Pres. Santoro/ Est. Castriota Scanderbeg

Sull’inconfigurabilità di un obbligo di bonifica del sito inquinato per il proprietario dell’area non responsabile dell’inquinamento

1.Diritto ambientale – Danno ambientale – Mancata individuazione responsabile – Obbligo bonifica del proprietario non responsabile – Non sussiste – Responsabilità patrimoniale nel limite del valore del sito dopo il ripristino – Sussiste

2.Diritto ambientale – Contaminazione di origine risalente – Bonifica – Configurabilità come “messa in sicurezza di emergenza” – Esclusione – Ragioni
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 9745 del 2010, proposto da: 
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute e Ministero dello Sviluppo Economico in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Hugo Boss Shoes & Accessories Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Calzolaio e dall’avvocato Adriano Urbani , con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58; 

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 857/2009, resa tra le parti, concernente adozione delle necessarie misure di messa in sicurezza d’emergenza delle aree site nel Comune di Morrovalle

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Hugo Boss Shoes & Accessories Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Orecchia per delega dell’avvocato Calzolaio e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministero della salute ed il Ministero dello sviluppo economico impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale delle Marche 5 agosto 2009 n. 857 che, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Hugo Boss & Accessories Italia s.p.a. , ha annullato il provvedimento n. 19128 del 29 settembre 2006 ed ogni altro atto presupposto e conseguenziale con i quali all’esito di numerose conferenze di servizi ( i cui verbali pure formano oggetto della impugnazione di primo grado) sono state imposte alla società Hugo Boss prescrizioni funzionali alla messa in sicurezza delle aree contermini agli edifici aziendali nel territorio del Comune di Morrovalle nel basso bacino del fiume Chienti, aree interessate da fenomeni di inquinamento della falda.
Le amministrazioni appellanti insistono anche in questo grado nell’evidenziare la legittimità dei provvedimenti gravati in prime cure, ispirati dall’intento di porre rimedio in via d’urgenza ad una diffusa situazione di inquinamento ambientale e si lamentano della erroneità della gravata sentenza che non condivisibilmente avrebbe ritenuto non imputabile la originaria società ricorrente, sull’assunto che la stessa sarebbe mera proprietaria delle aree ma non responsabile dell’inquinamento.
Si è costituita in giudizio la parte appellata per resistere all’appello e chiederne la reiezione.
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione del ricorso.
All’udienza pubblica del 27 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.L’appello è infondato e va respinto.
3.L’infondatezza nel merito dell’appello esime il Collegio dall’esaminare la preliminare eccezione processuale di inammissibilità del gravame per omessa sua notifica dell’appello presso il procuratore costituito in primo grado.
4.La causa pone la vexata quaestio dei limiti della responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale delle aree interessate da un conclamato fenomeno di inquinamento ( nella specie delle falde acquifere) non ascrivibile sul piano eziologico alla sfera di azione del proprietario medesimo.
5.Giova premettere che l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 21 del 2013, aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione interpretativa: “se i princìpi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e dalla direttiva 2004/35/UE del 21 aprile 2004 (articoli 1 ed 8 n. 3; 13 e 24 considerando) – in particolare, il principio per cui “chi inquina, paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245 e 253 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 ( recante il Codice in materia ambientale) che, in caso di accertata contaminazione di un sito e d’impossibilità d’individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa d’imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.
L’interpretazione prospettata dall’Adunanza Plenaria si faceva carico di superare alcune criticità insorte nell’esame di una pluralità di casi, in cui il responsabile dell’inquinamento risultava nella maggior parte dei casi irreperibile per avere, con operazioni negoziali di sospetta portata elusiva, alienato la cosa inquinata, mentre il nuovo proprietario trovava proprio nelle richiamate disposizioni inerenti alla limitazione della sua responsabilità (essendo ammessa solo una responsabilità di tipo patrimoniale correlata al valore commerciale del cespite) una sorta di “commodus discessus” al fine di liberarsi dei ben più gravosi oneri economici connessi alla integrale bonifica del sito.
Con sentenza del 4 marzo 2015 (resa nella causa C-534/13), la Corte di Lussemburgo ha confermato e chiarito il proprio orientamento (invero, già espresso nella sentenza 9 marzo 2010, C- 378/08), non diverso da quello preponderante emerso nell’ordinamento italiano e richiamato dalla stessa ordinanza di rinvio dell’Adunanza plenaria, affermando che “la direttiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi”.
La decisione conferma quindi la legittimità, alla luce dei principi desumibili dal diritto europeo di matrice unionale, dell’impianto del Codice dell’ambiente che esclude l’imposizione, a carico del proprietario estraneo all’inquinamento del sito, di misure di prevenzione o di riparazione, fatta eccezione per quelle che il soggetto intraprenda spontaneamente ai sensi dell’art. 245 cit..
5.Le amministrazioni appellanti assumono che gli interventi imposti alla società qui appellata rientrerebbero giustappunto nelle misure di emergenza esigibili anche in confronto del proprietario non responsabile dell’inquinamento il quale, in ogni caso, sarebbe tenuto ad eseguire gli interventi di bonifica prescritti per essersi prestato alle preliminari attività di monitoraggio delle acque di falda; donde sarebbe pienamente legittimo l’ordine di messa in sicurezza di emergenza della falda a mezzo della realizzazione di barriere idrauliche in prossimità delle sorgenti di contaminazione della falda in aggiunta all’eliminazione dei focolai di inquinamento.
6.In particolare, le amministrazioni appellanti censurano l’erroneità della gravata sentenza nella parte in cui avrebbe dato per provata l’estraneità della società appellata da ogni responsabilità per inquinamento del sito, essendo al contrario emersa nel corso dell’istruttoria svolta dall’ARPAM la presenza di inquinanti nelle acque di falda sotterranee e nel territorio immediatamente a ridosso delle aree attualmente in titolarità della società Hugo Boss.
Inoltre, le appellanti amministrazioni assumono che il proprietario dell’area è comunque tenuto ad eseguire gli interventi di messa in sicurezza di emergenza.
7.Il Collegio ritiene che la tesi delle amministrazioni appellanti non sia condivisibile e che meriti piena conferma la impugnata sentenza.
Nella impugnata sentenza il Tar ha ragionevolmente escluso, anche sulla scorta delle risultanze della disposta verificazione, che alla società Hugo Boss attualmente proprietaria del sito sia imponibile un’attività di bonifica così consistente ed impegnativa quale quella messa in atto a mezzo dei provvedimenti gravati in primo grado. In particolare, il giudice di prime cure ha individuato due evidenti criticità negli atti oggetto dello scrutinio giurisdizionale: la prima ha riguardato la imputabilità soggettiva delle attività di bonifica ad un soggetto di cui non è stata provata la responsabilità, neppure a livello concausale, nella produzione dell’inquinamento; la seconda è stata incentrata sulla natura stessa delle attività imposte ( barrieramento idraulico delle falde, non correttamente qualificabili alla stregua di attività di messa in sicurezza di emergenza ma piuttosto riconducibili a vera e propria attività di bonifica del sito).
Le conclusioni cui perviene il giudice di primo grado non risultano smentite dalle censure svolte nell’atto di appello.
Le amministrazioni appellanti si limitano ad allegare, senza tuttavia fornire riscontro probatorio anche soltanto indiziario a quanto affermato, che la prova dell’apporto causale al fenomeno dell’inquinamento da parte del soggetto al quale si impongono misure di ripristino ambientale non deve essere quella piena, ma può consistere in elementi indiziari purchè concordanti, come ad esempio la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate nel sito ed i componenti utilizzati dall’impresa nell’attuale processo di lavorazione.
Tuttavia, in relazione alla fattispecie concreta, tale elemento indiziario non viene neppure ipotizzato, posto che le appellanti si limitano ad evidenziare che sarebbero state rinvenute sostanze inquinanti a ridosso dell’area di proprietà della società appellata, senza addurre ulteriori elementi utili a ricollegare sul piano causale il fatto-inquinamento all’attività svolta dalla società Hugo Boss.
Per converso, la circostanza che gli inquinanti siano stati rinvenuti a ridosso delle aree in titolarità della società appellata e non al di sotto delle aree stesse potrebbe essere casomai indice sintomatico della assenza di fattori inquinanti rinvenibili nel processo di lavorazione della stessa società, come d’altronde accertato con sufficiente grado di attendibilità dalla verificazione disposta nel corso del giudizio di primo grado.
Si deve, pertanto, ritenere confermato il dato, non smentito dalle censure d’appello, secondo cui la originaria ricorrente sia estranea al riscontrato fenomeno di inquinamento della falda acquifera, in assenza di sufficienti elementi probatori ( neppure di ordine indiziario) per sostenere la tesi contraria. In tal senso vanno qui confermate le conclusioni cui è correttamente pervenuto il giudice di primo grado.
Ora, sul punto, è ormai pacifico l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, VI, n. 550 del 2016; Cons. Stato, VI, n. 4225 del 2015) che esclude il coinvolgimento coatto del proprietario di un’area inquinata, non responsabile dell’inquinamento, nelle attività di rimozione, prevenzione e messa in sicurezza di emergenza. Al più tale soggetto, in qualità di proprietario dell’area, potrà essere chiamato, nel caso, a rispondere sul piano patrimoniale e a tale titolo potrà essere tenuto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente ( nella specie, il Comune, ai sensi dell’art. 14 della LR Marche 2 agosto 2006 n. 13, come mod. dalla LR 29 novembre 2013 n. 44) nel limite del valore di mercato del sito determinato dopo l’esecuzione di tali interventi, secondo quanto desumibile dal contenuto dell’art. 253 del Codice dell’ambiente.
8. La sentenza merita di essere confermata anche nella parte in cui, pur ravvisando nella specie la sussistenza della autonoma iniziativa della società proprietaria delle aree nella fase iniziale del procedimento di recupero ambientale, ha escluso che allo stesso potessero essere addossate le importanti opere di bonifica imposte con i gravati provvedimenti; e ciò in considerazione della oggettiva difficoltà di assimilare le opere imposte al proprietario ( barrieramento idraulico delle acque di falda) con quelle di messa in sicurezza di emergenza ( che risultano conseguenti ad eventi di contaminazione repentina e sono funzionali a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, ai sensi dell’ art. 240, comma 1, lett. m) d.lgs. n. 152 del 2006).
Nel caso in esame, in cui si è in presenza di uno stato di inquinamento derivante da una contaminazione delle acque e del sito di origine risalente e comunque non repentina, correttamente il giudice di primo grado ha escluso dal novero delle attività ascrivibili al proprietario incolpevole quelle oggetto degli atti impugnati.
9. Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va respinto e va confermata la sentenza impugnata.
10.Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi ravvisabili nella insussistenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale all’epoca di introduzione dell’appello.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2016 n.4647 proviene da Giustamm.

Pres. De Michele, Est. Blanda

Sull’accesso alla procedura di abilitazione scientifica con particolare riferimento alla preclusione biennale di cui agli artt. 16, co. 3, lett. m) della L. n. 240/2010 e 3, co. 4, del D.P.R. n. 222/2011

 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10410 del 2014, proposto da: 
Fabiana Tuccillo, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte C.F. BBMNDR62D18F839S e Gianluigi Piscitelli C.F. PSCGLG77P26F839E ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5; 
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l’annullamento
del provvedimento con cui il Ministero ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di abilitazione scientifica nazionale ex art. 16 L. n. 240/10 a professore universitario di seconda fascia per il settore concorsuale 12/H1 – diritto romano e diritti dell’antichità – tornata 2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 il dott. Vincenzo Blanda e uditi in chiamata preliminare l’Avv. G. Piscitelli per la ricorrente e l’Avvocato dello Stato A. Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Col ricorso in epigrafe la dott.ssa Tuccillo Fabiana ha impugnato la nota con cui l’Amministrazione intimata non l’ha ammesso a partecipare alla tornata 2013 per la procedura di abilitazione scientifica nazionale a professore universitario di II fascia (12/H1 – diritto romano e diritti dell’antichità – tornata 2013), perché la stessa avrebbe partecipato anche alla tornata 2012 senza conseguire l’abilitazione.
Per effetto dell’esclusione, l’istante non figura nella lista dei candidati pubblicata sul sito istituzionale del Ministero.
La ricorrente ha contestato l’esclusione deducendo che, al momento della scadenza dei termini di partecipazione alla seconda tornata di abilitazione, la Commissione non aveva chiuso i lavori relativi alla prima tornata e non aveva quindi pronunciato nei riguardi dello stesso il giudizio di inidoneità al quale la legge attribuisce efficacia preclusiva della partecipazione alla seconda tornata: sicché, al momento della scadenza dei termini, non era maturato il presupposto indicato dall’art. 16, comma 3, lett. m) della legge n. 240/2010 e dall’art. 3 del d.P.R. n. 222/2011.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, l’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 4319 assunta nella camera di consiglio del 10.9.2014 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati ammettendo la candidata, con riserva, alla procedura di valutazione per il 2013.
L’ordinanza è stata confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5824/2014.
La ricorrente ha chiesto, ai sensi dell’art. 71 bis del d.lgs. 104/2010 (secondo il quale “A seguito dell’istanza di cui al comma 2 dell’articolo 71, il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata”), la definizione del ricorso mediante sentenza in forma semplificata facendo riferimento ad anche alcune censure positivamente delibate dal Tribunale in alcuni precedenti.
Alla camera del 19 ottobre 2016 il collegio, ravvisati i presupposti per poter definire la controversia con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (come anticipato alle parti in camera di consiglio), ha trattenuto il ricorso per la decisione.
Il ricorso è fondato in quanto la ricorrente ha chiesto di partecipare alla seconda tornata di valutazione per l’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di seconda fascia del settore concorsuale 12/H1 – diritto romano e diritti dell’antichità – tornata 2013, prima che gli venissero comunicati i risultati della sessione relativa al 2012;
Ne consegue che non si era ancora verificata la condizione prevista dal combinato disposto dell’art. 16, comma 3, lett. m) della legge n. 240/2010 e dell’art. 3, comma 4, del d.P.R. n. 222/2011.
La disposizione di legge stabilisce, invero, “m)la preclusione, in caso di mancato conseguimento dell’abilitazione, a partecipare alle procedure indette nel biennio successivo per l’attribuzione della stessa o per l’attribuzione dell’abilitazione alla funzione superiore”, la norma regolamentare, nel ribadire la preclusione enunciata in via di principio dal predetto art. 16, comma 3, lett. m), dispone che “il mancato conseguimento dell’abilitazione preclude la partecipazione alle procedure di abilitazione indette nel biennio successivo per il medesimo settore concorsuale della medesima fascia ovvero della fascia superiore”.
Premesso quanto sopra appare evidente che il divieto di partecipare alle tornate successive (nel caso di specie a quella del 2012) può valere solo ove prima della scadenza del termine per l’ammissione alla sessione di valutazione successiva (in questo caso il 2013), il candidato non abbia ancora ricevuto la formale comunicazione dell’esito negativo della valutazione precedente.
Esigenze di certezza inducono a ritenere, pertanto, che la preclusione biennale possa valere soltanto nelle ipotesi in cui la precedente tornata si sia conclusa e i partecipanti siano stati informati dell’esito negativo.
In conclusione l’impugnazione deve essere accolta con conseguente obbligo per l’Amministrazione di ammettere la ricorrente alla procedura di abilitazione per l’anno 2013.
Le spese del giudizio seguono le regole della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ammette la ricorrente alla seconda tornata di valutazioni per l’abilitazione scientifica a professore di II fascia del settore concorsuale del settore concorsuale 12/H1 – diritto romano e diritti dell’antichità – tornata 2013.
Condanna il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in €. 1.000,00 (mille/00) oltre IVA e CPA e spese generali dovute per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 07/11/2016
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 7/11/2016 n.11019 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli/ Est. Caputo

Illegittima l’esclusione ai sensi dell’art 38, co. 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 per omesso inadempimento di un obbligo dichiarativo non espressamente previsto

Contratti della P.A. – Inadempimento – Obbligo dichiarativo –  Non previsto Art. dell’art. 38, co. 1, lett. f) d. lgs. n. 163/2006 – Non comporta – Esclusione gara – Ragioni.
 
 
 

Pubblicato il 07/11/2016

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1871 del 2016, proposto da: 
Azienda per la Mobilità nell’Area di Taranto-Amat Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Barberio – C.F. BRBMRC77L07L049R, Luca Barberio – C.F. BRBLCU74M26L049Q e Roberto Barberio – C.F. BRBRRT43H20C211X, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; 

Oma Service Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Valeria Pellegrino – C.F. PLLVLR65L55H501S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento, n. 11; 

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00349/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di manutenzione/riparazione degli autobus aziendali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Oma Service Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Roberto Barberio, Luca Barberio e Gianluigi Pellegrino, su delega dell’avv. Valeria Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.OMA Service s.r.l., mandataria della costituenda a.t.i. con Officine Pichierri s.r.l., ha impugnato gli atti con i quali la commissione giudicatrice la escludeva dalla procedura indetta dal AMAT s.p.a. – Azienda per la mobilità dell’area di Taranto per “l’affidamento annuale degli interventi di manutenzione/riparazione sugli autobus aziendali”.
L’esclusione era comminata sul rilievo che OMA Service s.r.l., quale mandataria dell’a.t.i., aveva omesso dichiarare l’esistenza del provvedimento di contestazione della fatturazione emesso nei suoi confronti dall’AMAT nell’ambito di un precedente rapporto contrattuale intercorso fra di loro.
Tale omissione era ritenuta inficiante la fedeltà della dichiarazione formulata ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 in ordine all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38,comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163/2006 e tale da giustificare quindi l’adozione della misura espulsiva.
Avverso detta esclusione la società ha dedotto i seguenti motivi d’impugnazione: incompetenza della commissione giudicatrice; violazione e falsa applicazione degli artt. 38 d.lgs. n. 163/06 e 3 l. n. 241/90; eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti; violazione e falsa applicazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/06.
2. AMAT s.p.a. non si costituiva in giudizio.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza segnata in epigrafe, pronunciata ex art. 60 c.p.a., ha accolto il ricorso, sul rilievo che l’omessa dichiarazione della nota – adottata da AMAT, nella fase d’esecuzione delle prestazioni relative ad un precedente rapporto contrattuale intrattenuto con la società ricorrente, in risposta alla contestazione relativa alla fatturazione di pezzi di ricambio, contenente il riferimento all’art. 38, lett f) d.lgs. 163/06 – in quanto già conosciuta dalla stazione appaltante esonerava la società ricorrente dall’obbligo dichiarativo, sì che la sua omessa dichiarazione non integrava gli estremi della causa d’esclusione.
4. Appella la sentenza AMAT s.p.a. che con un unico articolato motivo di gravame deduce la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e giudicato di cui all’art. 112 c.p.c. nonché l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’interpretazione-applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163/2006.
Resiste Oma Service Srl, che ripropone le censure sollevate col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e non esaminate perché assorbite.
5.Alla pubblica udienza del 6.10.206 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisone.
6. Il motivo è infondato.
6.1. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c., mette conto sottolineare, al di là della formalistica rubricazione dei motivi d’impugnazione, che il contenuto dell’unico motivo sostanziale dedotto dalla società ricorrente – in aggiunta agli altri motivi d’impugnazione attingenti vizi di procedura di gara e di motivazione – s’incentra(va) sull’insussistenza in fatto e diritto del presupposto richiesto dall’art. 38 d.lgs.n.163 per adottare la sanzione espulsiva, individuato nella carenza dei requisiti che devono essere attestati con la dichiarazione omessa e non nella omissione della dichiarazione ex se considerata.
Vale a dire che la ricorrente ha specificamente dedotto la quaestio iuris, sottesa alla censura, risolta positivamente in suo favore dal Tar.
6.2. In relazione alla pretesa violazione o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett f), d.lgs. n. 163/2006, si osserva quanto segue.
6.2.1. La dichiarazione dell’esistenza delle vicende o situazioni elencate nel richiamato art. 38 è strumentalmente preordinata a mettere in grado la stazione appaltante di espletare la “motivata valutazione” (cfr. comma 1) della loro incidenza sulla fiducia, sull’affidamento che essa deve poter riporre, ex ante, nell’impresa partecipante alla gara.
Avendo ad oggetto fatti, accadimenti storici da portare a conoscenza del destinatario, la dichiarazione è l’antecedente in fatto del giudizio di valore demandato alla stazione appaltante.
La quale, alla luce di concetti giuridici indeterminati, quali la grave negligenza, la malafede e l’errore grave, deve valutare se la condotta tenuta dall’impresa nell’esecuzione delle prestazioni affidatele in passato mini, pregiudicandola, la sua affidabilità.
Il rapporto fra la dichiarazione del concorrente e il giudizio della stazione appaltante è dunque quello di mezzo a fine, informato al principio di idoneità allo scopo il quale – trattandosi di dichiarazione di scienza e non di volontà in cui l’effetto giuridico consegue dalla legge e non dalla volontà del dichiarante – è per l’appunto circoscritto a quello previsto dalla norma: la conoscenza di fatti. Vale a dire che l’eventuale inadempimento all’onere collaborativo di dichiarare i fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, non è sanzionato ex se, ma solo in quanto costituisca un effettivo impedimento alla valutazione della stazione appaltante.
Del resto la clausola di esclusione di cui alla lettera f) non ha carattere sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, sez. V del 22 ottobre 2015 n. 4870, ma persegue il diverso obiettivo di salvaguardare l´elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell´impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.
6.2.2. Nel caso in esame, anche a voler prescindere dalla già di per sé rilevante circostanza che la stazione appaltante era direttamente ed autonomamente a conoscenza dei fatti posti a base della nota di contestazione della fatturazione nel pregresso rapporto contrattuale intrattenuto con la società (della cui omessa dichiarazione si discute), non può sottacersi che non solo a quella nota non ha fatto seguito alcun ulteriore provvedimento di risoluzione o rescissione di quel rapporto contrattuale idoneo ad evidenziare negligenze o inadempienze contrattuali, per quanto, dopo l’adozione degli atti impugnati, ha dato avvio (come dedotto dall’appellata nei propri atti difensivi, che sul punto non hanno avuto alcuna adeguata smentita da parte dell’appellante) ad una sorta di contratto quadro, per disciplinare gli affidamenti degli interventi di riparazione, che di fatto contraddice il venir meno del rapporto fiduciario.
Sicché in definitiva deve ritenersi che nel caso che ne occupa l’omissione della dichiarazione non poteva in alcun modo giustificare l’automatica adozione dell’esclusione dalla gara.
Va al riguardo data continuità all’indirizzo giurisprudenziale a mente del quale le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere definite in anticipo e rese pubbliche con particolare riguardo agli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi possano conoscere ex ante esattamente i vincoli procedurali e gli oneri dichiarativi previsti a pena d’esclusione.
L’omesso adempimento di un obbligo dichiarativo non espressamente previsto, la cui dichiarazione non sarebbe comunque necessaria a perseguire lo scopo preso in considerazione dalla norma, traducentesi in un’esclusione automatica, lede l’affidamento e la certezza del diritto, e si risolve in una misura sproporzionata e iniqua (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 19 del 2016).
7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
8. La presenza di indirizzi non uniformi sulla questione dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2016 n.4643 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli/ Est. Caputo

Sull’irregolarità della procura speciale rilasciata dalla società che ha sottoscritto il contratto nei confronti della subentrata

Pubblicato il 07/11/2016

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4809 del 2016, proposto da: 
Geeco – Gestione Ecologia Srl e Ati Soc. Coop. a rl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Germano Scarafiocca – C.F. SCRGMN59P21F522H, con domicilio eletto presso Associati Studio Grez E in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

Avr s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini – C.F. CNCRTR55C13H501S – e Francesco Vagnucci – C.F. VGNFNC71S12H501P, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 

Geofor Spa, non costituita in giudizio; 

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00871/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di raccolta differenziale dei rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene urbana nel territorio dei comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Avr Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Germano Scarafiocca e Francesco Vagnucci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. AVR s.p.a., collocatasi al secondo posto della graduatoria della gara indetta da Geofor s.p.a., società a partecipazione mista pubblico-privata gestrice del servizio dei rifiuti nella Provincia di Pisa, per l’affidamento dei “servizi di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene urbana nel territorio dei comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano”, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra CFT Soc. Coop. e ATI Coop a r.l.
Nei motivi d’impugnazione ha dedotto l’assenza in capo al RTI aggiudicatario dei requisiti tecnici richiesti dal bando per la partecipazione alla gara nonché l’irregolarità della procura rilasciata da CFT per la sottoscrizione dell’offerta con la conseguenza che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
2. Si sono costituite in giudizio Geofor s.p.a., Geeco – Gestione Ecologia s.r.l. (subentrata in tutti i rapporti attivi e passivi di CFT, quale conferitaria del relativo ramo d’azienda) e Ati Soc. Coop.a r.l. instando per la reiezione del ricorso.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, con la sentenza segnata in epigrafe, ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione impugnata.
Sul rilievo che la domanda di partecipazione e l’offerta erano state sottoscritte, in nome e per conto di CFT, dal sig. Sabatini Stefano al quale era stata rilasciata dal legale rappresentante della società procura speciale con il potere di “formulare, compilare, firmare offerte e relativi documenti tecnici, amministrativi ed economici relativi alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori” e non già anche per l’appalto di servizi messo a gara, i giudici di prime cure, richiamando conformi precedenti giurisprudenziali, hanno infatti ritenuto detta mancanza inficiante la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che fosse necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425; id. sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528; Id., 7 novembre 2008, n. 5547; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 11 novembre 2015 n. 3253).
Hanno poi affermato che la (legittimazione alla) sottoscrizione dell’offerta costituisce non una formalità, bensì un requisito essenziale della medesima il cui difetto è sanzionato con l’esclusione dall’art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, assolvendo alla la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e rappresentando quindi un elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale.
Sono state dichiarate assorbite le altre censure spiegate.
4. Appella la sentenza Geeco – Gestione Ecologia s.r.l., Ati Soc. Coop.a r.l. Resiste Avr s.p.a. che con successiva memoria ha riproposto le censure assorbite già dedotte in prime cure.
5. Alla pubblica udienza del 6.10.2016 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
6. Con l’unico motivo d’appello, le società appellanti deducono l’errore di giudizio in cui, sotto diversi profili articolati in specifici rilievi, sarebbero incorsi i giudici di prime cure.
Infatti la procura speciale, rilasciata il 22 maggio 2015, avrebbe ad oggetto non solo gli appalti di lavori ma, in ragione dell’attività principale svolta dall’impresa, anche quelli di servizi.
In ogni caso avrebbero dovuto trovare applicazione le disposizioni sul potere di rappresentanza delle imprese commerciali di cui agli artt. 2203 e seguenti c.c. e il conseguente regime di inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza e del procuratore non trascritte nel registro delle imprese, o, in alternativa, le norme sul potere di ratifica del contratto concluso dal falso rappresentante. Da ultimo, trattandosi di irregolarità sanabile, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare corso al soccorso istruttorio.
7. Il motivo d’appello è infondato.
7.1 La procura speciale, rilasciata dal rappresentante legale della società cooperativa CFT, testualmente, per quel che qui più rileva, ha ad oggetto la (sola) partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici. La natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da coonestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto.
7.2 Non soccorrono, in contrario, le norma dettate dal codice civile in tema di rappresentanza degli enti commerciali con riferimento all’inopponibilità ai terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e del procuratori non trascritte nel registro delle imprese.
La visura camerale (prodotta in copia in giudizio dalla società appellata) riproduce (alla lettera) il medesimo contenuto della procura speciale, circoscritto alla partecipazione di appalti e concessioni di opere e lavori pubblici, e non ai servizi pubblici.
Aggiungasi che l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto: viceversa, nel caso di specie, l’inopponibilità opererebbe in favore della società e in pregiudizio dei terzi, ossia della stazione appaltante e dei concorrenti partecipanti alla gara.
7.3 Né, a diversa conclusione, può giungersi invocando il potere di ratifica, nel caso in esame esercitato dal rappresentato il 21.06.2016.
In disparte il rilievo che la ratifica è successiva all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, non va passato sotto silenzio che l’effetto giuridico condensato nella formula ratihabitio mandato comparatur ha ad oggetto il contratto stipulato dal falsus procuratur, non – come nel caso in esame – l’offerta.
Sicché è ingiustificato assoggettare il terzo (in questo caso la stazione appaltante) alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe.
Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).
La sottoscrizione dell’offerta da soggetto privo di potere infatti non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante.
7.4 La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).
Al riguardo, sotto il profilo sistematico, va sottolineato che il nuovo codice degli appalti (art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), pur estendendo i margini di applicabilità del soccorso istruttorio, ha cura di precisare che non sono sanabili la mancanza, l’incompletezza o – come nel caso in esame – ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.
8. Conclusivamente l’appello deve esser respinto.
L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dalla cognizione delle cesure assorbite dal Tar, ma riproposte dalla società controinteressata.
9. La peculiarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2016 n.4645 proviene da Giustamm.

Pres. Eleonora Di Santo, Est. Claudia Lattanzi

Sull’annullamento di un provvedimento emesso dal Comune di Fasano avente ad oggetto il diniego alla richiesta di autorizzazione sanitaria per l’apertura di un punto di prelievo da parte di un laboratorio che agisce in totale regime privatistico.

1. Processo amministrativo – Legittimazione passiva – Art. 35 co. 1 lett. b) c.p.a – Inammissibilità per carenza di interesse – Art. 35 co. 1 lett. c) c.p.a. – Improcedibilità per mancata integrazione del contraddittorio – Controinteressati – Art. 41 c.p.a. – Notificazione del ricorso e suoi destinatari – Notifica ai controinteressati.

2. Autorizzazione – Art. 8 comma 4 l.r. n. 8 del 2004 e Art. 5, comma 1, lett. b) – Procedure per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie e socio-sanitarie – Art 20 e art. 24, comma 2 ter, l.r. n. 8 del 2004 – Necessità di accreditamento ai fini dell’autorizzazione – Artt. 32 e 41 Cost. – Tutela del diritto alla salute e libertà di iniziativa economica.