Pres. Varrone Est. Vigotti
Angela ( Avv. Caradonna ) c/ Ministero dell’interno ( Avv. dello Stato)

sulla non configurabilità di motivazione in caso di impossibilità a partecipare al concorso pubblico per vice revisore tecnico infermiere

Concorsi pubblici – Vice revisore tecnico infermiere – Valida costituzione e funzionalità organica – Necessità – Motivazione – Mancanza evidente incompatibilità – Irrilevanza

Ai sensi dell’art. 6 DPR n.299 del 1989, in materia di concorsi pubblici per vice revisore tecnico infermiere , la valida costituzione e funzionalità organica, oltre che la mancanza di infermità o imperfezioni fisiche o psichiche tali da influire sul servizio costituiscono condizioni per partecipare al concorso. Inoltre nessun obbligo di particolare motivazione, può ritenersi gravare sull’amministrazione in ordine all’influenza sul servizio delle condizioni fisiche riscontrate, data l’evidente incompatibilità.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1388 del 2003, proposto da Barbara Angela, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Caradonna e Girolamo Fischetti, elettivamente domiciliata in Roma, via del Casale Strozzi 33, presso l’avv. Alessandro Pioli

Ministero dell’interno in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

della sentenza del Tar Lazio – Roma , sezione I Ter n. 10956/2001, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE CONCORSO PUBBLICO 174 P. ALLIEVO VICE REVISORE-TEC.INFERMIERE PS.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il consigliere Roberta Vigotti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, che ha presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico per l’assunzione di 174 posti di allievo vice revisore tecnico infermiere del ruolo dei revisori tecnici della Polizia di Stato, espone di essere stata escusa in esito alla visita di cui all’art. 4 del bando, in quanto giudicata non idonea per “obesità con adiposità distrettuale e ginocchio valgo bilaterale, non compatibile con il pieno espletamento dei compiti di istituto”.

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso al Tar del Lazio che, con la sentenza impugnata, lo ha respinto.

L’appellante deduce violazione dell’art. 4 del bando di concorso e dell’art. 6 DPR n. 299 del 1989, difetto di motivazione e disparità di trattamento, in quanto la commissione medica, preposta all’accertamento dell’idoneità psico-fisica dei candidati, non avrebbe potuto limitarsi ad una valutazione “de visu” delle condizioni del soggetto esaminato (come nella specie è avvenuto), ma avrebbe dovuto esperire indagini attraverso strumenti tecnici e di laboratorio. Inoltre, l’amministrazione non spiega come le imperfezioni riscontrate possano influire sull’attività di infermiera di polizia, a differenza di quanto avviene presso le strutture civili.

Si è costituita l’amministrazione appellata, che conclude per la conferma della sentenza impugnata.

All’odierna pubblica udienza l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

La sentenza impugnata ha sottolineato come il giudizio di non idoneità sia stato pronunciato dalla commissione medica all’esito della visita della candidata, che ha evidenziato una situazione di obesità, essendo il peso della ricorrente eccedente del 20% quello ottimale.

Anche la diagnosi di ginocchio valgo bilaterale è stata pronunciata all’esito dell’esame clinico della ricorrente, che è stata sottoposta a misurazione del peso e della struttura fisica, senza necessità di approfondimenti di laboratorio. Le irregolarità riscontrate hanno legittimamente determinato l’esclusione della ricorrente, giacché a norma del bando di concorso e dell’art. 6 DPR n. 299 del 1989 la valida costituzione e funzionalità organica, oltre che la mancanza di infermità o imperfezioni fisiche o psichiche tali da influire sul servizio costituivano condizione per partecipare al concorso. Nessun obbligo di particolare motivazione, infine, può ritenersi gravare sull’amministrazione in ordine all’influenza sul servizio delle condizioni fisiche riscontrate, data l’evidente incompatibilità.

L’appello deve, in conclusione, essere respinto, ma le spese di lite possono essere compensate tra le parti, per motivi di equità.

P.Q.M.

Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale, sezione VI, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/12/2009 n.7682 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Meschino
Ministero dell’Istruzione dell’università e della ricerca ( Avv. dello Stato) c/ Giunta ( n.c.)

sulla salvezza di un’intera procedura nell’ipotesi di annullamento di quesiti in una procedura selettiva per l’accesso ad un corso di laurea

Università – Procedura selettiva – Annullamento quesiti – Alterazione par condicio – Non sussiste – Caducazione procedura – Inammissibilità

Nelle procedure selettive per l’accesso ad un corso di laurea , l’annullamento dei quesiti costituisce un’attività dovuta dall’Amministrazione , in quanto basata su una valutazione ragionevole. Tale annullamento non può in nessun modo comportare alterazione della par condicio fra i candidati , in quanto disposto per tutti i partecipanti alla procedura selettiva e l’errore nella predisposizione dei quesiti non comporta, considerato il numero dei valutati, la caducazione dell’intera procedura.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7818 del 2009, proposto da:
Ministero dell’Istruzione dell’universita’ e della ricerca, Universita’ degli Studi di Messina, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Alessandra Giunta;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00508/2008, resa tra le parti, concernente AMMISSIONE AL CORSO DI LAUREA IN MEDICINA E CHIRURGIA A.A. 2007/2008.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 il Consigliere Maurizio Meschino;

Nessuno è comparso per le parti.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe si impugna la sentenza del TAR della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 508 del 2008, con cui è stato accolto parzialmente il ricorso proposto dalla sign.ra Alessandra Giunta, che ha sostenuto la prova di ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia presso l’Università degli Studi di Messina per l’anno accademico 2007-2008, avverso: il decreto rettorale n. 4201 del 4 dicembre 2007 con il quale il Rettore dell’Università degli Studi di Messina ha preso atto delle considerazioni espresse nel Decreto Ministeriale del 21 novembre 2007, recante l’annullamento di due dei quesiti posti, n. 71 e n. 79, con la loro esclusione dalle prove selettive, corrette, pertanto, senza tenerne conto, e ha confermato, approvandola definitivamente, la graduatoria di merito formulata dalla Commissione giudicatrice per l’ammissione al corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2007/2008; il suddetto decreto ministeriale del 21 novembre 2007; la graduatoria di merito pubblicata dal 15 settembre 2007 fino al 24 ottobre 2007, approvata definitivamente con il citato decreto del 4 dicembre 2007; le operazioni della commissione di concorso ancora non conosciute dalla ricorrente; il decreto n. 2215 del rettore dell’Università degli Studi di Messina del 29 giugno 2007; il decreto ministeriale 19 giugno 2007; il decreto ministeriale 17 maggio 2007; tutti gli atti presupposti, susseguenti e consequenziali.

2. Nella sentenza di primo grado si censura l’annullamento del quesito n. 71 (contenente due risposte esatte), rilevandosi che si doveva invece considerare la sua idoneità a recare vantaggio ai candidati stante la accresciuta possibilità di risposte esatte, con conseguente spazio per più congrue soluzioni in sanatoria; si ritiene quindi ingiustificatamente lesa la legittima posizione acquisita dalla ricorrente che aveva comunque dato risposta esatta al detto quesito, dovendosi ritenere la violazione dei principi dell’azione amministrativa della proporzione della misura adottata e del minor sacrificio per le posizioni dei soggetti interessati, della conservazione, dell’affidamento e della buona fede e, non ultimo, quello della parità di trattamento, poiché la soluzione adottata dall’Amministrazione assoggetta allo stesso trattamento sia i candidati che hanno, come la ricorrente, data risposta esatta al quesito, sia i candidati che a tale quesito non hanno dato alcuna risposta o dato risposta sbagliata, benché avvantaggiati dalla doppia risposta esatta. Si censura anche per altri profili la modalità della procedura selettiva utilizzata, con riguardo in particolare alla irragionevolezza di altri quesiti posti, giudicandola perciò inidonea a porsi come giusto filtro delle aspirazioni professionali dei candidati, con effetto di limitazione del diritto allo studio.

Valutato infine che l’annullamento delle graduatorie, con la conseguente nuova correzione di tutti gli elaborati, porterebbe in particolare a travolgere la posizione di soggetti utilmente collocati in graduatoria, non essendo stati evocati in giudizio tutti i detti soggetti quali controinteressati, nella sentenza si conclude per l’accoglimento parziale del ricorso limitatamente alla posizione della ricorrente, con la sua iscrizione eventualmente in soprannumero, senza alcun effetto sulla posizione degli altri candidati utilmente collocati in graduatoria.

Sono compensate tra le parti le spese del giudizio.

3. Nell’appello si deduce, in particolare:

-l’annullamento in autotutela dei quesiti sopra citati non ha prodotto disparità di trattamento tra i concorrenti, essendone stata salvaguardata la par condicio in quanto disposto con effetto per tutti i candidati, né la riduzione dei quesiti da 80 a 78 h
-la valutazione dei restanti quesiti svolta nella sentenza impugnata è inammissibile in quanto attinente all’esercizio della discrezionalità tecnica propria dell’amministrazione.

DIRITTO

1. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che il ricorso in appello in esame –pervenuto in Camera di Consiglio in data odierna per la decisione sull’istanza cautelare- sia manifestamente fondato e possa essere deciso in forma semplificata, ai sensi dell’art. 21, comma 10, e 26, comma 4, della legge n. 1034 del 1971.

La questione centrale della controversia deve essere individuata infatti nel giudizio sulla legittimità dell’annullamento dei due quesiti, n. 71 e n. 79, con la loro mancata considerazione in sede di correzione.

Al riguardo il Collegio, come già indicato da pronunce di questo Consiglio in sede cautelare (Sez. VI: numeri 241, 1106, 1817 e 1385 del 2008) ritiene che il detto annullamento costituisca attività dovuta, poiché basata su una valutazione ragionevole (quanto in particolare al quesito n. 71, le due risposte esatte allo stesso quesito, invece che una sola, configurano un’anomalia), in nessun modo comportante alterazione della par condicio fra i candidati in quanto disposto per tutti i partecipanti alla procedura selettiva e che l’errore nella predisposizione dei detti due quesiti non comporta, considerato il numero di quelli valutati, la caducazione dell’intera procedura.

2. Per quanto considerato l’appello deve essere accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso originario.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

(

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/12/2009 n.7673 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Meschino
Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato) c/ Fusco ed altri (Avv. D’Ascoli)

sull’inammissibilità di porre cause ostative, non previste ed autorizzate dalla normativa primaria, in un’ordinanza ministeriale riguardante l’abilitazione o l’idoneità all’insegnamento nelle scuole materne, primarie e secondarie

1. Concorsi pubblici – Abilitazione o idoneità all’insegnamento scuole materne, primarie e secondaria – Accesso – Limitazioni – Inammissibilità – Ragioni

2. Concorsi pubblici – Ordinanza ministeriale – Abilitazione o idoneità all’insegnamento scuole materne, primarie e secondarie – Cause ostative – Inammissibilità – Ragioni

1. L’Amministrazione, nell’ambito dei procedimenti destinati a sfociare nel rilascio di titoli ampliativi delle facoltà e dei diritti dei cittadini, nel caso di specie il conseguimento dell’abilitazione o dell’idoneità all’insegnamento nelle scuole materne, primarie e secondarie, ha l’obbligo di favorire il massimo accesso, senza introdurre limitazioni che non trovano riscontro in espresse cause di esclusione previste dalle legge o che siano giustificate dalla ratio della stessa, sia alla luce dei principi costituzionali in punto di tutela del diritto alla formazione e all’elevazione professionale dei lavoratori che nel settore del pubblico impiego si attualizzano con il riconoscimento a favore di tutti i cittadini della possibilità di accedere alle selezioni concorsuali per l’assunzione all’impiego in condizioni di uguaglianza.

2. L’art. 2, del comma 3, dell’ordinanza ministeriale n. 1 del 2001, riaprendo i termini di partecipazione alle sessioni riservate di esame per il conseguimento dell’abilitazione o dell’idoneità all’insegnamento nelle scuole materne, primarie e secondarie, non esclude dalla partecipazione i soggetti abilitati per altra classe di concorso all’esito di una precedente sessione riservata. Tale ordinanza , quale atto di normazione secondaria, non può porre cause ostative alla partecipazione non previste ed autorizzate dalla normativa primaria, ed in tal senso deve essere privilegiato il criterio interpretativo “secundum legem”.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 321 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Sala Isabella;

Sul ricorso numero di registro generale 453 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Fusco Angela, Smilzo Adelaide;

Sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Gherardelli Maria Rosaria;

Sul ricorso numero di registro generale 1442 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Fusco Angela; Smilzo Adelaide, rappresentate e difese dagli avv. Ida D’Ascoli, Maria Rosaria Punzo, Aniello Salvi, con domicilio eletto presso Alessandra Augusto in Roma, via D. Galimberti, 20;

Sul ricorso numero di registro generale 1720 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Magnacca Paola;

Sul ricorso numero di registro generale 2759 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Garzarella Adriana;

Sul ricorso numero di registro generale 2760 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Mingione Felice Aldo Domenico;

Sul ricorso numero di registro generale 3174 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Illiano Pasquale;

Sul ricorso numero di registro generale 4435 del 2004, proposto da:

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Palma Sebastiano;

quanto al ricorso n. 321 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 12392/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 453 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione Ii n. 00739/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZIONE.

quanto al ricorso n. 1059 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 03538/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA PER L’ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 1442 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 00739/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZ. ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 1720 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 00887/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 2759 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 00556/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DAGLI ESAMI PER IL CONSEGUIMENTO DELL’ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 2760 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 02712/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 3174 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 00022/2004, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE SESSIONE RISERVATA PER L’ABILTAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

quanto al ricorso n. 4435 del 2004:

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione II n. 03744/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA SESSIONE RISERVATA DI ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2009 il Consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con distinti decreti dirigenziali del Provveditorato agli studi di Napoli è stata disposta l’esclusione delle parti appellate in epigrafe dalla sessione riservata di esami indetta con l’ordinanza ministeriale n. 1 del 2 gennaio 2001 per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento.

Nei provvedimenti in questione l’esclusione è motivata con il fatto che ciascuno degli interessati aveva già partecipato a precedente sessione riservata per una diversa disciplina, sostenendo il relativo esame finale, indetta ai sensi delle ordinanze n. 153 del 1999 e/o n. 33 del 2000, dovendosi perciò applicare quanto previsto nell’art. 2 della ordinanza ministeriale n. 1 del 2001, per il quale sono ammessi a partecipare alla sessione di cui si tratta soltanto gli aspiranti che non abbiano partecipato alle sessioni riservate indette con le ordinanze ministeriali n. 153 del 1999 e n. 33 del 2000 (comma 2), prevedendosi inoltre che “In nessun caso può essere ammesso il personale che ha già partecipato ai corsi per il conseguimento dell’abilitazione o idoneità, attivati ai sensi delle ordinanze ministeriali indicate al comma precedente, ed ha sostenuto l’esame finale” (comma 3).

2. Gli interessati, con ricorsi proposti al TAR per la Campania, hanno chiesto l’annullamento dei detti decreti dirigenziali e di ogni atto connesso, presupposto e conseguente.

3. Il Tar, con le sentenze citate in epigrafe, ha accolto i ricorsi annullando gli atti impugnati comportanti l’esclusione delle parti ricorrenti dalla sessione riservata di esami alla quale ha chiesto di partecipare. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

4. Con gli appelli in esame è stato chiesto l’annullamento delle sentenze di primo grado.

5. All’udienza del 21 luglio 2009 le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli in epigrafe, connessi poiché riguardanti controversie della stessa natura e aventi ad oggetto sentenze sostanzialmente identiche, devono essere riuniti e decisi congiuntamente.

2. Nella sentenze di primo grado si afferma che la preclusione di cui al comma 3 dell’art. 2 dell’ordinanza ministeriale n. 1 del 2001 è riferita a chi presenti domanda per la medesima classe di concorso per la quale ha già sostenuto gli esami finali al termine di un corso riservato al quale abbia partecipato, essendo questa l’unica ratio della disposizione, avvalorata da elementi testuali, quali la citazione “al singolare”delle parole “abilitazione” e idoneità”, e ciò in quanto:

-l’esclusione di chi voglia frequentare il medesimo corso già utilmente frequentato o di chi non abbia superato il relativo esame finale non risulta illogica mentre lo è quella di chi, pur abilitato all’insegnamento di una materia, voglia conseguire il ti
-si devono applicare sia i principi della più ampia partecipazione dei cittadini ai procedimenti per il rilascio di titoli ampliativi dello loro facoltà e diritti, se non si riscontrino espresse cause di esclusione nella normativa, sia quelli costituziona
-l’ordinanza ministeriale n. 1 del 2001 non avrebbe potuto introdurre l’esclusione di cui si tratta poiché non prevista nella normativa primaria;

-la possibilità di presentare domanda di ammissione per una “sola” abilitazione, prevista nella precedente ordinanza ministeriale in materia (n. 124 del 1999), è stata espressamente cancellata con la successiva ordinanza n. 33 del 2000, nelle cui premesse


3. Nell’appello si deduce l’erroneità di tale interpretazione per profili sia letterali che di ratio delle disposizioni in oggetto.

Nel comma 3 dell’art. 2 dell’ordinanza ministeriale n. 1 del 2001 è stabilito infatti che “in nessun caso” è consentita la frequentazione di un’ulteriore sessione riservata per chi ne abbia frequentate in precedenza; l’uso al singolare dei termini “abilitazione o idoneità” è riferibile a qualsiasi di questi titoli già conseguito; non è esplicitato che l’esclusione si applichi soltanto se si tratti della stessa abilitazione o idoneità. L’ordinanza, d’altro lato, è stata adottata per il solo scopo di consentire il conseguimento dell’abilitazione a quanti non avessero potuto prima frequentare alcuna sessione riservata, provvedendosi perciò con essa soltanto alla riapertura dei termini, e non quindi per consentire di ottenere un’ulteriore abilitazione.

4. Tali censure non sono fondate.

Questo Consiglio ha infatti chiarito, affermando un indirizzo dal quale non vi è motivo di discostarsi per i casi in esame, che “L’art. 2 comma 3 della citata ordinanza ministeriale, che riapre i termini di partecipazione alle sessioni riservate di esame, precedute dalla frequenza di un corso, per il conseguimento dell’abilitazione o dell’idoneità all’insegnamento nelle scuole materne, primarie e secondarie, non esclude dalla partecipazione i soggetti abilitati per altra classe di concorso all’esito di una precedente sessione riservata.

La mancanza di un dato testuale chiaramente ostativo induce ad optare per una interpretazione capace di valorizzare la libertà dell’insegnante di accedere a corsi abilitanti relativi a classi di concorso diverse, e ciò sia in forza del generale principio in base al quale l’Amministrazione, nell’ambito dei procedimenti destinati a sfociare nel rilascio di titoli ampliativi delle facoltà e dei diritti dei cittadini, ha l’obbligo di favorire il massimo accesso, senza introdurre limitazioni che non trovano riscontro in espresse cause di esclusione previste dalla legge o che siano giustificate dalla ratio della stessa, sia alla luce dei principi costituzionali in punto di tutela del diritto alla formazione e all’elevazione professionali dei lavoratori, quali aspetti della più generale tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni (art. 35, commi 1 e 2 Cost.), che nel settore del pubblico impiego si attualizzano con il riconoscimento a favore di tutti i cittadini della possibilità di accedere alle selezioni concorsuali per l’assunzione all’impiego in condizioni di uguaglianza (art. 51 Cost.): così Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3216. A ciò va aggiunta la considerazione che l’introduzione, in via interpretativa, della più ampia limitazione contrasterebbe anche con quanto prevedono le leggi 3 maggio 1999, n. 124 e 27 agosto 2000, n. 306, della quale l’ordinanza n. 1 del 2001, al pari di quelle che l’hanno preceduta, costituisce attuazione e che non pongono preclusioni nel senso voluto dall’amministrazione. Consegue che l’ordinanza citata, quale atto di normazione secondaria, non può porre cause ostative alla partecipazione non previste ed autorizzate dalla normativa primaria, ed in tal senso deve essere privilegiato il criterio interpretativo “secundum legem” (Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 711; vedi anche Sez. VI: 2, febbraio 2009, n. 538; 21 marzo 2005, n. 1123; 21 maggio 2007, n. 2544).

5. Per quanto considerato gli appelli devono perciò essere respinti.

Ricorrono giusti motivi per compensare le spese nei confronti dell’unica appellata costituita.

Nulla deve essere pronunciato sulle spese per le cause in cui le parti appellate non si sono costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge.

Compensa le spese fra la la parte appellante e la signora Adelaide Smilzo, parte appellata costituita nel giudizio sul ricorso n.1442 del 2004; nulla per le spese per quanto concerne gli altri rapporti processuali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/12/2009 n.7681 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Atzeni
Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali (Avv. dello Stato) c/ INPS (Avv. Caliulo)

sul diniego di accesso agli atti concernenti le dichiarazioni dei dipendenti rese in sede ispettiva

Atto amministrativo – Accesso agli atti – Ispezioni – Dichiarazioni dipendenti – Riservatezza identità e sottrazione azioni discriminatorie – Diniego – Ammissibilità

In tema di diniego di accesso opposto dall’Amministrazione sulla base di norme che precludono l’accesso alla documentazione contente le dichiarazioni rese in sede ispettiva da dipendenti delle imprese che richiedono l’accesso, le finalità che sostengono tale tipo di disposizioni, fondate su un particolare aspetto della riservatezza, quelle cioè attinente all’esigenza di preservare l’identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatorie, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro, prevalgono a fronte dell’esigenza contrapposta di tutela della difesa dei propri interessi giuridici, essendo la realizzazione del diritto alla difesa garantita “comunque” dall’art.24, comma 7 della legge n. 241/1990

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3156 del 2009, proposto da:

Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Federazione Banche Credito Cooperativo dell’Abruzzo e del Molise in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

Cisia Progetti s.r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

Apicella Rosetta, non costituita in giudizio;

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Caliulo, Antonietta Coretti, Lelio Maritato, domiciliato elettivamente in Roma, via della Frezza n. 17;

della sentenza del TAR ABRUZZO – PESCARA n. 00112/2009, resa tra le parti, concernente ACCESSO A DOCUMENTI AMMINISTRATIVI RELATIVI A INDAGINE ISPETTIVA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti l’avv.to dello Stato R. Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso al Tribunale Amministrativo dell’Abruzzo, sede di Pescara, la Federazione Banche Credito Cooperativo dell’Abruzzo e del Molise in persone del legale rappresentante impugnava il provvedimento n. 40129 in data 18/12/2008 con il quale il Direttore della Direzione Provinciale del Lavoro di Pescara aveva negato l’accesso ai documenti amministrativi relativi all’indagine ispettiva condotta nei suoi confronti e conclusa con il verbale di accertamento ispettivo in data 31/10/2008 e chiedeva la declaratoria del proprio diritto a prendere visione ed estrarre copia dei verbali delle dichiarazioni rese agli ispettori dai dipendenti e collaboratori e di eventuali dichiarazioni con l’ordine di esibizione dei suddetti documenti.

Sosteneva di avere necessità della suddetta documentazione in quanto l’amministrazione ha contestato la genuinità del contratto d’appalto con Cisia Progetti s.r.l., ipotizzando violazione dell’art. 28 del D. Lgs. 276/2003, ovvero la somministrazione fraudolenta di lavoro intimando l’assunzione dei lavoratori interessati versando i contributi assicurativi e previdenziali.

Lamentava violazione degli artt. 24 e 111 della costituzione, degli artt. 22, 23 e 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e degli artt. 3, 9 e 10 del D.P.R. 184/2006, formulando quindi le sopra riportate conclusioni.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo dell’Abruzzo, sede di Pescara, Sezione I, accoglieva il ricorso riconoscendo il diritto di accesso con il duplice limite del necessario oscuramento delle parti delle dichiarazioni dei dipendenti e collaboratori idonei ad identificarli con certezza e dell’unico documento (il rapporto informativo inviato all’autorità giudiziaria penale) sicuramente rientrante tra quelli assunti dagli ispettori nella loro veste di ufficiali di polizia giudiziaria, e condannando l’amministrazione a porre a disposizione della parte ricorrente i documenti in questione entro trenta giorni dalla notifica o dalla comunicazione della sentenza, per estrarne copia.

Avverso la predetta sentenza insorge il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali in persona del Ministro in carica, chiedendo il suo annullamento o riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio l’INPS depositando la sola procura.

Dopo che con ordinanza collegiale istruttoria n. 4415 in data 13 luglio 2009 è stata integrata la documentazione agli atti, alla camera di consiglio del 13 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato.

Questa Sezione con decisione 29 luglio 2008, n. 3798, ha affermato che in tema di diniego di accesso opposto dall’Amministrazione sulla base di norme che precludono l’accesso alla documentazione contenente le dichiarazioni rese in sede ispettiva da dipendenti delle imprese che richiedono l’accesso, le finalità che sostengono tale tipo di disposizioni, – fondate su un particolare aspetto della riservatezza, quello cioè attinente all’esigenza di preservare l’identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatorie, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro-, prevalgono a fronte dell’esigenza contrapposta di tutela della difesa dei propri interessi giuridici, essendo la realizzazione del diritto alla difesa garantita “comunque” dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990 (in termini anche C. di S., VI 10 aprile 2003, n. 1923; 3 maggio 2002, n. 2366, 26 gennaio 1999, n. 59).

Il principio, che il Collegio condivide, si attaglia con particolare evidenza al caso in esame, nel quale l’indagine ai cui atti l’appellata chiede di accedere non era ancora conclusa, all’epoca della presentazione dell’istanza, non essendo stato emesso alcun provvedimento lesivo, mentre l’appellata non si era ancora avvalsa della possibilità di avviare il contraddittorio presso il Comitato Regionale per i rapporti di lavoro, ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. 23 aprile 2004, n. 124.

Di conseguenza, all’interesse alla riservatezza dei dipendenti che hanno reso le dichiarazioni, raccolte dagli ispettori, non si contrappone una reale e, soprattutto, attuale esigenza di difesa dell’appellante.

Giova osservare, infine, che le precauzioni individuate dal TAR, relative alla cancellazione dei nominativi dei dipendenti interrogati, non appaiono idonee ad assicurare il rispetto del diritto di questi ultimi alla riservatezza, essendo normalmente agevole, per chi conosce la realtà dei fatti, ricavare il nominativo del dichiarante dal contenuto della dichiarazione

L’appello deve, di conseguenza, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese per entrambi i gradi di giudizio in ragione della parziale novità della questione.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/12/2009 n.7678 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
S. Spa in proprio e Capogruppo Rti con R. Srl e M. Italia Spa (avv.ti G.
Berruti, M. Mura, V. Noseda e H. Garruzzo) c/ Asl 7 di Carbonia (avv.ti C.
Diana e E. Sanna)

sulla sufficienza o meno, ai fini ai fini di garantire la genuinità e paternità dell’offerta e della documentazione a questa allegata, dell’apposizione sul plico di un’etichetta descrittiva delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo

Contratti della p.a. – Modalità di sigillatura dei plichi – Apposizione sui lembi del plico di un’etichetta recante i dati delle società del R.T.I. costituendo – Sufficienza – Fattispecie

In presenza di una clausola del disciplinare di gara che impone la chiusura del plico e delle buste in esso contenute con “sigla e sigillo” (intendendo espressamente per “sigla” “l’apposizione del timbro della ditta o della firma del legale rappresentante …. di tutti gli offerenti nel caso di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti”), deve ammettersi, ai fini di garantire la genuinità e paternità dell’offerta e della documentazione a questa allegata, l’apposizione sul plico di un’etichetta recante tutti i dati delle società che partecipano al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 515 del 2009, proposto da:

S. Spa in proprio e Capogruppo Rti con R. Srl e M. Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Giuliano Berruti, Matilde Mura, Vittorio Noseda e Helga Garruzzo, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona N.3;

contro

Asl 7 di Carbonia, in persona del Direttore Generale, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Diana e Elisabetta Sanna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Sanna in Cagliari, via Satta N. 5;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) del provvedimento, di cui alla nota in data 7 maggio 2009, prot. 1238, con il quale l’Azienda Sanitaria Locale n. 7 – Carbonia ha comunicato essere stata disposta l’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra Siemens s.p.a., RE.C.ED. s.r.l. e Maquet Italia s.p.a. dalla procedura di gara indetta per la fornitura “chiavi in mano” di un sistema angiografico completo per la procedura di emodinamica, per i lavori di completamento edile, impiantistico e tecnologico della sala di emodinamica/pacemakers e per i servizi e forniture per l’U.O. di Cardiologia del P.O. Sirai (intervento complessivo dell’importo di euro 1.830.000,00);

2) delle determinazioni, allo stato non conosciute, assunte dalla Commissione di gara in merito all’esclusione;

3) e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti e, per quanto occorra, del “bando di gara” inviato all’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea in data 27 febbraio 2009, del “disciplinare di gara” e del “capitolato generale” per la fornitura di beni e servizi;

nonché per la condanna

della resistente al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 7 di Carbonia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/11/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda Sanitaria Locale n. 7 di Carbonia ha indetto una procedura di gara per la fornitura “chiavi in mano” di un sistema angiografico completo per la procedura di emodinamica, per i lavori di completamento edile, impiantistico e tecnologico della sala di emodinamica/pacemakers e per i servizi e forniture per l’U.O. di Cardiologia del P.O. Sirai (intervento complessivo dell’importo di euro 1.830.000,00), con bando inviato all’ufficio pubblicazioni ufficiali della comunità europea il 27 febbraio 2009.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La regolamentazione della procedura di gara era contenuta innanzitutto nel “Disciplinare di gara” (contenente le disposizioni da applicarsi per la “specifica gara”), nel “Capitolato generale” per la fornitura di beni e servizi nonché nel “Capitolato speciale”.

Ha partecipato il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra Siemens s.p.a., RE.C.ED. s.r.l. e Maquet Italia s.p.a. il quale è stato escluso in quanto il plico (o plichi) presentato “porta il timbro e la firma della sola ditta Siemens spa, contrariamente a quanto richiesto al succitato articolo 9 del Disciplinare di gara”. L’esclusione è stata comunicata al RTI con nota dell’Amministrazione del 7 maggio 2009.

La capogruppo Siemens ha impugnato l’esclusione con ricorso notificato il 25 maggio 2009 e depositato il successivo 26 / 5, formulando le seguenti censure:

violazione della lex specialis di gara con riferimento in particolare all’articolo 9 del disciplinare di gara e all’articolo 9 del capitolato generale per la fornitura di beni e servizi – eccesso di potere per illogicità manifesta – errore nei presupposti di fatto di diritto – violazione del principio di più ampia partecipazione alla gara – non prevista specifica comminatoria di esclusione per quanto riguarda le modalità con cui la sigla deve essere apposta e/o i soggetti tenuti a tale apposizione (la previsione di esclusione sarebbe limitata alle modalità con cui il plico e le buste debbono essere chiuse con sigla e sigillo) – possibilità di derogare alla mancata apposizione delle sigle di tutti i componenti il raggruppamento costituendo – insussistenza di interesse specifico della stazione appaltante che possa giustificare l’esclusione dalla gara – in ogni caso l’articolo 9 del capitolato generale (che consente la possibilità di apporre il solo sigillo di ceralacca o, in alternativa, la controfirma e i timbri sui lembi) non richiede l’apposizione di sigle e timbri differenziate a seconda del soggetto che partecipa alla gara – evidente contrasto tra le prescrizioni in materia tra disciplinare di gara e capitolato generale – ambiguità della prescrizione che doveva essere osservata dai concorrenti – nel caso di specie in applicazione del principio del favor partecipationis l’amministrazione avrebbe dovuto considerare sufficienti il timbro e la sigla apposti dalla sola Siemens, in quanto rispondenti alla previsione contenuta nell’articolo 9 del capitolato generale;

eccesso di potere per illogicità manifesta – errore nei presupposti di fatto e di diritto – violazione dei principi che vietano l’ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo; la prescrizione del disciplinare di gara che richiede la sigla e il timbro da parte di tutti i componenti del raggruppamento costituendo non risponde ad alcun interesse specifico dell’amministrazione – Le pronunce giurisprudenziali che si sono occupate della chiusura e sigillatura dei plichi affermano che le previsioni della lex specialis concernenti questi adempimenti mirano solo a garantire la segretezza e la provenienza dell’offerta – nel caso di specie la sicurezza è garantita dall’apposizione dei sigilli, della sigla e del timbro di Siemens; e la provenienza garantita dalle etichette incollate sul plico e sulle buste – irrilevanza del fatto che il plico e le buste siano siglati e timbrati da uno o da più soggetti – la presenza di una sigla e di un timbro su ciascun lembo di chiusura del plico e delle buste è più che sufficiente a garantire la segretezza dell’offerta – l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con parere n. 7 del 15 gennaio 2009 ha chiarito, richiamando la sentenza n. 4941 del 21/9/2005 della V sezione del Consiglio di Stato, che “la sigillatura con ceralacca assolve alla duplice funzione di garantire l’integrità del piccolo mediante un sistema di chiusura estremamente affidabile, oltre alla paternità dello stesso attraverso l’apposizione del sigillo; ciò rende irrilevante, degradandola a mera irregolarità, l’eventuale assenza della controfirma sui lembi di chiusura, seppur prevista dalla disciplina di gara” – inoltre, secondo la giurisprudenza, la funzione di garantire la provenienza può essere assicurata anche dalle etichette e identificativi le (Tar Piemonte sezione II, 3/12/2007 n. 3650) – la prescrizione che prevede l’apposizione della sigla e del timbro da parte di tutti i componenti di un raggruppamento costituendo non è idonea a garantire gli interessi alla cui tutela sono preordinate le previsioni dettate in materia di confezionamento dei plichi – il plico e le buste presentate dall’ ATI Siemens garantiscono sia la provenienza, sia la segretezza dell’offerta – la prescrizione avrebbe dovuto essere interpretata nel senso di ammettere tale concorrente alla gara – qualora dovesse interpretarsi diversamente l’articolo 9 del disciplinare la disposizione ivi contenuta dovrebbe ritenersi illegittima – in ogni caso la previsione del disciplinare di gara, se interpretata letteralmente, comporterebbe un eccessivo e ingiustificato onere per i concorrenti – tutti i soggetti non sono presenti al momento della chiusura del plico e delle buste, tale adempimento è normalmente demandato all’unico componente del raggruppamento che si assume l’onere di predisporre e spedire il plico – ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo – gli adempimenti debbono essere idonei e proporzionali al fine da raggiungere – qualora l’interpretazione proposta della disposizione del disciplinare non fosse condivisibile la norma dovrebbe ritenersi illegittima per l’imposizione di adempimenti eccessivamente onerosi in capo ai concorrenti, non giustificati da alcun interesse pubblico – il plico presentato dall’ATI Siemens fornisce le necessarie garanzie sia in merito la provenienza, sia in merito alla sicurezza dell’offerta.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione sostenendo la legittimità dell’operato dell’amministrazione, evidenziando in particolare che non essendo state apposte le sigle sul plico da parte degli altri 2 partecipanti il raggruppamento (RECED e Maquet Italia) non vi era la certezza che l’offerta fosse effettivamente riconducibile, oltre che a Siemens, anche a tutte le altre ditte partecipanti al raggruppamento temporaneo costituendo. Si sostiene cioè che la previsione del disciplinare oltre a garantire la segretezza del plico sarebbe necessaria per individuare anche la paternità ed imputabilità, dell’offerta ivi contenuta, alle ditte che sull’esterno del plico vi avrebbero dovuto apporre la loro sigla (timbro e firma). Inoltre la difesa dell’amministrazione ha sostenuto che fra le due disposizioni del disciplinare e del capitolato generale (entrambi articolo 9) non vi sarebbe alcuna contraddizione, con sostanziale omogeneità delle modalità prescritte.

Con decreto presidenziale n. 209 del 26 maggio 2009 la richiesta urgente cautelare è stata respinta.

Alla camera di consiglio del 10 giugno 2009, con ordinanza n. 248, la domanda cautelare è stata accolta sulla base delle seguenti specifiche valutazioni:

-ritenuto che la disposizione del disciplinare di gara (articolo 9), che richiede a pena di esclusione la apposizione sui lembi di chiusura della busta di tutte le “sigle” (da intendersi come “timbro della ditta o firma”) dei partecipanti se trattasi di r
-considerato che l’imputabilità e la provenienza è invece garantita sia dalla sottoscrizione dell’offerta che dalla apposizione delle “etichette” sulla busta;

-considerato che sia la clausola del disciplinare che la clausola del capitolato sono state impugnate dalla ricorrente;

-rilevato che la gara è tuttora in corso di espletamento (cfr. riammissione in autotutela di altra concorrente avvenuta il 4 giugno 2009).

All’udienza di trattazione del merito, fissata per il 4 novembre 2009, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

L’esclusione è stata pronunziata con la seguente motivazione:

“La commissione nel procedere all’apertura del plico rileva la lettera accompagnatoria a firma dei tre soggetti costituenti l’ATI (elemento desunto al punto 9 della medesima). Ai sensi dell’articolo 9 del disciplinare di gara il plico e le tre buste in esso contenute, pena l’esclusione, devono essere chiuse con sigla e sigillo lungo i lembi di chiusura, intendendosi per la sigla l’ apposizione del timbro della ditta e della firma di tutti i soggetti costituendi l’ATI. I plichi dell’ ATI Siemens – RECED-Maquet porta il timbro e la firma della sola ditta Siemens, contrariamente a quanto richiesto al succitato articolo 9 del disciplinare di gara. Pertanto l’ATI viene esclusa dalle fasi successive di gara”.

Preliminarmente occorre definire e chiarire l’esatta portata della disposizione regolamentare che governa la specifica gara indetta dalla ASL n. 7 per la realizzazione sistema angiografico completo, in particolare per quanto concerne le “modalità di presentazione dei plichi” contenenti l’offerta.

L’articolo 9 del disciplinare di gara, norma che è stata applicata per pronunziare l’esclusione del RTI ricorrente, stabilisce, a pena di esclusione, che:

* “il plico e le tre buste in esso contenute devono essere….. chiuse CON SIGLA E SIGILLO lungo i lembi di chiusura, compresi quelli preincollati dal fabbricante”;

* “per SIGLA deve intendersi l’ apposizione del TIMBRO della ditta O (e non E) della FIRMA del legale rappresentante……di tutti gli offerenti nel caso di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti”;

* “per SIGILLO deve intendersi la chiusura con ceralacca o con striscia di carta incollata o nastro adesivo idoneo a garantire l’autenticità della chiusura originaria”.

Inoltre la medesima norma prosegue richiedendo, sempre a pena di esclusione, che “il plico e le 3 buste devono essere apposte le informazioni relative all’operatore (denominazione, ragione sociale, indirizzo, numero telefonico e fax) e la dicitura riferita alla gare (oggetto)”.

Infine, “su ciascuna delle 3 buste identificate dalle lettere A, B e C dovrà apporsi l’indicazione della busta e del suo contenuto (busta A: “ contiene domanda di partecipazione e documentazione richiesta”; busta B; “ contiene offerta economica”; busta C: “ contiene offerta tecnica”)”.

Il capitolato generale, all’articolo 9, contempla sul punto, in ordine alle modalità per la presentazione dell’offerta, una disposizione lievemente e parzialmente difforme. Il capitolato generale (valido, in generale, per la fornitura di beni e servizi alla ASL n. 7) stabilisce che le 2 buste (in quanto qui si prevede, diversamente dalla gara in questione, la busta contenente l’offerta economica, da inserirsi in altra busta insieme ai documenti) devono essere sigillate come segue:

con ceralacca (con relativo sigillo), in tutti i lembi di chiusura del plico;

oppure

controfirmata e timbrata sui lembi di chiusura dalla medesima persona firmataria dell’offerta, con sovrapposizione di nastro adesivo.

Analoga disposizione si rinviene, all’articolo 7 dello stesso capitolato generale in ordine alla modalità di chiusura della busta contenente l’offerta economica.

***

Il Collegio rileva, raffrontando le due disposizioni, che la seconda, quella generale, è sostanzialmente peggiorativa (rispetto alla posizione di interesse della ricorrente) se confrontata con il contenuto, diverso (ed alternativo), della disposizione del disciplinare di gara “specifica”, e come tale indubitabilmente prevalente, in quanto norma speciale che ha dettato le peculiari regole di presentazione delle tre buste di partecipazione A, B, C, racchiuse, a loro volta, nel plico grande.

Infatti, mentre nel disciplinare nella definizione di “sigla” si deve intendere che trattasi di “timbro o firma” (e non di “timbro e firma”), con conseguente idoneità e sufficienza della apposizione del primo di tali elementi (cioè timbro di tutti gli offerenti), unitamente al sigillo ( ceralacca o nastro adesivo), invece nel capitolato generale la richiesta era di “controfirma e timbro” del firmatario dell’offerta, con sovrapposizione di nastro adesivo.

Quindi va chiarito, in via preliminare, che la ricorrente, in realtà, non trarrebbe alcun beneficio dalla richiesta applicazione del capitolato generale in luogo dell’applicazione del disciplinare di gara (anzi).

Né, sotto il profilo dell’individuazione soggettiva, può ravvisarsi una distinzione rilevante (e vantaggiosa per la ricorrente), in quanto gli adempimenti vanno compiuti, per il disciplinare, da “tutti gli offerenti” e, per il capitolato generale, dal “firmatario dell’offerta” (quindi tutti).

Nel caso di specie, in definitiva, l’adempimento deve essere correlato a tutti soggetti che hanno presentato l’offerta, e nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese costituendo da tutti i rappresentanti legali delle società coinvolte, come espressamente disposto dal terzo alinea del disciplinare di gara –articolo 9-, che prevede la possibilità di effettuazione degli adempimenti formali di chiusura da parte del solo mandatario, unicamente in caso di raggruppamenti temporanei già costituiti.

Si ritiene di dover precisare, inoltre, la diversa nozione tra “sigle”, contemplate all’articolo 9 prima parte del disciplinare, e “sottoscrizioni”, contemplate dallo stesso articolo 9 del disciplinare, seconda parte, sub indicazioni specifiche di formulazione dell’offerta economica (busta B.) e dell’offerta tecnica (busta C).

Per “sigla”, come si è già illustrato, il disciplinare consente l’apposizione del solo timbro (”timbro o firma”);

invece, per “sottoscrizione” (dell’offerta economica e dell’offerta tecnica) l’adempimento necessario e corretto è diverso e non può che essere, propriamente, l’apposizione della “ firma” da parte dei rappresentanti legali di tutti gli operatori economici raggruppati, in caso di RTI costituendi, richiesta in via sostanziale in quanto in tal modo essi si vincolano al contenuto della proposta.

Emerge cioè un dato chiaro ed evidente: la diversa funzione tra la “sottoscrizione” (correlata ad un concetto sostanziale di “imputabilità”) e la “sigla” (correlata al concetto formale di “segretezza” nella formazione e conservazione dei plichi).

Con questi doverosi chiarimenti interpretativi (in quanto sia la difesa della ricorrente che l’amministrazione hanno equivocato la reale portata dell’articolo 9 del disciplinare, non cogliendo l’alternatività posta dalla norma) esaminiamo il caso in questione.

Analizzando la fotocopia della busta grande (che raccoglieva le tre buste A – B – C), destinata alla ASL di Carbonia (spedita per posta da Siemens), depositata in giudizio, si riscontrano le seguenti caratteristiche:

1) apposizione di un’ “etichetta” recante i dati delle 3 società che partecipavano al raggruppamento costituendo (Siemens spa – Re.C.Ed srl – Maquet Italia spa), con i rispettivi indirizzi e numeri telefonici (con sovrapposizione di nastro adesivo);

2) apposizione di altra “etichetta” indicante la gara per la quale veniva presentata la domanda di partecipazione, gara del giorno 30/4/2009, con indicazione dell’oggetto per esteso ( con sovrapposizione di nastro adesivo);

3)apposizione di una terza “etichetta”, lungo il lembo di chiusura, con il timbro “Siemens spa (dr. Ing. Alessandro Capodanno)”, con sovrapposizione di nastro adesivo.

Ritiene il Collegio che le modalità con le quali è stato presentato il plico rispettano sostanzialmente il contenuto della disposizione speciale indicata nel Disciplinare di gara (articolo 9).

L’apposizione sul plico di un’ “etichetta” recante tutti i dati delle società che partecipano al raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, soddisfa la disposizione che ha imposto l’apposizione, da parte di tutti, della “sigla”.

E ciò in considerazione del fatto che il medesimo disciplinare di gara consentiva l’apposizione sul plico del “solo timbro” (e non anche della congiunta firma).

Si ritiene dunque di poter parificare, ai fini della funzione che svolge, il timbro con l’etichetta, non potendosi ravvisare differenze sostanziali fra questi due mezzi operativi.

Considerato quindi che:

-risultano indicati sulla busta, con etichetta, tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento costituendo;

– l’etichetta è, nei suoi contenuti, pienamente parificabile al timbro;

-la mancanza delle “firme”, sul plico, degli altri soggetti appartenenti al raggruppamento costituendo non poteva essere sanzionato con l’esclusione (sufficienza del timbro/etichetta).

In conclusione la sigla (intesa come “timbro o firma”) di tutti i partecipanti risulta apposta e tale modalità è idonea a soddisfare la specifica richiesta formale del disciplinare di gara (alternativa).

Va evidenziato che la giurisprudenza in questa materia, seppur di stretta interpretazione, ha comunque manifestato la sussistenza di principi che calmierano gli eccessi di formalismi:

la previsione del disciplinare di gara che impone la presentazione da parte dei concorrenti di un plico sigillato con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura ha come ratio quella di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio o interpretazione discrezionale, la genuinità e paternità della domanda di partecipazione e della documentazione a questa allegata, la quale può essere assicurata anche senza la controfirma del plico lungo tutti i lembi, purché la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto senza che ne resti traccia visibile e possa essere anche solo teoricamente manomesso (Consiglio Stato , sez. VI, 20 aprile 2006 , n. 2200);

la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, non va condotta con lo spirito della “caccia all’errore”, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. St. Sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 107);

la modalità di interpretazione delle norme in tema di confezionamento dei plichi nelle procedure ad evidenza pubblica non può che essere svolta alla luce dei principi che governano il procedimento amministrativo e, in particolare, in base all’art. 1 comma 2, l. n. 241 del 1990, che non solo vieta il suo ingiustificato aggravamento da parte della stazione appaltante, ma prima ancora impedisce opzioni ermeneutiche volte a strumentalizzare meccanismi formali ben oltre la loro dimensione teleologica. Questi ultimi, infatti, non costituiscono vuoti adempimenti astrattamente imposti a pena di esclusione, ma manifestano la loro rilevanza nella misura in cui presidiano i valori di segretezza e certezza delle operazioni di gara: da una parte, infatti, tali adempimenti devono trovare necessario fondamento in una norma di legge che di volta in volta li istituisca, conseguentemente subordinando all’interesse pubblico quello dei soggetti privati, dall’altra, dovendo comunque l’esercizio di detta potestà rispettare il canone della ragionevolezza, che nell’ordinamento comunitario assume il nome di principio di proporzionalità, si configura a carico della parte pubblica procedente il dovere di scegliere modalità di svolgimento della propria azione, nella specie la conformazione del procedimento di gara, che siano in rapporto di idoneità, oltre che di stretta necessità e proporzionalità con il fine da raggiungere (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 29 gennaio 2009 , n. 502);

qualora nel bando di gara sia richiesto, a garanzia della segretezza dell’offerta, il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma) sulla relativa busta, l’osservanza della formalità relativa alla ceralacca, rende irrilevante l’omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, perché, non essendo in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, dà luogo ad una irregolarità innocua;

la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, deve essere condotta tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Consiglio Stato , sez. V, 21 settembre 2005 , n. 4941).

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione.

Per quanto concerne, infine, la richiesta di risarcimento del danno, considerando che la domanda cautelare fu accolta e il RTI è stato ammesso “con riserva” (come dichiarato all’udienza di discussione), il contenuto della domanda non ha ragion d’essere, essendo in tal modo stata garantita, in via principale, la partecipazione alla gara.

Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene di poterle compensare, anche in considerazione della prospettazione svolta dalla difesa, non aderente alle disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato generale. Spetta comunque la restituzione del contributo unificato

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, con annullamento del provvedimento di esclusione.

Spese compensate, salvo il diritto alla restituzione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/12/2009 n.2014 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
M. A. (avv. R. Murgia) c/ MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE – COMANDO
REGIONALE SARDEGNA GUARDIA DI FINANZA (Avv. Distr. St.)

sulla rilevanza in sede disciplinare dei fatti accertati dalla sentenza penale di assoluzione con la formula “il fatto non costituisce reato”

Pubblico impiego – Provvedimento disciplinare – Giudicato penale di assoluzione sui medesimi fatti con la formula “il fatto non costituisce reato” o “il fatto non è previsto dalla legge come reato” – Art. 653 c.p.p. – Efficacia vincolante in sede amministrativa – Fattispecie

Ai sensi dell’articolo 653 comma 1, c.p.p. (novellato dall’art. 1, L. 27 marzo 2001 n. 97), la P.A., in sede di procedimento disciplinare, deve ritenere avvenuti fatti e situazioni oggetto di accertamento da parte del giudice penale anche nell’ipotesi in cui il procedimento penale sia sfociato in una sentenza d’assoluzione perché “il fatto non costituisce reato” o perché “il fatto non è previsto dalla legge come reato” (nella specie, il militare era stato assolto in appello per gli stessi fatti con la formula “il fatto non costituisce reato” e la P.A. non aveva tenuto in considerazione detto pronunciamento né ai fini del provvedimento disciplinare né in sede di ricorso gerarchico).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1463 del 2002, proposto da:

M. A., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri N.54;

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE – COMANDO REGIONALE SARDEGNA GUARDIA DI FINANZA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;



per l’annullamento

della determinazione n. 32.684 del 23 settembre 2002, notificata il 27/9, con la quale il Comandante della Guardia di Finanza della regione Sardegna respingeva il ricorso gerarchico presentato dal ricorrente il 3 settembre 2002;

della determinazione n. 30.571 del 2 agosto 2002 con la quale il Comandante del reparto tecnico logistico della Sardegna infliggeva all’appuntato ricorrente la SANZIONE DISCIPLINARE DELLA CONSEGNA DI RIGORE PER GIORNI 7;

e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale;

e per la declaratoria

dell’ illegittimità della sanzione disciplinare inflitta al ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Regionale Sardegna Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/11/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Murgia per il ricorrente e avv. dello Stato Lorusso per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I fatti accaduti il 3 agosto 1999 (una lite fra il capo officina maresciallo Walter Solinas e l’appuntato ricorrente Angelo Musiu) hanno determinato l’instaurazione di un procedimento penale a carico del ricorrente, accusato del reato di “disobbedienza pluriaggravata continuata” e di “insubordinazione con ingiuria pluriaggravata”.

In sede penale il ricorrente è stato assolto (per la precisione in primo grado veniva condannato dal Tribunale militare di Cagliari, il 26 aprile 2001, ma solo per il reato, meno grave, di “disobbedienza” ed assolto per l’ “insubordinazione” ; mentre la Corte d’appello militare di Roma, il 20 dicembre 2001, assolveva l’imputato anche per il reato di “disobbedienza”).

Nonostante la peculiare e rilevante motivazione della sentenza di assoluzione (specifica in relazione alla grave situazione familiare nella quale si trovava a vivere il ricorrente, ormai da molti anni a causa della moglie invalida, allettata e collegata ad una pompa per la sopravvivenza –in casa-) l’appuntato Musiu veniva sottoposto a procedimento disciplinare per violazione del Regolamento militare di disciplina e condannato alla sanzione della consegna di rigore per giorni sette, per violazione del Capo II art. 65 n. 1 (All. C – n. 22) e n. 7 sub B del Regolamento di Disciplina Militare.

Il contrasto fra il superiore ed il subordinato nacque dall’ordine del maresciallo Solinas di eseguire un intervento tecnico su di un’autovettura (impartito intorno alle ore 13, eseguito intorno alle ore 13,15 e terminato alle 13,35). Il ritardo di un quarto d’ora nell’inizio del lavoro (qui le tesi divergono) sarebbe scaturito, secondo il superiore, dal fatto che l’appuntato riteneva che non avrebbe potuto terminare l’incarico per le 13,45 ora in cui cessava l’orario di servizio; egli, incurante dell’ordine, si sarebbe allontanato dai locali, in quanto, si afferma sempre nella relazione del capo meccanico, il ricorrente avrebbe dichiarato di dover “andare al bar, in infermeria ed al bagno”. Alle 13.15 il ricorrente rientrava nei locali, iniziava i lavori e li terminava alle 13.35. A quel punto il capo meccanico riteneva di dover provvedere anche ad un ulteriore intervento sulla vettura (copertura posteriore sinistra e verifica impianto luci) ordinando al ricorrente di provvedere alla sostituzione del pneumatico. Il ricorrente avrebbe sindacato l’ordine di sostituzione e, vista l’ora tarda, si allontanava nuovamente per fare una telefonata. Nel frattempo lo stesso capomeccanico provvedeva alla sostituzione ed il ricorrente lasciava definitivamente il posto di lavoro alle ore 13.45. Nella relazione del Capo officina si afferma che il comportamento assunto dal militare è irriverente ed irrispettoso e, nonostante i ripetuti richiami verbali, egli persiste nei suoi atteggiamenti adducendo problemi personali.

Con ricorso gerarchico presentato il 3 settembre 2002 l’interessato impugnava la sanzione disciplinare irrogata.

Con decisione del 23 settembre 2002 il ricorso gerarchico è stato respinto senza alcuna motivazione. Con ricorso notificato il 15 novembre 2002 e depositato il successivo 4/12 la sanzione disciplinare è stata impugnata in via giurisdizionale, proponendo le seguenti censure:

eccesso di potere per manifesta ingiustizia essendo stata applicata senza tener conto dei più basilari principi di equità e solidarietà – la condotta del ricorrente è stata priva di qualsiasi connotazione di riprovevolezza, come riconosciuto ai giudici penali militari

DIRITTO

I fatti accaduti il 3 agosto 1999 devono essere necessariamente considerati alla luce della peculiare e gravissima situazione familiare nella quale il ricorrente si trovava ormai da diversi anni a vivere. Infatti la moglie del ricorrente (Loi Giulia, nata nel 1967), nel 1995, si ammalò gravemente in conseguenza di una emorragia cerebrale; si trovava immobilizzata a letto, in una condizione di semincoscienza, e collegata ad una complessa apparecchiatura che la manteneva in vita (“pompa per nutrizione enterale”, costantemente collegata, che necessitava, con continuità, di attenti controlli).

La signora era inoltre affetta, da circa 15 anni, da sclerosi multipla (come attestato da certificato ASL 8 del 17/12/1996 che riconosceva l’invalidità con totale permanente inabilità lavorativa al 100% e con necessità di assistenza continua, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita), con necessità di cure costanti.

Durante l’attività lavorativa del marito la signora Loi (che all’epoca dei fatti aveva solo 32 anni) era affidata alle cure dei genitori (già piuttosto anziani). La paziente era totalmente dipendente, incapace di comunicare, mangiare, deglutire (cfr. certif. Centro reg. per la diagnosi e cura della sclerosi multipla ASL 8 del 11.5.2001), con necessità di continua assistenza (igiene personale-decubito-…), con scala di disabilità di 9,5 su 10 (EDSS).

La signora è poi deceduta il 18.12.2007.

Per questa situazione il ricorrente aveva ottenuto la possibilità di svolgere un orario compatibile, solo nella prima fascia oraria dalle ore alle ore 7.30/14, in modo da poter essere presente e assistere l’inferma nella seconda parte della giornata. Egli era stato anche esonerato, per lo stesso motivo, dallo svolgere ore di straordinario.

A causa di tale pesantissima situazione, sia a livello psicologico che a livello materiale, il ricorrente doveva garantire tempestivamente la sua presenza casa, dopo le ore 14, senza possibilità di ritardi. In particolare l’operazione di controllo dell’apparecchiatura veniva svolta dal ricorrente al termine dell’orario di lavoro, in quanto i genitori della signora non erano in grado di farsi carico anche di tale specifica incombenza.

Oltretutto i coniugi avevano un figlio in tenera età.

Ciò che è grave è che la situazione familiare era ben conosciuta dal superiore-capo meccanico (tanto da richiedere il trasferimento dal suo ufficio, nella medesima relazione del 5 agosto 1999, in quanto “la sua presenza sarebbe poco rilevante ai fini dello svolgimento dei lavori a causa dei frequenti riposi medici ed assenze per motivi privati personali, con impossibilità di effettuare un’adeguata pianificazione dei lavori –le presenze mensili si ridurrebbero a 15/16 giorni effettivi”). La sentenza di assoluzione pronunciata dalla Corte militare d’appello di Roma (pagina 8) ha riconosciuto che “l’ordine impartito alle ore 13.45 era certamente vessatorio”. Si precisa in quella sentenza che “l’imputato a tale ordine non oppose un rifiuto ma chiese di allontanarsi qualche minuto per telefonare a casa, essendo preoccupato per le condizioni di salute della moglie”. Vi è da aggiungere, prosegue la sentenza d’appello, che “un’eventuale guasto della pompa di alimentazione se non riparato entro 7 ore avrebbe posto in pericolo la vita della paziente”. In sostanza veniva espressamente riconosciuto che l’imputato si era rifiutato di eseguire il lavoro (oggetto del secondo ordine impartito alle ore 13. 45) solo in quanto di questo si sarebbe protratto oltre le ore 14.

In sostanza la condotta dell’appuntato va inquadrata nella pretesa, legittima, di conoscere dal suo superiore, con un adeguato preavviso, i tempi del lavoro straordinario, al solo fine di poter organizzare adeguatamente l’assistenza alla propria consorte (ed avvisare i familiari del ritardo).

Inoltre, il ritardo nell’esecuzione del primo lavoro era stato determinato dalla mancanza di un attrezzo indispensabile, che andava reperito; mentre il secondo ordine venne impartito quando ormai il servizio era prossimo alla conclusione.

In ogni caso dopo aver tentato di comunicare ai familiari il proprio ritardo, il ricorrente rientrava per svolgere il lavoro, ma veniva allontanato dal proprio superiore che aveva nel frattempo intrapreso personalmente l’operazione.

Data la gravissima situazione familiare il comportamento del ricorrente va riconosciuto, anche a livello disciplinare, privo di dolo e/o colpa (così come è stato ritenuto dal giudice penale, che già in primo grado assolveva perché il fatto non sussiste il capo B; e in secondo grado per il capo A perché il fatto non costituisce reato).

Si evidenzia, inoltre, che l’art. 653 del codice di procedura penale, rubricato “Efficacia della sentenza penale nel giudizio disciplinare” stabilisce che:

“La sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso”.

Come il parere del CS III 26.3.2002 ha espressamente affermato: la novella legislativa (articolo 1 della legge 97 del 2001) ha inteso solo estendere l’efficacia del mero accertamento in fatto e in seguito dal giudice penale che ha adottato una decisione assolutoria dell’imputato, in armonia con i principi di economia dei mezzi giuridici, che impongono di non disperdere il patrimonio di acquisizioni rilevanti e di utilizzarlo nelle varie sedi ove ciò rilevi. In sostanza il legislatore si è limitato ad estendere l’efficacia dell’accertamento eseguito in sede penale, notoriamente più ricco di strumenti di indagine e di mezzi probatori, anche ai fatti posti a fondamento di decisioni assolutorie sfociate in forme differenti da quelle “perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso”. Il nuovo testo dell’articolo 653 comma 1 del codice di procedura penale ha il solo scopo e la funzione di obbligare a ritenere avvenuti fatti e situazioni oggetto di accertamento da parte del giudice penale anche nell’ipotesi in cui il procedimento penale sia sfociato in una sentenza d’assoluzione perché “il fatto non costituisce reato o perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”.

Quindi l’ “accertamento dei fatti” compiuto dal tribunale penale d’appello doveva essere direttamente considerato anche dall’organo disciplinare, e non poteva essere ignorato.

Invece il provvedimento sanzionatorio assunto non fa alcun riferimento alla sentenza di assoluzione penale (nessun richiamo è stato compiuto né della decisione né della “ricostruzione dei fatti” compiuta dal giudice penale militare). Infatti, nel provvedimento del 2 agosto 2002 si decide di applicare la sanzione in quanto si riteneva che:

“l’appuntato si rifiutava di eseguire alcuni lavori ordinatigli dal proprio superiore gerarchico giustificando il proprio rifiuto con la circostanza che era ormai prossimo al termine del proprio turno di servizio; nelle giustificazioni fornite nel corso del procedimento disciplinare forniva dichiarazioni in parte non veritiere e pretestuose; nella stessa circostanza abbandonava al posto di servizio con qualche minuto di anticipo rispetto al previsto”.

Nessuna valutazione è stata compiuta e/o traspare della oggettiva, evidente e gravissima situazione familiare del ricorrente illustrata dallo stesso e dai giudici penali militari.

Nonostante questa fosse stata ben chiarita sia in sede di controdeduzioni, ma soprattutto ancor prima in sede di accertamento penale, con espresso riconoscimento come “vessatorio” dell’ordine impartito dal superiore (cfr. sent. 221 del 20.12.2001).

L’assunzione del provvedimento sanzionatorio dimostra cioè che questo è stato irrogato, in realtà, solamente in considerazione della relazione dello stesso capofficina Solinas (la contestazione degli addebiti del 12.7.2002 ricalca esattamente le affermazioni ivi contenute, senza invece analizzare la diversa valutazione dei fatti compiuta dal giudice penale nel 2001), senza tenere in alcuna considerazione il complesso svolgimento dell’indagine penale che ha ricostruito e chiarito diversamente lo svolgimento dei fatti sia in riferimento alle modalità sia in riferimento all’elemento psicologico (con sua totale assoluzione). In ordine alle giustificazioni fornite dal militare ci si limita a dichiarare che queste “non sono idonee ad esimerlo dalle responsabilità derivante dal comportamento tenuto dall’interessato nella circostanza, in quanto non hanno fornito elementi tali da rigettare le ha debiti mossi” (!).

Ciò dimostra l’assoluta negazione dell’evidenza e l’incapacità di elaborare oggettivamente i fatti accaduti e le relative responsabilità, da parte del Comandante che ha inflitto la sanzione, il quale riconosceva al Musiu solo un “particolare stato ansioso al momento in cui si sono svolti i fatti” (!) ai fini della quantificazione della sanzione (art. 60 R.D.M.).

Analoga grave omissione si rinviene nel provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico proposto dal ricorrente, assunto dal Comandante regionale, il 23 settembre 2002 (che in quella sede avrebbe potuto definire la questione riesaminando correttamente l’ intera situazione con la dovuta attenzione che sarebbe stata richiesta dalla delicatezza del caso), ove, con scarsissimo sforzo argomentativo e di rivalutazione di una situazione così “sensibile”, si limitava ad affermare che “la mancanza è stata commessa ed il conseguente procedimento disciplinare instaurato si è svolto nel rispetto delle vigenti disposizioni, anche temporali, contrariamente a quanto lamentato dal ricorrente” (!).

Non una riga viene sprecata in riferimento alla gravissima situazione familiare del ricorrente (ben descritta e documentata anche in sede di ricorso gerarchico del settembre 2002 , ma soprattutto –oggettivamente- nella sentenza della Corte militare d’appello di Roma n. 221 del 20 dicembre 2001). Con dimostrazione della totale inutilità dello strumento amministrativo interno di giustizia.

Anche tale provvedimento del Comandante regionale è quindi gravemente illegittimo per non aver assolutamente considerato le oggettive situazioni di famiglia del ricorrente, nonché lo svolgimento dei fatti così come descritti e analizzati dal giudice penale militare d’appello.

In particolare l’Amministrazione avrebbe dovuto basarsi sulla ricostruzione dei fatti operata dal giudice d’appello ( che a sua volta riteneva superficiale la ricostruzione compiuta dal giudice di primo grado, proprio in relazione allo stato di necessità che andava riconosciuto al ricorrente).

Oltretutto va evidenziato che la lite si colloca in una situazione di rapporti interpersonali già degenerata fra ricorrente e suo superiore, il quale non aveva mai manifestato una particolare sensibilità verso il problema familiare, arrivando a negare al ricorrente il permesso di 1 giorno, dovuto ai sensi della legge 104/1992 sull’assistenza ai portatori di handicap (per il giorno 3 aprile 1999), sostenendo, come impedimento, che il dipendente doveva ancora fruire della licenza ordinaria relativa al 1998 (cfr. doc. 13 fascicolo del ricorrente) –cosa che, si afferma, essere avvenuta anche altre volte-.

Va anche considerato che per venire incontro alle gravi condizioni familiari dell’imputato egli era stato ammesso ad un lavoro d’ufficio meno pesante di quello d’officina; ma a causa di un’infrazione disciplinare il maresciallo Solinas aveva disposto che il ricorrente tornasse a svolgere il lavoro in officina. E tale situazione aveva creato malanimo fra i due (cfr. sentenza penale d’appello, pag. 7).

L’Amministrazione con l’instaurazione del procedimento disciplinare si è dimostrata sorda ad ogni rielaborazione della segnalazione compiuta dal maresciallo Solinas. Nonostante essa avesse il preciso obbligo giuridico di attenersi ai “fatti” così come ricostruiti dal giudice penale (con l’ausilio di testimoni) ha ritenuto di svolgere il procedimento disciplinare “solo” riferendosi alle due relazioni inviate dal capo-meccanico.

Ed è grave che non abbia ritenuto in alcun modo di valutare gli elementi che oggettivamente emergevano.

In definitiva il ricorso va accolto, con annullamento di tutti gli atti lesivi assunti in relazione al procedimento disciplinare instaurato nei confronti del ricorrente per i fatti del 3 agosto 1999.

Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificati in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe, con annullamento dei provvedimenti sanzionatori assunti;

condanna l’amministrazione al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore del ricorrente che si quantificano in complessivi € 4000 (quattromila) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/12/2009 n.2011 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
A. S. Soc Coop (avv.ti A. Azzena, A. M. Lei e G. Trullu) c/ ARGEA Agenzia Regionale Gestione ed
Erogazione Aiuti Agricoli (succeduta all’ERSAT) (avv. F. Cuccuru); Direttore dell’Area
Coordinamento istruttoria dell’ARGEA –AGENZIA REGIONALE PER LA GESTIONE E L’EROGAZIONE
DEGLI AIUTI IN AGRICOLTURA (L.R. 8.8.2006 n. 13 art. 21) (avv.ti R. Margelli, S. Merella e D.
Marongiu); Regione Autonoma della Sardegna (n.c.); Commissione ex Decreto Ass. Agr. N. 827/06
del 13.9.2006 (n.c.) nei confronti di A. Spa, T. C. P. Srl (n.c.)

sui rapporti tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale in materia di erogazione di contributi

1. Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Giurisdizione del G.A. – E’ di mera legittimità

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Motivi di ricorso non proposti in sede amministrativa – Inammissibilità

3. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Decorso del termine di novanta giorni per la decisione del ricorso gerarchico – Rilevanza come dies a quo per il ricorso giurisdizionale – Non sussiste

1. In materia di erogazione di contributi sussiste una giurisdizione di mera legittimità e non una giurisdizione esclusiva da parte del giudice amministrativo.

2. In sede giurisdizionale non possono essere esaminate censure e/o profili nuovi rispetto alle censure di legittimità contenute nel ricorso gerarchico, pena l’elusione del termine di decadenza dell’impugnazione in via giurisdizionale.

3. Al decorso del termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso gerarchico senza che l’organo adìto abbia comunicato la decisione è collegato non già un obbligo di impugnazione, ma piuttosto l’attribuzione di una facoltà di impugnativa, nel senso che il ricorrente è facultato a ricorrere immediatamente in sede giurisdizionale avverso il provvedimento originario, ovvero ad attendere (come nel caso di specie) la pronuncia tardiva sul ricorso gerarchico con connessa eventuale riconsiderazione dei profili di merito della questione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 949 del 2007, proposto da:

A. S. Soc Coop, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Azzena, Antonio Maria Lei (in origine da Massimiliano Marcialis, Carla Valentino, poi con rinuncia al mandato), con domicilio eletto presso l’avv. Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara N.4;

contro

*ARGEA Agenzia Regionale Gestione ed Erogazione Aiuti Agricoli (succeduta all’ERSAT), in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Cuccuru, con domicilio eletto presso la sede Area di Coordinamento Affari Legali in Cagliari, via Caprera N.8;

*Direttore dell’Area Coordinamento istruttoria dell’ARGEA –AGENZIA REGIONALE PER LA GESTIONE E L’EROGAZIONE DEGLI AIUTI IN AGRICOLTURA (L.R. 8.8.2006 n. 13 art. 21) dott. Agostino Curreli (già Direttore del Servizio Strutture – Investimenti Aziendali ERSAT -Ente Regionale Sviluppo Assistenza Tecnica Agricola – Cagliari – Regione Autonoma della Sardegna), rappresentato e difeso dagli avv. Renato Margelli, Sara Merella e Donato Marongiu, con domicilio eletto presso Renato Margelli in Cagliari, via Besta n.2;

*Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;


*Commissione ex Decreto Ass. Agr. N. 827/06 del 13.9.2006, non costituita in giudizio;

nei confronti di

A. Spa, T. C. P. Srl; beneficiarie di contributi relativi alla medesima graduatoria, non costituite in giudizio.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della graduatoria approvata, dal Direttore del servizio strutture-investimenti aziendali , con determinazione n. 758 del 2/5/2007 dell’ ERSAT (dr. Agostino Curreli) finalizzata all’erogazione dei benefici previsti dal Bando POR Sardegna 2000/2006 per l’attuazione della misura 4. 10 “Miglioramento delle condizioni di trasformazione e di commercializzazione dei prodotti agricoli – annualità 2006”, nella parte in cui esclude la ricorrente Cooperativa Agriexport dalla graduatoria;

della determinazione 80/2007 del 10 luglio 2007, comunicata il 19/9/2007 e pervenuta il 20 / 9, con la quale il direttore generale dell’ ERSAT ha rigettato il ricorso gerarchico proposto dalla Cooperativa il 23/31 maggio 2007 avverso l’esclusione di cui al precedente punto 1);

della nota prot. 16498/AA.GG. e Legali del 5 luglio 2007 allegata al provvedimento di cui al precedente punto 1);

delle note istruttorie al ricorso gerarchico redatte dal direttore del servizio strutture-investimenti aziendali, comunicate con i provvedimenti di cui ai precedenti punti 2) e 3);

della nuova graduatoria definitiva approvata con la determinazione del direttore generale dell’ ARGEA Sardegna n. 13/2007 del 9 agosto 2007 ;

della nota 11.013/SIA del 7 maggio 2007 dell’ ERSAT;

e di ogni altro atto presupposto, inerente e connesso, compresi gli atti ed i verbali elaborati dalla Commissione di valutazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Direttore Servizio Strutture – Investimenti Aziendali-ERSAT-ARGEA;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ARGEA-Agenzia Regionale Gestione ed Erogazione Aiuti Agricoli;

vista la nuova costituzione, con un nuovo collegio difensivo, per la ricorrente;

visti i precedenti provvedimenti assunti dal Tar per la nomina dei Cc.Tt.Uu. (ordinanze n. 153 del 21.12.2007; n. 73 del 11.7.2008; decreto del g.d. n. 66/2007 e ord. 96 del 19.9.2008)

viste le consulenze depositati in giudizio dai 2 CC.TT.UU. nominati dal Collegio;

viste le relazioni tecniche depositate in giudizio dai 4 consulenti di parte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Azzena e Lei, per la società ricorrente; avv. Margelli per il Direttore del servizio ERSAT-ARGEA Curreli; avv. Cuccuru per ARGEA;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con domanda presentata in data 8/8/2006 la società cooperativa Agriexport (Consorzio Cooperative esportazione prodotti agro-alimentari sardi – società cooperativa) ha presentato all’ ERSAT, ente allora competente, domanda di accesso ai benefici di cui al bando POR Sardegna 2000/2006 per l’attuazione della misura 4.10 “Miglioramento delle condizioni di trasformazione e di commercializzazione dei prodotti agricoli – annualità 2006”.

Gli obiettivi della Misura 4.10 sono finalizzati a favorire il miglioramento e la razionalizzazione dei prodotti agricoli attraverso investimenti tecnologici e strutturali diretti al miglioramento del comparto agricolo in senso lato.

La richiesta era finalizzata ad ottenere un contributo in conto capitale di Euro 2.422.100, pari al 50% della spesa di Euro 4.844.200, per il Comparto lattiero caseario ovino ed in particolare per il Miglioramento tecnologico impianti generali dello stabilimento di Chilivani, sistemazione aree esterne, acquisto di autocisterne, acquisto impianti e attrezzature per produzione e confezionamento formaggi vari, necessari a completare il processo di diversificazione produttiva avviato nello stabilimento dal 2003 (cfr. domanda a firma del legale rappresentante Palitta Salvatore).

Il direttore del servizio strutture-investimenti aziendali del ERSAT con provvedimento del 2/5/2007 n. 758, istruito il procedimento con l’ausilio fondamentale della Commissione di valutazione, escludeva la domanda della ricorrente, motivando con riferimento alla redditività negativa espressa dal primo indice, come esplicitato al paragrafo 7 del bando, “mezzi propri/passività”.

Cioè per mancanza di indipendenza finanziaria.

Per tutti i cinque anni di riferimento (dal 2001 al 2005), in base ai bilanci presentati, l’indice di redditività è stato quantificato in 0,001 (cioè inferiore alla soglia minima prevista nel bando di 0,05).

Il provvedimento del 2.5.07 (prima graduatoria approvata dal Direttore del Servizio strutture-investimenti aziendali dell’ERSAT dr. Curreli) era così strutturato:

*un primo elenco delle ( composto da 28 posizioni – cioè fino a “cantina Giampietro Puggioni-Mamoiada); in tale elenco “Tenute Pili srl” e Argiolas spa si trovano collocate rispettivamente al 25° e 26° posto;

*un secondo elenco delle , composto dai soggetti collocati dal 29° posto al 151° posto;

*un terzo consistente elenco, composto da oltre 130 posizioni, delle ; tra queste al quarto posto figura la società ricorrente; come si legge in calce a tale elenco “le motivazioni di non ammissione in graduatoria saranno comunicate per iscritto a ciascuna impresa”.

L’ ERSAT con nota comunicata l’8 maggio 2007 informava la società Agriexport della non ammissione in graduatoria a causa dell’assenza di un requisito di ammissibilità: in particolare redditività negativa del primo indice (come prescritto dal bando, al paragrafo 7).

Avverso il provvedimento di esclusione Agriexport inoltrò all’ERSAT ricorso gerarchico il 23/31 maggio 2007, nel quale si sosteneva (con la presentazione di “nuove e diverse” Tabelle, rispetto a quelle allegate in domanda) che anche seguendo l’ipotesi interpretativa dell’ente (stralcio degli utili) , in ogni caso vi sarebbe stato un indice di redditività ben superiore a quello minimo (0,05) previsto dal bando, con una diversa collocazione ed imputazione dei contributi in c/ capitale.

In tale ricorso amministrativo venivano formulate le seguenti censure:

-l’indice di redditività è superiore al valore di 0,05 per tutti cinque anni di riferimento; nonostante l’errore materiale commesso nella compilazione del prospetto previsto per valutare il valore dell’indice di redditività aziendale suddetto, si rileva u
-va considerato il mancato inserimento nel patrimonio netto di alcune voci riferibili allo stesso ed individuabili all’interno del conto “risconti passivi” (contributi precedentemente concessi); il corretto inserimento dei valori espressi dalla voce risco
-come si evince dai bilanci prodotti ed in particolare dall’analisi della nota integrativa degli stessi, la voce “risconti passivi” risulta nella fattispecie essere composta nella sua totalità, da “contributi a fondo perduto in conto impianti o in conto c
In sede di ricorso gerarchico si propone, quindi, una “nuova” tabella (modificata rispetto quella presentata con la domanda), ove i valori vengono così quantificati:

capitale netto:14.632.009; 14.726.092; 13.480.638; 14.202.576; 12.928.018;

passività: 20.398.007; 31.690.691; 31.864.237; 37.180.411; 32.429.832

con lo scaturente indice di redditività di: 0,72; 0,46; 0,42; 0,38; 0,40;

(con azzeramento della ingente voce utili, in precedenza prospettata);

anche l’indice di liquidità (con l’ausilio di una nuova e diversa tabella rispetto a precedente) risulterebbe maggiore di 0,8 (17,99; 9,04; 5,93; 23,78; 19,86);

-l’utile di esercizio ha un valore nei bilanci delle società che perseguono lo scopo di lucro, assente invece nelle società come Agriexport che perseguono lo scopo mutualistico; l’obiettivo principale della società è consentire ai propri associati di otte
Il ricorso gerarchico veniva rigettato con provvedimento del direttore generale del ERSAT del 10 luglio 2007 n. 80, comunicato però solo il 19 settembre 2007 alla società interessata.

***

Con ricorso giurisdizionale notificato il 17 novembre 2007 e depositato il 23/11 la società Agriexport ha impugnato il provvedimento di esclusione nonché la decisione sul ricorso gerarchico assunta dall’ ERSAT, formulando le seguenti censure:

eccesso di potere e violazione di legge per violazione e falsa applicazione del punto 7, lettera A) del bando relativo alla misura 4. 10 del POR Sardegna 2000/2006 e delle relative istruzioni per la presentazione delle domande, la predisposizione dei progetti e l’attuazione degli interventi (in particolare articoli n. 6, 7, 11, 12) approvato con determinazione del direttore del servizio strutture ed infrastrutture dell’assessorato all’agricoltura e riforma agro- pastorale n. 599/2006 del 29/6/2006 – difetto ed erroneità dei presupposti – eccesso di potere per carenza ed insufficienza dell’istruttoria – eccesso di potere e violazione di legge per violazione e falsa applicazione della D.G.R. 22/2 del 24 maggio 2006 – eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e travisamento dei fatti – eccesso di potere, violazione e falsa applicazione degli articoli 2423 e 2478 bis del codice civile per mancata valutazione delle note integrative – eccesso di potere violazione di legge per violazione del “Principio Contabile n. 16”.

In ricorso si ritiene che l’ ERSAT avrebbe erroneamente azzerato la voce “utile/perdita” dell’indice di redditività aziendale, indicata –in domanda- dalla ricorrente come posta attiva (di € 35.895.400 per il 2001; € 29.000.991 per il 2002; € 29.118.362 per il 2003; € 26.688.702 per il 2004; € 18.520.095 per il 2005), con conseguente redditività negativa per l’attività.

Secondo la difesa della società Agriexport:

I) Il problema nasce per il fatto che la società ricorrente, in quanto società cooperativa, non rientra tra le società lucrative. Nel caso della ricorrente, infatti, il lucro è costituito, sostanzialmente, dalla remunerazione del prezzo del latte che la Agriexport, consorzio di secondo grado, fa ai soci conferitori. Quindi l’unica possibilità di evidenziare in bilancio degli “utili” è connessa alla remunerazione dei soci.

Ma tale remunerazione non è indicata come utile nel bilancio perché il bilancio è quello del consorzio; pagata la remunerazione ai soci conferitori l’utile non può sussistere.

La ricorrente ha quindi RICLASSIFICATO il proprio bilancio per indicare come utili le somme che paga ai soci conferitori come remunerazione, la quale costituisce un utile, ma trattasi di utile che in bilancio non compare come tale, in quanto è un costo che si sostiene verso i conferitori.

Se non si dovesse interpretare in tal modo il bando nessuna cooperativa potrebbe partecipare fruttuosamente alla procedura concorsuale.

La riclassificazione del bilancio presentato ai fini della partecipazione si pone in quest’ottica di valutazione.

II) In sede di ricorso gerarchico la ricorrente ha sostenuto che, pur seguendo l ‘interpretazione assunta dall’amministrazione, l’indice di redditività avrebbe dovuto comunque considerarsi positivo e ben oltre il requisito minimo.

Qualora si dovesse ritenere che la ricorrente abbia commesso un errore materiale nella compilazione della scheda prevista per valutare l’indice di redditività aziendale, la Commissione avrebbe comunque omesso di valutare correttamente talune “voci” del patrimonio, chiaramente “enucleabili” ove si fosse proceduto all’esame del bilancio unitamente alla “nota integrativa” presentata dalla società (insieme alla domanda, in allegato ai bilanci); la commissione, ritenendo che la nota integrativa è un documento estraneo al bilancio, non l’avrebbe sostanzialmente esaminata. La Commissione di valutazione, infatti, ha calcolato l’indice sulla base dei dati ricavati dai Bilanci prodotti.

A tal fine è stato proposto all’ERSAT il ricorso gerarchico proprio per consentire una riesame “nel merito” del provvedimento.

Ma l’ERSAT ha rigettato il ricorso, omettendo un qualunque esame specifico delle censure svolte.

Tra l’altro la motivazione della nota degli affari legali del 5 luglio 2007, richiamata nel decreto di reiezione del ricorso gerarchico, contiene una motivazione sintetica che riguarda, cumulativamente, 6 distinte posizioni (Cantina di Casetta, Demuro Paolo, Latteria sociale di Meana Sardo, società cooperativa Unione Pastori, azienda Ferruccio Deiana; oltre la ricorrente); vi si afferma che non era necessario compiere ulteriori riscontri “attesa l’esclusiva competenza tecnica della Commissione”.

III) La Commissione di valutazione ha omesso di considerare, unitamente al bilancio, la nota integrativa, trascurando taluni elementi costitutivi del patrimonio netto.

IV) Irragionevolezza manifesta e travisamento dei fatti, in quanto se si esaminano i bilanci del quinquennio 2001-2005 (intesi come bilanci unitamente alla nota integrativa) emerge che il rapporto tra mezzi propri passività risulta superiore al valore di 0,05 ed è pertanto pienamente conforme ai requisiti di ammissibilità di cui al punto 7 del bando.

Nei bilanci la voce “risconti passivi” risulta composta nella sua totalità da contributi a fondo perduto in conto impianti o in conto capitale.

L’imputazione è stata effettuata nel rispetto di una delle due tecniche di contabilizzazione previste dal principio contabile n. 16 elaborato dalla commissione nazionale per la statuizione dei principi contabili del C.N.D.C. che prevede l’accredito graduale dei contributi suddetti al conto economico sulla base della tecnica contabile dei risconti passivi.

Tali contributi indicati nella voce risconti passivi costituiscono poste di “patrimonio netto”.

In particolare i contributi a fondo perduto, non hanno scadenza, e appartengono al patrimonio netto.

Quindi all’interno dei “mezzi propri”, oltre alle altre fonti di capitale (capitale sociale, versamenti dei soci in conto aumento del capitale, riserve di capitale, riserve di utili) vanno computati anche gli eventuali contributi a fondo perduto, rientranti anch’essi nella fattispecie delle “riserve di capitale”.

La ricorrente fornisce quindi, in ricorso, una tabella (diversa rispetto a quella presentata con la domanda) che secondo lei “avrebbe dovuto essere considerata” dalla Commissione per quanto concerne il “rapporto mezzi propri/passività” di cui al punto 7 A del bando.

In sede di domanda:

la società inseriva nella voce utile/perdita (della tabella) il valore della remunerazione dei soci conferitori fra le poste del “patrimonio netto” (ma la Commissione non la ammette in quanto la redditività economica dell’impresa deve essere dimostrata mediante la valutazione dei risultati di bilancio regolarmente approvati); mentre lasciava collocati i contributi nel passivo sub voce risconti.

In sede di ricorso gerarchico e ricorso al Tar:

sono stati trasferiti i “contributi in conto impianti” dalla voce risconti passivi al patrimonio netto sub nuova voce “contributi a fondo perduto”, considerandoli quote ideali del capitale netto (ma il bilancio applicava altri principi contabili, collocandoli nel passivo, come risconti ).

Da tale tabella (inserita in ricorso) emergerebbe, con i dati così “innovati” (e identici rispetto a quelli di cui al ricorso gerarchico), un indice di redditività pari a:

0,72 per il 2001

0,46 per il 2002

0,42 per il 2003

0,38 per il 2004

0,40 per il 2005

cioè in tutti i casi superiore allo 0,05 richiesto dal bando.

Nella (nuova) tabella sono stati computati tra il “capitale netto” ATTIVO:

-capitale sociale

-riserve

-(i dividendi pari a zero)

-utile/perdita

-(perdite portate a nuovo pari a zero)

-*contributi a fondo perduto (nuova voce: ed è la voce rilevantissima, che si aggira sui 14-13-12 milioni di euro per ciascun anno).

Per un totale di circa 14-13-12 milioni di euro per ciascun anno.

Nella (nuova) tabella sono stati computati tra le “passività” PASSIVO:

-patrimonio netto* (corrispondente al totale della tabella precedente), cioè più che dimezzato;

-fondi per rischi e oneri

-debiti (molto consistenti, da 18 a 22 milioni nel triennio precedente)

-ratei e risconti (azzerati)*.

Per un totale di circa 20, 31, 37, 32 milioni di euro.

Una seconda (nuova) tabella si riferisce, poi, all’ “indice di liquidità”, espresso dal rapporto liquidità immediate e differite/passività correnti (che doveva essere maggiore di 0,8), con un indice di liquidità pari a: 17,99 del 2001; 9,04 per il 2002; 5,93 per il 2003; 23,78 per il 2004 ; 19,86 per il 2005. Tale Tabella non differisce per quanto concerne il capitale netto; mentre modifica radicalmente il passivo (anche qui con l’azzeramento dei ratei passivi –corrispondenti ai contributi in c/ capitale) con conseguente enorme lievitazione dell’indice di liquidità (che passa da circa l’1 a valori che oscillano dal 9 al 23).

E con l’applicazione di tali indici la simulazione, compiuta in ricorso, produrrebbe una collocazione della domanda di finanziamento della società cooperativa (con punti 80) che avrebbe consentito la concessione ad Agriexport di un contributo di 2.422.100,00 euro, rapportato ad una spesa ammissibile di € 4.844.200,00, pari al 50% della spesa.

In ricorso si formula, inoltre, istanza risarcitoria, qualora non fosse più possibile realizzare l’intervento o fossero esaurite le risorse destinate al finanziamento (“affinché la ERSAT provveda a risarcire i danni patiti e patiendi, per spese sostenute per il progetto, per danno emergente e lucro cessante, da determinarsi in corso di causa o in separato giudizio”).

Si è costituita in giudizio sia l’ ARGEA, sia il direttore del servizio competente (dott. Curreli) che ha assunto il provvedimento concernente la (prima) graduatoria in questione e comunque ne ha curato tutte le relative fasi (in precedenza ERSAT poi ARGEA), che hanno richiesto il rigetto sia della misura cautelare che del ricorso, sostenendo la legittimità dell’operato.

In data 4 dicembre 2007 la difesa di Agriexport depositava, per la camera di consiglio, una perizia giurata di un dottore commercialista dr. Alessandro Sassu che contestava le valutazioni compiute dalla Commissione e dall’amministrazione sia in sede di redazione della prima graduatoria, sia in sede di valutazione del ricorso gerarchico presentato.

Alla camera di consiglio fissata per la fase cautelare il Collegio, con ordinanza n. 153 del 21 dicembre 2007, è stato nominato un CTU dottore commercialista (dott. Viviana FERRI, con decreto del consigliere delegato n. 66 del 21 dicembre 2007) al fine di verificare la sussistenza/mancanza del “requisito di redditività” in contestazione, considerata la necessità di verificare la fondatezza o meno delle considerazioni operate dal perito di parte (dr. Sassu), il quale, in contrasto con la valutazione compiuta dalla commissione di gara, affermava la sussistenza del requisito tecnico.

Il CTU nominato riceveva l’incarico di valutare se la società Agriexport, in base ai documenti depositati, avesse il requisito della redditività dell’impresa come previsto dal bando di selezione; valutando, preliminarmente, in particolare se tale requisito fosse compatibile con la tipologia di società cooperativa, quale è la ricorrente.

La dott.ssa V. Ferri depositava la propria relazione il 21 marzo 2008, concludendo che la società Agriexport effettivamente presentava il requisito di redditività richiesto dal bando, in quanto:

il primo indice (rapporto tra mezzi propri e passività)è superiore a 0,05 per tutti gli anni di riferimento (dal 2001 a 2005: 0,72 – 0,46 – 0,42 – 0,38 – 0,40), concordando con i valori espressi nelle tabelle depositate con il ricorso gerarchico e con il ricorso giurisdizionale;

il secondo indice richiesto per il riconoscimento della redditività (rapporto tra margine operativo netto ed il capitale di terzi più il capitale proprio risulta essere superiore a quanto richiesto dal bando (> 0) per tutti gli anni di riferimento (da 2001 al 2005: 0,0047 – 0,0013 – 0, 0095 – 0,0136).

Di contrario avviso erano i consulenti di parte dell’amministrazione, i quali hanno provveduto a depositare, ciascuno, la propria relazione:

*dr. Roberto ORRÙ per ERSAT-ARGEA Relazione 20.5.2008 (dep. 4.6.08): indice redditività per tutti gli anni 2001-05 pari a 0,001 (cioè inferiore a 0,05);

*dr. Mario PALOMBA, consulente del dr. Curreli (Direttore Servizio Ersat-Argea) -relazione (senza data) depositata il 12.12.2008, con nota di deposito dell’avv. recante la data 19.6.2008; secondo il quale lo squilibrio della struttura finanziaria emergerebbe dai bilanci Agriexport, anche volendo escludere i risconti passivi dalle fonti di finanziamento, in quanto il rapporto tra mezzi propri (N-patrimonio netto) e mezzi di terzi (P=passività) è di gran lunga al di sotto del già esiguo valore soglia (N/P>=0,05) richiesto dal bando quale requisito di ammissione: 0,00422; 0,00147; 0,00142; 0,00114; 0,00134 (con N/Pass.-Risconti);

0.00120; 0,00079; 0,00082; 0,00070; 0,00081 (con N/Passivo).

Alla Camera di consiglio del 25 giugno 2008 le difese dell’amministrazione hanno contestato l’operato del primo CTU, ritenendo, in particolare, che sarebbe stato utilizzato un “criterio di valutazione” non condivisibile e contrario ai principi contabili accolti in sede comunitaria, come illustrato ed argomentato con le consulenze di parte.

Il Collegio, valutate tali peculiari circostanze e ritenendo necessario verificare la vigenza di diversi principi contabili comunitari che determinerebbero l’opposta conclusione in ordine alla sussistenza del requisito di redditività in contestazione, ha ritenuto di dover nominare un nuovo CTU nella persona del professor Armando Camillo BUCCELLATO, Professore della facoltà di economia e commercio dell’Università degli Studi di Cagliari, che è stato incaricato di esaminare il caso e rispondere ai seguenti quesiti:

se, alla luce delle disposizioni del bando, sia possibile valutare il requisito della redditività delle cooperative, quale è la ricorrente, in modo tale da consentire una parità di condizioni con le imprese lucrative;

in caso di risposta affermativa al quesito precedente, verificare se la ricorrente abbia dimostrato di possedere il “requisito della redditività” nella misura richiesta dal bando.

Il professor Buccellato depositava la propria consulenza il 28 novembre 2008, ritenendo che i criteri posti dal bando fossero compatibili anche per le società cooperative (e non solo per le società lucrative), concludeva nel senso che :

*la società Agriexport non ha dimostrato il requisito di redditività aziendale A), il cui primo indice capitale netto/capitale investito doveva essere superiore a 0,05 (maggiore del 5%);

*in particolare tale indice non viene provato nella scheda di valutazione in quanto la società Agriexport ha inserito nelle riserve i “risconti passivi” originati da “contributi in conto capitale” (€ 14.607.605 per l’anno 2001; € 14.701.114 per l’anno 2002; € 13.454.491 per l’anno 2003; € 14.176.429 per l’anno 2004; € 12.901.873 per l’anno 2005), mentre ha omesso di indicare nell’utile d’esercizio i “ristorni” eventualmente ripartiti ai soci in proporzione agli scambi con la società;

*il capitale investito iscritto nella scheda di valutazione dovrà calcolarsi al netto dei risconti passivi per contributi in conto capitale, al fine di costituire parità di condizioni nel concorso alle agevolazioni finanziarie.

La consulenza d’ufficio è stata oggetto di esame da parte dei consulenti di parte, i quali hanno depositato le rispettive relazioni a commento, in particolare:

-A. SASSU e Francesco PODDIGHE per Agriexport dep. 6.5.2009 (critica);

– PALOMBA , per il Direttore Argea dep. 12.12.2008 (favorevole).

Successivamente, a sua volta, anche il CTU Buccellato ha ritenuto opportuno depositare (alla luce delle citate controdeduzioni tecniche di parte) ulteriore corposa integrazione, depositata il 25 maggio 2009, a seguito dell’esame della consulenza di parte/controdeduzioni presentata, in modo critico, dai consulenti della ricorrente Poddighe/Sassu sui contenuti della CTU Buccellato.

In prossimità dell’udienza di merito sono state poi depositate, da tutte le parti, ulteriori memorie illustrative sia degli aspetti giuridici che tecnici.

All’ udienza del 27 maggio 2009 la causa è stata rinviata al 7.10.09 in quanto parte ricorrente ha manifestato la necessità di esaminare la relazione integrativa depositata il 25.5 dal CTU.

In particolare la difesa della ricorrente era stata assunta (in luogo dell’avv. Marcialis, che aveva rinunciato al mandato) dagli avv. ti Azzena e Lei -costituzione depositata il 30/9/2008-).

Successivamente la (nuova) difesa della ricorrente depositava tutti i documenti relativi alle domande di altre società rispetto alle quali le istanze di contributo risultavano accolte, pur a parità, si sostiene, di elaborazione dei criteri di bilancio afferenti la collocazione, nel documento contabile, dei contributi in conto capitale compiuta da Agriexport.

All’udienza del 7 ottobre 2009, dopo discussione, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Con l’entrata in vigore della legge finanziaria regionale n. 2/2007 è stato soppresso l’ERSAT (art. 29 della LR 7/2005); vi succede l’Agenzia LAORE Sardegna “in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi” tranne che, ai sensi degli artt. 21 e 22 della LR 13/2006, nella parte riguardante “la gestione degli aiuti, contributi e premi previsti da norme comunitarie, nazionali e regionali in materia di agricoltura”, rispetto alla quale gestione succede l’ARGEA Sardegna ( v. art. 21 LR 2/2007).

Nella vicenda controversa il procedimento è sorto con l’Ersat ed è poi proseguito da Argea.

Con la graduatoria del 2 maggio 2007 (pubblicata nel Buras il 5.5.07 e in Internet) sono state ammesse dall’ERSAT al finanziamento 28 domande (col punteggio da 80 a 60) essendovi la disponibilità di fondi solo per euro 30.266.269,66.

Le domande ammesse, con numerazione dal 29° al 151° (con punteggio da 60 a 5), risultano inserite in un successivo (secondo) elenco autonomo in quanto “ammesse”, ma per esse “non sussiste disponibilità di fondi”.

Terzo (e separato) elenco è stato compilato per quanto riguarda le moltissime domande escluse, cioè non ammesse a contributo per carenza di requisiti minimi previsti dal bando di selezione (tra le quali Agriexport).

Si evidenzia che al primo elenco (in calce) è stata apposta una nota ove si precisa che “il progetto dell’impresa alla n. 28 Cantina Puggioni –cioè l’ultimo- è finanziabile solo in parte sino a € 4.638,57”, a fronte di un contributo concedibile di € 504.000,00 (spesa ammissibile € 1.008.000,00).

Ciò a dimostrare che l’eventuale ampliamento dei soggetti beneficiari determina un sicuro danno in capo ad altri soggetti terzi, per scorrimento della graduatoria (e passaggio dal 1° al 2° degli elenchi).

Il ricorso è stato notificato (oltre che alle Amministrazioni) anche ai due soggetti che si sono collocati al 25° e al 26° di questa prima graduatoria delle ammesse con fondi disponibili, con punti da 60,5 a 60.

Successivamente è stata però approvata, da parte del Direttore Generale ARGEA, una seconda graduatoria (che chiameremo “definitiva”) il 9 agosto 2007, a seguito della situazione “variata” per approvazione di alcuni ricorsi gerarchici.

Tale graduatoria è stata depositata, su espressa richiesta del Collegio, all’udienza del 7.10.09 (da Internet era reperibile solo il testo senza allegati) ed è stata pubblicata –ma solo in estratto- nel Buras del 21.8.2007).

La graduatoria definitiva ARGEA:

*forniva un elenco di 29 soggetti “ammessi con disponibilità” (con punteggi da 80 a 60) con indicazione, in nota, che “il progetto dell’impresa n. 29 (Argiolas) è finanziabile solo in parte sino a euro 847.189,57” (a fronte di un contributo concedibile di 3.570.000,00);

*in tale elenco le due società chiamate in causa quali controinteressate (Pili e Argiolas) si collocavano negli ultimi due posti in graduatoria n. 28 e n. 29;

*un secondo lungo elenco (dal n. 30 al n. 157, con punti da 60 a 5) contemplava i soggetti ammessi, ma senza fondi;

*un terzo elenco conteneva le moltissime richiedenti escluse per mancanza di requisiti minimi (tra i quali la ricorrente).

In sostanza nella (modificata) graduatoria definitiva risultano inserite, ex novo –con diritto all’erogazione dei contributi-:

-al n. 11 la società consortile Galydha’ a r.l.,

-al n. 15 la cantina sociale di Quartu Sant’Elena,

al n. 25 la società cooperativa Pastori Perfughesi a r.l.,

cioè 3 soggetti che nella graduatoria precedente risultavano nel (terzo) elenco dei “non ammessi” .

Quale effetto di tali (3) ammissioni, altri ( 2) soggetti (salumificio Monte Linas dei fratelli Deidda e Cantina Puggioni) sono “scivolati “dall’elenco degli ammessi (con fondi disponibili) al secondo elenco (ammessi ma senza fondi).

Il nuovo provvedimento di approvazione definitiva delle graduatorie è, quindi, indubbiamente innovativo e coinvolge posizioni diverse (dei 29 ammessi 3 sono nuovi), a seguito di approvazione di ricorsi gerarchici .

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PRIMA PRECISAZIONE.

Nell’affrontare il presente giudizio va compiuta una premessa di ordine sistematico: in materia (erogazione di contributi) sussiste una giurisdizione di mera legittimità e non una giurisdizione esclusiva da parte del giudice amministrativo.

Le valutazioni che dovranno essere compiute si concentrano quindi sui profili di correttezza del procedimento amministrativo sviluppatosi sia con applicazione di criteri di discrezionalità amministrativa che di discrezionalità tecnica.

Rimane fermo il fatto che le valutazioni che andranno compiute debbono svolgersi sulla base degli elementi che la parte ha offerto in valutazione all’amministrazione in sede di domanda di contributo.

La Commissione di valutazione, competente all’esame dei presupposti tecnici/contabili, era tenuta a valutare le domande sulla base dei dati e dei documenti presentati, ed in particolare sulla base dei dati emergenti dai bilanci approvati e depositati.

SECONDA PRECISAZIONE.

Mentre il ricorso amministrativo gerarchico è strutturato anche per consentire una rivalutazione nel merito, al fine di sollecitare un rinnovato esame (così com’è avvenuto nelle richieste formulate con il ricorso gerarchico prodotto, volte ad una rimeditazione della questione di merito sottesa), il ricorso giurisdizionale di legittimità deve essere circoscritto alle questioni strettamente inerenti la legalità del procedimento instaurato, senza poter sconfinare in richieste di “valutazioni” difformi e/o correttive.

Eventuali integrazioni e/o sostituzioni di elementi contabili o tabelle (che costituiscono i presupposti del procedimento) debbono essere valutati in questa ben precisa (e limitata) ottica.

Da ciò consegue che il computo degli indici di redditività deve necessariamente avvenire sulla base dei dati (bilanci) forniti dalla società in sede di domanda ed approvati dalla stessa nel quinquennio precedente, con i prescelti criteri di imputazione da parte degli organi societari competenti.

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RITO: vanno preliminarmente valutate le eccezioni sollevate dalle due difese dell’amministrazione.

1) Innanzitutto in relazione all’eccezione formulata dalle controparti va chiarito che in questa sede non possono essere esaminate censure e/o profili nuovi rispetto alle censure di legittimità contenute nel ricorso gerarchico proposto, in quanto, come la giurisprudenza riconosce pacificamente, non sono ammessi motivi non dedotti in sede gerarchica, pena l’elusione del termine di decadenza dell’impugnazione in via giurisdizionale (cfr. TAR Sardegna 1050 26.6.2009; Tar Lazio III bis 22.5.2008 n. 4804; CS IV n. 711 14.7.1997; VI n. 455 30.3.1994).

Sotto questo profilo non sono esaminabili le censure di disparità di trattamento da ultimo prospettate, in relazione alle modalità con le quale sono state istruite le domande di terzi soggetti ammessi a contributo (e, nella specie, le compiute valutazioni di bilancio da parte della Commissione nei loro confronti –non prospettate in sede gerarchica).

***

2) Va respinta l’eccezione di tardività proposta dalla difesa del Direttore Curreli (Ersat-Argea) , che sostiene l’irricevibilità in quanto il “dies a quo”, per l’impugnazione giurisdizionale, andrebbe calcolato dalla maturazione del termine di 90 gg. decorrenti dal formarsi il silenzio rigetto e non dal (la comunicazione del) provvedimento esplicito sul ricorso gerarchico.

Al decorso del termine di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso gerarchico senza che l’organo adìto abbia comunicato la decisione è collegato non già un obbligo di impugnazione, ma piuttosto l’attribuzione di una facoltà di impugnativa, nel senso che il ricorrente è facultato a ricorrere immediatamente in sede giurisdizionale avverso il provvedimento originario, ovvero ad attendere (come verificatosi nella specie) la pronuncia tardiva sul ricorso gerarchico con connessa eventuale riconsiderazione dei profili di merito della questione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 dicembre 2004 , n. 15190).

Il ricorso gerarchico presentato 31.5.07 è stato deciso il 10.7.07 ed il rigetto comunicato con nota del 19.9.07, pervenuta il 20.9.07 (successivamente cioè alla pubblicazione in graduatoria nel Buras che è avvenuta il 21.8.2007); conseguentemente il ricorso presentato il 17.11.2007 è tempestivo.

Applicando l’analogo principio previsto nelle discipline concorsuali, “il concorrente ad un pubblico concorso, che risulti collocato nella relativa graduatoria, è direttamente contemplato nella graduatoria stessa e, come tale, ha l’onere di impugnare il citato provvedimento solo dopo che gli sia stato personalmente comunicato o ne abbia avuto piena conoscenza” (Consiglio Stato , sez. VI, 23 gennaio 2006 , n. 174).

***

MERITO

REQUISITI RICHIESTI DAL BANDO.

Il Bando prevedeva, per quanto qui interessa, 3 indici di redditività :

-INDICE DI REDDITIVITÀ aziendale “A” (> di 0,05);

-INDICE DI REDDITIVITÀ aziendale “B” (> di 0);

-INDICE DI LIQUIDITÀ aziendale “C” (> di 0,8).

La richiesta dei contributi, presentata da parte della società cooperativa Agriexport, è stata respinta per mancanza del primo requisito della “redditività” (rapporto tra mezzi propri e passività) , come previsto dal Bando p. 7, sulla base dei “bilanci presentati”.

Le “istruzioni per la presentazione delle domande” prevedevano espressamente, al punto 7, rubricato “criteri di ammissibilità”, che:

il sostegno agli investimenti verrà riconosciuto alle imprese che dimostrino:

A) redditività;

….B) e C)…..

“La redditività economica dell’impresa dovrà essere dimostrata mediante la valutazione dei risultati di bilancio”:

-per le società di capitali, “dai bilanci degli ultimi 5 anni precedenti” la presentazione della domanda di finanziamento………….

Gli indicatori di valutazione presi in considerazione per l’analisi di redditività sono:

a) rapporto tra mezzi propri e passività;

b) rapporto tra il margine operativo netto ed il capitale di terzi più il capitale proprio.

In particolare, per la fissazione dei minimi il bando prevede che:

a)* Il rapporto tra mezzi propri e passività dovrà essere superiore a 0,05.

b)* Il rapporto tra il margine operativo netto ed il capitale di terzi più il capitale proprio dovrà essere superiore a zero.

L’ (eventuale) terzo computo relativo all’indice di “liquidità primaria” – che doveva risultare superiore a 0,8,- si sarebbe reso necessario solo in caso di indice “negativo” del secondo rapporto -rapporto b)*- e segnala il rapporto tra la somma della liquidità differita e quella immediata con le passività correnti (ma, nel caso di specie, questo terzo indice non è stato concretamente applicato dalla Commissione, essendo stato ritenuto carente già il primo indice a)*.

La Commissione di valutazione, nella seduta del 27.9.2006 (verbale n. 5), ha ritenuto, per Agriexport, il primo indice (a: rapporto tra mezzi propri e passività), per tutti i 5 anni (dal 2001 al 2005), pari al valore: 0,001.

La Commissione ha cioè ritenuto assente il primo indice di redditività aziendale contemplato al punto A) in quanto inferiore a 0,05 (cioè al minimo stabilito nel bando), a seguito della “riclassificazione” del bilancio, in particolare espungendo dalla voce “utili” dell’attivo (capitale netto) le ingenti somme indicate quale remunerazione dei soci conferitori (se la Commissione non avesse rielaborato i dati e si fosse attenuta alle tabelle depositate con domanda, sarebbe dovuta pervenire, comunque, ad una esclusione a causa della mancanza del terzo indice, come meglio si vedrà fra poco).

Parte ricorrente, con il ricorso giurisdizionale, chiede sostanzialmente due cose:

A) la società Agriexport, nella propria domanda, ha “riclassificato” il bilancio ed ha indicato come “utili” i compensi pagati ai soci conferitori (compensi che, immediatamente dopo il pagamento, non possono essere indicati come utili nel bilancio in senso proprio). In tal modo interpretava il bando nell’unico modo che avrebbe potuto consentire la partecipazione anche a cooperative e consorzi di secondo grado, quale è la ricorrente; peraltro tale voce non viene più inserita nella tabella inserita nel corpo del ricorso giurisdizionale;

B) in ogni caso, quand’anche non fosse accoglibile l’interpretazione di cui al punto precedente,

se si considerassero i “contributi a fondo perduto” (che non possono considerarsi debiti da restituire), che appartengono alla categoria dei “risconti passivi”, si giungerebbe comunque ad un indice di redditività aziendale positivo (cioè con una operazione di passaggio dei contributi dal passivo all’attivo).

*************

Il Collegio, per esaminare la fattispecie ha dovuto esaminare le 3 relazioni redatte dai due CTU nominati nonchè le 6 relazioni/controdeduzioni prodotte dai quattro CTP (PODDIGHE e SASSU; ORRÙ; PALOMBA).

*Il I CTU , dr. Viviana Ferri, del 18.3.2008, dep il 21.3, si è espresso in modo favorevole alla ricorrente, riconoscendo sussistenti i seguenti indici:

A) 0,72 / 0,46 / 0,42 / 0,38 / 0,40; tutti > 0,05;

B) 0,0047 / 0,0013 / 0,0113 / 0,0095 / 0,0136 ; come tali tutti > di zero (quindi il terzo indice non servirebbe).

*Il II CTU, prof. Buccellato (1^ relazione 28.11.2008; 2^ relazione/integrazione 25.5.2009) si è espresso complessivamente, con una perizia di segno opposto, in quanto i criteri utilizzati dal primo perito (Ferri) vengono ritenuti, come metodologia, superati (specie in materia di imputazione dei contributi a fondo perduto e risconti); conclude per l’assenza del primo requisito di redditività.

In particolare il 2° CTU ritiene che i contributi erogati da enti pubblici non possono essere trattati come ricavi di competenza dell’anno di riferimento e come utili iscrivibili a patrimonio netto; sarebbero applicabili due metodi di imputazione:

-o iscrizione del costo dell’investimento nell’attivo al lordo del contributo e del contributo differito nei risconti passivi;

-oppure iscrizione del costo dell’investimento nell’attivo al netto del contributo in conto capitale.

I Consulenti Tecnici delle parti hanno fornito, ciascuno, la propria interpretazione in ordine ai criteri contabili. In particolare:

*prof. Francesco PODDIGHE e Alessandro SASSU per Agriexport (1^ relazione del 3.12.2007; 2^ relazione del 24.6.2008; 3^ relazione 5.5.09, dep. il 6.5.; 4^ relazione del 16.9.2009), hanno sostenuto che i minimi sarebbero stati rispettati, concordando con l’operato del primo CTU; indici: 0,72 / 0,46 / 0,42 / 0,38 / 0,40; tutti > 0,05.

*dr. Roberto ORRÙ per ERSAT/ARGEA (relazione 20.5.2008, dep. 4.6.08) ha sostenuto che l’Indice di redditività, per tutti gli anni 2001-05, sarebbe pari a 0,001, concordando con l’operato della Commissione e con il 2° CTU;

*dr. Mario PALOMBA, consulente del dr. Curreli, Direttore Servizio Ersat-Argea (relazione – senza data – depositata il 12.12.2008, con nota di deposito dell’avv. recante la data 19.6.2008), concorda con l’operato della Commissione e con il 2° CTU.

***VALUTAZIONI DEL COLLEGIO.

INSUSSISTENZA “INDICE DI REDDITIVITÀ” (PARAGRAFO 7 LETTERA A DEL BANDO) MIN. 5% -0,05-.

Il punto 7 A del bando prevedeva che la redditività economica dell’impresa dovesse essere dimostrata mediante la valutazione dei “risultati di bilancio evincibili dai risultati degli ultimi 5 anni” precedenti alla presentazione della domanda (2001-2002-2003-2004-2005).

Gli “indicatori di redditività” che dovevano essere presi in considerazione erano i seguenti:

a) rapporti tra mezzi propri e passività;

b) rapporti tra il margine operativo netto ed il capitale di terzi più il proprio.

Entrambi gli indicatori, a pena di inammissibilità, dovevano essere superiori allo zero e, in particolare, il rapporto tra mezzi propri e passività avrebbe dovuto essere superiore a 0,05.

La motivazione del diniego di contributi è la seguente.

La voce “utile/perdita” dell’indice di redditività aziendale indicata dalla ricorrente come “posta attiva” –sarebbe cioè la voce “utile” del “capitale netto” (ammontante a: € 35.895.400 per il 2001; € 29.000.991 per il 2002; € 29.118.362 per il 2003; € 26.688.702 per il 2004; € 18.520.095 per il 2005) – avrebbe dovuto essere “azzerata” per tutti gli anni, con conseguente redditività negativa per l’attività.

La Commissione di valutazione, infatti, ha calcolato l’indice sulla base dei “dati ricavati dai Bilanci prodotti”, in quanto la “redditività economica” dell’impresa deve essere dimostrata mediante la valutazione dei “risultati di bilancio regolarmente approvati” (e non secondo la tabella proposta in sede di domanda, che inseriva tale nuova voce, in seno alla tabella riassuntiva del bilancio, nel capitale netto).

L’indice riconosciuto assente è, in pratica, l’ “indice di indipendenza finanziaria”, che segnala la solidità dell’impresa dal punto di vista patrimoniale; l’indice segnala, in particolare, in quale misura il totale dei mezzi investiti nell’impresa sia stato finanziato con “capitale proprio”. Un basso indice evidenzia un elevato indebitamento.

***

Ma se si esaminano le TABELLE prodotte in allegato alla DOMANDA (ove figurano le suddette voci “utile” equivalenti alle somme corrisposte ai soci conferitori) si evincono i seguenti dati:

*indice A : 0,64 / 0,48 / 0,48 / 0,42 / 0,36; (tutti > di 0,05);

*indice B : 0,02 / -0,12 / 0,24 / -0,15 / 0,29; (che doveva essere maggiore di zero) si riscontra che 2 dati sono negativi: per il 2002 e 2004);

in tal caso sarebbe stato necessario esaminare il 3° indice (eventuale) :

ma allora risulta che:

*indice C: 1,13 / 0,68 / 0,84 / 0,90 / 0,51; e in tal caso 2 dati non rispettano il requisito minimo di maggiore di 0,8

In sintesi l’indice di liquidità aziendale (il terzo), che dovrebbe essere maggiore di 0,8, risulta che per 2 anni (2002 e 2005) è inferiore al minimo di 0,8 (0,68 e 0,51) –elemento che potrebbe anche far dubitare della sussistenza di un interesse reale ed attuale, se non fosse stata contestata e riproposta la lettura complessiva dei dati contabili di bilancio concernenti il primo indice-.

Ciò al fine di “ricostruire“ nel dettaglio la controversia, impregiudicato il fatto che questo Collegio è chiamato a valutare la decisione assunta dalla Commissione e dall’Amministrazione in ordine all’insussistenza del primo (e non del terzo) indice di redditività.

La Commissione, rielaborando i dati di bilancio (stralciando la suddetta voce “utili” dall’attivo), perveniva infatti alla decisione di insussistenza del 1° indice, inferiore alla soglia di 0,05, e precisamente per tutti gli anni 0,001.

***

Di contro, per poter raggiungere valori superiori alla soglia (0,72 per il 2001; 0,46 per il 2002; 0,42 per il 2003; 0,38 per il 2004; 0,40 per il 2005) l’operazione eseguita dalla ricorrente (in sede di ricorso gerarchico e di ricorso giurisdizionale) è stata quella di proporre ed elaborare una ”nuova” tabella (correggendo dei dati fondamentali e molto consistenti: che si indicheranno sub A e sub B).

Sono state computate tra il “capitale netto” , cioè nell’ATTIVO, le seguenti voci:

-capitale sociale (=)

-riserve (=)

-i dividendi (pari a zero) (=)

-utile/perdita (praticamente azzerati)*

-perdite portate a nuovo (pari a zero) (=)

-contributi a fondo perduto (che è la voce rilevantissima, che si aggira su circa 14 milioni annuali)*.

(con asterisco si sono segnalate le 2 voci DIVERSE; con (=) le voci IDENTICHE, emergenti dal raffronto delle 2 tabelle).

A) In particolare, mentre la tabella originaria prevedeva nell’ambito del “capitale netto” elevatissime voci di utile/perdita (di circa 35, 29, 29, 26 e 18 milioni) con “spiegazione” tramite “nota in calce”: “trattandosi di consorzio di 2° grado il valore degli utili si è fatto corrispondere alla remunerazione dei soci conferitori” , tale voce praticamente “sparisce” nella nuova tabella.

B) Così come pure, sempre per l’attivo, viene inserita una nuova voce “contributi fondo perduto” (di circa 14-13-12 milioni di euro), che nella precedente originaria tabella figuravano, per contro, con gli stessi importi, nel passivo sub voce “ratei e risconti”.

Inoltre nella “nuova” tabella sono stati computati nel PASSIVO le seguenti voci:

-patrimonio netto (corrispondente al totale della tabella precedente), molto diverso dall’originaria tabella, in quanto gli importi risultano più che dimezzati con la nuova elaborazione decurtata dell’attivo;

-fondi per rischi e oneri (=)

-debiti (=)

-ratei e risconti* (azzerati, con eliminazione di tutti gli importi di contributi in c/capitale, transitati, come si è visto, nell’attivo).

In sostanza con le nuove Tabelle (diverse, si ribadisce, rispetto alle tabelle presentate con la domanda) si sono dovute modificare le seguenti poste:

*per l’ATTIVO: i (consistenti) “contributi a fondo perduto” (circa € 14-13-12 milioni per ciascun anno) vengono collocati in una nuova voce autonoma del “capitale netto” e non più nel passivo sub “ratei e risconti” (nelle precedenti tabelle, presentate in domanda, i contributi figuravano indicati nella passività);

*per il PASSIVO: i risconti risultano totalmente azzerati (in quanto le somme ottenute per contributi sono“transitate” nell’attivo).

I dati indicati in ricorso (e in ricorso gerarchico) sono, quindi, radicalmente diversi rispetto alle tabelle presentate in domanda, in quanto sussiste difformità tra le diverse tabelle elaborate dalla società Agriexport (prima con le note integrative dei bilanci e con la domanda contributo, poi, con i ricorsi gerarchico e giurisdizionale).

In sintesi le differenze fra il contenuto delle note integrative ai bilanci (tabelle originarie) ed il contenuto delle tabelle prodotte unitamente ai ricorsi sono sostanziali (negli effetti) e non di mera modalità di imputazione in quanto :

A) risulta fra gli utili (nel capitale netto) la “remunerazione ai soci” (circa 35 milioni; 29 milioni; 29 milioni; 26 milioni; 18 milioni), dato, questo, che, invece, nelle successive tabelle (inserite in ricorso) “sparisce” completamente;

B) i “contributi a fondo perduto” risultano posti nell’originaria tabella e nei bilanci, nel passivo, fra i “risconti” (nelle “passività” per un ammontare di circa, rispettivamente,14 milioni, 14 milioni; 13 milioni; 14 milioni; 12 milioni), mentre nella successiva tabella vengono indicati nel “capitale netto” (si veda l’ultima voce “contr.fondo perduto” con le medesime cifre).

Ecco perché, grazie a questa diversa imputazione/elaborazione dei dati, proposta dalla ricorrente, cambiano tutti gli indici del rapporto mezzi propri-capitale netto/passività:

nuovo attivo: 14.632.009; 14.726.092; 13.480.638; 14.202.576; 12.928.018;

nuovo passivo: 20.398.007; 31.690.691; 31.864.237; 37180.411; 32.429.832;

nuovi indici: 0.72; 0,46; 0,42; 0,38; 0,40.

***

Il CTU Buccellato nella relazione depositata il 28.11.2008 (a pag. 39), rielaborando, a sua volta, i dati secondo i criteri contabili vigenti –illustrati nelle pagine precedenti-, fornisce una Tabella (ancora diversa) “impiegando i dati base desumibili dai bilanci”, con dati in parità fra attivo e passivo, con i seguenti valori:

ATTIVO:

voci:

-crediti verso soci(0)

-immobilizzazioni*

-attivo circolante

-ratei e risconti

Per un totale di 20.398.024; 31.690.710; 31.864.274; 37.180.411; 32.429.832 per ciascun anno di riferimento (dal 2001 al 2005).

PASSIVO:

voci:

-patrimonio netto;

-fondi per rischi e oneri

-tfr lavoro subordinato

-debiti

-ratei e risconti* (con collocazione dei contributi in c/capitale)

Per un totale di 20.398.024; 31.690.710; 31.864.274; 37.180.411; 32.429.832.

***

Due sono quindi gli elementi che assorbono la valutazione della controversia e dei relativi principi contabili, che hanno visto dibattere la tematica in modo opposto anche da parte dei consulenti nominati dal giudice (A e B):

A) *RISTORNI AI SOCI (profitti netti della cooperativa derivanti dall’attività con i soci, attribuiti ai soci stessi in proporzione agli scambi mutualistici intercorsi con la cooperativa).

I ristorni (disciplinati all’articolo 2545-sexies del codice civile) rappresentano l’equivalente monetario del vantaggio mutualistico; sono deducibili dal reddito imponibile, non costituiscono utili soggetti a tassazione, bensì incrementi di costi o diminuzione di ricavi, e si distinguono dai dividendi in quanto sono attribuiti in proporzione al valore dello scambio mutualistico tra socio e cooperativa e non in base al capitale conferito da ciascun socio (si distinguono cioè dagli utili, che rappresentano, nelle società lucrative,una remunerazione del capitale conferito da ciascun socio).

I ristorni ai soci conferenti debbono includersi del patrimonio netto dell’esercizio in cui sono generati.

Il CTU ritiene quindi l’iscrizione dei “ristorni” a patrimonio netto come necessaria per la comparabilità tra società cooperative e società lucrative. Però evidenzia anche che l’iscrizione dei ristorni a patrimonio netto ne presuppone la “determinabilità”. Cioè per la concreta applicabilità del principio occorre poter determinare l’importo dei ristorni di Agriexport con un adeguato procedimento contabile. Il CTU ha constatato che i bilanci Agriexport non forniscono specifiche informazioni sugli eventuali ristorni erogati ai soci conferenti e che tali informazioni non sono desumibili da altra documentazione contabile.

Ciò conduce alla conclusione che gli atti prodotti da Agriexport relativamente agli eventuali ristorni erogati ai soci conferenti non forniscono quella specifica misura di utile dell’esercizio da inserire nel patrimonio netto (numeratore dell’indice di redditività capitale netto/capitale investito).

B) *RISCONTI PASSIVI per CONTRIBUTI ottenuti IN CONTO CAPITALE.

L’articolo 2824 del codice civile (contenuto dello stato patrimoniale) dispone l’iscrizione nella sezione del passivo alla voce E) dei “ratei e risconti”.

I proventi che derivano da contributi pubblici vanno iscritti in bilancio secondo l’opportuna applicazione del principio contabile internazionale IAS 20 (ancorché la sua applicazione non costituisca specifico obbligo per Agriexport: nella redazione dei bilanci della società ha adottato il principio contabile del CNDC 16 poi sostituito con modificazioni con l’OIC 16; il principio internazionale IAS 16 dopo aver affermato che il costo d’acquisto delle immobilizzazioni può essere abbattuto dai contributi pubblici rinvia allo IAS 20 per le modalità di contabilizzazione e rappresentazione in bilancio).

Per i contributi in c/capitale gli organi sociali possono, in sede si approvazione dei bilanci:

– o decidere di considerare la relativa provvista finanziaria (contributi) un apporto di mezzi propri e quindi risorsa permanente della società, utilizzando il metodo “patrimoniale”;

-oppure considerare il contributo come un provento a favore dei soci contraenti degli esercizi di utilizzo dell’investimento, con metodo “reddituale”.

Secondo il metodo “patrimoniale” i contributi costituiscono apporti di capitale senza obbligo di restituzione che vanno iscritti integralmente a patrimonio netto. In questo modo l’assemblea dei soci che approva il bilancio ne differisce la possibilità di ripartizione dei soci come dividendi (per le cooperative impedisce in via definitiva la possibilità di corrispondere contributi come ristorni).

Secondo il metodo “reddituale”, invece, i contributi, essendo in genere condizionati a determinate attività o comportamenti del beneficiario devono essere rilevati in corrispondenza dei costi che il contributo intende compensare. Il concorso dei contributi al conto economico, per quote, può consentire, per le cooperative, la ripartizione ai soci sia come ristorni sia come dividendi.

Lo IAS 20 ammette esclusivamente l’adozione del metodo reddituale.

Il metodo reddituale, a sua volta, prevede due distinte modalità di contabilizzazione del contributo in conto capitale:

a) mediante iscrizione nell’attivo dello stato patrimoniale del costo dell’immobilizzazione al netto del contributo ricevuto;

b) mediante iscrizione, da un lato, nell’attivo dello stato patrimoniale, alla voce “immobilizzazioni materiali”, del costo sostenuto per l’acquisto; dall’altro lato, nel passivo, nella voce “ratei e risconti”, l’importo del contributo ( e questo è il metodo applicato dal CTU Buccellato nella rielaborazione dei dati di bilancio, giacché ritenuto il più corretto, in quanto non attua una compensazione dei valori ed invece evidenzia il costo pluriennale dell’investimento e distintamente l’ammontare del contributo).

Lo IAS 20 impone l’iscrizione in bilancio del ricavo per contributi in conto capitale nella sezione del passivo, voce “risconti passivi”.

Nei bilanci di Agriexport le quote di contributi in conto capitale hanno invece concorso integralmente alla determinazione dei prezzi dei conferimenti dei soci scambisti, presumibilmente anche come ristorni.

Nei bilanci Agriexport è stato applicato il principio nazionale n. 16 (in seguito OIC 16), in cui vengono consentiti due criteri di valutazione, noti come “metodo patrimoniale” e “metodo reddituale”. Agriexport ha adottato questo secondo criterio (reddituale).

Il “metodo patrimoniale” (non adottato nei bilanci Agriexport) consentiva l’iscrizione dei contributi per investimenti ad una specifica “riserva del patrimonio netto”, fino al 13 luglio 2005;

il “metodo reddituale” della ripartizione dei contributi in conto capitale è quello che è sempre stato adottato nei bilanci Agriexport, osservando, di fatto, quanto raccomandato dallo IAS 20 (la nota integrativa del bilancio Agriexport 2001 a pagina 7 affermava che tra i due metodi contabili si sceglieva di adottare quello che prevede il loro accredito graduale al conto economico, in funzione della vita utile del bene, per la finalizzazione all’acquisto del quale essi sono stati concessi; si procedeva pertanto ad iscrivere l’immobilizzazione oggetto di contribuzione per un valore al lordo dei contributi ed a calcolare su tale valore la quota di ammortamento di competenza dell’esercizio, mentre la quota dei contributi medesimi di competenza degli esercizi successivi veniva rinviata al futuro attraverso l’adozione della tecnica contabile dei risconti).

La società, sulla base del principio nazionale 16, ha iscritto il contributo a patrimonio netto.

Il CTU Buccellato, nella classificazione dei “risconti passivi”, giunge alla conclusione che tale voce non possa essere considerata come quota ideale del patrimonio netto; e vada, invece, trattata come “passività”.

Nella relazione integrativa depositata il 25 maggio 2009 il CTU, “riconoscendo l’argomento come tecnicamente complesso e suscettibile di diverse interpretazioni”, ha illustrato le ragioni che hanno determinato tale conclusione (da pagina 24 a pagina 29), analizzando la funzione del patrimonio netto e l’incidenza del contributo in conto capitale. In particolare si sostiene che, secondo i principi contabili applicabili dal 13 luglio 2005, il contributo in conto capitale “deve essere iscritto in bilancio tra le passività esclusivamente come ricavo pluriennale in correlazione con il processo di ammortamento del costo di acquisizione del cespite agevolato” .

Il CTU ha segnalato che il diverso sistema di contabilizzazione ammesso per i contributi in conto capitale (iscrizione nell’attivo al lordo o al netto dei contributi) può originare un macro effetto distorsivo nel calcolo degli indici.

Occorre cioè considerare, come criterio ritenuto più corretto, la destinazione a voce del “passivo” (e non del patrimonio netto) dei contributi in conto capitale.

I risconti passivi, corrispondenti ai contributi, non possono cioè essere tolti dalle passività e transitare nel patrimonio netto.

Esaminiamo i diversi principi contabili rilevanti.

-PRINCIPIO INTERNAZIONALE IAS n. 20 : vieta l’accredito dei contributi pubblici al patrimonio netto: “i contributi pubblici devono essere imputati come provento, con un criterio sistematico, negli esercizi necessari a contrapporli ai costi che il contribu
-Il PRINCIPIO CONTABILE NAZIONALE N. 16 del CNDC (consiglio nazionale dei dottori commercialisti) considera, invece, il contributo parte integrante del “patrimonio netto”: prevede l’iscrizione dei ristorni a patrimonio netto.

Per i contributi in conto capitale sono previsti due criteri di valutazione.

Il primo criterio di valutazione può essere applicato con due metodi di contabilizzazione:

-con il primo metodo i contributi imputati al conto economico (tra gli “altri ricavi e proventi”) vengono rinviati per competenza agli esercizi successivi attraverso l’iscrizione di “risconti passivi”;

-con il secondo metodo i contributi vengono portati a riduzione del costo dei cespiti a cui essi si riferiscono.

Il primo criterio è quello che è stato adottato nei bilanci della Agriexport (iscrizione nei risconti passivi dei contributi in conto impianti); la tecnica contabile dei risconti passivi prevede il loro credito graduale al conto economico (è previsto un piano di ripartizione per l’accredito graduale dei contributi al conto economico). Modificare, successivamente, tale criterio significherebbe contraddire le scelte effettuate in sede di redazione di bilancio da parte degli amministratori.

-Il PRINCIPIO CONTABILE n. 28 CNDC: disciplina la “riserva” di contributi in conto capitale; ma nel nostro caso i contributi in conto impianti non possono essere accreditati al patrimonio netto in base al principio contabile n. 28, che non consente tale t
***

La Riclassificazione dei bilanci operata dalla ricorrente (e dal primo CTU) non è condivisibile in quanto:

*i bilanci della società ricorrente adottano il criterio di contabilizzazione dei contributi in conto impianti secondo il metodo dei risconti passivi (in base al principio contabile n. 16 CNDC), mentre in sede di ricorso gerarchico e giurisdizionale (con tecnica condivisa dal primo CTU Ferri) vengono inquadrati a “riserva di capitale” tra il patrimonio netto in base al principio contabile n. 28 CNDC (ma ciò sostanzialmente smentisce e modifica i bilanci ufficiali approvati);

* in sede di riclassificazione e riesposizione dei valori di bilancio non può cambiare il valore della perdita/utile né il patrimonio netto; cosa che invece avviene seguendo le tesi della ricorrente.

***

RICLASSIFICAZIONE .

A) PRIMO PROFILO: REMUNERAZIONE DEI SOCI CONFERITORI CLASSIFICATA COME “UTILE” NEL CAPITALE NETTO.

L’indice reddituale verrebbe raggiunto, secondo la società, indicando in bilancio, quale utile, la remunerazione del prezzo del latte che il consorzio fa ai soci conferitori (ciò al fine di incrementare il numeratore del rapporto mezzi propri/passività con l’inserimento della voce “utili” nel patrimonio netto -sinonimo di mezzi propri-).

Ma Agriexport ha prima inserito tali consistenti somme (circa 35, 29, 29, 26, 18 milioni di euro) nella voce “utili” al momento di presentazione della domanda, mentre, poi, in sede di ricorso gerarchico e giurisdizionale, ha poi stralciato tale voce (“remunerazione ai soci conferitori”), più che dimezzando gli importi finali dell’attivo.

B) SECONDO PROFILO: CLASSIFICAZIONE CONTRIBUTI IN C/CAPITALE

Agriexport ha spostato le somme relative ai contributi in c/capitale già ricevuti dalla voce “ratei e risconti” del passivo, dove erano stati correttamente inseriti in sede di redazione del bilancio, nella diversa voce “patrimonio netto” (mezzi propri) dell’attivo , azzerando la precedente voce “ratei e risconti” del passivo (con passaggio delle medesime somme di circa 14, 14, 13, 14, 12 milioni di euro dal passivo all’attivo) .

A e B) La società ha, cioè, modificato più voci di bilancio, in parte collocando diversamente le voci (contributi dal passivo all’attivo), in parte stralciando gli utili dall’attivo (quasi azzerando questa voce, con l’eliminazione delle consistenti somme corrisposte ai soci conferitori).

Tale operazione non era ammissibile, in quanto, se può essere ipotizzabile formulare la richiesta di considerare diversamente una “imputazione” di un dato di bilancio, secondo una tecnica corretta di valutazione, certo non è possibile modificare le imputazioni in modo plurimo al fine di definire un (diverso) quadro globale di bilancio, con una raffigurazione sostanzialmente distorta e finalizzata, in pratica, a mascherare una circostanza che traspare dal gioco dei numeri: cioè la distribuzione dei contributi già assegnati in conto capitale sotto forma di ristorni ai soci.

Il Collegio ritiene quindi che l’operazione di “passaggio” dell’imputazione dei contributi in conto capitale dal passivo all’attivo non sia ammissibile sia per le ragioni tecnico/contabili sintetizzate ed illustrate dal CTU Buccellato, sia perché, comunque, in sede di domanda (e nei bilanci) tali voci risultavano già correttamente collocate nel passivo, tra i risconti.

Per quanto concerne, poi, l’altro aspetto, relativo alle ingenti somme indicate come “utili” (nella tabella originaria del capitale netto) e corrispondenti alla “remunerazione ai soci conferitori” (somme che però non figurano nel bilancio, ma sono state inserite nella rielaborazione di bilancio formulata con la domanda), si rileva che tali importi, non facendo più parte delle (nuove) tabelle presentate nel ricorso giurisdizionale, non possono essere neppure considerarsi incluse nelle richieste (del petitum), avendo la società ritenuto di rielaborare, nuovamente, i dati di bilancio, fornendo –nel corpo del ricorso giurisdizionale- una nuova tabella che non menziona più (diversamente da quella fornita con domanda) tale voce (che è stata volutamente stralciata dal prospetto).

Sotto tale profilo si ritiene – oltre che per le valutazioni tecniche compiute dal CTU Buccellato, in ordine all’impossibilità di determinare nei bilanci Agriexport la quantificazione dei ristorni ai soci cooperatori – che comunque le modalità con le quali sono state formulate le richieste giurisdizionali non ammettono, in ogni caso, una reviviscenza della questione.

Oltretutto, come è già stato evidenziato, qualora si dovessero riesaminare, invece, le tabelle originarie (ove tale voce era stata inserita), difetterebbe l’interesse per assenza del 3° indice (di liquidità).

In definitiva si ritiene infondato il ricorso, sotto tutti i profili.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe,

-Condanna la ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio sia in favore di Ersat/Argea (5.000 cinquemila Euro), sia nei confronti di Ersat/Argea-Direttore Servizio (5.000 cinquemila Euro);

-condanna la ricorrente al pagamento delle spese per il CTU Buccellato (8.000 ottomila Euro);

-conferma a carico della ricorrente le spese per il CTU Ferri (5.116 euro).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 7/12/2009 n.2012 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
Z. G. (avv. R. Murgia) c/ MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI –
Ufficio Motorizzazione Civile Cagliari (Avv. Dist. St.)

1. Circolazione stradale – Patente di guida – Procedimento di revisione ex art. 128 del CdS -Irragionevole durata – Illegittimità

2. Circolazione stradale – Patente di guida – Provvedimento di revisione ex art. 128 del CdS – Presupposti – Mera infrazione isolata – Insufficienza – Puntuale motivazione – Necessità

1. Il termine per la conclusione del procedimento di revisione della patente di guida deve essere congruo (nella specie, il Collegio ha giudicato eccessivo il lasso di tempo trascorso tra la data di effettuazione del sinistro (11 giugno 2007) ed il momento della notifica del provvedimento di revisione della patente (26 luglio 2008)

2. In materia di revisione della patente di guida, una sola infrazione alle norme del Codice della strada, anche se di una certa rilevanza, non può costituire, di per sé e indipendentemente da ogni valutazione circa l’idoneità e la capacità alla guida del conducente, il presupposto del provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente, trattandosi di atto gravemente lesivo delle attività del cittadino, che richiede, pertanto, una puntuale motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2008, proposto da:

Z. G., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri N.54;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – Ufficio Motorizzazione Civile Cagliari;, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento del Direttore Ufficio Motorizzazione civile di Cagliari del 14.7.2008, notificato il 26.7., con cui è stata disposta la REVISIONE della PATENTE DI GUIDA ;

-del provvedimento del DG Ministero Trasporti del 7.10.2008, notificato il 12/11, di RIGETTO del RICORSO GERARCHICO avverso il provedimento del 14.7.08;

e di ogni ulteriore atto presupposto, connesse consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori V. Tosini, , in sostituzione, per il ricorrente, e l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente lavora alle dipendenze di una società(Sirti) con le mansioni di autista ed è titolare di patente di guida “ DE “. Afferma, in particolare, in ricorso di essere titolare di patente di guida dal 1982 senza aver mai subito alcuna sanzione per violazione del codice della strada e non ha mai causato alcun sinistro stradale, sino all’episodio accaduto l’11 giugno 2007.

Quel giorno egli lavorava nel “cantiere” della strada statale 131 nei pressi di Sanluri; dovendosi spostare con il mezzo di lavoro (dotato di gru incorporata) da una zona all’altra del medesimo cantiere e avendo trovato uno scavo appena realizzato lungo la pista utilizzata per i transiti, fu costretto ad uscire dall’area recintata chiusa completamente al traffico ed a percorrere un breve tratto di strada (circa 600 m.), sempre di zona “cantiere”, ma aperta al traffico (esattamente dal Km. 41. 200 al Km. 41. 800). Per tale spostamento, operato in un’area segnalata al traffico come “cantiere” ( da “segnali provvisori” di nonchè di ) il ricorrente non abbassò completamente la gru posizionata sopra il mezzo di cui era alla guida ( cosa che avrebbe fatto solo in caso di spostamento eseguito su strada aperta al traffico senza restrizioni).

Durante tale passaggio (in strada) la gru ha urtato un cartello stradale (di preavviso di intersezione extraurbana), determinandone la sua caduta. In coincidenza sopraggiungeva un’automobile-Mercedes (nella corsia di sorpasso) che stava sorpassando –in violazione del divieto di cantiere, specificamente segnalato- l’automezzo guidato dal ricorrente, che è rimasta coinvolta nell’incidente (il cartello stradale è caduto sopra il parabrezza del veicolo in sorpasso, causando sia gravi lesioni al conducente sia danni all’automezzo).

Al ricorrente è stata comminata la sanzione amministrativa in applicazione dell’articolo 164 del codice della strada (in quanto circolava non impedendo che la gru montata sopra il veicolo sporgesse al di fuori della sagoma dello stesso). A tale sanzione è seguita la sanzione accessoria della sospensione della patente di guida per quattro mesi (sospesa dal giudice di pace di Sanluri in attesa di sentenza di merito).

Il 26 luglio 2008, ad un anno ed un mese dalla data del sinistro al ricorrente è stato notificato il provvedimento del 14/7/2008 del direttore dell’ufficio della motorizzazione civile di Cagliari che ha disposto la revisione della patente di guida di cui è titolare il ricorrente mediante nuovo esame di idoneità tecnica. In tale provvedimento la descrizione del sinistro sarebbe avvenuta in modo erroneo, affermandosi che il ricorrente “trasportava oggetti che sporgevano oltre la sagoma del mezzo demolendo segnaletica bandiera causando lesioni a conducente veicolo – senso opposto -”.

Il ricorrente ha impugnato in via gerarchica il 12-19 agosto 2008 il provvedimento di revisione della patente di guida, ricorso che è stato respinto con decreto n. 101 del dirigente ministeriale del 7 ottobre 2008.

Con ricorso giurisdizionale notificato il 6 dicembre 2008 e depositato il successivo 12/12 sono state formulate le censure (riproponendo quelle formulate in via amministrativa –in sede gerarchica-):

eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto di motivazione ingiustizia manifesta;

il ricorrente non ha mai subito alcuna sanzione dal 1982, anno in cui ha conseguito la patente; trattasi di unico episodio nella vita di conducente – il ricorrente esercita l’attività di autista; la circostanza che il sinistro accaduto fosse un episodio isolato non è stata tenuta in alcun conto né nel provvedimento che ha imposto la revisione della patente, né in sede gerarchica;

eccesso di potere per travisamento dei fatti – omessa valutazione della dinamica dell’accaduto in sede gerarchica; l’autoveicolo colpito dal cartello stradale si trovava in fase di sorpasso, cioè in violazione di un divieto debitamente segnalato ed in violazione di una elementare regola di condotta prudenziale, in quanto transitava in una zona specificamente segnalata come “cantiere”; tale circostanza specifica è riportata nel prontuario per la rilevazione degli incidenti stradali redatto dagli agenti della polizia stradale di Sanluri, i quali hanno precisato che l’autoveicolo si trovava in corsia di sorpasso (cfr. pag. 2 e voce “dinamica”); nel tratto di strada era presente segnaletica con divieto di sorpasso ed era altresì installata “segnaletica temporanea” verticale ed orizzontale di colore giallo con indicazione ; – la condotta del conducente del veicolo Mercedes non è stata in alcun modo considerata, sebbene fosse gravemente colposa; tale condotta è stata sicuramente concausa rilevante se non addirittura determinante in ordine all’evento e ai danni, in quanto se la vettura non si fosse trovata in corsia di sorpasso il cartello stradale sarebbe semplicemente caduto sul sedime stradale; nel provvedimento impugnato si afferma erroneamente, invece, che la Mercedes coinvolta nel sinistro percorreva “il senso opposto di marcia”, circostanza del tutto falsa;

il provvedimento di revisione non considera che il ricorrente fa l’autista di mestiere da tanti anni e che si è trattato di un fatto del tutto isolato;

il provvedimento è stato adottato oltre un anno dopo la verificazione del sinistro – irragionevolezza della tardiva decisione in considerazione della natura cautelare dell’atto;

mancanza di motivazione nella decisione di rigetto del ricorso gerarchico; mancanza di corretta istruttoria – travisamento dei fatti.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, sostenendo, con relazione dell’ufficio, la legittimità dei provvedimenti assunti ed evidenziando che la condotta del ricorrente sarebbe da ritenere ancor più grave in quanto trattasi di un “professionista”, che ha determinato il sinistro per non aver preventivamente ripiegato il braccio della gru, causando 60 giorni di cure ed una mutilazione permanente al conducente dell’altro veicolo.

Con ordinanza n. 517 del 18 dicembre 2008 il provvedimento impugnato è stato provvisoriamente sospeso, in considerazione della sentenza pronunciata, nella stessa materia (e specificamente in ordine alla tardiva assunzione del provvedimento di revisione), dallo stesso Tar Sardegna n. 1724 del 12 agosto 2008.

DIRITTO

A prescindere dalla difforme ricostruzione delle cause dell’incidente, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame risulti assorbente la circostanza dell’eccessivo lasso di tempo trascorso tra la data di effettuazione del sinistro (11 giugno 2007) ed il momento della notifica del provvedimento di revisione della patente (26 luglio 2008). Complessivamente sono decorsi ben 13 mesi, cioè un periodo di tempo che non si ritiene possa essere qualificato “congruo” per l’espletamento dell’istruttoria del procedimento ex articolo 128 del codice della strada.

Tale norma prevede che “ Gli uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terrestri, nonché il prefetto nei casi previsti dall’art. 187 (Guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti), possono disporre che siano sottoposti a visita medica presso la commissione medica locale di cui all’art. 119, comma 4°, o ad esame di idoneità i titolari di patente di guida . L’esito della visita medica o dell’esame di idoneità sono comunicati ai competenti uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terrestri per gli eventuali provvedimenti di sospensione o revoca della patente. Chiunque circoli senza essersi sottoposto agli accertamenti o esami previsti dal comma 1 è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da Euro 78,00 a Euro 311,00. Alla stessa sanzione soggiace chiunque circoli nonostante sia stato dichiarato, a seguito dell’accertamento sanitario effettuato ai sensi del comma 1, temporaneamente inidoneo alla guida . Dalle violazioni suddette consegue la sanzione amministrativa accessoria del ritiro della patente, secondo le norme del Capo I, Sezione II, del Titolo VI.

Questo Tribunale, affrontando vertenze analoghe, ha confermato, anche nel corso del 2009, un orientamento preciso (cfr. sentenza I sez. 9.10.2009 n. 1524; 12 giugno 2009 , n. 970; e, in sede cautelare, ordinanze n. 230 del 27.5.2009; n. 137 del 8.4.2009), in considerazione della recente giurisprudenza maturata in materia.

Due sono i profili che, in generale, sono stati considerati rilevanti:

-decorso di un tempo “congruo” fra compimento del sinistro e notifica della revisione;

-necessità di peculiare motivazione in caso di unicità dell’infrazione.

La necessità di rispettare un termine “congruo” è stata espressamente affermata sia dal Tar Veneto III sez. 11.11.2008 che dal TAR Sardegna n. 1724 del 12.8.2008, nonché dal C.S., VI, 8.9.2006 n. 5225; orientamento ribadito, di recente, da questa sezione con sentenze n. 1524 del 9.10.2009 e del 24.10.2009 n. 1563.

Inoltre la tesi che ha prevalso (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 settembre 2008 , n. 2001; T.A.R. Campania, sez. V, 26 marzo 2007 , n. 2830; T.A.R. Lombardia, sez. III, 26 aprile 2006 , n. 1078; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 giugno 2006, n. 1350; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 24 ottobre 2005 , n. 3886) sostiene che “una sola infrazione alle norme del Codice della strada, anche se di una certa rilevanza, non può costituire, di per sé e indipendentemente da ogni valutazione circa l’idoneità e la capacità alla guida del conducente, il presupposto del provvedimento inteso a prescrivere la revisione della patente, trattandosi di atto gravemente lesivo delle attività del cittadino, che richiede, pertanto, una puntuale motivazione”.

Anche il Tar Sardegna coerente con questa linea, ha affermato la necessità di una puntuale motivazione: “L’amministrazione deve motivare il provvedimento di revisione della patente di guida indicando le ragioni che inducono a dubitare della idoneità tecnica o della sussistenza dei requisiti fisici e psichici in capo al trasgressore” (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 giugno 2009, n. 970 e n. 2006 del 17.11.2008).

La motivazione del provvedimento che impone la revisione è inadeguata, nel caso di specie, sotto il profilo della valutazione dei fatti posti a base dell’atto, valutazione dalla quale dovrebbero, invece, risultare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a dubitare della sussistenza «dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica» (art. 128 del codice della strada ).

Occorre che «l’atto con cui si dispone la revisione di una patente di guida, pur avendo natura latamente discrezionale, presentandosi come espressione di un potere cautelare esercitato a tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale, sia comunque correlato alla presenza di elementi di giudizio che possano mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida» (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2189; Tar Sardegna 17 novembre 2008, n. 2006 e 29 giugno 2006, n. 1350).

Nel caso di specie, l’impugnato provvedimento con il quale si è disposta la revisione della patente di guida ed il successivo provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico, circostanziato, in ordine ai fatti, sono insufficienti, limitandosi:

-il primo a richiamare la comunicazione della Polizia Municipale di Sanluri, dove si segnalava che il guidatore“trasportava oggetti che sporgevano oltre la sagoma” causando lesioni a “conducente veicolo senso opposto” (circostanza non coincidente con i ri
-il secondo, eliminata sì la precisazione errata, ha però confermato il provvedimento di revisione, senza precisare la reale dinamica.

L’unica differenza (fra i due provvedimenti) è quindi l’avvenuta eliminazione (nel secondo) del riferimento alla (sola) percorrenza “in senso opposto” del veicolo lesionato, ma senza menzionare (e valutare) che tale veicolo si trovava in sorpasso vietato; non è stata, dunque, considerata e soppesata (nel primo provvedimento, anzi, sono stati travisati i fatti) la corretta dinamica dell’incidente; in ordine agli effetti che si sono prodotti sussiste la corresponsabilità dell’altro conducente nella violazione del divieto di sorpasso –per le molteplici limitazioni presenti sul posto cfr. pag. 3 del prontuario/verbale dep. in giudizio sub doc. 8 fascicolo del ricorrente; per la dinamica vedasi la descrizione dell’incidente nel medesimo verbale, ove si precisa che la Mercedes circolava nella corsia di sorpasso e che solo dopo l’autovettura “si arrestava con la parte anteriore rivolta in direzione opposta all’originario senso di marcia”-).

In particolare si evidenzia che la strada è stata descritta nel verbale come a “doppia carreggiata separata da spartitraffico rilevato – due corsie per senso di marcia”,

inoltre la segnaletica presente era la seguente “ normale e temporanea” – “”inizio segnaletica Km. 41. 700 – Fine segnaletica Km. 40. 800” – “verticale: limite di velocità massima 70 km/h; divieto di sorpasso; lavori in corso; limite massimo di velocità 50 km/h; lavori in corso + mezzi di lavoro in azione; lavori in corso; fine cantiere;” – “ orizzontale: strisce continue di margine; striscia discontinua di mezzeria; segnaletica di colore giallo”.Ne consegue che, unitamente al profilo temporale, sussiste un aspetto di non corretta ricostruzione dell’incidente (nel suo complesso); e la condotta del ricorrente rileva, in particolare, in relazione alla specifica situazione nella quale si sono svolti i fatti.

Constatato che nella fattispecie in esame non risultano rispettati, dall’Amministrazione, i succitati profili sia di tempo (in particolare risulta eccessivo l’impiego di 13 mesi per pervenire alla decisione di imporre la revisione) che di corretta analisi dell’accaduto, il ricorso va accolto ed il provvedimento di revisione annullato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’ integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, conseguentemente, annulla il provvedimento di revisione impugnato.

Spese ed onorari di giudizio compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2009

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