Pres.Iannotta, est. Corradino
Comune di Plataci (Avv. G. Barba) c. Minervini (n.c.)

sull’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che definiscono gli oneri formali di partecipazione

Concorso pubblico – Bando – Clausole che pongono oneri formali di partecipazione – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste

L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso è circoscritto alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, mentre è generalmente escluso nel caso di clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione, quale la presentazione di documenti. Tali clausole, infatti presentano una astratta potenzialità lesiva, la cui rilevanza può essere valutata solo con l’adozione dell’atto applicativo.

sull’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che definiscono gli oneri formali di partecipazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6991/05 REG.DEC.

N. 2000 REG.RIC.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello nr. 2000/2005 R.G. proposto dal
Comune di Plataci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gregorio Barba ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Francesco A. Caputo in Roma, Via Sebino n. 11,

CONTRO

La dott.ssa Maria Domenica Minervini, non costituita in giudizio;

e nei confronti della

– dott.ssa Caterina Dramisino, non costituita in giudizio;

– dott.ssa Silvana Smilari, non costituita in giudizio;

per l’annullamento e la riforma
della sentenza del TAR della Calabria, Catanzaro, Sez. I, 15 settembre 2004, n. 1812;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito, altresì, l’avv. Barba come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR della Calabria ha accolto il ricorso (iscritto al n. 1029/2004 R.G.) proposto dalla dott.ssa Minervini per l’annullamento della decisione della commissione giudicatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di un posto di istruttore direttivo contabile, presso il Comune di Plataci, comunicata con nota prot. n. 1210 del 26 maggio 2004 e del bando di concorso n. 857 del 9.04.04.
La sentenza è stata appellata dal Comune di Plataci che contrasta le argomentazioni del TAR della Calabria.
Le dott.sse Minervini, Dramisino e Smilari non si sono costituite in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso in appello è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

1. L’odierno appellante censura la gravata sentenza in quanto inficiata da difetto di motivazione su tutti gli elementi e circostanze dedotte dall’amministrazione resistente in primo grado e dalla controinteressata che, ove ponderate, avrebbero determinato – secondo l’assunto dell’appellante – un diverso esito.
L’amministrazione eccepisce in via pregiudiziale l’omessa delibazione e statuizione da parte del giudice di primo grado in ordine alla irricevibilità del ricorso di primo grado proposto dalla dott.ssa Minervini per omessa impugnazione del bando di concorso.
L’eccezione si fonda sul rilievo secondo cui la regola ex art. 7 del bando di concorso – che prescriveva l’allegazione alla domanda di partecipazione al concorso una fotocopia della carta d’identità valida, pena l’esclusione – imponendo ai candidati un preciso facere determinerebbe un effetto giuridico diretto (ed una portata immediatamente lesiva, consistente nell’impossibilità di prender parte alla procedura selettiva) nell’ipotesi di inosservanza del regolamento di gara.
L’eccezione è infondata.
La surriferita prescrizione attiene non al possesso di un requisito di partecipazione bensì alle modalità (formali) di presentazione della domanda di partecipazione al concorso. Ne discende l’inconferenza della giurisprudenza citata dall’appellante, con particolare riguardo alla decisione Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n.1. In quest’ultima si stabilisce che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione (sebbene l’Adunanza Plenaria ritiene che non possa essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino, manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale).
Nel punto 12 della prefata decisione l’Adunanza Plenaria ritiene, poi, opportuno ribadire l’indirizzo tradizionale, che normalmente esclude l’onere dell’immediata impugnazione del bando, anche nei riguardi delle clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione. A tale esito il Supremo Collegio perviene considerando che non sempre le cennate clausole appaiono, in realtà assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono tradizionalmente considerati immediatamente impugnabili. Invero, tali clausole riguardano direttamente qualità dei soggetti partecipanti e non le loro attività connesse alla partecipazione alla gara, e fanno riferimento a situazioni preesistenti rispetto al bando. Al contrario, le clausole che introducono oneri formali di partecipazione sembrano riguardano proprio l’attività dei soggetti interessati alla procedura concorsuale, devono essere poste in essere in vista della partecipazione alla gara ed in relazione ad essa, non paiono fare riferimento a situazioni oggettive definite prima della gara e da essa indipendenti, e possono richiedere – con riferimento soprattutto al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura concorsuale per l’interessato – accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato.
Riguardate, poi, nel loro modo di operare, le clausole che richiedono adempimenti formali, quali la presentazione di documenti, non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo. Esse, infatti, possiedono una astratta potenzialità lesiva, la cui rilevanza e concreta capacità di provocare una lesione attuale può essere valutata solo con l’atto applicativo. Si tratta, in particolare, di clausole che, imponendo un certo comportamento ai soggetti interessati alla procedura concorsuale, potranno produrre un concreto effetto lesivo soltanto dopo che tale comportamento sia stato posto in essere e nei limiti della concreta rilevanza di esso ai fini della determinazione dell’esito negativo della medesima procedura. Clausole del genere potrebbero essere ritenute immediatamente impugnabili soltanto affermando l’esistenza di un autonomo interesse dei soggetti interessati alla procedura concorsuale a conformare le modalità di partecipazione alla gara indipendentemente dall’aggiudicazione ed a prescindere da essa: esito questo, che non viene condiviso dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, alla quale il Collegio aderisce (per esigenze di completezza deve essere osservato che l’orientamento accolto dall’Adunanza Plenaria codifica la posizione di tipo “tradizionale”, volta a limitare l’impugnazione immediata del bando di gara alle sole clausole – impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione – riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura selettiva – cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 ottobre 1999 n. 1326, Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001 n. 192; Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2001 n. 3507; Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001 n. 6260; Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2002 n. 1342 –mentre non è stato accolto l’orientamento – riferito dall’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2002 n. 2406 di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria – secondo cui anche le prescrizioni del bando che impongono ai soggetti interessati determinati oneri formali, a pena di esclusione, devono ritenersi immediatamente lesive e, quindi, autonomamente impugnabili: cfr. C. Stato, sez. V, 11-05-1998, n. 225 e Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857).
Deve pertanto ribadirsi (cfr. la recente Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004 n. 7893) che alla luce dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003, n. 1, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è, normalmente, riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione (anche se non può essere escluso in altri limitati casi: cfr. sopra), mentre è generalmente escluso nel caso di clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione.
Alla luce delle superiori considerazioni risulta priva di pregio l’eccezione di irricevibilità del gravame di primo grado per intempestiva impugnazione della lex specialis e di inammissibilità dell’impugnazione del medesimo ricorso avverso l’atto applicativo o conseguenziale per inoppugnabilità dell’atto presupposto.

2. Non appare fondata, altresì, l’ulteriore eccezione con cui l’appellante si duole della mancata specificazione delle prescrizioni del bando impugnate e dei vizi di legittimità denunciati da parte della ricorrente di primo grado.
Come correttamente affermato dalla difesa del Comune di Plataci, il generico riferimento, contenuto nel ricorso giurisdizionale, all’impugnazione di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali a quello specificamente gravato non è da solo idoneo, essendo una mera clausola di stile, a dimostrare che le censure spiegate con il predetto ricorso investano effettivamente un provvedimento presupposto (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15/09/2001, n. 4820). Tuttavia, nel caso in esame l’eccezione si rivela manifestamente infondata sia in quanto (come visto sopra) l’onere di immediata impugnazione del bando va circoscritto alla sola ipotesi, estranea alla fattispecie de qua, della contestazione della legittimità di clausole che precludono la partecipazione dell’impresa istante alla procedura selettiva, sia perché, a ben vedere, l’originaria ricorrente non contesta la correttezza della lex specialis, ma la sua interpretazione ed applicazione da parte della Commissione, lamentando, in particolare, l’erroneità dell’applicazione della sanzione dell’esclusione prevista nel regolamento di gara, sicchè, sotto entrambi i profili appena esaminati, risulta inconfigurabile qualsiasi onere di impugnazione del bando a carico dell’originaria ricorrente.
Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado – nel dispositivo della sentenza gravata – ha annullato “l’atto impugnato” (id est, la decisione della commissione giudicatrice comunicata con nota prot. n. 1210 del 26 maggio 2004) e non il bando di concorso.

3. Appare priva di base l’ulteriore eccezione con la quale il Comune appellante si duole dell’omessa (specifica) impugnazione del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 25 maggio 2004 di esclusione della concorrente odierna appellata, del verbale della medesima commissione n. 4 del 16 giugno 2004 con il quale è stato rigettato il ricorso proposto avverso l’esclusione della appellata in data 12 giugno 2004, del provvedimento a firma del Presidente della commissione giudicatrice prot. n. 1210/02 del 17 giugno 2004 di rigetto del ricorso e conferma dell’esclusione, nonché del provvedimento in data 10 luglio 2004 prot. n. 1838 a firma del Sindaco del Comune appellante, del Presidente della commissione giudicatrice e del responsabile di servizio di conferma della esclusione dal concorso.
L’impugnazione, da parte della dott.ssa Minervini, della decisione della commissione giudicatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di un posto di istruttore direttivo contabile, presso il Comune di Plataci, comunicata con nota prot. n. 1210 del 26 maggio 2004 rende priva di base la censura in esame; invero, non vi è alcun onere d’impugnazione nei confronti degli atti confermativi, cioè degli atti con cui l’autorità amministrativa si limita a riaffermare l’esistenza di un precedente provvedimento, a richiamarlo ovvero a reiterarlo, riprodurlo o ripeterlo meccanicamente evidenziando, quindi, l’inesistenza di qualsiasi connotato di autonomia decisoria, circostanza, quest’ultima, che comporta, in caso di annullamento del primo provvedimento, la conseguenziale caducazione dell’atto confermativo.

4. L’appellante, infine, si duole della sentenza gravata nella parte in cui afferma che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere preventivamente alla richiesta di regolarizzazione e solo in difetto di essa pronunciare l’esclusione. L’appellante sostiene – in particolare – che la regolarizzazione era inammissibile per rispetto della par condicio, per il tipo di irregolarità in cui è incorsa l’appellata (irregolarità essenziale o sostanziale) e per il fatto che l’Amministrazione è tenuta a dare precisa esecuzione alle previsioni del bando, alla cui osservanza si è autovincolata.
Il motivo non può essere condiviso.
Deve essere preliminarmente precisato che il Collegio non intende discostarsi dal risalente e consolidato orientamento (per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32) secondo cui la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di una procedura concorsuale o di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Da tale principio discende che, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso, invero, risponde da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti.
Nel caso in esame, tuttavia, non viene in considerazione una inosservanza – da parte dell’odierna appellata – delle prescrizioni del bando di concorso (presentazione, in luogo di fotocopia della carta d’identità valida, della patente di guida), atteso che l’art. 35 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (cd. Testo A) – stabilisce al comma 2: <>.
Orbene, occorre rilevare che l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione de qua (art. 7 del bando di concorso – allegazione alla domanda di partecipazione al concorso una fotocopia della carta d’identità valida, pena l’esclusione) va senz’altro riconosciuto nell’esigenza dell’amministrazione di conseguire pubblica certezza circa l’identità formale e la veridicità dei dati anagrafici dei partecipanti alla procedura concorsuale. Tale sicura ricostruzione della ratio dell’adempimento de quo impone, pertanto, di giudicare la portata delle conseguenze dell’uso di una tipologia di documento (apparentemente) difforme da quella prescritta con esclusivo riferimento agli interessi dell’amministrazione appena evidenziati ed alle caratteristiche della patente di guida. Alla luce di tale ricostruzione, la genuina provenienza della domanda di partecipazione al concorso nonché i dati anagrafici della dott.ssa Minervini potevano trarsi aliunde tramite la documentazione presentata dalla stessa (patente di guida) o mediante – come correttamente osservato dal giudice di primo grado – regolarizzazione con il deposito della copia mancante della carta di identità.
Ne discende che nessun vulnus al principio della par condicio avrebbe determinato la richiesta di regolarizzazione (difettando, peraltro, il carattere essenziale o sostanziale dell’inosservanza per cui è causa, come sopra specificato) né l’Amministrazione sarebbe venuta meno all’autovincolo datosi con il bando.
Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso in appello deve essere respinto in quanto infondato.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, rigetta l’appello in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 24 maggio 2005, con l’intervento dei sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consiglier
Michele Corradino Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7 dicembre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/12/2005 n.6991 proviene da Giustamm.

Pres. Farina, est. Corradino
Sperotto (Avv. A. Manzi) c. Faccin (n.c.), Comune di Zugliano (n.c.)

Atto amministrativo – Procedimento – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Conseguenze – Irrilevanza in due casi – Provvedimento vincolato – Conoscenza “aliunde” del procedimento

Il mancato rispetto del principio sancito dall’art. 7 L. n. 241/90 non vizia il provvedimento finale nei casi in cui l’omissione si riveli, in concreto, irrilevante, giacché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l’intervento degli interessati, ovvero questi ultimi siano stati, comunque, posti in condizione di partecipare per aver avuto conoscenza “aliunde” del procedimento stesso.

in tema di omessa comunicazione di avvio del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6990/05 REG.DEC.
N. 1919 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 1919/05 R.G. proposto da
Sperotto Daniela, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Manzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Confalonieri n. 5,

CONTRO

– Faccin Elena, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

– Comune di Zugliano, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per il Veneto, Sezione III, n. 4148/04, pubblicata in data 26 novembre 2004.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito alla pubblica udienza l’avv.to Manzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 4148/04 del 26 novembre 2004 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione III, accoglieva il ricorso con cui la sig.ra Elena Faccin chiedeva l’annullamento del provvedimento prot. n. 1810 dell’11 novembre 2003 del Comune di Zugliano di autorizzazione al trasferimento, da Via Roma 40 a Via Roma 88, dell’attività di parrucchiere svolta dall’odierna appellante.
La ricorrente contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Non si è costituita la sig.ra Elena Faccin.
Non si è costiuito il Comune di Zugliano
Con ordinanza n. 2004/05 il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare formulata dalla sig.ra Sperotto.
Con memoria depositata in vista dell’udienza l’appellante ha insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 28.6.2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

L’appellante sostiene l’erroneità della sentenza impugnata in quanto il T.A.R. ha annullato il provvedimento di autorizzazione al trasferimento del proprio esercizio commerciale, sulla base della violazione dei principi partecipativi sanciti dall’art. 7 della legge 241/90, non tenendo conto della circostanza che la ricorrente di primo grado aveva già avuto conoscenza del procedimento ed anzi aveva partecipato attivamente allo stesso.
Il rilievo è fondato e merita accoglimento.
Risulta agli atti come la sig.ra Faccin sia già intervenuta nel procedimento amministrativo che è sfociato nel provvedimento impugnato in primo grado, partecipandovi concretamente mediante l’invio di più note, e manifestando le supposte ragioni contrarie al rilascio dell’autorizzazione al trasferimento dell’attività di parrucchiere esercitata dalla sig.ra Sperotto.
Come la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare, la finalità della regola procedimentale stabilita dalla norma di cui all’art. 7 della legge 241/90 va individuata nelle esigenze, da un lato, di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che, attraverso l’acquisizione anche delle ragioni esposte da questi ultimi, l’amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto. Pertanto, il mancato rispetto del principio sancito dall’art. 7 cit. non vizia il provvedimento finale nei casi in cui l’omissione si riveli, in concreto, irrilevante, giacché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l’intervento degli interessati, ovvero, come nella specie, questi ultimi siano stati, comunque, posti in condizione di partecipare per avere avuto conoscenza “aliunde” del procedimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 580).
Ne consegue che il vizio per il quale il giudice di primo grado ha annullato il provvedimento in questione risulta insussistente.
In base alle superiori considerazioni, il ricorso in appello va accolto.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28.6.2005, con l’intervento dei sigg.ri
Giuseppe Farina Presidente,

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere,

Paolo Buonvino Consigliere,

Aniello Cerreto Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7 dicembre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/12/2005 n.6990 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
L. Nardella (Avv.ti F. D’Addario e L. Castagni Lippi) contro l’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano (Avvocatura dello Stato)

sugli effetti del c.d. “blocco delle assunzioni” nei confronti dei vincitori di concorsi per l’arruolamento nel pubblico impiego

Pubblico impiego – Concorso per l’arruolamento nel pubblico impiego – Vincitore – Vanta un interesse legittimo all’assunzione – Sopravvenienza di circostanze preclusive di natura normativa – Blocco generalizzato delle assunzioni ai sensi dell’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004 – La Pubblica amministrazione può paralizzare o anche annullare la procedura stessa

Il vincitore di un concorso per l’arruolamento nel pubblico impiego non vanta un diritto soggettivo perfetto, bensì un interesse legittimo all’assunzione, in considerazione del rilievo secondo cui l’assunzione è rimessa a puntuali atti formali degli organi competenti ed è espressione della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione datrice di lavoro di talché, qualora nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale sopravvengano circostanze preclusive di natura normativa (per esempio il blocco generalizzato delle assunzioni ai sensi dell’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004), organizzativa (per esempio, riordino delle dotazioni organiche) o anche solo finanziaria (per esempio, per difetto di copertura), la Pubblica amministrazione può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedura stessa, salvo l’ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Roberto PUPILELLA Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 851 del 2005 proposto da
NARDELLA Luigi rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco D’Addario e Luca Castagni Lippi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, Via D. Buonvicini n. 21;

contro

l’ENTE PARCO NAZIONALE ARCIPELAGO TOSCANO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, presso la cui sede in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4, domicilia per legge;

per l’esecuzione
della decisione del T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 luglio 2003 n. 2708, notificata in data 19 luglio 2003 e passata in giudicato per mancata impugnazione, con la quale si è annullato il provvedimento dell’Ente Parco nazionale arcipelago toscano n. 8 prot. 13879 del 21 dicembre 2001 di rinvio dell’assunzione dei ricorrenti vincitori del concorso pubblico per la copertura di n. 4 posti di assistente di amministrazione, Servizio affari generali Area B Pos. B2 ex sesta qualifica

nonché
per l’accertamento dei danni conseguiti a carico dei ricorrenti in conseguenza dell’illegittimo rinvio della loro assunzione, stante l’inerzia della P.A. rispetto all’attuazione del giudicato

e per l’effetto
per la condanna dell’Ante Parco arcipelago toscano al risarcimento del danno derivato al ricorrente per l’illegittimo rinvio della loro assunzione da parte della P.A..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ed i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie ed i documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 luglio 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Francesco D’Addario e per la parte resistente l’avvocato dello Stato Patrizia Pinna;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premetteva il Signor Luigi Nardella di avere preso parte al concorso pubblico per la copertura di 4 posti di assistente di amministrazione, Servizio affari generali Area B Pos. B2 ex sesta qualifica, bandito dall’Ente Parco arcipelago toscano e di essere risultato primo nella graduatoria dei vincitori, tanto che l’Amministrazione, in data 14 dicembre 2001, gli comunicava l’idoneità preannunciandogli la prossima stipula del contratto di lavoro e l’assunzione a tempo indeterminato con decorrenza 27 dicembre 2001.
Esponeva il ricorrente che con telegramma del 21 dicembre 2001 la medesima Amministrazione gli comunicava la sospensione della procedura di assunzione ed il rinvio della stessa in quanto si rendeva necessario verificare la correttezza della procedura selettiva svolta dall’Ente.
Lamentando l’illegittimità del provvedimento di sospensione dell’assunzione adottato dall’Amministrazione, il Signor Nardella proponeva ricorso innanzi a questo Tribunale, che veniva accolto con sentenza della Sezione seconda n. 2708 del 2003, nel corpo motivazionale della quale veniva chiarito che, ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale l’Ente Parco aveva sospeso l’efficacia della graduatoria, l’Amministrazione avrebbe dovuto riprendere “il procedimento concorsuale a partire dal momento successivo alla approvazione della graduatoria e teso alla assunzione dei vincitori del concorso” (così a pag. 9 della sentenza n. 2708 del 2003).
Risulta in atti che la decisione di primo grado veniva notificata, in data 18 luglio 2003, all’Ente Parco presso la sede dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, che non interponeva appello.
Denunciava l’odierno ricorrente che, in data 2 dicembre 2003, aveva notificato all’Amministrazione oggi resistente atto di messa in mora, invitando l’Ente ad ottemperare alla ormai definita e non più impugnabile decisione giurisdizionale, ma che l’Ente Parco non attuava spontaneamente quanto stabilito dalla citata sentenza n. 2708 del 2003, sostenendo al contrario, con nota del 4 dicembre 2003, che in virtù della normativa vigente, che impone il c.d. blocco delle assunzioni, non avrebbe potuto accogliere l’istanza avanzata dall’odierno ricorrente.
Quest’ultimo, a seguito dell’intervento dell’art. 1, comma 93, della legge n. 311 del 2004, che confermava il c.d. blocco delle assunzioni facendo salve le procedure concorsuali in atto alla data del 30 novembre 2004, intimava nuovamente all’Ente Parco di eseguire la sentenza n. 2708 del 2003. L’Amministrazione con ulteriore nota ribadiva l’impossibilità di eseguire il disposto della sentenza citata,giacché il c.d. blocco delle assunzioni coinvolgeva anche la procedura selettiva alla quale l’odierno ricorrente aveva partecipato.
Egli chiede, ora, che questo Tribunale ordini all’Amministrazione di adempiere entro un congruo termine agli obblighi nascenti dalla sentenza n. 2708 del 2003, nominando sin da ora un commissario ad acta che, in caso di ulteriore inerzia, si sostituisca all’Ente al fine di porre in essere le attività necessarie all’integrale attuazione della sentenza n. 2708 del 2003.
L’Ente Parco nazionale arcipelago toscano si è costituito in giudizio confermando il contenuto delle note suindicate e prospettando, conseguentemente, l’obiettiva impossibilità di poter assumere il Nardella.
Alla Camera di consiglio del 14 luglio 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato nei limiti che verranno illustrati nelle seguenti osservazioni.
2. – In particolare, per quanto concerne l’incidenza e la valutazione delle prospettazioni avanzate dall’Amministrazione nelle note con le quali la stessa illustrava all’odierno ricorrente, anteriormente al presente giudizio di ottemperanza, l’impossibilità di eseguire quanto disposto dalla sentenza n. 2708 del 2003 di questa Sezione, vale la pena di rammentare che:
a) come è noto il contenuto dell’obbligo di ottemperanza al giudicato amministrativo va definito tenendo conto della questione dedotta in sede di cognizione e dell’effetto conformativo della decisione da ottemperare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 1999 n. 1013);

b) in via generale, in sede di giudicato occorre tenere conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto anteriori alla notificazione della sentenza medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 1998);

c) peraltro, si è ritenuto che le statuizioni della sentenza coperte dal giudicato possono essere ritenute insensibili alle sopravvenienze di fatto e di diritto solo nel caso in cui esse riguardino il riconoscimento di diritti puntuali, suscettibili di un’unica attuazione, in relazione ai quali è possibile per il giudicante individuare la normativa vigente e lo stato di fatto esistente al momento del riconoscimento del diritto medesimo. Viceversa, nel caso in cui sono affermati in sentenza diritti a prestazioni a carattere periodico, la pronuncia del giudice riguarda il riconoscimento del diritto “allo stato”, ma non può disporre per il futuro, affermando l’insensibilità del riconoscimento del diritto a qualsivoglia modifica, così precludendo la possibilità di modifiche normative (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2001 n. 2607 e Sez. IV, 20 gennaio 1998 n. 39).

Alla luce di quanto sopra si è illustrato, dunque, il ricorso per l’esecuzione del giudicato andrebbe accolto.
3. – Purtuttavia non si può non tenere conto della posizione che viene ad assumere l’Amministrazione dinanzi all’intervento legislativo realizzatosi medio tempore e che ha reso, di fatto (oltre che di diritto) ed attualmente, giuridicamente impossibile l’assunzione dell’odierno ricorrente.
Come è stato chiarito dalla stessa Amministrazione resistente al Nardocci con le note prodotte in atti, ai sensi dell’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004, il Legislatore ha confermato il c.d. blocco delle assunzioni da parte delle Amministrazioni pubbliche ed in particolare “Per gli anni 2005, 2006 e 2007 alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, alle agenzie, incluse le agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, agli enti pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti di cui all’articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è fatto divieto di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, ad eccezione delle assunzioni relative alle categorie protette. Il divieto si applica anche alle assunzioni dei segretari comunali e provinciali nonchè al personale di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. Per le regioni, le autonomie locali ed il Servizio sanitario nazionale si applicano le disposizioni di cui al comma 98. Sono fatte salve le norme speciali concernenti le assunzioni di personale contenute: nell’articolo 3, commi 59, 70, 146 e 153, e nell’articolo 4, comma 64, della legge 24 dicembre 2003, n. 350; nell’articolo 2 del decreto-legge 30 gennaio 2004, n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 marzo 2004, n. 87, nell’articolo 1, comma 2, della legge 27 marzo 2004, n. 77, e nell’articolo 2, comma 2-ter, del decreto-legge 27 gennaio 2004, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 marzo 2004, n. 77. Sono fatte salve le assunzioni connesse con la professionalizzazione delle Forze armate di cui alla legge 14 novembre 2000, n. 331, al decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, ed alla legge 23 agosto 2004, n. 226. Sono, altresì, fatte salve le assunzioni autorizzate con decreto del Presidente della Repubblica del 25 agosto 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 225 del 24 settembre 2004, e quelle di cui ai decreti del Presidente del Consiglio dei ministri del 27 luglio 2004, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale n. 224 del 23 settembre 2004, non ancora effettuate alla data di entrata in vigore della presente legge. È consentito, in ogni caso, il ricorso alle procedure di mobilità, anche intercompartimentale”.
Da quanto sopra emerge con evidenza, dunque, che, allo stato è normativamente impossibile per l’Amministrazione procedere all’assunzione richiesta dal Nardocci; nello stesso tempo, tuttavia, tale circostanza non può e non deve incidere sulla giusta aspettativa dell’odierno ricorrente a veder realizzato il suo interesse peraltro affermato e cristallizzato nella sentenza in ordine alla quale qui si chiede l’esecuzione.
4. – In argomento vale la pena di rammentare che:
a) se è vero che il vincitore di un concorso per l’arruolamento nel pubblico impiego non vanta un diritto soggettivo perfetto, bensì un interesse legittimo all’assunzione, in considerazione del rilievo secondo cui l’assunzione è rimessa a puntuali atti formali degli organi competenti ed è espressione della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione datrice di lavoro (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2001 n. 1632) di talché, qualora nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale sopravvengano circostanze preclusive di natura normativa (per esempio, un blocco generalizzato delle assunzioni), organizzativa (per esempio, riordino delle dotazioni organiche) o anche solo finanziaria (per esempio, per difetto di copertura), la Pubblica amministrazione può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedura stessa, salvo l’ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2003 n. 8337);

b) è parimenti vero che il c.d. blocco delle assunzioni costituisce misura di carattere transitorio collegata ad esigenze straordinarie di contenimento della spesa e va riferito non ai concorsi in sè, ma alle nomine (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2003 n. 6303).

Ne deriva, evidentemente, che l’Amministrazione resistente, nel caso in esame, una volta venuto meno l’impedimento normativo che provoca il c.d. blocco delle assunzioni, prima di bandire un nuovo concorso per la copertura dei posti vacanti o di occupare questi ultimi attraverso altre procedure (mobilità, trasferimenti ovvero scorrimenti di graduatorie di concorsi), dovrà procedere all’assunzione del Nardocci per come disposto dalla sentenza della quale si chiede qui l’esecuzione atteso che, in presenza di un vincitore di un precedente concorso la cui nomina è stata solo differita per la vigenza del cd. blocco delle assunzioni, secondo una nota e consolidata giurisprudenza, il decorso del tempo non può ridondare a danno del privato, non potendo assumere nessun rilievo, nel caso per cui è causa, le regole concernenti la validità temporale delle graduatorie.
5. – Dal parziale accoglimento del ricorso per ottemperanza, in ragione delle osservazioni sopra illustrate, consegue, allo stato, che resta fermo l’obbligo dell’Amministrazione a porre in essere le attività necessarie all’adempimento degli obblighi discendenti dalla sentenza n. 2708 del 2003, purtuttavia non è possibile procedere contestualmente alla nomina del commissario ad acta perché intervenga nell’eventualità di un ulteriore inadempimento dell’Amministrazione, stante l’attuale permanenza dell’impedimento normativo ad eseguire la sentenza di cui sopra.
Resta fermo che, una volta venuto meno il surricordato impedimento, l’Amministrazione immediatamente dovrà eseguire quanto disposto dalla sentenza n. 2708 del 2003, procedendo alla assunzione del Nardocci e solo nel caso in cui ciò non avvenga potrà disporsi la richiesta nomina del commissario ad acta.
In ragione del tenore della presente decisione, in ordine alla quale non si manifesta una reale soccombenza processuale, sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione seconda, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 27 T.U. C.d.S., richiamato dall’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 14 luglio 2005.

Il Presidente
Giuseppe Petruzzelli

Il relatore ed estensore
Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 GENNAIO 2005
Firenze, lì 7 gennaio 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/12/2005 n.8271 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. R. Pupilella Est.
Impresa Magnelli E. (Avv. R. Iammarino) contro la Provincia di Firenze (Avv.ti L. Cardona E. Possenti F. De Santis) ed il Dir. Patrimonio espropri appalti della Provincia di Firenze (non costituito) e nei confronti di Ditta Mallia R. (non costituita)

sul requisito della moralità professionale nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici

Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Moralità professionale – Nozione – Valutazione che deve compiere in proposito l’amministrazione appaltante – Non può cristallizzarsi in criteri astratti e automatici – Esclusione disposta senza una specifica motivazione sulla correlazione del reato con l’attività che avrebbe dovuto essere svolta con il contratto – Illegittimità

In tema di appalti pubblici il concetto di moralità professionale presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione. Ne consegue pertanto che la valutazione che deve in proposito compiere l’amministrazione appaltante non può cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione disposta senza una specifica motivazione sulla correlazione del reato con l’attività che avrebbe dovuto essere svolta con il contratto

sul requisito della moralità professionale nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sentenze : 8265/2005
Reg. generale : 1373/2005

Il Tribunale Amministrativo Regionaleper la TOSCANA
SECONDA SEZIONE

composto dai Signori: GIUSEPPE PETRUZZELLI Presidente;
ROBERTO PUPILELLA Cons., relatore;
STEFANO TOSCHEI Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1373/2005 proposto da:

IMPRESA MAGNELLI ENZOrappresentato e difeso da:
IAMMARINO RAFFAELE
con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEI SERVI 38presso
IAMMARINO RAFFAELE

Contro

PROVINCIA DI FIRENZErappresentato e difeso da:
CARDONA LINAPOSSENTI ELENADE SANTIS FRANCESCA
con domicilio eletto in UFF. LEGALE PROV. DI FIRENZEpresso
DE SANTIS FRANCESCA
DIR. PATRIMONIO ESPROPRI APPALTI PROVINCIA DI FIRENZEnon costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

DITTA MALLIA RAFFAELE non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento,
– dell’atto dirigenziale n. 1525 del 20.05.2005, ricevuto il 27.05.2005, con cui il Dirigente dell’Ufficio Notariato Appalti della Provincia di Firenze

DISPONE

1. di annullare in sede di autotutela – per motivi specificati nella narrativa. il ‘verbale licitazione privata semplificata seduta pubblica del 01.03.2005” relativo alla procedura ristretta di cui trattasi, limitatamente alla parte relativa all’aggiudicazione provvisoria alla ditta Magnelli Enzo;

2. di escludere dalla partecipazione alla gara in oggetto la Ditta Magnelli Enzo per la mancanza dei requisiti di cui all’art. 75, c. 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., come specificato nella narrativa del presente atto;

3. di dare atto che:
a) la graduatoria provvisoria della procedura di gara in questione è la seguente:
Ditta Mallia Raffaele (RG) Ribasso del 13,25 %

Ditta Braccini e Cardini Srl (FI) Ribasso del 12,171 %

b) la ditta provvisoriamente aggiudicataria risulta essere l’Impresa Mallia Raffaele, sedente in Cosimo (RG), con il ribasso del 13,25% sui prezzi unitari di appalto;

4. di trasmettere il presente atto all’impresa Magnelli Enzo e comunicarlo alle altre imprese partecipanti alla gara;

5. di segnalare quanto accaduto all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.”;

nonchè
– della raccomandata a.r., datata 23 maggio 2005, prot. n. 47367, a firma del Direttore, con la quale viene “comunicato ed allegato” all’Impresa Magnelli l’atto dirigenziale di cui sopra;
nonchè ancora
– di ogni altro e qualsiasi atto presupposto, pregresso, prodromico, connesso, successivo e conseguente, anche se ignoto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, all’udienza del 12102005, relatore il consigliere Roberto Pupilella gli avvocati Raffaele Iammarino, Lina Cardona e Francesca De Santis;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato la ditta ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale assunto dall’amministrazione resistente, in sede di autotutela, con il quale la provincia ha escluso la ditta Magnelli dalla gara relativa alla manutenzione ordinaria di opere civili ed impianti idro-sanitari di immobili facenti capo all’amministrazione provinciale di Firenze.
Unico motivo della esclusione della ditta ricorrente, che aveva formulato la migliore offerta economica nella gara in questione, è rappresentato dalla affermata violazione dell’art. 75,comma 1 lett. C) del DPR n.55499 e successive modifiche.
Risulta infatti che, contrariamente alle dichiarazioni contenute negli atti di gara, il signor Magnelli in data 3062002 ha patteggiato ex art. 444 cpp. una pena relativa ad un’accusa per guida in stato di ebbrezza e per resistenza a pubblico ufficiale.
Il ricorso è affidato a tre distinti ordini di censure:
Con il primo si lamenta la illegittimità del provvedimento di esclusione sul presupposto della inapplicabilità al caso di specie della esclusione della ditta ricorrente, non incidendo sull’affidabilità della stessa una pena patteggiata e relativa ad un’attività (circolazione stradale) del tutto indifferente rispetto all’oggetto del contratto.
Con il secondo gruppo di motivi si censura invece la violazione delle norme sul procedimento amministrativo; per non avere la provincia motivato congruamente la esclusione della ditta la cui offerta era risultata la più vantaggiosa per l’amministrazione sotto il profilo economico; altro vizio procedimentale deriverebbe poi dalla mancata comunicazione sia del preavviso di rigetto, sia del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Infine con i motivi aggiunti si afferma la illegittimità del comportamento della provincia di Firenze che, nonostante l’accoglimento della sospensiva da parte di questo Tribunale ha provveduto ad affidare alla seconda graduata l’appalto in discussione.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione provinciale che, con una puntigliosa memoria, difendeva il provvedimento di esclusione assunto ritenendolo un atto dovuto, in presenza di un reato (resistenza a pubblico ufficiale) previsto nel capo II del titolo relativo ai delitti contro la pubblica amministrazione.
All’udienza del 12 ottobre 2005, gli avvocati delle parti ribadivano le proprie difese e chiedevano la decisione del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Unica ragione della esclusione della ditta ricorrente, risultata la migliore nella comparazione delle offerte economiche dei partecipanti alla gara, è costituita dall’affermazione che il ricorrente, titolare della ditta Magnelli non avrebbe posseduto il requisito di cui all’art. 75 comma 1 lett. C) DPR n.55499 e successive modifiche.
Ciò sotto due profili:
Falsità dell’autocertificazione richiesta dall’amministrazione;
Condanna per un reato contro la PA per cui l’esclusione sarebbe stata automatica.
Nessuno dei due profili appare fondato.
L’articolo 75 sopra citato, nel testo introdotto dall’art. 2 del DPR n.4122000 indica infatti i casi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e del conseguente divieto di stipulazione dei relativi contratti.
In particolare l’art. 75 comma 1 lett. C) applicato dall’amministrazione contempla il caso del concorrente “nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 cpp., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”.
Nel caso di specie la sentenza di patteggiamento ha avuto origine da un incidente stradale che, per materia e situazione elimina in radice il collegamento con l’attività professionale oggetto dell’appalto di servizi in questione (manutenzione ordinaria immobili).
Resta dunque l’affidabilità morale del contraente che sia stato condannato o abbia patteggiato una pena per un reato contro la PA quale è certamente la resistenza a pubblico ufficiale, posto che la (sola) guida in stato di ebbrezza non avrebbe dovuto essere menzionata nel certificato.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e la giurisprudenza sono intervenute in più occasioni per chiarire i limiti della norma sopra riportata.
Così l’Autorità con determinazione n.562000 ha affermato che i reati contro la PA che incidono negativamente sull’affidabilità morale e professionale del contraente sono soltanto quelli che, per natura e contenuto, siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse.
A questo proposito va segnalato che il ricorrente ha dimostrato (doc.7) che successivamente alla condanna in oggetto, ha partecipato ed ottenuto 23 appalti analoghi a quello per il quale viene oggi escluso, quasi tutti con comuni ed uno con la stessa provincia di Firenze.
Proprio la considerazione di questi eventi, successivi alla condanna, divenuta irrevocabile nell’ottobre 2002, dimostra, ad avviso del Collegio che non esiste nel caso previsto dalla lettera c) dell’art. 75 alcuna automaticità nella esclusione del concorrente, ma che occorra necessariamente una valutazione specifica della fattispecie di reato imputato.
Questa conclusione peraltro è condivisa sia dalla giurisprudenza che dall’Autorità di vigilanza.
Si legge infatti nella determinazione 1623 del 2001 dell’Autorità (pag.6) che “la mancanza tuttavia di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie”.
Proprio questo aspetto (la necessità di un concreto apprezzamento della fattispecie dedotta in giudizio) costituisce il leit-motiv del filone giurisprudenziale più attento a contemperare il principio cardine della massima partecipazione alle gare e quello della trasparenza e della garanzia di affidabilità dei soggetti affidatari di contratti pubblici.
Così il Consiglio Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145 ha affermato che il concetto di moralità professionale , rilevante in materia di gare per l’affidamento di appalti pubblici, nella sua ampiezza ed elasticità, presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione; la valutazione che deve in proposito compiere l’amministrazione appaltante non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato.
A questo proposito l’assenza degli atti relativi all’incidente stradale preclude al Collegio la verifiche circa le modalità di rilevamento dello stesso che, a dire dell’avvocato del ricorrente, avrebbe determinato la reazione del Magnelli, il quale, tamponato da altra vettura, si sarebbe visto elevare una sanzione per il mancato uso della cintura di sicurezza dagli agenti della Polizia Municipale, successivamente intervenuti!
Quanto alla giurisprudenza formatasi in materia e condivisa dallo stesso tribunale (Tar Toscana II n.38752005) anche la sentenza di patteggiamento va dichiarata ai sensi dell’art. 75 quando la stessa per il tipo di reato contestato sia indice di inaffidabilità morale o professionale del soggetto condannato.
Tuttavia, proprio in considerazione del successivo atteggiamento delle amministrazioni che hanno continuato a contrattare con la ditta Magnelli la giurisprudenza ha affermato che “L’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto va valutata anche guardando a come si è manifestata nel tempo la sua professionalità ed agli eventi che hanno caratterizzato la sua attività.
Detta valutazione dovrà essere compiuta avendo riguardo al tipo di rapporto che si vuole instaurare con il soggetto interessato, alla gravità del reato da questi commesso in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto debba o meno essere costituito. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato confermava la sentenza di primo grado dichiarativa della legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria di una licitazione privata adottato nei confronti di un soggetto condannato per il reato di concussione continuata, commesso nell’ambito di procedure di aggiudicazione di gare pubbliche, atteso che detta condanna aveva inciso negativamente sulla moralità professionale del concorrente Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5321
La giurisprudenza citata, da un lato richiede una valutazione circa la correlazione del reato all’attività che con il contratto dovrà essere svolta, dall’altra, proprio per la sua genericità, impone una specifica motivazione sul punto, nella fattispecie all’esame del tribunale, completamente omessa dall’amministrazione provinciale.
La giurisprudenza dei TTAARR (Tar Piemonte n° 1857/2007) ha poi ritenuto, ampliando la nozione sin qui riportata che l’espressione moralità professionale si riferisce, non alle sole competenze professionali, ma ad una nozione ampia comprendente la condotta e la gestione di tutta la attività professionale. Ne possono quindi esulare quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara.
Ma anche a voler estendere ulteriormente la nozione di moralità professionale anche ai comportamenti morali assunti dalla parte nella sua vita professionale, la giurisprudenza si è arrestata a ricomprendere nella nozione i delitti finanziari. Tali delitti infatti, pur non riguardando le competenze professionali nella esecuzione di un appalto, attengono al complessivo comportamento tenuto dal soggetto nell’esercizio di una attività economica o professionale.
Continuando ad indagare sulla estensione data dalla giurisprudenza alla espressione utilizzata dal legislatore dell’art. 75 comma 1 lett. c) e precisamente sul significato da attribuire all’espressione “reato che incide” sulla moralità professionale, va segnalato come i giudici amministrativi si siano spinti ritenere rilevanti tutti i reati che possano offuscare la condotta tenuta nello svolgimento di una attività professionale.
E’ evidente, tuttavia, che la norma dell’ art 12 D.L. vo 17 marzo 1995 n. 157, nell’attribuire alla P.A. un potere il cui esercizio comporta un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l’effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale, presupponga che i reati per cui siano intervenute le eventuali condanne siano tali da incidere sulla moralità professionale dei concorrenti ( in tal senso tar Abruzzo Pescara n° 470 del 5-6-1998)
Del resto anche la normativa previgente (art. 13 lett. c) L. 8 agosto 1977 n. 584 ) prevedeva la valutazione della “ moralità professionale” e l’espressione era stata costantemente interpretata nel senso ampio sopra riferito.(cfr. TAR Calabria Catanzaro n° 280 del 22/4/97).
Tuttavia il ragionamento sin qui compiuto dalla giurisprudenza per consentire alle amministrazioni di estendere a fattispecie di reato non direttamente contemplate nella materia oggetto della gara cui il soggetto condannato partecipi deve, ad avviso del Collegio, essere coerentemente applicato anche a contrario quando il reato in discussione sia talmente estraneo all’attività professionale del soggetto da essere indifferente per la PA, mentre l’esclusione automatica del soggetto provocherebbe un vulnus nel principio della massima partecipazione alle gare.
A questo proposito i giudici amministrativi (Tar Lombardia Milano n.3193 del 18-7-2002) si sono cimentati con la individuazione dei reati che incidono sulla moralità professionale prendendo in considerazione soltanto quelli lesivi di interessi collettivi che l’aggiudicatario sarebbe chiamato a realizzare e comunque a tutelare.
Ne deriva, anche volendo sottoporre il caso in questione a tutte le specificazioni sopra indicate, l’estraneità delle conseguenze di un incidente stradale, all’attività professionale richiesta dal contratto in discussione.
Anche sotto questo aspetto la giurisprudenza, pur rigorosa, ha sottolineato che la discrezionalità della stazione appaltante si manifesta attraverso il necessario apprezzamento della condotta del concorrente che ha portato alla condanna o all’applicazione della pena su richiesta affermando che la valutazione non deve essere compiuta in astratto in relazione al tipo di reato ma alla concreta incidenza che quel comportamento può implicare avuto riguardo all’oggetto, alla durata del rapporto da instaurarsi con la PA (Tar Sicilia PaII n.6062004)
Per concludere sul punto, va poi sottolineato che la discrezionalità della stazione appaltante nella esclusione di soggetti che abbiano riportato condanne pur non direttamente collegate all’attività specificamente richiesta dal contratto, imponga la motivazione sulla incisione sostanziale circa l’affidabilità del soggetto, in relazione agli interessi collettivi coinvolti nel contratto o per la gravità oggettiva del reato, pur estraneo all’attività considerata (CdS V n.53212003; Tar Campania Na, I n.21942002; Tar Emilia Romagna, Bo I 18n.2312003.
Ulteriore corollario di quanto sopra detto è che in presenza di tre anni di contratti sottoscritti con le amministrazioni ed in considerazione del tipo di reato oggetto di patteggiamento appare comprensibile la mancata indicazione nell’autocertificazione richiesta, della sentenza relativa ad una condanna in esito ad un tamponamento subito dal quale è derivato un alterco con la polizia municipale sfociato nel reato di resistenza a pubblico ufficiale.
Conseguenza comunque imprescindibile era l’obbligo per l’amministrazione di motivare le ragioni della incidenza di questo episodio risalente a quasi tre anni prima, sulla affidabilità professionale e morale del Magnelli (CdS V 2842003 n.2129; Tar Piemonte II n.20502002)
Ciò a maggior ragione in presenza di un contratto stipulato dall’amministrazione provinciale successivamente al passaggio in giudicato della sentenza.
Né si può affermare, come fa il difensore dell’amministrazione che si trattava di un diverso dirigente della provincia come se questo eliminasse il dovere per l’ente di coerenza nei comportamenti che incidono sulla sua attività .
Ne deriva la illegittimità del provvedimento di esclusione, sia in relazione alla estraneità del reato patteggiato in riferimento all’art.75, comma 1 lett.c); sia per difetto di motivazione del provvedimento di esclusione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati per i motivi di cui in motivazione ed invalida l’eventuale contratto medio-tempore stipulato con la Ditta Mallia;
le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della provincia di Firenze e liquidate nella misura complessiva di Euro 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 DICEMBRE 2005
Firenze, lì 7 dicembre 2005

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