Pres. Filippi – Est. Caponigro
Prodeo Spa (Avv. A. Fantini) / Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (Avv.ti P. Mariano, D. A. Maria Zamboni e N. Gentile)

1. Contratti della p.a. – Gara – Capacità tecnica – Lex specialis – Prescrizioni – Requisiti – Norma di legge sovraordinata – Contrasto – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Atti di gara – Clausole – Impugnazione – Lesività immediata – Requisiti.

3. Contratti della p.a. – Atti di gara – Clausole – Immediatamente lesive e non – Distinzione – Criterio – Individuazione.

4. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Previsione del requisito tecnico dell’aver stipulato nel triennio precedente almeno due contratti – E’ immediatamente lesiva – Conseguenze – Impugnabilità autonoma – Sussiste.

1. In tema di verifica della capacità tecnica delle imprese concorrenti, qualora la lex specialis della procedura di gara richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbono possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio almeno due contratti di fornitura, mentre la sovraordinata norma di legge nazionale (art. 42 d.lgs 163/2006) si riferisce al concetto di servizio prestato, il contrasto tra le due fonti normative dovrebbe risolversi a favore della norma di carattere sovraordinato.

2. Nelle gare d’appalto, il principio secondo cui la clausola del bando che prevede requisiti soggettivi di partecipazione è immediatamente lesiva e, quindi, deve essere autonomamente impugnata dall’interessato presuppone che la clausola stessa sia chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e non richieda alcuna significativa attività interpretativa né da parte delle imprese potenzialmente concorrenti né da parte della stazione appaltante che deve darvi esecuzione.

3. Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale.

4. E’ immediatamente lesiva, della posizione giuridica soggettiva dell’interessato, la clausola della lex specialis di gara che richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti devono possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio almeno due contratti di fornitura, in quanto i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalità o di opinabilità. Dunque una tale clausola deve essere impugnata tempestivamente, in quanto è oggettivamente accertabile senza alcun margine di opinabilità che la stipulazione del contratto è avvenuta in data antecedente al triennio richiesto dal bando e, che quindi, l’interessato non è in possesso del requisito tecnico previsto dalla lex specialis di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6781 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Prodeo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Tonucci & Partners in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Mariano, Dario Adolfo Maria Zamboni e Nicola Gentile, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via del Quirinale, 21;

nei confronti di
Società Bucap Spa, Società Italarchivi Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore;

per l’annullamento
dell’esclusione della ricorrente dalla gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al registro unico intermediari e relativi servizi di data entry di cui alla nota Ivass del 10 aprile 2014;
del diniego espresso di autotutela inviato dall’Ivass in data 24 aprile 2014 con riferimento all’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006;
di tutti i verbali e, in particolare,
del verbale n. 7 della Commissione giudicatrice reso nella seduta del 26 marzo 2014;
del “Documento al Consiglio” del Servizio Gestione Risorse – Divisione Contabilità e Bilancio – Settore Gare Appalti e Contratti del 7 aprile 2014;
del verbale n. 11/2014 del Consiglio dell’Ivass e della delibera dell’8 aprile 2014 di esclusione della Società Prodeo dalla gara
nonché, in via subordinata,
del bando, inviato alla GUUE in data 23 settembre 2013, nella parte in cui per le informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti e per i livelli minimi richiesti richiama quelli riportati nel documento “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”;
del documento richiamato dal bando, ad integrazione delle informazioni nello stesso contenute, “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, punto 3, lett. d);
del disciplinare di gara;
delle risposte ai quesiti posti dai concorrenti fornite dall’Ivass
nonché, in ogni caso
dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ove medio tempore intervenuti;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso
nonché, per quanto possa occorrere,
del documento richiamato dal bando – ad integrazione delle informazioni nello stesso contenute -“Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, punto 3, lett. d), ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 42, comma 1, lett. a), nella parte in cui richiede quale requisito di ordine tecnico che i concorrenti devono possedere a pena di esclusione “aver stipulato nel triennio 2010 – 2011 – 2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi ….”;
di ogni altro atto della procedura che comunque richiami il suddetto requisito
nonché per la condanna dell’Ivass
alla riammissione della Prodeo Spa alla procedura;
in via subordinata, al risarcimento in forma specifica o per equivalente dei danni subiti e subendi
quanto ai motivi aggiunti
per l’annullamento
dell’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta a Bucap Spa disposta con delibera del Consiglio Ivass del 14 maggio 2014;
del verbale n. 12 della Commissione giudicatrice reso nella seduta del 30 aprile 2014;
di tutti i verbali successivi all’esclusione di Prodeo
nonché, ai fini del travolgimento dell’intera procedura,
delle delibere del Consiglio dell’Ivass, verbale n. 5/2014, del 14 febbraio 2014 e verbale n. 24/2013 del 19 settembre 2013
nonché, in ogni caso, per l’annullamento
di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso
e per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, ai sensi dell’art. 122 d.lgs. n. 104 del 2010
nonché, per la condanna dell’Ivass
alla riammissione della Prodeo
ed, infine, per la condanna ai sensi dell’art. 124 d.lgs. n. 104 del 2010
dell’Ivass al risarcimento dei danni in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente del danno subito dalla ricorrente a seguito del provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ivass;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, con bando pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 26 settembre 2013, ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al Registro Unico Intermediari e relativi servizi di data entry.
La stazione appaltante, con atto del 10 aprile 2014, ha comunicato alla Prodeo Spa che il Consiglio dell’Istituto, con delibera adottata in data 8 aprile 2014, ha disposto l’esclusione della Società dalla procedura di gara.
L’esclusione è stata disposta in quanto la Commissione giudicatrice, in esito al procedimento di verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ha accertato che la Prodeo non ha dimostrato di possedere il requisito tecnico di cui al punto 3, lettera d), del documento “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, parte integrante della lex specialis di gara (aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA; di cui almeno 1 sottoscritto con amministratori, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. n. 163 del 2006).
In particolare, per quanto concerne il contratto stipulato con la Regione Puglia per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio archivistico, è stato rilevato che, a seguito delle vicende giudiziarie descritte dalla Società, vi è stato un semplice spostamento dell’inizio del periodo di efficacia del contratto, e precisamente dal gennaio 2010 al giugno 2010, fermo restando che la stipula dello stesso è avvenuta, incontrovertibilmente, il 15 dicembre 2009.
Con la stessa nota, l’Ivass ha soggiunto che, come previsto dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe inoltre provveduto all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Con nota del 24 aprile 2014, la stazione appaltante, in riscontro all’informativa della Società ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006, ha confermato le determinazioni assunte.
Di talché, Prodeo Spa ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
In via principale
Violazione e falsa applicazione del punto 3, lett. d), del documento “Condizioni per la partecipazione alla gara” richiamato dall’art. III.2.3 del bando da parte della Commissione Giudicatrice e del Consiglio IVASS. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 della direttiva n. 2004/18/CE. Violazione dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.
(Sull’illegittimità del provvedimento di esclusione).
La stazione appaltante avrebbe interpretato illegittimamente la lex specialis in quanto la Prodeo sarebbe stata esclusa sulla base della mera data di sottoscrizione del contratto con la Regione Puglia, laddove nello stesso contratto era previsto che il servizio avrebbe avuto inizio solo dal 4 gennaio 2010 e, a seguito di complesse vicende giudiziarie ed amministrative, è stato riattivato dalla Regione Puglia il 25 giugno 2010, sicché solo dal giugno 2010 il contratto avrebbe potuto ritenersi validamente concluso e stipulato tra le parti.
Nessuna norma di legge o di regolamento, peraltro, attribuirebbe rilevanza alla data di stipulazione del contratto al fine della valutazione del requisito di capacità tecnica in capo all’impresa concorrente, atteso che, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, verrebbe richiesto l’elenco dei principali servizi o delle principali forniture “prestati” negli ultimi tre anni e tale disciplina nazionale si porrebbe nel solco di quanto stabilito dall’art. 48 della direttiva CE 2004/18/CE che, a tal proposito, parla di “servizi effettuati negli ultimi tre anni”,
La stazione appaltante, insomma, avrebbe dovuto interpretare la clausola in senso conforme al dettato normativo.
In via subordinata.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 della direttiva n. 2004/18/CE. Violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, insufficienza degli interessi valutati, irragionevolezza e difetto di proporzionalità.
(Sull’illegittimità in parte qua della lex specialis di gara).
La lex specialis della procedura sarebbe illegittima nella parte in cui richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbano possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio 2010-2011-2012 almeno due contratti di fornitura, di cui almeno uno sottoscritto con un’amministrazione pubblica.
Inoltre, anche ove vi fosse un margine di discrezionalità nella fissazione da parte delle stazioni appaltanti di requisiti tecnico economici per la partecipazione alle gare d’appalto, la discrezionalità dovrebbe esercitarsi nel rispetto dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità.
In via ulteriormente subordinata.
Nullità del punto 3, lett. d), del documento richiamato dal bando ai sensi dell’art. 46. comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
(Sulla nullità della clausola della lex specialis ove si prescrive il possesso del requisito della stipulazione dei contratti a pena di esclusione e della conseguente illegittimità dei provvedimenti adottati in attuazione della stessa, tra i quali il provvedimento di esclusione).
La clausola della lex specialis sulla cui base è stata disposta l’esclusione della ricorrente si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto non rinvenendosi alcuna previsione normativa che imponga l’esclusione automatica del concorrente in tale ipotesi, per cui tale clausola sarebbe nulla.
In ogni caso:
Violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 e 15, comma 5, d.P.R. n. 34 del 2000. Violazione dei principi di buona fede e di correttezza procedimentale. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e ingiustizia manifesta. Violazione del principio di proporzionalità.
(Sulla illegittimità dell’eventuale escussione della cauzione provvisoria e conseguente segnalazione all’Autorità).
L’IVASS non potrebbe applicare alla Prodeo la c.d. triplice sanzione, vale a dire esclusione, escussione e segnalazione, in ragione della buona fede della Società interessata. Le sanzioni, oltre che dell’esclusione, dell’escussione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sarebbero comunque sproporzionate ed ingiustamente afflittive.
La Prodeo ha altresì formulato domanda di risarcimento dei danni.
La ricorrente, in data 21 maggio 2014, ha ricevuto dalla stazione appaltante comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara a Bucap Spa disposta con delibera del Consiglio Ivass del 14 maggio 2014.
Pertanto, ha esteso l’impugnativa a tale provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché ad altri atti conosciuti in sede di accesso, deducendo, con motivi aggiunti, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in via derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio nonché i seguenti ulteriori motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi relativi al funzionamento dei collegi perfetti. Violazione dell’art. 97 Cost.
(Sull’illegittima formazione della Commissione giudicatrice).
La norma avrebbe previsto che i membri della Commissione giudicatrice siano in numero dispari e che, oltre ad essi, vi sia un presidente che la diriga, laddove, nel caso di specie, la Commissione sarebbe stata composta da un numero pari di componenti.
Il presidente, per le funzioni esercitate, non potrebbe essere computato tra i membri della Commissione, sicché la procedura di gara sarebbe illegittima in radice e dovrebbe essere annullata.
Diversamente, si sarebbe concretata l’ipotesi in cui un dirigente non esperto nella specifica materia oggetto della procedura sia intervenuto nella valutazione di carattere tecnico.
Un componente della Commissione è funzionario dell’Ufficio Consulenza Legale, vale a dire dell’Ufficio che ha fornito un parere circa la possibilità di far confluire in un unico appalto sia la gestione archivistica della documentazione sia il servizio di data entry, per cui, prima della nomina, avrebbe svolto un incarico relativo al contratto in discorso.
La ricorrente ha riproposto l’istanza risarcitoria.
L’Ivass, in rito, ha eccepito l’irricevibilità della doglianza proposta avverso la lex specialis della gara e, nel merito, ha contestato con analitiche memorie la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, sebbene molto ben articolato e sviluppato, è infondato e va di conseguenza respinto.
Con l’atto introduttivo del giudizio, Prodeo ha dedotto censure volte, se fondate, ad ottenere l’annullamento della sua esclusione dalla gara e, quindi, a consentire la sua partecipazione alla stessa, mentre, con i motivi aggiunti, ha dedotto anche censure volte, se fondate, ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura di gara e, quindi, la sua riedizione con conseguente possibilità di partecipazione alla gara da rinnovare.
La ricorrente ha altresì formulato una censura volta ad ottenere in via autonoma l’annullamento degli atti, ove medio tempore intervenuti, di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza, doglianza eterogenea rispetto alle altre in quanto postula l’infondatezza delle censure volte ad ottenere la caducazione dell’esclusione.
La Commissione giudicatrice, nella seduta del 26 marzo 2014 di cui al verbale n. 7, ha proseguito nell’esame della documentazione inerente la comprova, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa presentata dalla Prodeo.
Dall’esame della documentazione – premesso che tra i requisiti tecnici richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara vi è l’aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA, di cui almeno 1 sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. n. 163 del 2006 – ha rappresentato che: “- uno dei contratti prodotti dal concorrente a comprova del suddetto requisito di partecipazione, e precisamente quello relativo all’appalto con la Regione Puglia per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio archivistico, è stato stipulato, a seguito di aggiudicazione di gara ad evidenza pubblica, in data 15 dicembre 2009; la durata del servizio è fissata in sei anni a far data dal 4 gennaio 2010; – successivamente alla stipula del contratto, l’aggiudicazione della gara veniva annullata dal TAR Puglia, in esito a ricorso giurisdizionale da parte di un controinteressato, travolgendo di conseguenza la validità del contratto; – successivamente, il Consiglio di Stato, con propria ordinanza, sospendeva la suddetta sentenza del TAR; – a seguito dell’ordinanza di sospensione del Consiglio di Stato, la Regione Puglia riattivava il contratto, differendone la scadenza al giugno 2016; – ancora successivamente, il Consiglio di Stato, pronunciandosi definitivamente, rigettava il ricorso di primo grado, in riforma della suddetta sentenza del TAR; – il contratto stipulato il 15 dicembre 2009 è pertanto, all’attualità, in corso di esecuzione”.
Da quanto sopra, la Commissione ha espresso il parere che vi sia stato “un semplice spostamento dell’inizio del periodo di efficacia del contratto, e precisamente dal gennaio 2010 al giugno 2010, fermo restando che la stipula dello stesso è avvenuta, incontrovertibilmente, il 15 dicembre 2009”.
In proposito, la Commissione ha rilevato che la stazione appaltante, in sede dei chiarimenti forniti per la fase di preselezione della gara, pubblicati nel sito dell’Istituto, ha già sostanzialmente affrontato e risolto tale fattispecie. Infatti, alla domanda (quesito 7) se possa essere ritenuto valido, ai fini del possesso del requisito di ordine tecnico in questione, un contratto stipulato o ricevuto in affidamento in tempo anteriore alla data del 1° gennaio 2010 ed attualmente in corso di svolgimento, è stato risposto in maniera negativa, confermando espressamente che i contratti validi per il possesso di tale requisito devono essere stati stipulati dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012.
La Commissione, pertanto, ha accertato che “la soc. Prodeo non ha dimostrato di possedere il requisito tecnico di cui al punto 3, lettera d), del documento ‘Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica’, parte integrante della lex specialis di gara” esprimendo l’avviso che “debba essere disposta l’esclusione nei confronti di Prodeo”.
La stazione appaltante, come riportato in fatto, con atto del 10 aprile 2014, ha comunicato alla Prodeo Spa che il Consiglio dell’Ivass, con delibera adottata in data 8 aprile 2014, ha disposto l’esclusione della Società dalla procedura di gara.
Con nota del 24 aprile 2014, la stazione appaltante, in riscontro all’informativa della Società ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006, ha confermato le determinazioni assunte.
2.1 Con il primo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione dal fatto che la stazione appaltante avrebbe interpretato illegittimamente la lex specialis.
La doglianza non può essere condivisa.
Il documento contenente le “condizioni per la partecipazione alla gara” ha integrato le informazioni inserite nel bando ed ha stabilito che, ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti devono possedere, a pena di esclusione, determinati requisiti di ordine generale, di ordine economico – finanziario e di ordine tecnico.
Tra i requisiti di ordine tecnico, il punto 3, lett. d), ha richiesto ai concorrenti di “aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA, di cui almeno 1 sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. 163/2006”.
Ne consegue che la lettera della lex specialis è inequivoca, avendo richiesto nel triennio in discorso la stipulazione di almeno 2 contratti.
Il Collegio rileva che la “stipulazione di un contratto” è un concetto giuridico determinato, che non richiede l’ausilio di valutazioni caratterizzate da margini di opinabilità, ma esclusivamente l’accertamento, oggettivamene determinabile, della data in cui l’accordo negoziale tra le parti è stato perfezionato.
Nel caso di specie, non è in contestazione che il contratto tra la Prodeo Spa e la Regione Puglia sia stato stipulato in data 15 dicembre 2009, mentre tutte le vicende successive, di natura amministrativa e giurisdizionale, attengono alla fase di esecuzione dello stesso, ma non involgono una nuova manifestazione di volontà delle parti volta alla ridefinizione dell’accordo.
Pertanto, la stazione appaltante, nell’esecuzione delle vincolanti prescrizioni della lex specialis della gara che, come evidenziato, ha richiesto a pena di esclusione il possesso dell’anzidetto requisito di ordine tecnico, ha correttamente disposto l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.
2.2 Una complessità maggiore è offerta dall’esame del secondo motivo di impugnativa, che costituisce il punto centrale della controversia, con cui Prodeo ha sostenuto che la lex specialis della procedura sarebbe illegittima nella parte in cui richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbano possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio 2010-2011-2012 almeno due contratti di fornitura, di cui almeno uno sottoscritto con un’amministrazione pubblica.
In proposito, il Collegio rileva che, mentre la regola di gara ha fatto riferimento al concetto di “contratto stipulato”, la sovraordinata norma di legge si riferisce invece al concetto di “servizio prestato”.
Infatti, l’art. 42 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), nello stabilire che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più modi determinati, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi, tra le modalità, alla lett. a), prevede la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi (se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente). Allo stesso modo, l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 ha previsto che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate, tra l’altro, dalla presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni.
Di talché, così come non può esservi dubbio che la lex specialis di gara abbia fatto riferimento al concetto di “contratto stipulato”, altrettanto non può esservi dubbio che, per individuare uno dei requisiti che la stazione appaltante ha facoltà di richiedere al fine di verificare la capacità tecnica delle imprese concorrenti, la norma di legge nazionale abbia fatto riferimento al concetto di “servizio prestato”, così come la norma della direttiva europea abbia fatto riferimento al concetto di “servizio effettuato”, equivalente a quello di “servizio prestato”.
Orbene, è indubbio che nel triennio 2010/2012 la ricorrente non abbia stipulato il contratto con la Regione Puglia, così come è altrettanto indubbio che nel detto triennio abbia prestato servizio in favore dell’amministrazione regionale pugliese.
La peculiarità della fattispecie in esame, quindi, è data dalla considerazione che, mentre, come indicato nell’esame del primo motivo, Prodeo non è in possesso del requisito in concreto richiesto dal bando, sarebbe invece in possesso del requisito in astratto previsto dal legislatore europeo e nazionale in quanto l’esecuzione del contratto stipulato con la Regione Puglia è iniziato nel 2010 ed è tuttora in corso.
Il contrasto tra le due fonti normative dovrebbe naturalmente risolversi a favore della norma di carattere sovraordinato.
Tuttavia, la censura dedotta nel presente giudizio deve ritenersi irricevibile in quanto la clausola impugnata era immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva della Prodeo e non è stata contestata nel termine perentorio stabilito dalla legge.
Il principio secondo cui, nelle gare d’appalto, la clausola del bando che prevede requisiti soggettivi di partecipazione è immediatamente lesiva e, quindi, deve essere autonomamente impugnata dall’interessato presuppone che la clausola stessa, come nel caso di specie, sia chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e non richieda alcuna significativa attività interpretativa né da parte delle imprese potenzialmente concorrenti né da parte della stazione appaltante che deve darvi esecuzione.
Un principio cardine della giustizia amministrativa, infatti, è quello in base al quale in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più contestabili i vizi di un atto presupposto ove questo non sia stato utilmente impugnato, atteso che è proprio in virtù di tale principio che l’azione amministrativa si svolge con relativa certezza del diritto, risultando divisa in una serie di fasi, ciascuna delle quali si conclude con un atto suscettibile di divenire inoppugnabile, se non impugnato nel termine di decadenza, e costituire, quindi, la base legittima di ulteriori provvedimenti (in tal senso, tra le altre, ordinanza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 4 dicembre 1998, n. 1).
Con riferimento alle condizioni soggettive dell’azione, occorre in particolare considerare come la sussistenza dell’interesse al ricorso richieda che l’interesse sostanziale a tutela del quale il ricorrente agisce deve essere attuale, oltre che personale, per cui la lesione al bene protetto deve essere caratterizzata dai requisiti dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità, in assenza dei quali l’atto, in quanto non direttamente lesivo, non è immediatamente ed autonomamente impugnabile.
La lesione, in altri termini, deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione.
In linea di massima, le clausole della lex specialis della gara sono impugnabili unitamente ai loro atti applicativi in quanto sono generalmente questi ultimi ad identificare il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione meramente potenziale della situazione soggettiva dell’interessato.
In tal caso, a fronte della clausola eventualmente illegittima della disciplina di gara, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, atteso che non vi è alcuna certezza sul se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, nel senso della sua esclusione o dell’aggiudicazione in favore di terzi, e, quindi, in una effettiva lesione della sua posizione giuridica soggettiva.
In dette ipotesi, pretendere a pena di irricevibilità del gravame l’immediata impugnazione della clausola della lex specialis potrebbe risolversi in un inutile ed ingiustificato aggravio economico e di tempo ove l’applicazione della stessa si rivelasse non pregiudizievole per il concorrente.
Di talché, l’onere dell’immediata impugnazione degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara è ipotizzabile soltanto quando questa contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale.
Le clausole del bando, insomma, quando si riferiscono a presupposti di fatto accertabili oggettivamente e senza alcun margine di discrezionalità dalla stazione appaltante, sono idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una lesione attuale, sicché devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate in quanto il differimento dell’impugnazione del bando all’atto meramente ricognitivo dell’effetto lesivo già prodottosi si porrebbe in contrasto con i principi generali sull’interesse a ricorrere (cfr. sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 27 gennaio 2003, n 1).
Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale.
Nella fattispecie in esame, il Collegio ribadisce innanzitutto che i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalità o di opinabilità.
In particolare, non può sussistere dubbio, essendo oggettivamente accertabile senza alcun margine di opinabilità, che la stipulazione del contratto sia avvenuta in data antecedente al triennio 2010/2012 e che, quindi, Prodeo non fosse in possesso del requisito tecnico previsto dalla lex specialis di gara, sicché, essendosi la lesione alla sua sfera giuridica già attualizzata al momento della pubblicazione della disciplina di gara, l’interessata avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola lesiva, mentre l’impugnazione effettuata con il presente ricorso unitamente all’impugnazione dell’atto di esclusione, provvedimento squisitamente esecutivo della lex specialis di gara, si rivela irrimediabilmente tardiva.
D’altra parte, gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati successivamente ai principi fissati dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003 vanno nel senso di un’implementazione dell’onere di immediata impugnazione del bando piuttosto che in senso inverso, tanto che nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (questione non esaminata in tale sede per l’accertata legittimità della clausola del bando) disposta con sentenza parziale 1° febbraio 2013, n. 634, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che dovesse essere riconsiderato l’indirizzo espresso nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2013 ed ha affermato l’obbligo – che peraltro, per quanto sopra esposto, il Collegio non condivide ritenendo che vada distinta l’ipotesi della lesività attuale della clausola dall’ipotesi della sua lesività meramente potenziale – delle imprese partecipanti a procedura concorsuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.
2.3 Con il terzo motivo di impugnativa, la ricorrente ha sostenuto che la clausola della lex specialis, sulla cui base è stata disposta l’esclusione della ricorrente, si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto non rinvenendosi alcuna previsione normativa che imponga l’esclusione automatica del concorrente in tale ipotesi, per cui tale clausola sarebbe nulla.
La prospettazione non può essere condivisa.
L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), d.l. n. 70 del 2013, convertito, con modificazione, dalla l. n. 106 del 2011 – dispone che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e dette prescrizioni sono comunque nulle.
Pertanto, può affermarsi che sia stato introdotto nel sistema un principio di tassatività delle fonti (codice dei contratti pubblici, relativo regolamento, altre leggi vigenti) delle cause di esclusione.
Nel caso di specie, l’esclusione dell’impresa dalla gara, oltre ad essere prevista dall’esaminata clausola della lex specialis, è espressamente disposta dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione – nello stabilire che le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara – prevede che quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità.
Di talché, l’esclusione dalla gara nella fattispecie per cui è causa è stata espressamente disposta dal legislatore per l’ipotesi di mancata comprova dei requisiti tecnici previsti dalla disciplina di gara.
2.4 Con un’ultima doglianza contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente ha sostenuto che l’IVASS non potrebbe applicare alla Prodeo la c.d. triplice sanzione, vale a dire esclusione, escussione e segnalazione, in ragione della buona fede della Società interessata e che le sanzioni, oltre che dell’esclusione, dell’escussione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sarebbero comunque sproporzionate ed ingiustamente afflittive.
Il Collegio rileva in primo luogo che la ricorrente ha agito per l’annullamento di un atto eventuale, atteso che nell’epigrafe del ricorso è specificato che dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è chiesto l’annullamento ove medo tempore intervenuti.
Ad ogni buon conto, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza, così come l’esclusione dalla gara, sono previste dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 come atti meramente consequenziali alla mancata comprova dei requisiti, sicché il relativo provvedimento costituisce esercizio di un’attività del tutto vincolata.
3. Con motivi aggiunti, la ricorrente, oltre a reiterare avverso l’aggiudicazione in favore di Bucap Spa le doglianze già introdotte con l’atto introduttivo del giudizio ed esaminate in precedenza, ha dedotto censure volte, se fondate, ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura di gara e la conseguente possibilità di partecipare ad una nuova gara.
Tali doglianze non sono persuasive.
Il Collegio, infatti, rileva che:
– il presidente della Commissione è un componente della stessa e, nel caso di specie, la Commissione, in quanto formata dal Presidente e da due componenti, è stata composta in numero dispari come prescritto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 200
– l’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, d’altra parte, sancisce chiaramente che il presidente è parte integrante della commissione in quanto dispone che “i commissari diversi dal presidente” non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra
– dai verbali di gara non può emergere alcun dubbio sulla circostanza che la Commissione che ha svolto l’attività valutativa sia stata composta dal presidente e dai due componenti;
– l’amministrazione resistente ha posto in rilievo che il presidente, dottoressa Maria Luisa Cavina, è dotato di esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto in quanto è da tempo responsabile del Settore vigilanza intermedia
– detta circostanza rende la sua nomina a presidente della Commissione coerente con il disposto di cui all’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006;
– l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 maggio 2013, n. 13, ha ritenuto che l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, ove si prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funz
– il parere reso dalla Consulenza Legale dell’Ivass, al quale ha fatto riferimento la ricorrente per dedurne che, prima della nomina, un componente della Commissione avrebbe svolto un incarico relativo al contratto in discorso riguarda, secondo quanto esp
– tale parere non può ritenersi relativo alla fase di preparazione della documentazione di gara non influendo sul contenuto della lex specialis della gara se non limitatamente ed esclusivamente al suo oggetto, ma non anche alla disciplina dei requisiti di
– ad ogni buon conto, il funzionario dell’Ufficio Legale componente della Commissione, secondo quanto evidenziato dall’Ivass e non contestato dalla controparte, non si sarebbe occupato, nemmeno indirettamente, della redazione del parere in questione;
– è da escludersi, pertanto, che detto componente della Commissione si sia trovato nella situazione di incompatibilità prevista dalla norma.
4. All’infondatezza ed alla conseguente reiezione delle azioni di annullamento segue l’infondatezza e la reiezione dell’azione di risarcimento dei danni.
5. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), in favore dell’amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 7/11/2014 n.11203 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l. (avv.ti S. Calzolari e S. Garone) c/ Comune di Città di Castello (avv. A. Bartolini) nei confronti di Il Poliedro Soc. Coop. Sociale (avv. C. Bibi)

1. Contratti della p.a. – Gara – Appalti dell’allegato II B – Servizio di portierato e custodia sedi comunali – Non vi rientra – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Rinnovazione parziale – A seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Riconvocazione della medesima commissione giudicatrice – Art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Derogabilità – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Rinnovazione parziale – A seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Nomina di una nuova commissione giudicatrice – Art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Difetto di motivazione – Non sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Art.84, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Composizione – Esperti nello specifico settore – Portata

1. In materia di disciplina applicabile in sede di affidamento di contratti pubblici, è da escludere che il servizio di portierato e custodia di alcune sedi comunali (consistente in attività di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta) possa annoverarsi tra i servizi dell’allegato II B (tra i servizi di “investigazione e sicurezza”), venendo invece in questione prestazioni del tutto ordinarie da affidare nell’integrale rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi compresa la disciplina dell’art. 84, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. (il Collegio sottolinea che la conclusione si rafforza ove si consideri l’eccezionalità dell’affidamento retto dalla L. n. 381/91 (riservato alle cooperative sociali di tipo B), finalizzato all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate (soggetti disabili)

2. La regola codificata dall’art. 84 co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. non impone sistematicamente – pena irragionevolezza censurabile in sede costituzionale – la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalità amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimità

3. Non è illegittimo – per difetto di motivazione – l’atto di nomina di nuova commissione in deroga al precetto di cui all’art. 84, co. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, laddove, ancorché l’amministrazione non abbia esplicitato le ragioni che hanno condotto alla sostituzione della precedente commissione, l’opportunità di procedere alla sostituzione dei precedenti commissari si riveli del tutto implicita ed improntata alla massimazione dei principi di trasparenza ed imparzialità (nella specie, la nuova commissione, a seguito dell’annullamento giurisdizionale, doveva procedere al rinnovo parziale delle operazioni di gara e, segnatamente, alla nuova valutazione delle offerte dei concorrenti (già note), formulando al riguardo una idonea motivazione in grado di evidenziare l’iter logico seguito per l’attribuzione dei punteggi in ottemperanza al dictum giudiziale)

4. Il requisito dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, ex art. 84, co. 2, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., deve essere inteso in maniera coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura, non essendo necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 453 del 2014, proposto da:
I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Calzolari, con domicilio eletto presso Simona Garone in Ponte S. Giovanni, via Manzoni n. 214/B;

contro

Comune di Città di Castello, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini in Perugia, corso Vannucci, 10;

nei confronti di

Il Poliedro Soc. Coop. Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Catia Bibi, con domicilio presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3 ai sensi di legge;

per l’annullamento
previa sospensiva

– della determinazione dirigenziale n. 723 del 30.06.2014, di aggiudicazione definitiva in favore della Cooperativa Sociale Il Poliedro “dei servizi di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Cardu
– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato ed in particolare: della determina dirigenziale n. 609 del 09.06.2014, con cui è stata nominata una nuova commissione di gara; del verbale di gara del 18.06.2014, di
nonché per la declaratoria dell’obbligo per l’Amministrazione intimata di rinnovare la procedura con la originaria Commissione al fine di procedere alla rideterminazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica secondo le indicazioni contenute nella sentenza del T.A.R. Umbria n. 274 del 27.05.2014, con conseguente aggiudicazione della procedura medesima in favore della ricorrente; nonché, in via subordinata, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Città di Castello e la Cooperativa Sociale Il Poliedro in pendenza di giudizio e, comunque, per la declaratoria del diritto della Cooperativa Sociale I Fili d’Erba a subentrare nel contratto eventualmente concluso;
nonché, in via gradata, per il risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione del servizio in favore della Cooperativa Sociale Il Poliedro e del mancato guadagno per l’omesso espletamento del medesimo servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Città di Castello e della Soc. Coop. Sociale Il Poliedro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente I Fili D’Erba Soc. Coop. s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata riservata alle cooperative sociali di tipo “B” ai sensi della legge n. 381/1991, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base di gara di 84.947,52 euro per la durata di un’anno, inerente i servizi di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” e di uscierato presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello.
Con determinazione n. 1611 dell’11 dicembre 2013 è intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore della Soc. Coop. Sociale Il Poliedro, mentre la ricorrente è risultata seconda.
Con sentenza n. 274 del 27 maggio 2014, l’adito T.A.R. ha accolto il ricorso promosso dalla cooperativa I Fili D’Erba ritenendo fondata l’assorbente censura di eccesso di potere per difetto di motivazione in tema di assegnazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti, disponendo per l’effetto l’annullamento “delle operazioni di gara e dei provvedimenti di aggiudicazione”.
A seguito del predetto annullamento il Comune di Città di Castello ha provveduto alla rinnovazione della procedura di gara, provvedendo con determinazione n. 609 del 9 giugno 2014 alla nomina di nuova commissione a composizione diversa rispetto a quella precedentemente nominata; alla prima seduta il Segretario Generale, in qualità di Presidente, ha precisato di voler procedere alla sola ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria ovvero nell’esame e valutazione delle offerte pervenute, senza rinnovo della fase di ammissione alla gara.
Indi, la Commissione ha assegnato alla cooperativa Il Poliedro il punteggio di 77,14 e alla cooperativa I Fili D’Erba il punteggio di 73,74, dichiarando la prima aggiudicataria in via provvisoria.
Con determinazione del Dirigente Affari Generali n. 723 del 30 giugno 2014 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della cooperativa Il Poliedro.
La società cooperativa I Fili D’Erba impugna i suddetti provvedimenti di aggiudicazione, unitamente all’atto di nomina della nuova Commissione ed ai verbali di gara, deducendo articolate censure, così riassumibili:
I. Nullità dei provvedimenti gravati per elusione del giudicato, violazione dell’art. 21-septies della legge 241/90, eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, sviamento: la Commissione disattendendo la portata conformativa della sentenza di annullamento, avrebbe effettuato l’integrale rinnovazione di tutte le operazioni e valutazioni alterando in modo significativo quelle effettuate in origine;
II. Violazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, dell’art. 3 della legge 241/90; eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa, sviamento: la scelta della stazione appaltante, peraltro completamente immotivata, di nominare per il rinnovo delle operazioni di gara una commissione a composizione diversa, si porrebbe in aperto contrasto con il chiaro disposto di cui al comma 12 dell’art. 84 del Codice Contratti pubblici, il quale assegna valore primario al valore della omogeneità dei giudizi nell’ottica di celerità e buon andamento;
III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 c. 8 del D.lgs. 163/2006 e dell’art. 120 del d.P.R. 207/2010, degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa: la scelta dell’Amministrazione di nominare quali componenti la Commissione soggetti esterni – per giunta senza alcuna motivazione al riguardo – si porrebbe in aperto contrasto con la normativa di riferimento, disponendo poi il Comune di Città di Castello, al proprio interno, di figure professionali adeguate;
IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 c. 2 del D.lgs. 163/2012, degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa: tutti i componenti della neo costituita commissione risulterebbero privi di documentata esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto;
V. Falsa ed erronea applicazione della lex specialis; dell’ art. 3 della legge 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione nonché per erronea attribuzione dei singoli punteggi, contraddittorietà manifesta: il giudizio espresso dalla nuova Commissione sarebbe del tutto viziato, avendo la stessa introdotto autonomamente anche alcuni sub-criteri non previsti dalla lex specialis, sottovalutando complessivamente l’offerta tecnica della ricorrente ed errando nella ponderazione di molti elementi di fatto contenuti nella relazione progettuale della ricorrente, a cui spetterebbe un punteggio molto superiore a quello ottenuto, vale a dire ulteriori 9,67 punti rispetto ai 43,74 assegnati e comunque tale da conseguire l’aggiudicazione.
La cooperativa ricorrente chiede altresì il subentro nell’aggiudicazione previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la cooperativa Il Poliedro e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Si è costituito il Comune di Città di Castello, eccependo l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, evidenziando in particolare in necessaria sintesi:
– la scelta di procedere alla nomina di una commissione a composizione diversa a seguito della sentenza 274/2014 dell’adito T.A.R. sarebbe improntata alla volontà di assicurare la massimizzazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amm
– il difetto di interesse della ricorrente a sollevare comunque la censura di violazione dell’art. 84 c. 12 del Codice Contratti pubblici, non potendo la riedizione della gara da parte della commissione originaria fornirgli alcuna utilità e anzi avendo ot
– il pieno possesso da parte dei membri della commissione della specifica competenza richiesta per la gara d’appalto di che trattasi, trattandosi di affidamento di servizi del tutto ordinari e consueti nell’ambito di ogni ente locale;
– la correttezza del giudizio valutativo espresso dalla Commissione, alla luce della necessità evidenziata dalla sentenza di annullamento n. 274/2014 di evidenziare l’iter logico seguito in ordine alla attribuzione dei punteggi.
Si è costituita anche la cooperativa Il Poliedro, eccependo anch’essa l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte e chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 23 luglio 2014 la domanda cautelare è stata “abbinata” al merito.
Con successiva memoria la difesa comunale ha eccepito la non applicabilità alla gara per cui è causa dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, ricadendo le attività poste negli atti di gara, a suo dire, nell’ambito dei servizi c.d. esclusi di cui al n. 26 dell’Allegato II B e precisamente nei “Servizi ricreativi, culturali e sportivi” per il servizio di front e back office nonché quali “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati” per il servizio di portierato, nel silenzio della lex specialis in merito all’applicazione della norma in questione.
La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto anche alle suddette eccezioni, dovendosi a suo dire sicuramente escludere la riconducibilità dei servizi de quo ai servizi c.d. esclusi di cui all’allegato II B al Codice Contratti, con particolare riferimento al servizio di portierato.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza dell’ 8 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità del rinnovo delle operazioni di gara e della nuova aggiudicazione del servizio di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” e di uscierato presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello, riservato ai sensi della legge n. 381/1991 alle cooperative sociali di tipo “B”, a seguito dell’annullamento disposto dall’adito T.A.R. con la sentenza n. 274/2014.
Con il ricorso in epigrafe la società cooperativa I Fili D’Erba lamenta sia vizi di legittimità di tipo formale – procedimentale inerenti la rinnovazione delle operazioni di gara a seguito dell’annullamento giurisdizionale, sia vizi sostanziali di incongruità ed illogicità del giudizio valutativo tecnico espresso dalla Commissione.
Preliminarmente, va evidenziato come l’adito Tribunale con la sentenza n. 274/2014 abbia annullato “le operazioni di gara e l’aggiudicazione” apprezzando favorevolmente le assorbenti censure di difetto di motivazione del giudizio di tipo esclusivamente numerico effettuato dalla Commissione, ritenuto non sufficiente a ricostruirne l’iter logico seguito nella valutazione del profilo tecnico delle offerte, in considerazione della stessa genericità delle griglie di valutazione di cui alla lex specialis.
3. Così delimitata la portata conformativa della statuizione di annullamento, vanno pregiudizialmente disattese le eccezioni in rito sollevate dalla difesa comunale.
3.1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente non si duole soltanto della elusione della sentenza non passata in giudicato n. 274/2014 dell’adito T.A.R. bensì lamenta la sussistenza di vizi autonomi ed ulteriori rispetto a quelli oggetto del precedente giudizio, risultando pertanto ritualmente corretta la proposizione da parte della cooperativa I Fili D’Erba, di domanda di annullamento in sede di giudizio di cognizione.
3.2. Priva di pregio è anche l’eccezione di difetto di interesse quanto alla doglianza di violazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006.
Infatti, con riferimento alla generalità dei procedimenti di tipo concorsuale non può ritenersi che la composizione della commissione rappresenti per il concorrente un dato neutro ed irrilevante; al contrario, un concorrente può legittimamente avere interesse a non essere valutato da una determinata commissione piuttosto che da un’altra paventando una alterazione dalle regole di imparzialità che debbono governare le operazioni di valutazione tecnica dei concorrenti (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 23 maggio 2013, n.2816; id. sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2377).
Nel caso di specie la società cooperativa ricorrente si duole del fatto che la nomina di una nuova commissione a composizione diversa in sede di rinnovazione del procedimento, in difformità dalla regula iuris di cui al citato art. 84 comma 12, abbia alterato l’omogeneità dei giudizi valutativi, avendo per tanto interesse concreto attuale e diretto ad ottenere l’annullamento del rinnovato procedimento.
3.3. In limine litis vanno decisamente disattese le doglianze di cui al I motivo di gravame inerenti l’asserita nullità dell’operato della Commissione per presunta elusione del giudicato. A prescindere dal fatto che la sentenza n. 274/2014 non aveva acquisito ancora autorità di giudicato al momento della emanazione dei provvedimenti impugnati, risulta pienamente corretta la scelta del Comune resistente di procedere alla riedizione della sola fase procedurale colpita dalla decisione di annullamento, secondo il principio “utile per inutile non vitiatur” (artt. 1419 e seg. c.c.) ovvero di conservazione ed economicità dell’attività amministrativa (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 28 febbraio 2005, n.692; id. sez. V, 12 dicembre 2003, n.8207) in uno con la scelta – di cui si dirà – di sostituire la precedente commissione, non risultando ostativo il prescelto criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come autorevolmente sostenuto (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 26 luglio 2012, n.30) la riapertura anche della fase di presentazione delle offerte comporterebbe una alterazione della concorrenza, poiché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono ormai a conoscenza delle originarie offerte. Né risultava legittimo procedere, diversamente da quanto pare prospettare la ricorrente, alla sola riformulazione delle valutazioni giudicate illegittime dalla sentenza n. 274/2014, poiché la statuizione di annullamento riguarda tutta l’originaria valutazione effettuata, non sufficientemente motivata, delle offerte delle due cooperative concorrenti.
4. Ciò premesso, secondo la difesa comunale l’applicazione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006, in quanto non richiamato nella lex specialis, sarebbe radicalmente da escludersi in quanto l’aggiudicazione impugnata avrebbe ad oggetto l’affidamento di servizi di cui all’Allegato II B dello stesso Decreto legislativo per i quali a norma degli artt. 20 e 27 del Codice Contratti non trovano applicazione le puntuali disposizioni di quest’ultimo, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225.
4.1. Ritiene il Collegio di non condividere tale prospettazione, non riguardando l’affidamento in contestazione servizi c.d. esclusi di cui all’Allegato II B.
L’appalto in questione concerne l’affidamento riservato alle cooperative sociali di tipo B ai sensi della legge 381/91 del servizio di front office e back office relativi alla gestione della biblioteca comunale “Giosuè Carducci” consistente in servizi di prima informazione, prestito librario ed ausilio nella sistemazione delle sale aperte al pubblico, nonché del servizio di uscierato (presso le sedi comunali di Piazza Gabriotti e le sedi comunali distaccate a Città di Castello) comprensivo di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta (art. 1 capitolato d’oneri); secondo il capitolato d’oneri (art. 5) il servizio di uscierato ha una incidenza di 54 ore settimanali per 2082 annue mentre il front office e back office della biblioteca di 34 settimanali e 1768 annue, risultando quindi quantomeno quantitativamente prevalente il primo.
L’Allegato II B include per quello che qui interessa tra i servizi c.d. esclusi i “Servizi ricreativi, culturali e sportivi” nonché i “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”. Secondo una interpretazione letterale oltre che improntata al canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.), è da escludere che il servizio di portierato e custodia di alcune sedi comunali (consistente in attività di informazione all’utenza, copisteria e consegna della posta) possa includersi tra i servizi di “investigazione e sicurezza” riferendosi la norma a ben altre tipologie di servizi e venendo invece in questione prestazioni del tutto ordinarie da affidare nell’integrale rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
L’invocata applicazione del regime dei servizi c.d. esclusi appare poi ancora più improbabile tenuto conto della particolarità rectius eccezionalità dell’affidamento di cui alla legge 381/91 (riservato alle cooperative sociali di tipo B) per cui è causa (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 29 aprile 2013, n. 2342) finalizzato all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate (soggetti disabili) come condivisibilmente sul punto non ha mancato di osservare la difesa della ricorrente.
Ciò vale, almeno in parte, anche per il servizio – comunque secondario nell’economia dell’affidamento – di front office e back office come articolato nel capitolato d’oneri predisposto dall’Amministrazione,trattandosi di servizi non interamente riconducibili nei “servizi culturali” propriamente detti di cui all’Allegato II B.
Muovendo dalle seguenti considerazioni ne discende la piena applicabilità alla gara in questione dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006.
5. Quanto all’articolata censura di violazione della suddetta norma il Collegio osserva quanto segue.
Come noto, il comma 12 dell’art. 84 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”.
Nella disciplina normativa antecedente l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici mancava una norma ad hoc, tanto che parte della giurisprudenza riteneva che la rinnovazione, per esigenze di imparzialità delle operazioni di valutazione, dovesse essere sempre effettuata da una commissione a composizione diversa (T.A.R. Lazio sez. II, 18 gennaio 2006, n.344; T.A.R. Liguria sez. I, 13 gennaio 2006, n. 3; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 13 ottobre 1999, n.1040).
Il Codice dei contratti pubblici, recependo un suggerimento espresso dal parere del Consiglio di Stato sullo schema del Codice, ha fornito soluzione alla questione, optando per la riconvocazione della medesima commissione.
Secondo parte della giurisprudenza, a cui mostra tendenziale adesione la difesa comunale, la previsione normativa contiene una mera enunciazione di principio o un criterio di massima, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè ciò non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici (ex multis Consiglio di Stato sez.III, 13 marzo 2012, n. 1409). Secondo questa impostazione, la norma va interpretata quindi nel senso che non è esclusa la possibilità di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenità di giudizio (Consiglio di Stato sez. III, 29 luglio 2013, n.3977).
Secondo altra tesi invero maggiormente aderente al tenore letterale, l’art. 84 c. 12 imporrebbe invece la riconvocazione della medesima commissione ogni qual volta si proceda al rinnovo del procedimento di gara, volendo la norma dare importanza primaria al valore della omogeneità tra giudizi oramai scaduti e giudizi da esprimersi in una gara sostanzialmente nuova (ex multis T.A.R. Campania – Napoli sez. I, 3 aprile 2012, n. 1544).
Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 30/2012) in riferimento al rinnovo delle operazioni di gara a seguito dell’illegittima esclusione di un concorrente, ha escluso il ricorso ad una commissione di gara in diversa composizione “urtando tale soluzione anzitutto con il disposto della norma” e ciò anche in ipotesi di gara effettuata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dal momento che la discrezionalità insita in tale metodo risulta oramai autolimitata dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni stabilite dalla Commissione.
Ritiene il Collegio, condividendo sul punto quanto osservato dalla difesa comunale, la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/06 in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. oltre che conforme ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, vincolanti per il legislatore (art. 117 c. 1 Cost.).
In linea di diritto va osservato che non sussiste nell’ordinamento giuridico una norma o un principio generale per cui in caso di rinnovazione di una procedura concorsuale via sia l’obbligo di mantenere la medesima commissione giudicatrice o l’obbligo di sostituirla, derivandone per ciò solo un’automatica incompatibilità (T.A.R. Emilia – Romagna Bologna sez. I, 19 novembre 2012, n. 692; Consiglio di Stato sez. VI, 6 luglio 2010, n.4300) dovendosi invece apprezzare la violazione del principio di imparzialità in ciascuna concreta e specifica situazione. In tal contesto, il principio di cui all’art. 84 c. 12 del Codice dei contratti pubblici costituisce una norma eccezionale non utilizzabile in altri procedimenti (C.G.A.S. 12 marzo 2012, n. 280; Consiglio di Stato sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 204).
Il doveroso rispetto del canone costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa non è compatibile, ad avviso del Collegio, con una regola che in modo fisso ed inderogabile imponga sempre e comunque la regola della riconvocazione della medesima commissione. E ciò ancor di più nell’ambito dell’attuale sistema normativo (vedi in particolare l’art. 6-bis della legge 241/90 aggiunto dalla legge “anticorruzione” 6 novembre 2012 n. 190) che impone obblighi di astensione ogni qualvolta si possa manifestare anche solo un sospetto in merito alla violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento.
Anche nella materia degli appalti pubblici, non di meno che nei concorsi pubblici, possono sussistere ragioni che impongano l’obbligo di sostituire la precedente commissione giudicatrice, per esempio allorquando la sentenza di annullamento abbia accolto censure inerenti l’impossibilità di funzionamento per contrasto tra i componenti o per incompatibilità o, come nel caso di specie, per ragioni di garanzia della segretezza, laddove il rinnovo parziale della gara comporta la conoscenza anticipata delle offerte formulate dai concorrenti.
In tali situazioni, la riconvocazione della medesima commissione può effettivamente minare quei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa di valenza costituzionale e comunitaria, a meno che non si ritenga di procedere al rinnovo integrale delle operazioni di gara a partire dalla ripresentazione delle offerte, circostanza che il Collegio ritiene impraticabile in quanto anzitutto lesiva del canone della concorrenza e dello stesso principio di segretezza delle offerte enunciato dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, oltre che dei principi di conservazione ed efficienza dell’attività amministrativa e degli stessi atti di gara.
Non ritiene dunque il Collegio che la regola codificata dall’art. 84 c. 12 imponga sistematicamente la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalità amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimità.
Diversamente opinando, l’art. 84 c. 12 del D.lgs. 163/2006 sarebbe sospetto di incostituzionalità e dovrebbe, come rappresenta lo stesso Comune resistente, sospendersi il giudizio al fine di sollevare la questione di legittimità costituzionale, nella fattispecie rilevante e non manifestamente infondata.
Del resto, è lo stessa società cooperativa ricorrente che non si mostra contraria alla derogabilità della regola normativa della invarianza della commissione, dolendosi però della mancata indicazione, nei provvedimenti impugnati, di qualsivoglia motivazione in merito all’esercizio di tale scelta discrezionale.
5.1. Non ritiene il Collegio di poter aderire nemmeno a tale censura, per quanto diffusamente argomentata e supportata effettivamente dalla mancata formale indicazione da parte della stazione appaltante dei motivi che hanno indotto a derogare al precetto dell’art. 84 c. 12, limitandosi l’Amministrazione ad affermarne “la necessità”.
Come chiarito più volte dalla giurisprudenza anche dell’adito Tribunale, la motivazione dell’attività autoritativa costituisce corollario dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, oltre che del “diritto ad una buona amministrazione” di cui all’art. 41 della Carta di Nizza, ed è preordinata alla tutela del diritto costituzionale di difesa ex artt 24 e 113 Cost. (T.A.R. Umbria 13 marzo 2014, n.153; id. 21 febbraio 2013, n.105; Consiglio di Stato sez. VI, 30 giugno 2011, n.3882).
L’art. 21-octies della L.241/90 non ha inciso su tale obbligo, se non nella parte in cui per un principio di conservazione dell’attività amministrativa, ha inteso escludere la tutela di annullamento allorquando sia data prova, limitatamente all’attività vincolata, che il contenuto dispositivo del provvedimento finale affetto da vizi formali non poteva essere diverso, secondo una concezione non formalistica della posizione sostanziale dell’ interesse legittimo.
Benché la qualificazione come formale del vizio di mancanza o insufficiente motivazione non sia pacifica (contra Consiglio di Stato sez. IV, 28 maggio 2009 n. 3336; id. sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247) la prevalente giurisprudenza propendendo per la tesi positiva (Consiglio di Stato sez. IV, 7 luglio 2014, n.3417; id. sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1018) ha affermato la tendenziale possibilità di motivazione c.d. postuma, purché fornita dalla stessa Amministrazione (e non da argomentazioni difensive in pendenza di giudizio) e costituisca sviluppo delle ragioni “già intuibili in base alla parte dispositiva”, fuoriuscendosi altrimenti dal concetto di integrazione, in luogo di una “novazione” della motivazione dell’atto impugnato, come tale inammissibile perché lesiva del fondamentale diritto di difesa (in termini Consiglio di Stato sez VI, 3 marzo 2010, n.1241; id. sez V, 9 ottobre 2007, n.5271; T.A.R. Umbria 13 marzo 2014, n.153; id. 21 febbraio 2013, n.105).
Ciò premesso, è senz’altro oggettivamente riscontrabile il difetto di motivazione nei provvedimenti impugnati, non avendo affatto l’Amministrazione esplicitato le ragioni che hanno condotto alla sostituzione della precedente commissione.
Ciò nonostante ritiene ugualmente il Collegio come l’opportunità di procedere alla sostituzione sia stata nella fattispecie del tutto implicita ed improntata alla massimazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, dovendosi procedere, a seguito dell’annullamento disposto con sentenza 274/2014 al rinnovo parziale delle operazioni di gara e segnatamente alla nuova valutazione delle offerte dei concorrenti (già note) formulando al riguardo una idonea motivazione in grado di evidenziare l’iter logico seguito per l’attribuzione dei punteggi in ottemperanza al dictum giudiziale.
E’implicito come per tale valutazione, viziata in prima battuta da eccesso di potere, fosse preferibile disporre la nomina di un nuovo Collegio per evidenti ragioni di imparzialità e serenità del giudizio anziché riproporre la stessa Commissione, responsabile dei vizi che avevano inficiato la prima gara in danno della stessa ricorrente. Infatti, la scelta (legittima) di procedere al rinnovo soltanto parziale delle operazioni di gara a seguito della sentenza n. 274/2014 di annullamento, la quale implica inevitabilmente la conoscenza anticipata delle offerte, rende ancor più opportuna la scelta di sostituire la Commissione, si da garantire un giudizio effettivamente neutrale.
Non ritiene dunque il Collegio di poter riconoscere capacità invalidante al dedotto vizio di difetto di motivazione, risultando comunque intuibile “per tabulas” l’esigenza della modifica della composizione dell’organo valutativo, scelta discrezionale ampiamente funzionalizzata all’interesse pubblico, dal momento che la riconvocazione della medesima commissione in applicazione dell’art. 84 c. 12 sarebbe lesiva dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio e presterebbe il fianco ad eccezione di incostituzionalità.
5.2. Conclusivamente, le censure di cui al I e II motivo non meritano condivisione.
Debbono parimenti ritenersi non fondate le ulteriori doglianze di cui al III motivo di gravame inerenti la composizione della nuova Commissione giudicatrice.
La descritta finalità di garantire la massima trasparenza ed imparzialità del seggio di gara giustifica anche la scelta di procedere alla scelta di due componenti esterni all’Amministrazione comunale, in deroga al disposto di cui all’art. 84 c. 8 del D.lgs. 163/2006, anche nell’interesse della stessa ricorrente a vedersi valutata la propria proposta progettuale da una commissione neutrale e non condizionata dall’esito del precedente giudizio di annullamento.
Come del resto condivisibilmente osservato, non può ritenersi illegittimo l’atto di nomina della commissione di gara d’appalto per difetto di motivazione nel punto riguardante la inesistenza di funzionari comunali in luogo dei soggetti esperti nominati all’esterno della compagine comunale; valga al proposito considerare che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare, l’eventuale ricorso all’ “outsourcing” nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorché in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa, la quale peraltro nei comuni di non rilevanti dimensioni – come nel caso di specie – può trovare giustificazioni intrinseche vuoi nella carenza di personale qualificato nello specifico settore di interesse vuoi in più generali finalità di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa (così T.A.R. Puglia – Lecce sez. II, 14 agosto 2007, n.3077).
6.1. Vanno ugualmente disattese le censure rubricate al IV motivo di gravame.
Dalla documentazione depositata in giudizio, con particolare riferimento ai curriculua dei componenti della Commissione, emerge con evidenza il possesso da parte dei medesimi del requisito della specifica competenza richiesta in relazione alla procedura di gara.
In particolare l’ing. Bonucci, funzionario direttivo di altro Comune, vanta esperienza nel settore degli appalti pubblici con particolare riferimento ai lavori ivi compresa, tra l’altro, la partecipazione a numerose commissioni di gara, si da soddisfare il possesso del requisito in questione, inerendo la gara per cui è causa all’affidamento di servizi del tutto ordinari e ricorrenti nell’ambito di una amministrazione locale, non essendo richiesta una specifica competenza maturata nell’ambito di tali specifici servizi.
Del resto la giurisprudenza non manca di rilevare che il requisito dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, ex art. 84 comma 2, D.lgs. n. 163 del 2006, deve essere inteso in maniera coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura, non essendo necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della p.a. (ex multis T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 10 luglio 2013, n.1978; T.A.R. Lazio – Roma sez. I ter 8 maggio 2009, n.5035).
6.2. Conclusivamente, tutte le doglianze inerenti i vizi di composizione della Commissione giudicatrice debbono essere respinti.
7. Non meritano condivisione neppure le censure inerenti la correttezza del giudizio valutativo dell’ offerta progettuale della ricorrente.
Lamenta la cooperativa I Fili d’Erba una significativa sottostima nel complesso della propria proposta progettuale, tanto da aver la Commissione negato l’assegnazione di ulteriori 9,67 punti rispetto ai 43,74 punti assegnati.
Per giurisprudenza pacifica le valutazioni delle commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo non attraverso una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per manifesta illogicità o per palese travisamento dei fatti alla stregua degli elementi oggettivi di riscontro evidenziati in ricorso; a tali valutazioni, pertanto, non possono essere contrapposte quelle di parte circa la insussistenza delle prescritte qualità tecniche dell’ offerta, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico discrezionali, non sindacabile se non sotto il profilo dei criteri (ex plurimis T.A.R. Sardegna sez. I, 20 febbraio 2012, n. 137; Consiglio di Stato sez. III, 26 gennaio 2012, n. 349).
Nel caso di specie, la ricorrente – pur invero lambendo in alcuni passaggi delle proprie prospettazioni difensive la sfera del merito amministrativo – deduce errori a suo dire macroscopici di valutazione da parte della stessa Commissione, si da determinare in ipotesi la sottostima dei punteggi attribuibili in base ai criteri di cui alla lex specialis e dell’offerta complessivamente considerata.
Va premesso che la gara contestata risulta calibrata assegnando all’offerta tecnica un massimo di 70 punti rispetto ai 30 previsti per l’offerta economica. Nella lettera d’invito, gli elementi qualitativi da valutare ai fini del punteggio erano suddivisi in tre parti, le prime due recanti rispettivamente la descrizione del progetto d’inserimento lavorativo (1) e la descrizione del progetto organizzativo dei servizi (2) mentre la terza era dedicata alla descrizione delle procedure utilizzate con finalità di coordinamento controllo e verifica delle attività oggetto dell’affidamento (3). Detti elementi erano suddivisi in altrettanti sub elementi, da a) e c) quelli della prima parte, da a) e d) quelli della seconda e sub a) c) f) quelli della terza. Il calcolo del punteggio è avvenuto in base a coefficienti numerici da 0 a 1, ai quali corrispondeva un giudizio variabile da “assoluta inidoneità” ad “eccellente”, con tutte le gradazioni intermedie.
In sede di rinnovo delle operazioni di gara, la nuova Commissione ha dunque provveduto ad integrare l’originario giudizio, esclusivamente numerico, mediante un giudizio sintetico posto in calce ad ogni scheda di valutazione di ciascun sub – criterio, dando con ciò puntuale attuazione alla sentenza di annullamento.
La ricorrente lamenta dunque varie incongruenze in ordine ai punteggi attributi ai sub – criteri A1, B1, C1, B2, C2, D2, A3, B3, C3 come integrati da giudizio sintetico.
Come noto secondo il consueto criterio della “prova di resistenza”applicabile in materia di gare d’appalto (ex plurimis T.A.R. Napoli Campania sez. I 10 marzo 2010, n. 1339; Consiglio Stato sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2167; T.A.R. Umbria 13 aprile 2010, n. 239; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 6 dicembre 2012, n.2063) è inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara, quando dall’esperimento della c.d. “prova di resistenza” risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario dell’ appalto, neppure in caso di accoglimento del ricorso.
La ricorrente, lamentando la mancata attribuzione di 9,67 punti rispetto ai 43,74 assegnati, fornisce la dimostrazione dell’interesse a ricorrere.
Quanto al criterio sub A1 la ricorrente ritiene di meritare un giudizio di almeno 13,60 punti (discreto) rispetto ai 12,47 (più che buono) ottenuti, asserendo la mancata valutazione di uno dei 14 accordi prodotti nonché l’illegittimo impiego di un sub-criterio non previsto nella lex specialis.
Trattasi, ad avviso del Collegio, di valutazione da parte della Commissione non incongrua, poiché a prescindere dalla idoneità o meno dell’accordo sottoscritto dalla ricorrente con la Provincia di Perugia il 12 dicembre 2012, è evidente come la Commissione, dandone motivazione nel giudizio sintetico espresso, abbia operato una valutazione non solo quantitativa ma anche qualitativa degli accordi prodotti, apprezzandone anche l’aspetto contenutistico, si da escludere la spettanza di un punteggio maggiore.
Quanto al criterio sub B1 la differenza di punteggio, peraltro minima, tra la ricorrente e la controinteressata non pare affatto illogica, posto che quanto affermato nel giudizio sintetico della Commissione risulta avvalorato dalla complessiva minor esperienza professionale maturata.
In relazione al criterio sub C1 la sensibile differenza di punteggio (5,50 corrispondente a “più che sufficiente”) riportata dalla ricorrente rispetto a quanto assegnato alla controinteressata (7,70 “buono”) pare del pari immune dalle censure dedotte, alla luce della presentazione da parte della controinteressata di una proposta descritta in ogni dettaglio, senza al riguardo avere valore decisivo il mero numero dei lavoratori svantaggiati da impiegare presso ciascuna cooperativa, dovendo la Commissione premiare la validità della soluzione progettuale nel suo complesso e non già il mero dato numerico dei lavori svantaggiati da impiegare.
Nessuna incongruità o irragionevolezza emerge in relazione al criterio sub B2, laddove la ricorrente ha peraltro ottenuto un punteggio superiore alla controinteressata (4,86 contro 4 punti) poiché diversamente da quanto asserito dalla ricorrente, il personale della cooperativa Il Poliedro risulta munito di superiore livello di professionalità nello specifico settore di riferimento, dal momento che alcuni degli operatori proposti dalla Cooperativa I Fili D’Erba risultano in possesso di esperienze in settori del tutto diversi.
Priva di pregio è pure la doglianza circa la valutazione del sub criterio B3 rispetto al quale la ricorrente ha ottenuto 3,50 punti (buono) a fronte dei 4,50 (ottimo) conseguiti dalla controinteressata. E’ senz’altro vero che la ricorrente possiede anch’essa la certificazione di qualità ISO EN 9001, ma la cooperativa Il Poliedro ha dimostrato di detenere anche le ulteriori certificazioni ISO 14001 e BS OHSAS 18001, le quali garantiscono un migliora efficacia del sistema di controllo.
Infine, anche la contestazione del punteggio attribuito in merito al sub criterio C3 rispetto al quale la ricorrente ha ottenuto 1,50 punti (più che sufficiente) a fronte dei 2,40 (distinto) conseguiti dalla controinteressata, è priva di pregio, dal momento che l’attività di formazione del personale indicata dalla cooperativa aggiudicataria risulta “icto oculi” relativamente più ampia e dettagliata.
8. Alla luce delle suesposte considerazioni non risultano emergere chiari ed univoci indici sintomatici di eccesso di potere, non risultando le valutazioni dell’offerta tecnica compiute dalla Commissione manifestamente illogiche in rapporto ai criteri prestabiliti dalla lex specialis, e non potendo la ricorrente pretendere di sovrapporre le proprie valutazioni di parte a quelle compiute dalla Commissione
8.1. Per ragioni di economia processuale può prescindersi dall’esame delle doglianze inerenti l’attribuzione dei punteggi relativi agli ulteriori sub-criteri, poiché anche ove fosse dimostrata la spettanza del maggior punteggio richiesto, la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione.
9. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2014

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