera frammentazione dell’elemento ed evincibili dalla lettera d’invito.

Sotto il primo profilo, basta osservare che la commissione non si è limitata a richiamare quanto già stabilito ed a rinnovare la sola valutazione annullata. Nell’esercizio della propria discrezionalità, ha invece elaborato ex novo (rinnovando, cioè, una fase ulteriore rispetto a quella oggetto della pronuncia di annullamento: “ritiene di scorporare …” , “decide di distribuire …”) le stesse voci, oltretutto articolando diversamente i rispettivi punteggi massimi, in particolare per le voci “1) caratteristiche funzionali e tecniche” e “6) innovazioni tecnologiche”, in relazione a ciascuna della quali nel verbale del 20 aprile 2001 aveva stabilito di attribuire il diverso punteggio massimo di sette.

Quanto al secondo profilo, è evidente che si è trattato di veri e propri sub criteri di valutazione dell’elemento in questione, introduttivi di specifici sub elementi e relativi pesi, quindi da valutarsi autonomamente col punteggio massimo previsto, non previsti dalla lex specialis di gara ancorché da essa eventualmente enucleabili. Vale a dire che la commissione si è (nuovamente) autolimitata nella valutazione dell’unico elemento originario, precludendosene l’apprezzamento complessivo ed impedendo, in sostanza, il travaso del punteggio dall’una all’altra voce.

Irrilevante è, poi, che la nuova elaborazione non abbia avuto effetto premiante nei confronti dell’aggiudicataria, dal momento che in base al principio sopra ricordato, secondo cui va ritenuta illegittima la “specificazione” dei criteri di bando dopo l’apertura delle offerte, è sufficiente che sia posta anche soltanto in pericolo la garanzia di imparzialità e trasparenza, sicché non è necessario che sia dimostrato come i criteri abbiano prodotto un vantaggio per l’impresa poi risultata aggiudicataria. Del resto, ben può argomentarsi nel senso che il “ritocco” delle due voci sia stato introdotto proprio in vista di uno scostamento minimo dell’esito finale, insufficiente a determinare la vittoria di altro soggetto.

Infine, va notato come nessuna contraddittorietà sia ravvisabile tra la reiezione della censura diretta a far valere la necessità della rinnovazione integrale della gara, stante la cristallizzazione delle offerte e l’esistenza di elementi che impedivano condizionamenti del giudizio della commissione quali l’avvenuta predeterminazione dei criteri di massima (paragrafo 4 della sentenza appellata), ed il successivo accoglimento (paragrafo 5) della censura la cui fondatezza è stata confermata sopra, atteso che i detti criteri di massima non sono stati semplicemente richiamati ed applicati, bensì ne sono stati adottati ex novo altri, sia pure – ma solo parzialmente – analoghi, in un momento in cui le offerte erano già note.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

respinge l’appello in epigrafe.

Condanna il Comune di Milano al pagamento, in favore delle appellate, delle spese del grado che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/12/2010 n.8623 proviene da Giustamm.