Pres. Carlo D’Alessandro, Est. Mariangela Caminiti
Maria Ambrosio e Angela Luigia Ambrosio (Avv. Francesco Urraro) contro il Comune di San Giuseppe Vesuviano (n.c.) e altri

Diritto di accesso – Actio ad exibendum ex art. 25, l. n. 241/1990 – Termine decadenziale per la proposizione del ricorso

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Actio ad exibendum ex art. 25, l. n. 241/1990 – Termine decadenziale per la proposizione del ricorso – Conseguente irricevibilità del ricorso

In ordine all’istanza di accesso ai documenti amministrativi, l’art. 25 della Legge n. 241 del 1990 prevede che “decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di rifiuto, espresso o tacito… dell’accesso, il richiedente può presentare ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma 5 del presente articolo…..” e , quindi nel termine di trenta giorni. Pertanto, va preso atto della tardività del gravame notificato ben oltre il termine decadenziale dei trenta giorni di cui sopra, decorrente dopo il decorso dei precedenti trenta giorni dalla data di avvenuta notifica della istanza di accesso e, conseguentemente, va dichiarata la irricevibilità del ricorso in quanto proposto da soggetti decaduti dal diritto di azione per il loro mancato esercizio entro il termine perentorio stabilito dalla legge.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Napoli – V Sezione

composto dai Magistrati:
Carlo d’Alessandro Presidente
#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9900/2004 proposto da

Maria AMBROSIO e Angela Luigia AMBROSIO, rappresentate e difese, giusto mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv.to Francesco Urraro e con lo stesso elettivamente domiciliate in Napoli, al Corso Vittorio Emanuele, n.670,

contro

il COMUNE di San Giuseppe Vesuviano (Na), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e nei confronti

dei sig.ri Luigi Ambrosio, Alfredo Ambrosio, domiciliati in San Giuseppe Vesuviano , Via Roma n.245, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento,
a) del silenzio serbato dal Comune di San Giuseppe Vesuviano sull’istanza di accesso e richiesta di copia ai sensi degli art. 21 e ss. della legge 7.8.1990, n.241;

b) dell’accertamento del diritto di accesso ex artt. 22 e 25 Legge 7.8.1990, n.241 delle ricorrenti ai documenti amministrativi richiesti con nota prot. 2807;

c) di ogni altro atto e/o provvedimento sotteso, preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo dei diritti e degli interessi delle ricorrenti.

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 30 settembre 2004, il Referendario Mariangela Caminiti e uditi i difensori delle parti in giudizio presenti come risulta da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con il ricorso notificato in data 16 luglio 2004 e depositato il 28 luglio 2004, le ricorrenti hanno impugnato il silenzio serbato dal Comune di San Giuseppe Vesuviano sull’istanza di accesso e richiesta di copia ai sensi degli art. 21 e ss. della legge 7.8.1990, n.241 dalle stesse presentata in data 13 maggio 2004 prot. n.2807 e hanno anche chiesto al Tribunale l’accertamento del diritto di accesso, ex artt. 22 e 25 Legge 7.8.1990, n.241, in capo alle stesse ai documenti amministrativi richiesti con detta istanza.
Deducono come motivi: 1) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art.3 legge 241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’art.2 L. 205/2000.
2) Eccesso di potere per omessa istruttoria. Violazione del giusto procedimento di legge.
Il Comune di San Giuseppe Vesuviano e gli altri soggetti intimati non si sono costituiti in giudizio.
Nell’odierna Camera di consiglio il ricorso è passato in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Collegio preliminarmente, esaminando gli aspetti di rito, ritiene che il ricorso è irricevibile.
Dall’esame degli atti risulta che l’istanza di accesso è stata presentata al Comune di San Giuseppe Vesuviano in data 13 maggio 2004, prot. 2807, mentre il ricorso proposto dalle signore M.Ambrosio e A.L.Ambrosio è stato notificato al Comune e ai signori L.Ambrosio e A. Ambrosio in data 16 luglio 2004.
A tale proposito, osserva il Collegio che, sulla base dei principi generali, ai sensi dell’art. 25 della Legge n. 241 del 1990 “decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di rifiuto, espresso o tacito……..dell’accesso, il richiedente può presentare ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma 5 del presente articolo…..” e , quindi nel termine di trenta giorni.
Pertanto, va preso atto della tardività del gravame notificato in data 16 luglio 2004, ben oltre il termine decadenziale dei trenta giorni di cui sopra, decorrente dopo il decorso dei precedenti trenta giorni dalla data di avvenuta notifica della istanza di accesso e, conseguentemente, va dichiarata la irricevibilità del ricorso in quanto proposto da soggetti decaduti dal diritto di azione per il loro mancato esercizio entro il termine perentorio stabilito dalla legge.
Nulla si dispone per le spese di giudizio non essendosi costituiti l’Amministrazione comunale e gli altri soggetti intimati.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Sezione V, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo dichiara irricevibile.
Nulla dispone per le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 30 settembre 2004.

Carlo d’Alessandro – Presidente
Mariangela Caminiti – Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/12/2004 n.18526 proviene da Giustamm.

Luigi Trivellato, Presidente – Elvio Antonelli, relatore

sulla legittimazione alla presentazione dell’istanza di condono edilizio e sulla permanenza dell’interesse pur in caso di sopravvenuta sentenza penale di assoluzione

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Sanatoria – Legittimazione alla presentazione dell’istanza.

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Sanatoria – Interesse dell’istante – Permane anche nel caso di sopravvenuta sentenza penale di assoluzione.

L’articolo 31 della legge n. 47 del 1985, con formula ampiamente comprensiva, prevede che può presentare l’istanza di sanatoria, salva la rivalsa nei confronti del proprietario, ogni soggetto interessato al conseguimento della medesima. Tale deve ritenersi anche il titolare della concessione, nella specie in veste di amministratore della società, quale soggetto responsabile della conformità delle opere in concreto realizzate rispetto al progetto assentito.
La persona titolare della originaria concessione, che richiede successivamente concessione di sanatoria con riferimento alle opere realizzate sulla base della stessa, deve ritenersi abbia non solo un interesse personale di natura penale ma anche ulteriori interessi giuridicamente rilevanti e pertanto la sopravvenuta sentenza penale di assoluzione non fa venire meno questi ulteriori interessi all’ottenimento della sanatoria. Non può quindi sostenersi che l’emissione della sentenza penale determini la carenza di interesse alla decisione del ricorso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME? Consigliere, relatore
#NOME? Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 1834/96 e 1835/96, il primo proposto da

Giovanni Daga, nella qualità di ex amministratore della società GIA e

il secondo proposto dal

dott. Attilio Tesone nella qualità di liquidatore della medesima società, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giorgio Orsoni e Giorgio Simone, con elezione di domicilio presso lo studio del primo in Venezia, S. Croce 205,

CONTRO

il Comune di Cortina d’Ampezzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Sergio Dal Prà, con elezione di domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26/6/1024 n. 1054;

PER
l’annullamento del provvedimento del Sindaco del Comune di Cortina d’Ampezzo in data 25.3.1996 prot. n. 26428/94 con il quale è stata respinta la domanda di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 23.12.1994 n. 724.

Visti i ricorsi, notificati il 28.5.1996 e depositati presso la Segreteria il 17.6.1996, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cortina d’Ampezzo, depositati il 10.10.1996;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza dell’8 luglio 2004 – relatore il Consigliere Elvio Antonelli – l’avv. Zambardi, in sostituzione dell’avv.to Orsoni, per i ricorrenti e l’avv.to Furlan, in sostituzione dell’avv.to Dal Pra’, per il Comune di Cortina d’Ampezzo;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 1834/96 il ricorrente nella sua qualità di ex amministratore della Società GIA, premette in fatto di aver presentato in data 30 dicembre 1994 domanda di sanatoria edilizia ai sensi della L. 23 dicembre 1994 n. 724 relativamente a lavori realizzati dalla Società stessa sull’immobile di sua proprietà sito in Comune di Cortina d’Ampezzo in via Baron Fianchetti.
Ciò perché nel corso dei lavori realizzati sulla base della concessione edilizia n. 50/89 erano state operate delle modifiche, peraltro di non eccessiva rilevanza.
I lavori di cui si chiedeva la sanatoria riguardavano modifiche esterne al fabbricato, modifiche di volume a magazzino e volume fuori terra del garage, il tutto per un volume di mc. 72 del magazzino e mc. 100 del garage.
Il Sindaco del Comune di Cortina d’Ampezzo ha negato la sanatoria affermando che dalla domanda non sarebbe stato possibile stabilire la natura e la consistenza dell’abuso per cui la domanda stessa deve ritenersi incompleta ed indeterminata nell’oggetto.
Inoltre il diniego si fonda anche sul fatto che il sig. Daga non sarebbe legittimato ai sensi dell’art. 31 della L. 47/85 a presentare la domanda di condono.
Avverso l’atto impugnato vengono dedotti i seguenti motivi:
1)Violazione di legge- Violazione artt. 6,31 e 38 L. n. 47/85 -Eccesso di potere per difetto di presupposto
E’ illegittimo il diniego di sanatoria nella parte in cui esso si fonda sul difetto di legittimazione del sig. Daga nella sua qualità di ex amministratore della Società.
E ciò perché la legge n. 47/85 prevede la possibilità di richiedere sanatoria da parte di chiunque vi abbia un interesse diretto e in particolare l’art. 31 comma 3 dispone che tale richiesta possa essere presentata da tutti coloro che ne hanno titolo a sensi della L. n. 10 del 1977, nonché ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima. Fra tali soggetti rientra anche il titolare della concessione a suo tempo ottenuta per la realizzazione delle opere nel corso delle quali sono stati realizzati gli abusi.
2) Violazione di legge – Violazione art. 39 della L. n. 724/94 – Violazione artt. 31 e 40 comma primo della L. 47/85 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di travisamento dei fatti – Mancanza di motivazione.
La domanda presentata dal ricorrente è stata corredata da tutte le informazioni richieste dagli stampati in uso anche nel Comune di Cortina d’Ampezzo ed ad essa sono allegate le ricevute del versamento dell’intera oblazione.
La domanda avrebbe potuto non aver corso solo quando la rilevanza delle omissioni e delle inesattezze riscontrate potesse ritenersi dolosamente infedele; cosa che non si è verificata nella fattispecie in esame.
Sarebbe stato necessario che il Comune indicasse in che cosa consistevano quelle omissioni ed inesattezze.
La legge non sanziona le omissioni o inesattezze, ma solo quelle omissioni o inesattezze che per la loro rilevanza facciano ritenere la domanda dolosamente infedele.
La domanda presentata dal ricorrente al contrario è puntuale nell’indicare gli abusi e lo stesso Comune non ha ritenuto di chiedere, come avrebbe potuto ex art. 35 OL. N. 47/85, eventuali chiarimenti e/o elementi integrativi.
Con il ricorso n. 1835/96 l’attuale liquidatore della Società GIA dott. Tesone ha dedotto anch’egli le medesime censure già dedotte nel ricorso n. 1834/96 dall’ex amministratore Sig. Daga.
In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune di Cortina eccependone l’improcedibilità e contestandone nel merito la fondatezza.

DIRITTO

Va disposta preliminarmente la riunione dei due ricorsi attesa la evidente connessione oggettiva.
Assume priorità logica l’esame della questione relativa alla legittimazione a presentare istanza di sanatoria da parte del ricorrente.
Sul punto il Collegio rileva che l’articolo 31 della legge n. 47 del 1985, con formula ampiamente comprensiva, prevede che può presentare l’istanza di sanatoria (salva la rivalsa nei confronti del proprietario) ogni soggetto interessato al conseguimento della medesima.
Ebbene, ritiene il Collegio che soggetto interessato alla sanatoria certamente deve ritenersi anche il titolare della concessione (nella specie in veste di amministratore della società) quale soggetto responsabile della conformità delle opere in concreto realizzate rispetto al progetto assentito (cfr. Cassazione penale, sezione terza, 3 giugno 1997 n. 6333).
La persona titolare della originaria concessione, che richiede successivamente concessione di sanatoria con riferimento alle opere realizzate sulla base della stessa, deve ritenersi connotata non solo da un interesse personale di natura penale ma anche da ulteriori interessi giuridicamente rilevanti e pertanto nella specie la sopravvenuta sentenza penale di assoluzione non fa di certo venire meno questi ulteriori interessi all’ottenimento della sanatoria (cfr. sentenza n. 105 del 21 gennaio 1997 della Corte d’appello di Venezia) e pertanto non può quindi sostenersi che sia sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione del ricorso.
Sul punto si è peraltro già pronunciata la Giurisprudenza amministrativa che in un caso del tutto similare ha ritenuto la legittimazione a richiedere la sanatoria in capo al rappresentante della società proprietaria del manufatto al momento dell’abuso (cfr. Tar Lombardia, Milano, sezione seconda, 31 ottobre 1991 n. 1963).
Non rileva in senso contrario la invocata circolare del ministero dei Lavori Pubblici n. 2241 del 17 giugno 1995, atteso il chiaro carattere esemplificativo dell’elencazione in essa contenuta.
Nel merito i ricorsi sono fondati.
Ed invero il diniego di concessione di sanatoria è stato giustificato sul rilievo “che da nessun’altra dichiarazione od elemento allegati alla domanda di condono è possibile stabilire la natura e la consistenza dell’abuso, per cui la domanda deve ritenersi incompleta ed indeterminata nell’oggetto”.
Il ricorrente Giovanni Daga, nel presentare la domanda di sanatoria, si è avvalso dello stampato predisposto dall’Amministrazione Comunale per cui le eventuali omissioni in ordine alla indicazione della consistenza e alla natura dell’abuso non possono di certo ricondursi al comportamento del ricorrente stesso.
E’ vero che il ricorrente Daga, nel compilare il modulo relativo al calcolo dell’oblazione, ha indicato 72 e 100 metri cubi in luogo di 72 e 100 metri quadrati ma è fin troppo evidente che nel caso si tratta di mero errore materiale; errore che come tale non poteva far ritenere come dolosamente infedele la presentata domanda di condono.
Il Comune di Cortina dal momento che riteneva la domanda carente di indicazioni e dal momento che le supposte carenze all’evidenza non potevano ritenersi di carattere doloso, avrebbe dovuto ai sensi dell’art. 35 della legge 47 del 1985 richiedere all’interessato la documentazione necessaria all’esaustiva istruttoria della pratica.
In forza delle svolte considerazioni i ricorsi vanno pertanto accolti e per l’effetto va disposto l’annullamento dell’impugnato diniego di sanatoria.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li riunisce, li accoglie e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Cortina d’Ampezzo al pagamento, in favore dei ricorrenti, della complessiva somma di € 3.000 (€ 1.500 per ogni ricorrente) a titolo di spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio l’8 luglio 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 7/12/2004 n.4268 proviene da Giustamm.

Pres. Vivenzio, Est. Ponte
Panariello ed altri contro Provincia di Genova

sulla insindacabilità giurisdizionale dell’atto di revoca dell’assessore provinciale

Provincia – Revoca dalla carica di assessore ad opera del Presidente – Natura politica – Insindacabilità giurisdizionale

Stante il rapporto tra Presidente della Provincia e membri della Giunta scaturente dalla legge n.81 del 1993 (poi confluito nel Testo Unico sugli Enti Locali) – anche operandone una lettura coerente con il nuovo Titolo V della Costituzione – il decreto del Presidente della Provincia avente ad oggetto la revoca dell’assessore provinciale è insindacabile in sede giurisdizionale, ai sensi dell’art. 31 r.d. 1054 del 1924, avendo caratteri e finalità di preminente natura politica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria
sezione prima

composto dai Magistrati:
– Renato Vivenzio – Presidente
#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13612004 R.G. proposto da

Panariello Anna Maria e Sannazzari Elisabetta, rappresentate e difese dagli Avv.ti L. Cocchi e D. Granara, presso lo studio del quale sono elettivamente domiciliate in Genova, via alla porta degli archi n. 10;

contro

la Provincia di Genova, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti P. Alberti e R. Giovanetti, elettivamente domiciliata in Genova presso lo studio del primo, via Corsica n. 2;

e nei confronti di

Torti Angelo Giulio, rappresentato e difeso dall’Avv. C. Mauceri, presso lo studio del quale è selettivamente domiciliato in Genova, via Palestro n. 2;
Castellani Maria Cristina, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del Presidente della Provincia prot. 100970 datato 992004, avente ad oggetto revoca dell’incarico di assessore provinciale in capo alle due ricorrenti, e di ogni atto connesso ed in particolare dei decreti di nomina degli odierni controinteressati quali assessori provinciali rispettivamente alle politiche culturali, beni culturali e iniziative editoriali, ovvero alle politiche per la solidarietà, immigrazione, servizi sociali, politiche familiari, volontariato, associazioni, politiche giovanili, pari opportunità, sport e tempo libero;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia intimata e del controinteressato Torti;
viste le memorie difensive;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore per la pubblica udienza del 11 novembre 2004 il giudice Dr. Davide Ponte;
uditi altresì per i ricorrenti gli Avv.ti Cocchi e Granara, per la Provincia resistente gli Avv.ti Alberti e Giovanetti, per il controinteressato Torti l’Avv. Mauceri;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio le odierne ricorrenti esponevano di essere state nominate in data 1162002 dal Presidente della Provincia intimata assessori rispettivamente: alle politiche culturali, beni culturali e iniziative editoriali; alle politiche per la solidarietà, immigrazione, servizi sociali, politiche familiari, volontariato, associazioni, politiche giovanili, pari opportunità, sport e tempo libero.
Peraltro, in data 992004 veniva adottato l’atto di revoca di cui in epigrafe e, successivamente, venivano nominati i nuovi assessori odierni controinteressati.
Agli atti impugnati si muovevano pertanto le seguenti censure:
– violazione degli artt. 46 comma 4 d.lgs. 2672000 e 3 l. 2411990, eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste, sviamento di potere, stante la inadeguatezza ed incongruità dei motivi esposti nell’atto;
– violazione dell’art. 46 comma 4 cit., eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà e illogicità, sviamento di potere, in specie per il difetto di motivazione in merito al venir meno del r
– violazione degli artt. 46 comma 4 d.lgs. 2672000, 7 s. l. 2411990, violazione dei principi del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, in assenza della comunicazione di avvio del proced
La Provincia di Genova ed il controinteressato Torti, costituitisi in giudizio, chiedevano la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.
Con ordinanza cautelare n. 7522004 questo Tribunale amministrativo regionale respingeva la domanda di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato per assenza del prescritto periculum in mora.
Alla pubblica udienza del 11112004 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto principale il provvedimento con cui il Presidente della Provincia di Genova ha disposto la revoca dell’incarico di assessore provinciale delle odierne ricorrenti ai sensi dell’art. 46 comma 4 d.lgs. 267 del 2000.
Tale ultima disposizione, nel prevedere che “il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio”, viene ad integrare in termini di consequenzialità e di contrarius actus il disposto di cui al precedente comma 2 del medesimo art. 46, a tenore del quale “il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione”.
Nel caso de quo, alla luce della motivazione espressa nell’atto, il provvedimento risulta adottato per dar corso ad alcuni mutamenti nella composizione della Giunta, in specie sulla base del mutato contesto ambientale e politico entro il quale si esplicita l’azione della Giunta provinciale, ed al fine di pervenire ad azioni più aderenti alle nuove esigenze e ad attuare ulteriori affinamenti delle politiche gestionali.
I motivi di gravame, attenendo sostanzialmente al difetto di adeguata motivazione posta a fondamento della contestata revoca, in specie in ordine al venir meno del rapporto fiduciario, ed alla violazione dei principi in tema di partecipazione al procedimento dei diretti destinatari del provvedimento stesso, presuppongono la natura di provvedimento amministrativo in senso formale e sostanziale della revoca stessa, conseguentemente sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei termini dedotti.
La difesa delle parti resistenti costituite, ed in specie quella della Provincia, ha eccepito l’inammissibilità del gravame trattandosi dell’impugnazione di un atto avente natura sostanzialmente politica; in termini analoghi seppur formalmente non coincidenti, la difesa della parte controinteressata, nell’evidenziare come la motivazione sia richiesta dalla norma invocata unicamente in ordine alla comunicazione al Consiglio comunale, ha sostenuto la natura del distinto e contestuale atto di revoca in termini di atto puro.

2. L’esame della controversia richiede il preliminare inquadramento della norma e dei relativi poteri dalla stessa attribuiti, in specie attraverso un rapido excursus storico dell’evoluzione (ancora in corso, come evidenziato dal dibattito relativo ai progetti di riforma costituzionale all’esame del Parlamento) che ha caratterizzato la materia in esame.
Infatti, l’art. 46 in esame, nel riprodurre in sede di testo unico dell’ordinamento degli enti locali l’art. 16 della legge n. 81/1993, rappresenta il punto d’arrivo di una complessa evoluzione normativa.
Il testo unico approvato con r.d. 4 febbraio 1915, n. 148, rimasto in parte qua in vigore sino al 1990, prevedeva che ciascun componente della giunta (sindaco, presidente e assessori) fosse individualmente eletto dal consiglio, non necessariamente con riferimento ad un programma politico condiviso.
Non era quindi normativamente prevista la possibilità che il Sindaco ed il Presidente della Provincia potessero nominare e tantomeno revocare o sfiduciare i restanti componenti della Giunta; rientrava nella disponibilità del sindaco e del presidente solo conferire deleghe agli assessori e revocarle, fermo restando che anche un assessore senza deleghe faceva parte a pieno titolo della giunta quale organo collegiale deliberante. E poiché ciascuno dei componenti della giunta era eletto dal consiglio a titolo individuale, le eventuali dimissioni del sindaco, del presidente o della maggioranza degli assessori comportavano solo la necessità di sostituire i dimissionari, ma coloro che non avevano presentato le dimissioni rimanevano comunque in carica, anche se, di fatto, si trovavano ormai a far parte della minoranza consiliare.
Non era dunque estranea a questo sistema l’eventualità che in una giunta sedessero assessori in contrasto politico o personale col sindaco o con il Presidente o con altri assessori, anche se di fatto si verificava solo in casi eccezionali. Era invece molto frequente, e costituiva il maggior inconveniente del sistema, che la continua necessità di mediazioni paralizzasse l’attività della giunta per lunghi periodi.
Tal ordine di rapporti, del resto, trovava fondamento nel sistema elettorale in allora vigente, in base al quale i cittadini erano chiamati ad eleggere in via diretta unicamente il Consiglio, comunale e provinciale il quale, a sua volta, era come detto l’unico organo titolare del potere di nomina del Sindaco e del Presidente nonché degli assessori. Corollario di detto sistema, giova evidenziarlo, era il potere attribuito dall’ordinamento al Consiglio di deliberare in via generale su tutte le materie che non fossero espressamente e normativamente attribuite al SindacoPresidente od alla Giunta, proprio in ragione della già evidenziata rappresentatività del Consiglio medesimo.
Anche la legge 8 giugno 1990, n. 142, nel testo originario prima della riforma di cui alla legge n. 81 del 1993, manteneva in capo al consiglio il potere di eleggere il sindaco, il presidente della provincia e gli assessori (art. 34), peraltro approvando “in blocco” la lista dei futuri componenti della giunta allegata ad un apposito documento programmatico. Veniva così introdotto uno strumento giuridico rivolto a garantire omogeneità politica e coesione alla giunta. Ed in questo senso, il sindaco poteva proporre al consiglio di revocare l’incarico a singoli assessori (art. 37, comma 6).

3.1 La disciplina vigente, sostanzialmente già introdotta nel 1993, affida invece esclusivamente al sindaco – non più eletto dal consiglio, ma investito direttamente dall’elezione popolare – la potestà di nominare e revocare gli assessori, imponendogli solo di “comunicare” tali atti al consiglio.
Nella stessa ottica di cui sopra il diverso ordine di rapporti viene a trovare il proprio fondamento anche nel nuovo sistema elettorale, in cui il sindaco e il Presidente della Provincia sono eletti a suffragio universale e diretto, contestualmente all’elezione del consiglio provinciale (cfr. artt. 46 comma 1, 71 ss. d.lgs. 267 del 2000). Corollari di detto sistema appaiono sia il riparto di competenza che individua le specifiche attribuzioni dell’organo consiliare e attribuisce la competenza residuale in capo alla Giunta, sia la possibile nomina di assessori fra soggetti non appartenenti al Consiglio comunale o provinciale. A quest’ultimo riguardo, vanno inquadrate le disposizioni di cui all’invocato art. 46, a partire dal comma 2 il quale prevede appunto il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.

3.2 Per ciò che concerne l’esercizio del successivo eventuale potere di revoca, è stato correttamente ipotizzato (cfr. ad es. TAR Umbria n. 820 del 2003) che la comunicazione al consiglio sia necessaria per il perfezionamento dell’atto o quanto meno per la sua efficacia. In ogni caso, tuttavia, è certo che la legge non prevede un voto di ratifica, e ciò comprova che il conferimento e la revoca dell’incarico di assessore sono nella esclusiva disponibilità del sindaco o del presidente e che il consiglio non può opporsi, salvo solo l’estremo rimedio del voto di sfiducia che però travolge insieme il sindaco, la giunta e lo stesso consiglio.
L’evoluzione della normativa dimostra che il legislatore, in specie con la riforma del 1993 ed in diretta connessione con il nuovo sistema elettorale, ha perseguito due obiettivi fra loro collegati: in primo luogo, assicurare la coesione e l’unità d’indirizzo della giunta; in secondo luogo, garantire al sindaco la possibilità di perseguire con piena efficienza ed operatività il programma politico sulla base del quale ha ottenuto l’investitura popolare.
Questi due obiettivi congiunti rappresentano la funzione tipica del potere di nominare e revocare gli assessori. Al riguardo, va osservato che la necessità che i componenti della giunta perseguano collegialmente gli obiettivi del governo locale, dei quali è responsabile il capo dell’amministrazione, impone che gli assessori debbano continuare a godere la piena fiducia dell’organo responsabile dell’amministrazione, per tutta la durata del mandato.

4.1 Peraltro, l’esegesi e l’inquadramento della norma in esame devono essere poste anche a confronto con l’ulteriore evoluzione conosciuta dall’ordinamento, in specie ad un livello gerarchicamente superiore quale quello di ordine costituzionale, anche al fine di verificare la correttezza dell’opzione ermeneutica prevalente in termini di ampiezza del sindacato giurisdizionale.
Infatti, l’art. 114 della Costituzione, nella riformulazione di cui all’art. 1, l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, prevede attualmente che “la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
Diversamente, nell’ordinamento anteriore la stessa disposizione statuiva genericamente che “la Repubblica si riparte in Regioni, Provincie e Comuni”, precisando poi la Costituzione nelle norme successive, del pari riformate nel 2001, che, mentre “le Regioni sono costituite in enti autonomi con propri poteri e funzioni secondo i principî fissati nella Costituzione” (art. 115 previgente), “le Provincie e i Comuni sono enti autonomi nell’ambito dei principî fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni” (art. 128 previgente).
Evidenti ricadute (pur dinanzi ai dubbi derivanti a livello costituzionale in ordine all’attuale rapporto fra le norme di cui al nuovo titolo V ed il disposto dell’art. 5 Cost.) devono essere tratte dalla diversa formulazione suddetta, con particolare riferimento alla equiparazione fra i diversi livelli di governo. La rilevanza ed il rafforzamento degli enti territoriali quali livelli autonomi di governo è confermata dall’espressa attribuzione agli stessi di rilevante potestà regolamentare (art. 117 comma 6 Cost., in specie in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite), e quindi normativa, e dalla generale attribuzione delle funzioni amministrative ai livelli di governo territoriali più vicini ai cittadini, rappresentati appunto dagli enti locali, in base al principio di sussidiarietà (art. 118 Cost. commi 1 e 2: “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”).

4.2 Pertanto, attraverso la lente della riforma del Titolo V della parte II della Costituzione l’evoluzione della normativa in tema di individuazione e composizione degli organi di governo dell’ente locale assume un ulteriore spiccato rilievo in ordine alla natura prevalentemente politica, anche degli atti di nomina e dei connessi provvedimenti di revoca dei componenti della Giunta; questi ultimi infatti si trovano ad operare, nell’ambito del rapporto fiduciario con il Sindaco e Presidente della Provincia, quali componenti dell’organo che deve individuare ed attuare gli obiettivi politici sulla scorta di un rapporto avente i caratteri sopra evidenziati. Invero, nel contesto dell’equiparazione dei livelli di governo di cui all’art. 114 Cost. cit., va incidentalmente evidenziato come non siano mai stati sollevati dubbi di sorta in ordine alla natura degli atti di nomina e di sostituzione di un Ministro.
Quindi anche l’atto di revoca ai sensi dell’art. 46 comma 4 d.lgs. 267 cit. appare ormai emesso nell’esercizio di funzioni di indirizzo politico. Nell’ottica gianniniana tale potestà verrebbe ad assumere i connotati di ulteriore peculiare caratteristica dell’autonomia politica del comune e della provincia.
Al riguardo, se in via di definizione filosofica il termine politica viene comunemente impiegato per indicare l’attività o l’insieme di attività che hanno in qualche modo come termine di riferimento la polis, cioè lo Stato, in sede di approfondimento giuridico la più autorevole opinione dottrinale ha avuto modo di evidenziare l’astrattezza di un approccio teso a limitare l’attività politica all’ideazione ed adozione di leggi ed altri atti normativi, e che quindi finisce con il lasciare fuori tutta quella attività di governo che non fosse diretta ideazione ed esecuzione di leggi e che invece è di rilievo fondamentale nella vita di ogni Stato.

5. Pur dinanzi alle difficoltà attuali di ricostruzione unitaria ed ispirata ad un criterio di ragionevolezza del sistema, anche a livello costituzionale, ulteriori elementi nell’ottica suddetta emergono dalle contestuali riforme che hanno perfezionato, a partire dal d.lgs. 29 del 1993, il processo della c.d. separazione fra politica e amministrazione. Infatti, l’attribuzione diretta ai dirigenti della gestione amministrativa e della conseguente responsabilità, pur criticata sotto diversi profili sia giuridici (cfr. ord.za n. 985 del 1997 TAR Lazio) che di opportunità (in specie relativamente ai rischi di contrapposizione fra i due livelli, ai vantaggi dell’opposta integrazione ed alle ricadute in termini eventuale di irresponsabilità generale del livello politico), rende sempre più evidente la natura latu sensu politica anche della funzione svolta dai membri della giunta ed il rapporto di carattere prettamente fiduciario che caratterizza il legame con il Sindaco o il Presidente della Provincia.
La gestione amministrativa e l’adozione dei relativi provvedimenti esula ormai dai compiti degli organi di governo, ai quali spetta l’indicazione degli atti di indirizzo nell’ambito ed in conformità al programma ed agli obiettivi sulla base dei quali è garantita la coesione della Giunta. Al riguardo, appare significativo il disposto normativo di cui all’art. 3 d.lgs. 29 cit., confluito ora nell’art. 4 d.lgs. 165 del 2001, in tema di individuazione dell’attività costituente prerogativa degli organi politici.

6. Sulla base del suddetto inquadramento e, quindi, della posizione rivestita nell’attuale ordinamento dalla Provincia nonché della funzione svolta dagli organi di livello politico all’interno degli stessi enti pubblici territoriali, dotati di funzioni di governo, occorre tornare ad esaminare il testo della disposizione invocata dagli odierni ricorrenti.
Invero, come correttamente sottolineato dalla difesa di parte controinteressata, l’analisi della norma, confermata nel caso di specie dalla struttura del provvedimento impugnato, evidenzia un duplice livello dispositivo: da un lato l’atto di revoca vero e proprio, dall’altro lato l’atto di comunicazione al Consiglio. Orbene, non può che assumere evidente significato in merito alla effettiva ratio legis, da individuare in via ermeneutica anche alla luce del vigente e sopravvenuto quadro costituzionale, la previsione espressa della necessità di motivazione in ordine al solo atto di comunicazione al consiglio comunale, il quale comunque non può che avere finalità esclusivamente politica, come già sopra evidenziato anche in merito all’eventuale successivo esercizio del distinto potere di sfiducia da parte dell’organo consiliare.
In tale ottica assume un evidente significato anche la diversa disciplina della comunicazione fra nomina e revoca: nel primo caso la nomina consegue ad un presumibile programma elettorale comune, di cui gli atti successivi costituiscono in termini politici la conseguenza operativa; nel secondo caso, l’atto di revoca costituisce una novità rispetto a tale programma, cosicché appare applicazione del principio di ragionevolezza prevedere l’onere di una motivazione, di natura e carattere strettamente politico, al fine di mettere in condizione al Consiglio di effettuare le relative valutazioni, anche eventualmente opposte fino all’estremo rimedio del voto di sfiducia.

7. Altro elemento rilevante al fine di escludere la sindacabilità dell’atto di revoca, quantomeno negli ampi termini dedotti da parte ricorrente, è il legame sussistente fra la stessa revoca ed il precedente atto di nomina, trattandosi della individuazione di organi politici, fra i quali come detto vanno appunto inquadrati anche gli assessori provinciali.
A tale proposito, se la nomina di organi politici non può che assumere natura politica, e ciò appare incontestato anche fra le odierne parti, sia che si tratti di nomina in via diretta (in sede elettorale), sia che avvenga in via indiretta (atto di composizione organo), analoga natura difficilmente può essere negata al contrarius actus della revoca, anche in considerazione del legame consequenziale con l’ulteriore e necessario atto di nomina dei nuovi assessori.

8. La peculiarità dei caratteri del potere di revoca in questione va quindi ulteriormente ribadita alla luce della competenza sindacale; infatti, tale revoca si distingue dalla rimozione dei componenti delle giunte, rimozione da disporsi – quando siano stati compiuti atti contrari alla costituzione o per gravi e persistenti violazione di legge o per gravi motivi di ordine pubblico – con d.P.R. su proposta del Ministro dell’Interno (art. 40, l. n. 142 del 1990) ed ora ex art. 142, d.lg. n. 267 del 2000 direttamente con decreto del Ministro dell’Interno. La revoca nel contesto del peculiare peso politico assegnato al sindaco o al presidente della provincia in funzione della elezione diretta, si ricollega come atto simmetricamente negativo, alla nomina e riposa su presupposti connessi a valutazioni di opportunità politico -amministrativa rimessa in via esclusiva al sindaco.

9. Per ciò che concerne l’emergere di eventuali dubbi di conformità al parametro costituzionale di cui all’art. 24 Cost., in specie relativamente alla parte dispositiva della revoca nei confronti della persona dell’assessore, gli stessi appaiono infondati alla luce della natura della carica, trattandosi di organo politico in rapporto fiduciario diretto con il Sindaco o Presidente della Provincia, nonché delle funzioni svolte e dei relativi interessi.
L’eventuale residuale sindacato invocato in merito ad un interesse personale del singolo finirebbe pur sempre con l’impattare sugli ambiti riservati ai rapporti di natura politica e fiduciaria (possibile rielezione o rinomina). Peraltro, anche aderendo all’opinione favorevole ad un limitatissimo sindacato, quantomeno in ordine al rispetto dell’iter procedimentale dettato dalla norma ed allo sviamento, nel caso de quo la revoca, adottata e contestualmente comunicata al consiglio comunale, viene ad essere fondata non tanto o non solo sul venir meno del rapporto fiduciario, né tantomeno sull’attività svolta dagli assessori revocati, quanto piuttosto sul mutamento del quadro politico, nei confronti del quale appare evidente, sulla base delle considerazioni sin qui svolte, l’impossibilità di estendere il sindacato giurisdizionale.

10. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile, avendo ad oggetto la deduzione di motivi di gravame nei confronti di un atto nella parte in cui lo stesso assume finalità e caratteri di preminente natura politica, insindacabili nella presente sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 31 r.d. 1054 del 1924.
Sussistono giusti motivi, in specie alla luce della natura della materia controversa e della sussistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso di cui in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 11 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 7/12/2004 n.1600 proviene da Giustamm.

Pres. D’Alessandro, Est. Sabatino
D’Onofrio e altri (Avv. D’Angiolella) contro Comune di Telese terme (Avv. Lamberti)

sull’illegittimità del decreto di occupazione temporanea e di urgenza emesso dalla P.A. nel caso di decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione per inutile decorso del termine quinquennale

1. Espropriazione per pubblica utilità – Decreto di occupazione temporanea – Per la realizzazione di una strada pubblica – Nel caso in cui sia intervenuta la scadenza del vincolo espropriativo relativo all’area interessata dal procedimento ablatorio – Per il decorso del termine quinquennale ex art.2 l.n. 1187/1968 – Illegittimità – Ragioni – Fattispecie.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Scadenza del vincolo espropriativo relativo all’area interessata dal procedimento ablatorio per decorso del termine quinquennale ex art.2 l.n. 1187/1968 – Onere della P.A. di provvedere alla predisposizione di un nuovo vincolo per fondare il proprio potere espropriativo.

1. La decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione, per l’inutile decorso del termine quinquennale previsto dall’art.2, l. n. 1187/1968, senza che la P.A. abbia effettivamente realizzato l’opera pubblica correlata a detto vincolo, comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell’opera pubblica medesima alle previsioni del piano urbanistico vigente, di cui all’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, con la conseguenza che l’approvazione del progetto dell’opera pubblica risulta priva della necessaria conformità urbanistica; pertanto, in tal caso, deve considerarsi illegittimo il decreto di occupazione temporanea e di urgenza emesso dalla P.A. ai fini dell’inizio dei lavori per la realizzazione dell’opus publicum (nella specie, una strada)

2. Ha osservato, in particolare, il TAR Campania, Napoli, che il venir meno del vincolo preordinato all’espropriazione, per la scadenza del termine quinquennale indicato dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, pone a carico della pubblica amministrazione operante l’onere di provvedere, prima di procedere agli atti preordinati alla realizzazione dell’opera pubblica, alla predisposizione di un nuovo vincolo, in grado di fondare il proprio potere espropriativo. Tale vincolo può nuovamente sorgere, in generale, dalla integrazione del piano regolatore generale, divenuto parzialmente inoperante (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 479), ma può anche essere conseguenza di altri moduli procedimentali, eventualmente accelerati. In particolare, anche l’approvazione del progetto di opera pubblica, assumendo valore di dichiarazione di pubblica utilità, può dare corso al legittimo ricorso agli strumenti ablativi, purchè ciò avvenga dopo l’approvazione regionale della variante urbanistica, secondo le modalità previste dagli art. 6 e ss. della legge 18 aprile 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520). Questo in relazione al fatto che, in virtù dell’art. 1 comma 5 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, per localizzare opere pubbliche in un’area a vocazione urbanistica diversa da quella per pubblici servizi o i cui vincoli urbanistici siano decaduti per inutile decorso del termine di cui all’art. 2 della detta legge del 1968 n. 1187, la deliberazione del consiglio comunale, di approvazione del relativo progetto, costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico, salvi i controlli di cui alla citata legge del 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1997, n. 846).

sull’illegittimità del decreto di occupazione temporanea e di urgenza emesso dalla P.A. nel caso di decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione per inutile decorso del termine quinquennale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
QUINTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME? Consigliere
#NOME? Referendario relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 15 luglio 2004 sul ricorso 7050/2004 proposto da:

Alberta Maria D’Onofrio e Giovanni Malgieri, elettivamente domiciliati in Napoli, viale Gramsci 16, presso lo studio del procuratore avv. Luigi M. D’Angiolella, che li rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Comune di Telese Terme, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia 55, presso lo studio del procuratore avv. Claudio Maria Lamberti, che lo rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

per l’annullamento, previa sospensione,
a. del decreto prot. 2968 del 10.03.2004, a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, notificato ai ricorrenti in data 22.03.2004 e con il quale è stata disposta l’occupazione temporanea e d’urgenza dell’immobile di loro proprietà, al fine di realizzare nel settore c.d. “Anterria” una strada di collegamento tra via Frosinone e via Cassino;

b. dell’avviso, sempre a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, con il quale la ricorrente è stata convocata per il giorno 15.04.2004 alle ore 9,00 per procedere alla immissione in possesso ed alla redazione dello stato di consistenza degli immobili di proprietà;

c. del piano particellare grafico e descrittivo allegato al decreto di cui sub a);

d. della delibera di G.C. n. 87 del 28.03.2003 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il progetto esecutivo dei lavori de quo, mai comunicata né notificata alla ricorrente;

e. della delibera di G.C. n. 83 del 27.03.2003, con la quale è stato approvato il progetto definitivo della suddetta opera, mai comunicata né notificata;

f. della delibera di G.C. n. 374 del 30.12.2002 con la quale è stato approvato il progetto preliminare della suddetta opera;

g. ove e per quanto occorra, della delibera di G.C. n. 284 del 26.09.2002 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il programma triennale OO.PP. 2003/2005;

h. del decreto sindacale 12.09.90, con cui è stato approvato il P.R.G. di Telese Terme;

i. dello stesso P.R.G. di Telese Terme;

nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, Referendario Diego Sabatino;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 7050/2004, le parti ricorrenti impugnavano i provvedimenti indicati. A sostegno delle loro doglianze, premettevano:
– di essere proprietari di aree pertinenziali alle loro abitazioni, adibite a giardino, e ricadenti, secondo il P.R.G. di Telese Terme in area destinata a “standards urbanistici” (servizi pubblici);

– che con delibera n. 374 del 31.12.2002, di contenuto ignoto, il Comune approvava il progetto preliminare per la realizzazione della strada interessante i fondi dei ricorrenti;

– che con successive delibere n. 83 e 87, rispettivamente del 27 e 28 marzo 2003, il Comune di Telese Terme approvava il progetto definitivo ed il progetto esecutivo per la realizzazione della strada, senza notificare alcunchè ai diretti interessati.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, in relazione alla scadenza della destinazione di area a servizi pubblici, instavano quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva il Comune chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 10 giugno 2004, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 3394/2004, con contestuale fissazione dell’udienza di merito, giusta il disposto dell’art. 23 bis della legge T.A.R..
All’udienza del 15 luglio 2004, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. La vicenda oggetto di scrutinio attiene all’espropriazione condotta dal Comune di Telese Terme su aree di proprietà dei ricorrenti per la realizzazione di un’opera pubblica in zona già indicata dal P.R.G. come vincolata per la localizzazione di servizi pubblici. Si verte quindi in una situazione di successione di una pluralità di atti, conformativi prima ed espropriativi poi, che incidono sul contenuto dominicale del diritto dei privati.

In tale ottica, di disamina della correttezza dei diversi interventi della pubblica amministrazione in epoche cronologicamente diverse, le parti ricorrenti investono tutti gli atti della procedura con una molteplicità di censure, di diverso stampo e concretezza. Proprio per l’articolazione delle censure, il Collegio ritiene di dover ricostruire il senso logico del ricorso, dando preminenza alle doglianze che attengono dapprima agli atti a contenuto conformativo per poi riguardare il concreto svolgimento dell’attività espropriativa.
Tuttavia, in via preliminare, sono le eccezione di carattere processuale a dover essere risolte, in considerazione che il Comune resistente ne ha evidenziate tre, tutte di natura diversa.

1.1. Con la prima eccezione, di inammissibilità, la parte pubblica ritiene che, essendo l’opera oggetto di finanziamento da parte della Regione, quest’ultima dovrebbe essere considerata soggetto controinteressato. In assenza quindi di notifica al detto Ente, il ricorso sarebbe inammissibile.

1.2. La censura è infondata.
Il controinteressato, secondo la pacifica giurisprudenza, è il soggetto titolare di un interesse alla conservazione dei provvedimenti stessi, la cui identificazione sia possibile dalla diretta lettura dell’atto impugnato. Soffermandosi sul primo profilo, quello di carattere oggettivo, attenersi alla ipotesi ricostruttiva della difesa pubblica implicherebbe riconoscere un interesse diretto da parte dell’ente finanziatore a che l’opera si concluda con le modalità previste. Tuttavia, non può non evidenziarsi come l’ente finanziatore si ponga in una prospettiva esterna alla vicenda, limitandosi a fornire alla amministrazione operante i mezzi per la realizzazione dell’opera, mezzi che, in caso di mancata esecuzione, ben possono essere dirottati per altre finalità di pari rango pubblicistico. Il finanziatore ha quindi un ruolo neutro nella realizzazione dell’opera, essendo il suo interesse diretto alla funzionalizzazione pubblica delle risorse, con tendenziale indifferenza per la realizzazione del progetto iniziale o di un altro diverso, imputabile ad altri soggetti (per tali questioni, in relazione ai finanziamenti C.I.P.E., vedi Consiglio Stato, sez. IV, 20 febbraio 2002, n. 1003; id., 21 dicembre 2001, n. 6346; in generale, id., 27 febbraio 1993, n. 214).

1.3. Con la seconda eccezione, di irricevibilità per tardività, il Comune afferma che, essendo i ricorrenti a conoscenza della necessaria occupazione dell’area sin dal 1991, per mezzo della concessione edilizia loro rilasciata, tutte le loro censure sarebbero tardive.

1.4. L’assunto prova troppo e va respinto.
In disparte la considerazione della genericità dell’affermazione, la quale appare centrata solo in relazione ad alcuni singoli, come meglio si vedrà in seguito, e solo per ragioni diverse da quelle eccepite dalla parte pubblica, non può non rilevarsi come il tema centrale del ricorso, di cui si tratterà subito dopo, attiene al ritenuto venir meno dei vincoli di P.R.G., per decorrenza del termine ultimo quinquennale di vigenza. Secondo i ricorrenti, è proprio la circostanza del superamento del limite massimo di validità del vincolo di localizzazione delle opere che permette loro di censurare, integralmente, l’operato della pubblica amministrazione.
In relazione a tale profilo, la dedotta irricevibilità non appare fondata.

1.5. Con la terza eccezione, di carenza di interesse, la parte pubblica eccepisce l’intervenuta acquiescenza, ricavabile dall’aver accettato le clausole contenute nelle concessioni edilizie rilasciate e che indicavano la presenza di un vincolo per la realizzazione di opere pubbliche, e quindi la carenza di interesse da parte dei ricorrenti.

1.6. Anche questa eccezione si scontra con la circostanza che i ricorrenti eccepiscono la intervenuta decadenza dei vincoli di localizzazione delle opere. Pertanto, quand’anche fosse possibile attribuire un senso di acquiescenza al comportamento tenuto in relazione del rilascio della concessione edilizia, tale valore non potrebbe ritenersi ulteriormente sussistente a seguito del supposto venir meno del potere espropriativo della pubblica amministrazione, atteso il mutamento delle situazioni di fatto e di diritto sottese all’esercizio dell’attività amministrativa. Il rilievo deve quindi essere respinto.

2. Venendo alle doglianze proposte dai ricorrenti, e seguendo l’iter di trattazione sopra indicato, ritiene il Collegio di valutare prioritariamente il quarto motivo di ricorso, più volte evocato in precedenza, con il quale le parti ricorrente si dolgono di violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 1187/1968 nonché dell’art. 14 comma 13 della legge 109/94; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per presupposti inesistenti e carenza di istruttoria.

I ricorrenti si lamentano del fatto che la localizzazione dell’opera pubblica nelle aree di loro proprietà venne disposta con il P.R.G., approvato con decreto sindacale in data 12 settembre 1990, in relazione alla procedura accelerata per silenzio, di cui al comma 16 dell’art. 34 del Testo unico n. 76/90. L’approvazione dell’opera pubblica sarebbe quindi avvenuta oltre il termine legislativo quinquennale di validità del vincolo, e quindi al momento in cui tale localizzazione era venuta meno.

2.1. La censura è fondata e va accolta.
Seguendo i parametri dello svolgimento dell’attività ablatoria, non può che ricordarsi come la decadenza del vincolo preordinato all’espropriazione comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell’opera pubblica alle previsioni del piano urbanistico vigente, di cui all’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, con la conseguenza che l’approvazione del progetto dell’opera pubblica risulta priva della necessaria conformità urbanistica (Consiglio Stato, sez. IV, 8 giugno 2000, n. 3248)
Il venir meno del vincolo preordinato all’espropriazione, per la scadenza del termine quinquennale indicato dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, pone allora a carico della pubblica amministrazione operante l’onere di provvedere, prima di procedere agli atti preordinati alla realizzazione dell’opera pubblica, alla predisposizione di un nuovo vincolo, in grado di fondare il proprio potere espropriativo.
Tale vincolo può nuovamente sorgere, in generale, dalla integrazione del piano regolatore generale, divenuto parzialmente inoperante (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 479), ma può anche essere conseguenza di altri moduli procedimentali, eventualmente accelerati. In particolare, anche l’approvazione del progetto di opera pubblica, assumendo valore di dichiarazione di pubblica utilità, può dare corso al legittimo ricorso agli strumenti ablativi, purchè ciò avvenga dopo l’approvazione regionale della variante urbanistica, secondo le modalità previste dagli art. 6 e ss. della legge 18 aprile 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520). Questo in relazione al fatto che, in virtù dell’art. 1 comma 5 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, per localizzare opere pubbliche in un’area a vocazione urbanistica diversa da quella per pubblici servizi o i cui vincoli urbanistici siano decaduti per inutile decorso del termine di cui all’art. 2 della detta legge del 1968 n. 1187, la deliberazione del consiglio comunale, di approvazione del relativo progetto, costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico, salvi i controlli di cui alla citata legge del 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1997, n. 846).
Orbene, nel caso in specie, venuto meno per il decorso ultraquinquennale del termine il vincolo di localizzazione, il Comune di Telese Terme non ha proceduto ad una nuova rivalutazione della vicenda, ma ha direttamente proceduto all’approvazione dell’opera pubblica, approvazione a cui non è seguita la procedura di cui alla legge 167 del 1962, ossia della procedura dovuta, giusta quanto sopra osservato.
Dalle dedotte osservazioni, emergono due diverse conseguenze. Da un lato, consegue che, in assenza della valida vigenza di un vincolo preordinato all’esproprio, la procedura espropriativa de qua appare irrimediabilmente e totalmente viziata.
Dall’altro, appare evidente che le censure sulla legittimità o meno del P.R.G. comunale sono inconferenti in relazione alle questioni proposte, in quanto la insussistenza del potere espropriativo, quand’anche esistente ab origine, è sicuramente venuta meno per il decorso del tempo.

3. Le sopradette osservazioni portano con immediatezza all’accoglimento del ricorso. Ritiene tuttavia il Collegio di dare evidenza ad una ulteriore censura proposta dai ricorrenti, non solo al fine di fornire il dovuto risalto al comportamento della pubblica amministrazione, ma anche per delimitare correttamente l’ambito annullatorio della sentenza. Si intende qui scrutinare la doglianza di cui al terzo motivo di ricorso, in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della legge 2359/1865, dell’art. 10 della legge 865/1971 e degli artt. 7 e sgg della legge sul procedimento; sviamento di potere; violazione del giusto procedimento; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 7 della Costituzione.

La censura proposta dai ricorrenti attiene concretamente alla mancata comunicazione dell’avvio procedimentale in relazione all’attività espropriativa condotta nei loro confronti.

3.1. La censura è fondata e va accolta.
Come si è sopra evidenziato, il venir meno del vincolo preordinato all’esproprio ha reso lo svolgimento dell’attività ablatoria della pubblica amministrazione autonomo rispetto alla previsioni del P.R.G., comportando integralmente l’onere di provvedere ad un nuovo vincolo, ad una nuova dichiarazione di pubblica utilità ed ai conseguenti adempimenti.
In tale ottica, assodato che la censura di illegittimità si appunta sulla mancata attivazione della procedura semplificata di approvazione della variante determinata dalla realizzazione dell’opera pubblica, ne deriva che non sono conferenti le censure portate dai ricorrenti sugli atti preordinati alla approvazione dell’opera stessa, in particolare le generiche doglianze sulla approvazione del progetto preliminare e sulla programmazione triennale dei lavori.
Al contrario, appare rilevante la censura nei confronti dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera stessa. Il progetto è infatti, giusta il disposto dell’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, ed è quindi immediatamente lesivo degli assetti dominicali dei ricorrenti.
La giurisprudenza, nota anche al Comune ricorrente, ha espressamente affermato, nell’ambito della rivalutazione del tema della partecipazione procedimentale alle attività ablatorie, che le norme di cui al capo III della legge 7 agosto 1990 n. 241, ossia quelle che impongono di comunicare agli interessati l’avviso dell’inizio del procedimento amministrativo, si applicano ai procedimenti espropriativi ed in particolare a quelli che si concludono con una dichiarazione di pubblica utilità per implicito (Consiglio Stato a. plen., 15 settembre 1999, n. 14).
È invece del tutto palese che tale onere, maggiormente dovuto in quanto l’approvazione del progetto valeva anche quale modifica delle prescrizioni del P.R.G. vigente, è stato del tutto omesso dall’Amministrazione, con conseguente declaratoria di illegittimità.

4. Il ricorso va quindi accolto, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza, e con i limiti sopra detti. In particolare, l’annullamento consequenziale alla sentenza non può venire esteso a quegli atti che, appartenenti alla stessa o a diversa serie procedimentale, non sono risultati rilevanti nella decisione in questione, ed in dettaglio agli atti indicati alle lettere f), g), h) ed i) del ricorso introduttivo.

Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 7050/2004 e per l’effetto annulla: il decreto prot. 2968 del 10.03.2004, a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, notificato ai ricorrenti in data 22.03.2004; l’avviso, sempre a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, di convocazione per il giorno 15.04.2004 alle ore 9,00 per procedere alla immissione in possesso ed alla redazione dello stato di consistenza degli immobili di proprietà; il piano particellare grafico e descrittivo allegato al decreto n. 2968 del 10.03.2004; la delibera di G.C. n. 87 del 28.03.2003 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il progetto esecutivo dei lavori de quo; la delibera di G.C. n. 83 del 27.03.2003, con la quale è stato approvato il progetto definitivo della suddetta opera;

2. Condanna il Comune di Telese Terme a rifondere a Alberta Maria D’Onofrio e Giovanni Malgieri le spese del presente giudizio, che liquida in complessive €. 2.000,00 (euro duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 15 luglio 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/12/2004 n.18510 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio – Rel. P. Carpentieri
SHD S.R.L. (avv.ti G. Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi) c/ Seconda Università degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla possibilità di chiedere per la prima volta il risarcimento del danno nell’esecuzione del giudicato

Esecuzione del giudicato – Ricorso per ottemperanza – Domanda risarcitoria – Ammissibilità

E’ ammissibile la proposizione della domanda risarcitoria per la prima volta nella sede dell’esecuzione del giudicato. L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento si discosta notevolmente dal modello del processo di esecuzione di cui al Libro terzo del c.p.c.. Ne consegue l’inapplicabilità all’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento della regola processuale della necessaria continenza dell’esecuzione nell’area dell’accertamento consolidatosi nel giudicato di cognizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Campania – Sezione I^

composto dai Signori:
1) Giancarlo Coraggio – Presidente
2) Luigi Domenico Nappi – Consigliere
3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8646/2004 Reg. Gen., proposto dalla

società cooperativa SHD s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. SHD – Sapio MIT-FENAP, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto in Napoli, viale A. Gramsci 16,

contro

la Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del direttore legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa in giudizio dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio eletto presso gli uffici della stessa, in Napoli, via A. Diaz n. 11,

per l’esecuzione
della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 12199/2003 del 1/10/03, resa inter partes, ritualmente notificata in data 15/10/03;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITI alla camera di consiglio dell’8 settembre 2004 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti indicati nel verbale;

VISTA la sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 del 1° ottobre 2003, con la quale è stato accolto il ricorso n. RG 8830/2003 proposto per l’annullamento del provvedimento del commissario straordinario dell’Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli studi di Napoli prot. AUP/425 del 19.3.2003 che ha disposto l’annullamento degli atti relativi alla gara per l’affidamento dei lavori di “realizzazione chiavi in mano del complesso operatorio al secondo piano e ristrutturazione reparto degenze al terzo piano dell’edificio n. 17 del polo Cappella Cangiani”;
VISTO l’atto di diffida e messa in mora, di cui all’art. 90, 2° comma, del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, notificato dalla società ricorrente in data 29 marzo 2004;
RILEVATO che la Segreteria di questo T.A.R. ha dato comunicazione, ai sensi dell’art. 91, 2° comma, r.d. citato, del deposito del ricorso all’Amministrazione intimata il 5 luglio 2004;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Universitaria Policlinico della Seconda Università degli Studi di Napoli, depositato il 6 settembre 2004;
UDITI nella camera di consiglio dell’8 settembre 2004 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati nel verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente, in a.t.i. con le società ATI SHD, Sapio, MIT – FENAP, partecipava alla procedura aperta indetta dall’Azienda Universitaria Policlinico della Seconda Università degli Studi di Napoli con bando pubblicato il 6 agosto 2002 per l’appalto dei lavori per la realizzazione “chiavi in mano” del complesso operatorio al secondo piano e ristrutturazione reparto degenze al terzo piano dell’edificio n. 17 del polo Cappella Cangiani.
All’esito delle operazioni di gara – svoltesi nelle sedute della commissione giudicatrice del 10 ottobre e13 novembre 2002, e del 3 e 17 febbraio 2003 – l’a.t.i. ricorrente era risultata l’unica impresa rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.
Sennonché dopo l’ultima seduta della commissione, svoltasi il 17 febbraio 2003, “nulla più veniva comunicato alla ricorrente, nonostante i suoi ripetuti solleciti”.
A seguito di accesso agli atti, esperito il 10 giugno 2003, la ricorrente apprendeva dell’intervenuto annullamento della procedura.
Proponeva dunque ricorso dinanzi a questo Tar e otteneva (sentenza n. 12199/03 dell’1 ottobre 2003) l’annullamento dell’impugnato provvedimento di autotutela del 19 marzo 2003.
Notificata la predetta sentenza in data 15 ottobre 2003, dapprima con nota del 28 novembre 2003 e, poi, con formale atto di diffida e messa in mora notificato il 29 marzo 2004, la società ricorrente richiedeva all’amministrazione di eseguire il giudicato.
A fronte dell’ulteriore inerzia dell’Azienda Universitaria intimata, l’a.t.i. SHD provvedeva a notificare il presente ricorso per l’esecuzione del giudicato, in data 17 giugno 2004.
Con il ricorso per l’esecuzione del giudicato l’a.t.i. ricorrente ha, in particolare, chiesto i seguenti provvedimenti: “a) assegnare alla Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli Studi di Napoli il termine perentorio non superiore a trenta giorni per 1’esecuzione della predetta sentenza; b) condannare l’Amministrazione inadempiente al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente indicando all’Azienda Universitaria Policlinico della II^ Università degli Studi di Napoli i criteri in base ai quali risarcire il danno ai sensi e per gli effetti dell’ art. 35 del d.lgs. 80/98 come modificato e integrato dalla l. 205/00, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; c) nominare, in contestualità all’emittenda decisione, un Commissario ad Acta che, decorso inutilmente il termine sub a), si sostituisca alle Amministrazioni inadempienti per tutte le necessarie occorrenze ai fini di dare completa e definitiva esecuzione decisione richiamata”.
L’amministrazione universitaria si è costituita ed ha resistito in giudizio eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, per non essere stata chiamata in giudizio l’Azienda Universitaria Policlinico, e depositando copia del nuovo provvedimento n. 984 del 28 luglio 2004 con il quale il commissario straordinario dell’Azienda Policlinico, dopo aver riavviato il procedimento di autotutela (con comunicazione di avvio del procedimento alla parte ricorrente dato con nota 5434 del 23 dicembre 2003) in esecuzione della sentenza di questo Tar, lo ha concluso con una nuova decisione di autoannullamento, sulla base di una nuova istruttoria e con altra motivazione, donde la conclusione per cui “non vi è spazio per l’adozione delle misure esecutive invocate da parte ricorrente né tanto meno per l’accoglimento di richieste risarcitorie”.
Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2004 il ricorso è stato discusso e assegnato in decisione.
Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione e di incompletezza del contraddittorio sollevata dalla difesa della Seconda Università degli Studi di Napoli, atteso che l’Azienda Universitaria Policlinico si pone come azienda organo dell’Ateneo campano, priva come tale di autonoma personalità giuridica, di talché l’azione risulta ritualmente proposta nei confronti dell’Università degli Studi.
Nel merito il ricorso è solo in parte fondato, limitatamente alla proposta domanda risarcitoria, e può pertanto ricevere accoglimento soltanto nei limiti appresso specificati.
La sentenza della cui esecuzione si tratta ha annullato l’atto di autotuela con cui l’Azienda Universitaria Policlinico aveva autoannullato la procedura di gara oggetto di lite. La sentenza, oltre al vizio procedurale di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, ha ritenuto carente l’atto impugnato sotto il duplice profilo della mancanza di istruttoria circa l’assunto, indimostrato, della obsolescenza del progetto di fornitura e di lavori posto a base della gara e della mancata considerazione della natura mista dell’appalto, con prevalenza della fornitura, che non avrebbe perciò dovuto far ritenere essenziale, come invece ritenuto dall’amministrazione nell’atto annullato, il profilo del mancato adempimento degli aspetti procedurali relativi al responsabile del procedimento prescritti dal regolamento generale sui lavori pubblici di cui al d.P.R. 554 del 1999.
Occorre ora domandarsi, nella presente sede del giudizio di ottemperanza, quale sia il vincolo scaturente per l’amministrazione dalla suddetta pronuncia e, di riflesso, quale pretesa tutelata da essa discenda in capo alla società ricorrente vittoriosa.
In primo luogo deve evidenziarsi che nessun accertamento di spettanza dell’appalto può derivare dalla sentenza eseguenda, posto che la procedura annullata in sede di autotutela amministrativa non era pervenuta neppure alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, ma aveva subìto un arresto procedimentale alla seduta della commissione giudicatrice del 17 febbraio 2003, in occasione della quale non si era andati oltre alla esclusione dell’unica altra concorrente rimasta in gara, per carenza di specificazione delle parti dell’appalto che sarebbero state realizzate dalle singole imprese temporaneamente raggruppate, ma non si era giunti (a quel che consta dagli atti depositati nel fascicolo dell’Avvocatura dello Stato) neppure alla proposta di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ricorrente, unica rimasta in gara.
Ne deriva che la sentenza in questione non ha attribuito alcun diritto alla società ricorrente in ordine al conseguimento della commessa, ma si è limitata a sanzionare un comportamento scorretto dell’amministrazione, che aveva interrotto immotivatamente la procedura e l’aveva poi annullata senza informare la società ricorrente, unica rimasta in gara, senza consentirle di partecipare al procedimento di riesame e senza compiere un adeguato approfondimento istruttorio sulle ragioni addotte a sostegno della decisione di autotutela.
Ne consegue che l’unica pretesa che l’a.t.i. ricorrente può vantare nei confronti dell’amministrazione, in base alla sentenza di cui chiede l’esecuzione, è quella di essere ammessa a partecipare alla procedura di riesame finalizzata all’annullamento d’ufficio della gara e ad avere un’adeguata motivazione, previa nuova istruttoria, sulle ragioni di tale decisione (salvo naturalmente l’interesse di fatto, che resta peraltro sullo sfondo, come impresa del settore, ad avere un rifacimento ex novo della procedura, sempre che all’amministrazione quella fornitura sia ancora utile, a distanza di due anni).
Ciò premesso e chiarito circa la portata e il significato della sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 della cui esecuzione si tratta, appare chiaro che il comportamento successivamente seguito dall’amministrazione si pone in linea con la norma agendi ricavabile dalla pronuncia giurisdizionale suddetta. Né rileva – se non, come si dirà oltre, sul piano risarcitorio per equivalente – la circostanza che il procedimento di rinnovo dell’autotutela amministrativa sia iniziato dopo (peraltro solo di pochi giorni) rispetto al passaggio in giudicato della sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 del 1° ottobre 2003 (comunicazione di avvio del procedimento di rinnovo dell’autoannullamento del 23 dicembre 2003; sentenza notificata il 15 ottobre 2003, passata in giudicato il 15 dicembre 2003).
L’a.t.i. istante, che null’altro avrebbe potuto ottenere dall’esecuzione della sentenza eseguenda n. 12199/2003 se non per l’appunto la partecipazione a una nuova procedura di riesame, adeguatamente istruita e motivata, ovvero, in via di fatto, una nuova procedura di gara inevitabilmente ridefinita nei suoi contenuti prestazionali in ragione dell’oggettiva ampiezza dell’arco di tempo trascorso, non ha invero alcun interesse concreto apprezzabile a dolersi, in questa sede, del nuovo annullamento d’ufficio, ancorché “tardivo” rispetto al passaggio in giudicato della sentenza invocata da essa parte ricorrente.
In questo senso il nuovo procedimento di autoannullamento, opposto dall’amministrazione resistente e conclusosi con il riferito atto n. 984 del 28 luglio 2004, soddisfa le esigenze di giustizia rappresentate nel ricorso impugnatorio e recepite nella sentenza della cui esecuzione si tratta, posto che l’amministrazione, garantendo la partecipazione alla procedura di riesame dell’a.t.i. SHD legittimata a parteciparvi in quanto differenziata e qualificata dall’arresto procedurale subìto dalla prima procedura, ha adeguatamente istruito e motivato le ragioni dell’autotutela, nei confronti di un soggetto, l’a.t.i. ricorrente, che nessuna aspettativa qualificata aveva maturato al conseguimento finale dell’appalto oggetto della gara annullata.
Alla luce delle svolte considerazioni le domande di cui ai punti a) e c) del petitum del ricorso per l’ottemperanza in esame, come sopra sintetizzati [“assegnare alla Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli Studi di Napoli il termine perentorio non superiore a trenta giorni per 1’esecuzione della predetta sentenza; nominare, in contestualità all’emittenda decisione, un Commissario ad Acta che, decorso inutilmente il termine sub a), si sostituisca alle Amministrazioni inadempienti per tutte le necessarie occorrenze ai fini di dare completa e definitiva esecuzione decisione richiamata”], si palesano infondati, poiché si è dimostrato che l’amministrazione, nel riesercizio della funzione, non si è discostata dal giudicato ed ha assicurato esecutivamente il soddisfacimento della tutela di tipo ripristinatorio adempitivo derivante dall’annullamento giurisdizionale.
Si tratta adesso di esaminare il capo b) della domanda, con il quale parte ricorrente ha chiesto la condanna “dell’Amministrazione inadempiente al risarcimento dei danni patiti, indicando all’Azienda Universitaria Policlinico della II^ Università degli Studi di Napoli i criteri in base ai quali risarcire il danno ai sensi e per gli effetti dell’ art. 35 del d.lgs. 80/98 come modificato e integrato dalla l. 205/00, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”.
Pregiudiziale all’esame nel merito di questa domanda è la valutazione della sua ammissibilità in rito, in quanto domanda risarcitoria proposta per la prima nella sede del giudizio di esecuzione del giudicato (difatti la eseguenda sentenza n. 12199/2003 non fa menzione, né nell’epigrafe, ove è riportato il petitum del ricorso originario, né nel dispositivo, di una domanda di risarcimento proposta nella sede impugnatoria di cognizione).
La Sezione ha già in precedenti pronunce affermato l’ammissibilità della proposizione della domanda risarcitoria per la prima volta nella sede dell’esecuzione del giudicato (Tar Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603 e 19 settembre 2001, n. 4485).
La tesi, anche se contrastata da alcune pronunce di segno contrario del giudice d’appello (Cons. St., sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 396; 29 luglio 2003, n. 4353), presso il quale non sembrano peraltro mancare posizioni possibiliste (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5820; sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080), merita di essere ribadita.
La tesi favorevole alla proposizione diretta in sede di ottemperanza della domanda risarcitoria poggia, essenzialmente ed in sintesi, sulle seguenti considerazioni (relative benvero a ipotesi, quali quella oggetto della presente sentenza, in cui il giudicato lascia in capo alla p.a. significativi margini di discrezionalità nel riesercizio della funzione).
1) Il principio del doppio grado di giudizio osterebbe alla sola proponibilità dinanzi al Consiglio di Stato della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza, ma non riguarda l’ipotesi in cui il giudizio è incardinato dinanzi al giudice di primo grado; peraltro, non si è mai posto un problema di violazione del principio del doppio grado in tutti i casi in cui il giudice d’appello è giudice unico dell’esecuzione delle sentenze di riforma ancorché, come è noto, si ammetta l’appellabilità – limitatamente al loro contenuto cognitorio – delle sentenze rese dai Tar in sede di ottemperanza. Inoltre, l’esecuzione delle sentenze di appello di riforma della pronuncia di primo grado possono dar luogo a pronunce (parzialmente) cognitorie rese in unico grado, per le quali certo non vi è appello sulla eventuale parte cognitoria della pronuncia (il che non è mai stato posto come un problema).
2) L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento si discosta notevolmente dal modello del processo di esecuzione di cui al Libro terzo del c.p.c.. Nell’esecuzione civile si tratta di eseguire (di regola) sentenze di accertamento e di condanna, che hanno stabilito la spettanza di diritti e richiedono un’azione di mera esecuzione in senso stretto (volta a realizzare lo spostamento patrimoniale dalla sfera soggettiva del soccombente a quella dell’attore vincitore). Nel caso del giudicato amministrativo di annullamento si ha a che fare invece con pronunce costitutive la cui esecuzione – stante l’autoesecutività dell’effetto cassatorio – consiste in un’attività eminentemente di cognizione rivolta a ricostruire, precisare e chiarire lo jussum impartito dall’organo giurisdizionale all’amministrazione, contenuto nella sentenza di annullamento solo “in negativo” (in forma indiretta, incompleta e condizionata). Ne consegue l’inapplicabilità all’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento della regola processuale della necessaria continenza dell’esecuzione nell’area dell’accertamento consolidatosi nel giudicato di cognizione.
3) La tutela giurisdizionale amministrativa di legittimità presenta una caratteristica formazione progressiva, in una linea di sostanziale continuità tra cognizione ed esecuzione del giudicato. Questa formazione progressiva è evidente soprattutto nella nuova giurisdizione esclusiva e piena del g.a. sulle gare d’appalto. Questo assunto vuole dire che, di fronte all’agire amministrativo, che è indefettibile e continuo, l’intervento giurisdizionale interviene come una parentesi di controllo e di correzione incidente sulla dinamica dei procedimenti. Il g.a. rende giustizia al ricorrente non solo e non tanto eliminando dal mondo giuridico l’atto illegittimo, ma anche e soprattutto (in specie allorché si tratti di interessi pretesivi) correggendo il corso dell’azione amministrativa, immettendo una regola dell’agire amministrativo volta a guidarne e a condizionarne l’ulteriore svolgimento. Così stando le cose, è evidente che, al momento della pronuncia di annullamento, il giudice non dispone (di regola) di elementi sufficienti per decidere una domanda di risarcimento per equivalente, occorrendo aspettare e verificare come l’amministrazione rieserciterà la funzione (cfr., per un caso significativo, Cons. St., sez. V, 7 aprile 2004, n. 1980, che dispone l’esecuzione in forma di risarcimento della precedente sentenza della stessa Sezione n. 505 del 2003, nella quale si era stabilito che “ove non fosse più possibile l’affidamento del servizio, potrà avere ingresso la domanda di risarcimento del danno per equivalente”). Ne consegue che l’esecuzione del giudicato si pone come la sede più appropriata per una effettiva e conclusiva “scelta” – aderente ai fatti e al concreto sviluppo del riesercizio della funzione amministrativa – tra ripristino della legalità in via adempitivo-esecutiva, con adeguamento dell’azione amministrativa al canone di legalità, e risarcimento per equivalente. Anche da questo angolo di visuale risulta ulteriormente rimarcata la differenza essenziale tra l’esecuzione del giudicato civile e l’attuazione del giudicato amministrativo: il giudicato civile è diretto alla stabilizzazione definitiva di un rapporto secondo la regola cristallizzata nella decisione di cognizione e si realizza, di regola, con l’assegnazione finale e immediata del bene conteso; il giudicato amministrativo (in specie se formatosi su pretese legittime del privato nei confronti della p.a.) è diretto invece alla disciplina della dinamica ulteriore del rapporto, poiché non può assegnare il bene al ricorrente, ma può solo correggere il cattivo esercizio della funzione amministrativa che media il soddisfacimento della pretesa sostanziale del privato.
4) La proposta ricostruzione si inquadra perfettamente nel canone, che caratterizza la giurisdizione generale di legittimità, della priorità logico-giuridica del rimedio di tipo ripristinatorio-adempitivo, proprio dell’annullamento, rispetto al rimedio risarcitorio, in forma specifica o per equivalente (canone ribadito da Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204). Secondo un principio di piena effettività della tutela erogata dal g.a., il giudizio di ottemperanza, in quanto momento elettivo per la cognizione della domanda di risarcimento per equivalente, una volta esauriti i rimedi di tipo ripristinatorio, si configura come fase rescissoria seguente a quella rescindente (costituita dal giudizio di annullamento). Alla fase dell’annullamento, in cui viene rimosso l’ostacolo giuridico al soddisfacimento della pretesa del ricorrente, segue la fase rescissoria della ricostruzione “in chiaro” della regola amministrativa, in cui vengono poste le condizioni per un riesercizio satisfattivo della funzione, ovvero, in via residuale, per un ristoro pecuniario della lesione subita dal ricorrente vittorioso. Nel quadro ricostruttivo ora in sintesi richiamato si innesta, a rafforzare la tesi della gradualità della formazione progressiva della tutela giurisdizionale amministrativa, la chiarificazione, ormai intervenuta, sulla distinzione tra azione cd. “di adempimento” e azione di risarcimento, in forma specifica o per equivalente (Cons. St., sez. VI, 18 luglio 2002 n. 3338; 25 marzo 2003 n. 1551 e 3 aprile 2003 n. 1716; sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280).
5) La soluzione qui sostenuta soddisfa, infine, evidenti ragioni (non solo pratiche, ma anche di logicità del sistema) di economia dei mezzi giuridici e processuali e di celerità del “servizio giustizia”. Posto che la giurisprudenza prevalente (Cons. St., sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3689; sez. V, 2 marzo 2000, n. 1069; Tar Lazio, sez. III, 17 maggio 2002, n. 4455) pretende ormai, pur nel silenzio della legge, la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di esecuzione del giudicato amministrativo (nel caso di specie il ricorso risulta ritualmente notificato all’amministrazione, che si è costituita ed ha resistito in giudizio), non si comprende a cosa debba servire l’affermazione della necessità per il ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento di proporre un diverso e autonomo ricorso, sempre dinanzi al g.a., volto all’accertamento della responsabilità della p.a. e alla sua condanna al risarcimento dei danni per equivalente. Il momento e la sede appropriati per la proposizione della domanda risarcitoria sono costituiti dal giudizio di ottemperanza (con eventuale graduazione delle domande), posto che se la domanda risarcitoria fosse presentata contestualmente al ricorso di annullamento, essa verrebbe normalmente respinta per mancanza di prova dei suoi elementi costitutivi e per la sua sostanziale inattualità (residuando un margine di riesercizio discrezionale della funzione amministrativa); se fosse presentata con un autonomo e separato ricorso parallelo a quello di ottemperanza, si avrebbe una inutile duplicazione di giudizi, poiché la domanda risarcitoria sarebbe inevitabilmente condizionata alla disamina di quella di ottemperanza, dipendendo l’accoglibilità della domanda di risarcimento per equivalente in larga parte dall’esito del giudizio sul modo in cui l’amministrazione si è comportata dopo la pronuncia di annullamento (donde la necessità, comunque, di riunione dei giudizi e di decisione con un’unica sentenza: cfr. Tar Veneto, sez. I, 20 novembre 2003, n. 5778; sulla convertibilità del ricorso in ottemperanza in ricorso di cognizione, Cons. St., sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3689); ragion per cui il ricorrente vincitore, secondo la tesi che nega l’ammissibilità della domanda risarcitoria contestuale a quella di ottemperanza, si vedrebbe costretto a proporre un terzo e autonomo giudizio, successivo a quello per l’ottemperanza, se e nei limiti in cui in base alla sentenza che ha deciso quest’ultimo giudizio residui uno spazio di risarcibilità del danno per equivalente. Soluzione, questa, del tutto illogica e antieconomica, che dilata nel tempo e sfoca la concretezza di una tutela efficace del ricorrente che ha avuto ragione, senza un’effettiva ragione giuridica o pratica che giustifichi un siffatto appesantimento del meccanismo della tutela giurisdizionale.
In conclusione, deve confermarsi l’assunto della proponibilità per la prima volta in sede di esecuzione del giudicato della domanda di risarcimento del danno per equivalente. Il relativo capo del petitum è dunque ammissibile.
Circa il merito di tale domanda risarcitoria, occorre premettere che può prescindersi in questa sede da ogni indagine in ordine al titolo di tale responsabilità (aquiliana, precontrattuale, contrattuale o quasi-contrattuale), posto che nessun dubbio applicativo viene in rilievo (nessuna ipotesi prescrizionale sarebbe matura; l’indagine sulla sussistenza della lesione ingiusta e sull’imputabilità-colpa o inescusabilità della p.a. è comunque imprescindibile) ed è bastante, quale fondamento dell’azione, il richiamo alla norma speciale contenuta nel secondo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 1034 del 1971, come modificato dapprima dal d.lgs. 80 del 1998 e poi dalla legge 205 del 2000.
Orbene, nella fattispecie in esame, come sopra sintetizzata, si assiste a un caso di comportamento chiaramente scorretto dell’amministrazione che, in violazione delle norme di legge che impongono la partecipazione del privato e la adeguata motivazione degli atti, nonché in violazione delle regole non scritte di logicità e razionalità dell’azione amministrativa che richiedono una previa, adeguata istruttoria sulla scelta amministrativa da compiere, ha interrotto una procedura di gara, giunta ormai alla sua conclusione, ed ha annullato il procedimento, incorrendo nei suindicati vizi di legittimità formale e sostanziale.
Ritiene il Collegio che questa condotta dell’amministrazione, contraria a diritto e non autorizzata da alcuna norma di legge, costituisca espressione di negligenza e imperizia e abbia cagionato senz’altro un danno (perciò ingiusto) all’impresa ricorrente che, unica rimasta in gara (a torto o a ragione) aveva maturato un’aspettativa (ancorché solo di fatto) meritevole di tutela e pur non potendo vantare (come sopra chiarito) alcun “diritto” al conseguimento dell’appalto, aveva però sicuramente raggiunto una posizione differenziata e qualificata che le dava “diritto” a conoscere tempestivamente la sorte della gara, a partecipare al procedimento di autotutela e a potere comunque interloquire preventivamente su tale esito sfavorevole.
In ordine al quantum del danno risarcibile, occorre in primo luogo ribadire quanto sopra già ampiamente puntualizzato: l’a.t.i. ricorrente non ha conseguito alcun accertamento di “spettanza” dell’appalto; la procedura annullata in sede di autotutela amministrativa non era pervenuta neppure alla fase dell’aggiudicazione provvisoria.
Ciò di cui può fondatamente dolersi l’a.t.i. ricorrente è dunque (soltanto) la scorrettezza dell’azione amministrativa (per la mancata informazione e partecipazione alla decisione di annullare la gara) e il ritardo nella rideterminazione negativa di annullamento della gara (seguita dopo oltre un anno (provvedimento n. 984 del 28 luglio 2004) dopo il passaggio in giudicato della sentenza n. 12199/2003 (danno da ritardo connesso allo stato di incertezza ingenerato nella ricorrente, che avrebbe potuto destinare altrove le proprie risorse imprenditoriali).
Le voci di danno risarcibili sono, dunque, quelle del danno da scorrettezza dell’amministrazione e quella del danno da ritardo.
Aderendo all’indirizzo prevalente che ammette la configurazione delle suddette specie di responsabilità riguardo all’agire procedimentalizzato della p.a. (Cons. St.., sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457; sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945; Cass., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 11 maggio 2004, n. 1070; sul danno da ritardo Cons. St., sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261), ritiene il Collegio che la quantificazione, da compiersi inevitabilmente in base a criteri equitativi, debba assommare alla complessiva misura di € 5.000,00, di cui € 2.500,00 per danno emergente da spese di (inutile) partecipazione alla gara, ed € 2.500,00 per danno da ritardo scorretto e indebito nella definizione della procedura di riesame condotta dall’amministrazione intimata.
Sulla sorta capitale spettano gli interessi, al tasso legale, dalla data della presente pronuncia di liquidazione fino all’effettivo soddisfo. Non spetta il maggior danno da svalutazione monetaria, sia perché non documentato, sia perché già sostanzialmente assorbito nella misura del saggio legale degli interessi.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA, I^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e, per l’effetto, condanna la Seconda Università degli Studi di Napoli, Azienda Universitaria Policlinico, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento, in favore della società ricorrente, nella qualità indicata in epigrafe, a titolo di risarcimento del danno, per le causali specificate in motivazione, della somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre agli interessi legali dalla data della presente sentenza fino all’effettivo pagamento.
Spese compensate.

Così deciso in Napoli, nelle Camere di Consiglio dell’8, del 15 settembre e del 13 ottobre 2004.

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