Pres. Piscitello – Est. Bianchi
Restauri Villanova S.r.l. (Avv.ti C. De Portu, G. Manzo, F. Vagnucci) c/ Comune di Ascea (Avv. D. Fenucciu) e Langella Srl (Avv. B. Cimadomo)

sull’inammissibilità dell’eccezione di tardività del ricorso di primo grado non riproposta entro il termine di costituzione in giudizio dinanzi al Consiglio di Stato

1. Giustizia amministrativa – Ricorso di primo grado – Eccezione di tardività – Omessa pronuncia del Tar – Riproposizione in appello – Entro il termine di costituzione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Dalla aggiudicazione definitiva

1. L’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, qualora non sia stata esaminata dal TAR, va riproposta nel giudizio di appello a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio (vale a dire 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti dalla notificazione del ricorso (art. 46 co. 1 c.p.a.) dimidiati a 30 giorni in ragione nel rito degli appalti (art. 119 c.p.a.), ai sensi dell’art. 101, coma 2, del c.p.a., pena l’inammissibilità della stessa.

2. Il termine per contestare gli esiti delle procedure di affidamento decorre non dall’aggiudicazione provvisoria, che configura un arresto endoprocedimentale, ma dal provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

N. 05883/2011REG.PROV.COLL.

N. 01877/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1877 del 2011, proposto da:

Restauri Villanova S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Claudio De Portu, Giampiero Manzo, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli N. 13;

contro

Comune di Ascea, rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto presso Demetrio Fenucciu in Roma, viale Vaticano N.48;

Langella Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Cimadomo, con domicilio eletto presso Luca Savini in Roma, via Sabotino, 12;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00054/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ESECUZIONE OPERE DI RECUPERO E RESTAURO PALAZZO BARONALE DE DOMINICIS – RIS.DANNI – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ascea e di Langella Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Fenucciu e Cimadomo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 04.06.2010, il Comune di Ascea indiceva gara a procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere relative a “Recupero e restauro del palazzo baronale De Dominicis — Ricci di Ascea Capoluogo — 2° lotto di completamento”.

L’odierna ricorrente presentava la propria offerta corredata degli allegati e delle dichiarazioni richieste dal bando.

All’esito della quinta seduta di gara, svoltasi in data 06.08.2010, i lavori in oggetto venivano aggiudicati in via provvisoria alla ditta Langella S.r.l., mentre l’odierna ricorrente Restauri Villanova si collocava al secondo posto.

Con successiva determinazione n. 131 del 10.08.2010, il Comune di Ascea procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lavori alla ditta Langella S.r.l.

Con ricorso notificato in data 05.11.2010 ed iscritto al numero di RG n 1741/2010, la Restauri Villanova S.r.l. adiva il TAR della Campania il quale, con sentenza 54/2011, lo respingeva.

Avverso la predetta sentenza la Restauri Villanova ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Ascea che la controinteressata Langella s.r.l. intimati, chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 giugno 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Rileva in via preliminare il Collegio, come l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, sollevata dalla controinteressata Langella, sia inammissibile.

Detta eccezione, infatti, non è stata esaminata dal TAR, sicché la Langella avrebbe dovuto riproporla a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio (vale a dire 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti dalla notificazione del ricorso (art. 46 co. 1 c.p.a.) dimidiati a 30 giorni in ragione del rito degli appalti (art. 119 c.p.a.) applicabile alla fattispecie), ai sensi dell’art. 101, coma 2 ,del c.p.a.

Ora, poiché la notifica dell’appello nei confronti della Langella si è perfezionata in data 28.2.2011, l’eccezione in esame avrebbe dovuto essere riproposta entro il 2.4.2011, mentre la controinteressata si è costituita in giudizio solo il 09.6.2011.

L’eccezione è comunque infondata, essendo ormai jus receptum che il termine per contestare gli esiti delle procedure di affidamento decorre non dall’aggiudicazione provvisoria, che configura un arresto endoprocedimentale, ma dal provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara (Cons. Stato, Sez. III, 12.5.2011, n. 2842; Cons. Stato, Sez. V, 274.2011, n. 2479; Cons. Stato, Sez. IV, 124.2011, n. 2283; Consiglio Stato, sez. V, n. 4483 del 12 luglio 2010; sez. VI, n. 1907 del 6 aprile 2010).

2. Parimenti inammissibile risulta l’eccezione di carenza di interesse formulata dalla Langella nella memoria di discussione depositata il 10.6.2011, posto che la sottesa quaestio juris avrebbe dovuto formare oggetto di impugnazione incidentale mai proposta né in primo grado né in appello.

Ad ogni modo, anche rispetto a tale eccezione si è formata la decadenza , per mancata proposizione entro i termini di cui all’art. 101, co. 2 , c. p.a.

3. Quanto rilevato al precedente punto 1, dà poi ragione della infondatezza anche della identica eccezione di tardività sollevata dal Comune di Ascea, su cui pertanto non v’è ragione di immorare.

4. Nel merito l’appello è fondato.

4.1 Con il primo motivo la Restauri Villanova deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove non ha accolto la censura volta alla esclusione della controinteressata Langella dalla gara, per mancanza dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando.

4.2 La doglianza è fondata.

Ed invero, il punto “V. 4. Progettazione. Soggetti ammessi e relativi requisiti” del bando di gara dispone che “Le classi e categorie dei lavori oggetto di progettazione esecutiva, individuate avendo a riferimento le vigenti tariffe professionali, sono riportate nella seguente tabella:

– CLASSE I – CATEGORIA a- b- c- d- e- g – OGGETO Restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali — IMPORTO LAVORI € 1.024.625,39

– CLASSE III – CATEGORIA a- b – IMPIANTI TECONOLOGICI -IMPORTO LAVORI €. 339.726,25.

Lo stesso punto V. 4 aggiunge poi che “Il progettista deve possedere i requisiti di capacità economico -finanziaria e tecnico – professionale di cui rispettivamente agli art. 41 e 42 del Dlgs. n. 163/06 e s.m. i. come indicati nei punti XI.2.i.2 e XI.2.i.3”.

Segnatamente, alla lettera I.2 punto c), l’art. XI.2 stabilisce che i progettisti devono dimostrare la capacità economico – finanziaria attraverso “dichiarazione sottoscritta in conformità all’art. 46 del DPR 445/00, concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi nel settore oggetto della gara, realizzati nei migliori cinque anni del decennio precedente per un importo pari ad almeno tre volte quello posto a base di gara”.

AI contempo, l’art. XI.2.I.2 chiarisce che: “Quando i requisiti sono in capo ad un professionista o RTP associato in ATI con l’impresa/e, questi dovranno avere per la classe I “Costruzioni rurali, industriali civili artistiche e decorative” (cat. A- b- c- d- e- f- g) fatturato per almeno €.3.073.876,17; per la classe III “Impianti di servizi generali interni a stabilimenti od a costruzioni …“ cat. A- b) fatturato per almeno €. 1.019.178,75”

Peraltro, con chiarimento del 01.07.2010 reso in esito ai quesiti presentati dai concorrenti alla gara de qua, la stazione appaltante specificava che “il professionista deve avere un fatturato professionale per servizi di progettazione esecutiva relativa a lavori eseguiti per un importo dei lavori stessi pari ad almeno €. 3.073.876,17 e €. 1.019.178,75, rispettivamente per le classi I e III”.

Per quanto sopra, con riguardo ai requisiti dei progettisti, il bando in modo assolutamente in equivoco prevede che i concorrenti debbono dimostrare l’avvenuto espletamento di “servizi nel settore oggetto della gara” e quindi, considerato l’oggetto dell’affidamento, di servizi di progettazione esecutiva relativa alle classi e categorie di gara pari a tre volte l’importo dei lavori da eseguire e precisamente: €. 3.073.876,17 per la classe I; €. 1.019.178,75 per la classe III.

Ne consegue che erroneamente il TAR, adendo alle difese svolte dalla controinteressata e dal Comune, ha ritenuto che il requisito del fatturato andasse misurato non in relazione all’importo dei lavori da progettare, bensì al corrispettivo previsto per l’attività di progettazione esecutiva pari ad appena €. 35.000,00.

Con la conseguenza che i concorrenti avrebbero dovuto dimostrare l’avvenuto espletamento di servizi di progettazione esecutiva per un importo pari a tre volte €. 35.000,00 e dunque pari ad appena €. 105.000,00 (rispetto ad un’opera da progettare del valore di circa €. 1.400,000,00), in palese violazione delle inequivoche disposizioni del bando e della altrettanto inequivoca nota di chiarimenti fornita sul punto dalla stessa amministrazione.

5. Con ulteriore motivo la Restauri Villanova deduce l’erroneità della gravata sentenza, anche laddove non ha accolto la censura volta alla esclusione della Langella per violazione dell’art. V. 4 del bando di gara nella parte in cui stabilisce, con riferimento alla progettazione, che: “Possono partecipare solo coloro che sono iscritti all’albo professionale degli Architetti in virtù dell’applicazione dell’art. 52 comma 2° del RD n.2537/1925”.

Infatti, avendo la Langella indicato quali progettisti un’Associazione che comprende anche due Ingegneri, la stessa andava esclusa.

5.1 La doglianza è fondata.

Ed invero, il primo giudice ha rigettato la censura assumendo che il comma 2 dell’art. 52 R.D. n.2537/1925 stabilendo che “le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro ed il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909, n. 364, per l’antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto, ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall’architetto quanto dall’ingegnere, rende quindi possibile la partecipazione anche di questi ultimi per il profilo tecnico”.

Sennonché, nel caso di specie, il bando di gara, proprio in considerazione della specifica natura dei beni da restaurare e dell’intervento da progettare, richiedeva espressamente come requisito di partecipazione alla gara che i professionisti incaricati di redigere il progetto fossero esclusivamente architetti.

L’amministrazione quindi ha operato una valutazione, poi trasfusa nella lex specialis a cui si è autovincolata, sulla natura dell’affidamento e sul carattere pregnante ed assolutamente prevalente dell’intervento artistico e di restauro rispetto alle parti tecniche, giungendo alla conclusione di affidare la progettazione esecutiva esclusivamente a professionisti in possesso del titolo di Architetto.

Si tratta di una valutazione peraltro che, lungi dall’essere in contrasto con il secondo comma dell’art. 52 citato, presuppone viceversa una ragionevole applicazione di tale norma che, con riferimento ad opere civili di carattere artistico consente, e non impone, la partecipazione degli Ingegneri soltanto rispetto alla progettazione di parti tecniche che, nel caso, il Comune di Ascea ha giudicato irrilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Quindi, una volta che l’Amministrazione si era autovincolata con la redazione della lex pecialis di gara, non poteva poi legittimamente venire meno alla pedissequa applicazione della stessa.

Pertanto, considerato che l’Art. V. 4 della lex specialis non è stato oggetto di alcuna impugnativa, la decisione del giudice di primo grado appare anche sotto questo profilo errata.

Ne consegue che la ditta Langella S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché, quanto ai progettisti, ha presentato un’ATI composta, oltre che da un Architetto, anche da due Ingegneri che concorrevano a coprire ben il 30% dei requisiti richiesti dal bando. Il tutto in violazione dell’espressa previsione dell’art. V.4 che limitava la partecipazione ai soli architetti.

6. Per le ragioni sin qui esposte, assorbito quant’altro, l’appello si appalesa fondato e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso proposto dalla società Restauri Villanova in primo grado e quindi annullata l’aggiudicazione della gara disposta in favore della contro interessata società Langella, con ogni ulteriore effetto ai sensi dell’art. 122 del c. p. a. , così come precisato nel dispositivo.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Campania n. 54/211, così dispone:

– accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla società Restauri Villanova;

– per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in favore della contro interessata società Langella;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Ascea e la società Langella, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione;

– dispone il subentro della società Restauri Villanova,quale seconda classificata, nel contratto relativo all’appalto per cui è causa entro i trenta giorni successivi alla pubblicazione della presente decisione, previa verifica da parte dell’amministrazio
Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2011 n.5883 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Cogliani
R. A. M. (Avv. G. De Santis) c/ Azienda Usl di Frosinone, n.c.;

1. Pubblico impiego – Mansioni svolte per le soppresse Usl – Pretese patrimoniali – Richiesta alle Ausl – Inammissibilità – Ragioni – Legittimazione passiva – Inconfigurabilità

2. Pubblico impiego – Dipendente – Svolgimento mansioni superiori – Diritto a livello economico corrispondente – Esclusione – Ragioni

3. Pubblico impiego – Dipendente – Svolgimento mansioni superiori – Pretese patrimoniali ex art. 36 Cost. – Configurabilità – Presupposto

1. È inammissibile il ricorso proposto avverso una Ausl per la corresponsione di differenze nel trattamento retributivo relativo alle mansioni svolte nel periodo antecedente al 1 gennaio 1995 presso una soppressa Usl. Infatti, a seguito della soppressione delle unità sanitarie locali e della loro sostituzione con le aziende di unità sanitaria locale – Ausl ai sensi del D.L. n. 502/1992, queste ultime sono prive di legittimazione passiva in tutte le controversie aventi ad oggetto le pretese patrimoniali, anche del personale sanitario, nei riguardi delle soppresse Usl, in quanto l’art. 6, comma 1, L. n. 724/1994 ha escluso che le Regioni, di cui le neo istituite Ausl sono enti strumentali dotati di personalità giuridica pubblica, possano far gravare, direttamente o indirettamente su di esse debiti e crediti inerenti alle gestioni pregresse delle Usl, per le quali la legge ha previsto un’apposita gestione liquidatoria.

2. In assenza di specifiche disposizioni, nel settore del pubblico impiego, lo svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica rivestita non radica nel dipendente il diritto soggettivo all’attribuzione del livello economico corrispondente, atteso che l’accesso alle varie qualifiche e, comunque, la progressione in carriera formano oggetto di norme specifiche che, definendo gli organici e i requisiti di accesso, rendono inapplicabile la regola codificata per l’impiego privato dall’art. 13 L. n. 300/1970, che peraltro non risulta estensibile anche in ossequio all’obbligo di copertura finanziaria degli atti amministrativi e alla regola generale del concorso sia al momento dell’assunzione che nel successivo sviluppo della carriera.

3. La pretesa alle differenze retributive in conseguenza dello svolgimento di mansioni superiori non può fondarsi sul’art. 36 Cost. qualora vi sia una disciplina legislativa specifica che subordini il diritto al compenso alla ricorrenza di determinati presupposti.

N. 08538/2011 REG.PROV.COLL.

N. 15328/2000 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15328 del 2000, proposto da:

Risi Anna Maria, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio De Santis, con domicilio eletto presso l’avv. Giampiero Ghelardini in Roma, via G. Animuccia, 6;

contro

Azienda Usl di Frosinone, n.c.;

delle differenze retributive maturate per lo svolgimento di mansioni superiori dal 1980 al 30.6.1998.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante, premesso di aver prestato servizio presso la ex USL FR/10 di Cassino dal 1° ottobre 1980 con qualifica di collaboratore amministrativo di 7° livello funzionale, chiedeva il riconoscimento delle mansioni superiori svolte.

Deduceva la ricorrente che con deliberazione n. 146 del 1990 del comitato di gestione dell’ex USL di Cassino le era riconosciuto lo svolgimento di fatto di mansioni ascrivibili alla qualifica di collaboratore amministrativo.

La ricorrente precisava che anche successivamente all’istituzione della Azienda Sanitaria Locale di Frosinone aveva continuato a svolgere le mansioni superiori consistenti nella formulazione degli atti deliberativi inerenti l’approvazione/variazione di bilanci di previsione, sottoscrivendo gli stessi. A conforto di ciò l’istante produceva, peraltro, per il periodo dal 1996 in poi i documenti distinti con i numeri 14 e 16 degli allegati al ricorso, concernenti l’organizzazione provvisoria dei servizi amministrativi del Polo ospedaliero D a firma del dirigente amministrativo e la lettera indirizzata al Rag. Petrilli in qualità di responsabile dell’Unità operativa contabilità e bilancio di Pontecorvo.

Con riferimento alla pretesa azionata, l’istante, pertanto, deduceva la violazione e/o l’errata applicazione dei principi generali in tema di svolgimento di mansioni superiori, la violazione dell’art. 36 della Costituzione e dell’art. 2126 c.c., nonché degli artt. 55, d.P.R. n. 384 del 1990 – CCNL comparto sanità, 29, d.P.R. n. 761 del 1979, 56, d.lgs. n. 29 del 1993 come successivamente modificato. Infine sollevava la questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998 nella parte in cui limita la riconoscibilità dell’esercizio delle mansioni superiori al solo periodo successivo all’entrata in vigore del decreto legislativo.

L’ASL intimata non si costituiva in giudizio.

All’udienza di discussione la causa era trattenuta in decisione.

2 – In via preliminare, osserva il Collegio che la pretesa azionata attiene all’arco temporale che va dal 1980 al 30.6.1998. Orbene, in tale ambito deve distinguersi la parte della domanda che inerisce il periodo sino al 31.12.1994. Infatti, come evidenziato dalla costante giurisprudenza “A seguito della soppressione delle unità sanitarie locali e della loro sostituzione con le aziende di unità sanitaria locale – Ausl ai sensi del d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502, queste ultime sono prive di legittimazione passiva in tutte le controversie aventi ad oggetto le pretese patrimoniali, anche del personale sanitario, nei riguardi delle soppresse Usl, in quanto l’art. 6 comma 1 l. 23 dicembre 1994 n. 724 ha escluso che le Regioni, di cui le neo istituite Ausl sono enti strumentali dotati di personalità giuridica pubblica, possano far gravare, direttamente o indirettamente su di esse debiti e crediti inerenti alle gestioni pregresse delle Usl, per le quali la legge ha previsto un’apposita gestione liquidatoria. Pertanto, è inammissibile il ricorso proposto per la corresponsione di differenze nel trattamento retributivo relativo al periodo antecedente al 1 gennaio 1995 notificato all’Azienda sanitaria locale in persona del legale rappresentante” (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 13 novembre 2003 , n. 3198).

Ne consegue che per l’arco temporale indicato il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (cfr. in terminis, da ultimo, anche TAR Lazio, sez. III quater, n. 4940 del 2011).

3 – Relativamente al periodo 1 gennaio 1995 – 31 giugno 1998, il gravame è infondato.

Come è stato di recente ribadito dalla Sezione (sent. n. 4940 citata), in conformità alla consolidata giurisprudenza, va ricordato che in assenza di specifiche disposizioni, nel settore del pubblico impiego, lo svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica rivestita non radica nel dipendente il diritto soggettivo all’attribuzione del livello economico corrispondente, atteso che l’accesso alle varie qualifiche e, comunque, la progressione in carriera formano oggetto di norme specifiche che, definendo gli organici e i requisiti di accesso, rendono inapplicabile la regola codificata per l’impiego privato dall’art. 13 L. 20 maggio 1970 n. 300; né risulta estensibile a tale rapporto di lavoro quanto previsto dalla disciplina privatistica invocata da parte ricorrente, proprio in ossequio all’obbligo di copertura finanziaria degli atti amministrativi (Corte cost. 10 aprile 2003 n. 115; Cons. Stato, A.P. 23 febbraio 2000, n. 11; Cons. Stato, VI Sez., 4 aprile 2000, n. 1929) e alla regola generale del concorso sia al momento dell’assunzione che nel successivo sviluppo della carriera (Corte cost. 20 luglio 1994, n. 313 e 27 dicembre 1991, n. 487).

Non può essere peraltro condiviso il richiamo all’art. 36 Cost. poiché, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 novembre 1999, n. 22, la pretesa alle differenze retributive in conseguenza dello svolgimento di mansioni superiori non può fondarsi su detta norma in presenza di una disciplina legislativa specifica che subordini il diritto al compenso alla ricorrenza di determinati presupposti.

Né sussiste la dedotta violazione del d.lgs. n. 387 del 1998.

Infatti va precisato in proposito che le rivendicate differenze retributive sono riconoscibili con carattere di generalità solo a decorrere dall’entrata in vigore del citato d.lgs. n. 387 del 1998, che con l’art. 15 ha reso effettivamente operativa la disciplina dell’art. 56, d.lgs. 3 febbraio 1993 n 29 (Cons. Stato, Ap., 23 febbraio 2000, n. 11).

Tuttavia, come ricordato dal Consiglio di Stato ( Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1406), la necessità dell’atto formale adottato dall’organo competente non è venuta meno neppure con l’entrata in vigore del ripetuto d.lgs. n. 387/1998, che, con l’art. 15, ha dato attuazione alla disciplina di cui all’art. 56, d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, con la conseguenza che l’effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni della qualifica superiore presuppone pur sempre l’avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da parte dell’organo che, all’epoca dello svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto.

Nel caso in esame, per quanto riguarda il periodo dal 1995 in poi, non è rinvenibile in atti il predetto atto formale di conferimento. Ne consegue che la pretesa risulta infondata.

Conseguentemente, a prescindere da ogni altra valutazione, deve essere dichiarata irrilevante la questione di legittimità costituzionale proposta.

Nulla è dovuto per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile, come precisato in motivazione, ed in parte lo respinge.

Nulla per le spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 7/11/2011 n.8538 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Caminiti
C. D. (Avv. L. Benedetti) c/ Comune di Monterotondo (Avv.ti E. Pepe, C. Curreri) e C. M. (Avv.ti C. Bocci, F. David)

1. Edilizia ed urbanistica – Condomino – Cambio destinazione d’uso – Domanda – Previa autorizzazione condominio – Necessità – Non sussiste – Limiti

2. Edilizia ed urbanistica – Cambio destinazione d’uso – Nuova costruzione ex art. 41 sexies L. n. 1150/1942 – Configurabilità – Ragioni – Carico urbanistico – Aggravio – Sussistenza

1. La richiesta di autorizzazione edilizia per il cambio di destinazione d’uso di alcuni locali non necessita dell’autorizzazione del condominio qualora l’intervento si realizzi su di un’apertura già esistente senza alcun ampliamento della volumetria dell’area interessata e senza alcuna modifica al prospetto dell’edificio.

2. In materia edilizia, rientra nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 41 sexies, della L. n. 1150/1942 anche il cambio d’uso implicante aggravio del carico urbanistico, ciò sulla base di una interpretazione funzionale di tale norma secondo la quale, ai fini del reperimento dei parcheggi pertinenziali, anche gli interventi sull’esistente suscettibili di aggravare il carico urbanistico (quali l’aumento delle superfici, il cambio di destinazione d’uso e/o il frazionamento di unità immobiliari) sono equiparabili a quelli di nuova costruzione.

N. 08535/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11350/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n.11350 del 2006, proposto dal

signor CASINI Danilo, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Benedetti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Pavia, 28;

contro

il COMUNE di MONTEROTONDO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Emiliano Pepe e Clara Curreri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessio Malaspina in Roma, via Fornovo, 3;

della sig.ra CORALLINI Marisa, rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Bocci, Fernando David, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via San Tommaso D’Acquino, 40;

del permesso di costruire n. 3340/05 rilasciato dal Comune di Monterotondo in data 1.3.2005 alla sig.ra Corallini Marisa , conosciuto dal ricorrente mediante accesso ai documenti, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e con riferimento al Processo verbale di accertamento del 21.3.2003, n. 359 dell’Ufficio di Vigilanza edilizia del Comune di Monterotondo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monterotondo e della signora Corallini Marisa;

Vista l’ordinanza n. 7074/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2006, con cui è stata respinta la suindicata domanda cautelare;

Vista la sentenza non definitiva n. 2617/2011, che ha disposto tra l’altro incombenti istruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il sig. Danilo Casini, comproprietario di un appartamento nel condominio sito in Monterotondo, Via Ischia, n. 32 e amministratore dello stesso stabile, espone che in data 7.5.2003 sig.ra M. Corallini, condomino, ha presentato all’Ufficio Urbanistica del Comune di Monterotondo la richiesta di autorizzazione edilizia n. 256/2003 al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso di alcuni locali-cantina ad uso abitazione di sua proprietà siti nello stesso stabile e che il Comune stesso ha respinto detta istanza.

A seguito di richiesta di riesame presentata dalla sig.ra Corallini, il Comune, sulla base della nuova relazione di parte, ha rilasciato in data 25.1.2005 il permesso di costruire n. 3340 per il cambio di destinazione d’uso di parte della cantina in abitazione.

Il ricorrente dopo aver attivato presso gli Uffici comunali il procedimento di accesso ai documenti relativi alla pratica edilizia di cui al predetto permesso di costruire n. 3340/2005 ha proposto ricorso avverso lo stesso presso questo Tribunale deducendo i seguenti motivi: 1) Violazione di legge: art. 41 sexies L.17.8.1942, n. 1150, come modificato dall’art.2 della Legge 24.3.1989, n. 122. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, errore sui fatti e presupposti: dal confronto tra la perizia del ricorrente e quella della resistente-controinteressata risulterebbero in quest’ultima delle difformità con le porzioni relative alle aree dei cortili e parcheggio, inoltre non verrebbe considerata l’area di passaggio da lasciare a disposizione del condomino sig. Pellizzari;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.27 del DPR 6.6.2001, n.380. Eccesso di potere per errore e difetto di istruttoria:il processo verbale di accertamento del 21.3.2003, prot. n. 359 sarebbe viziato in quanto riferirebbe l’inesistenza di lavori di ristrutturazione nella cantina della sig.ra Corallini, mentre il sopralluogo sarebbe stato effettuato erroneamente con riferimento alla cantina dei sig.ri Casini-De Rossi;

3) Violazione artt. 5, 1, 2, 3 D.M. 5.7.1975 del Ministero della Sanità, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 18 luglio 1975, n. 190. Eccesso di potere: la costruzione di cui al permesso di costruire impugnato non sembrerebbe soddisfare le caratteristiche richieste dalla legge riguardo l’altezza dei soffitti nonché le dimensioni dell’unica camera, trattandosi di un alloggio monostanza.

Si è costituita in giudizio la sig.ra M.Corallini intimata per resistere al ricorso e con successiva memoria ha controdedotto a quanto sostenuto da parte ricorrente, contestandone i rilievi non provati, concludendo per la reiezione del ricorso.

Anche il Comune di Monterotondo si è costituito in giudizio in giudizio e ha eccepito preliminarmente profili di inammissibilità del ricorso, concludendo comunque per l’infondatezza dello stesso.

Con l’ordinanza n. 7074/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2006, è stata respinta la suindicata domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

In prossimità dell’udienza pubblica il Comune ha depositato atto di costituzione di nuovi difensori e con separata memoria conclusionale ha insistito sulle proprie conclusioni, anche con riferimento ai profili di irritualità del ricorso.

Con sentenza non definitiva n. 2617/2011, il Collegio ha respinto da un lato le eccezioni preliminari di inammissibilità avanzate dal Comune resistente attesa la riscontrata ritualità della proposizione del ricorso sia ai fini della notifica che della sottoscrizione dello stesso e dall’altro ha disposto incombenti istruttori eseguiti dal Comune con deposito di documentazione in data 31 maggio 2011, prot. n. 34437 e 5 luglio 2011, prot. n. 42133.

In prossimità dell’odierna udienza pubblica, il Comune ha depositato memoria conclusionale con la quale ha confermato quanto già documentato dagli Uffici comunali competenti riguardo la legittimità del procedimento relativo al permesso di costruire impugnato.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Nel merito, il ricorso presenta profili di infondatezza per le ragioni di seguito riportate, potendo comunque prescindersi dagli ulteriori aspetti pregiudiziali di rito.

2.1. La questione controversa, come meglio descritta in fatto, necessita di alcune considerazioni alla luce anche della documentazione depositata. Sul piano fattuale occorre rilevare che l’intervento edilizio di cambio d’uso di parte di un locale magazzino a civile abitazione al piano seminterrato dell’edificio in questione, pur non modificando il volume dello stesso e la superficie, ne ha cambiato però la destinazione, da magazzino a civile abitazione.

Come risulta anche dalla documentazione fotografica in atti non appare però alcun ampliamento della volumetria già esistente dell’area interessata né modifica del prospetto dell’edificio, con la conseguente non necessarietà dell’autorizzazione del condominio per la modifica del prospetto, trattandosi di una apertura già esistente. Inoltre, riguardo agli aspetti tecnici della salubrità del locale la ASL RM G, in data 18.11.2004, ha espresso parere favorevole al predetto cambio di destinazione d’uso, con riferimento al rapporto di ventilazione all’interno del medesimo locale (non potendosi così condividere le eccezioni di cui al terzo motivo).

L’eccezione avanzata da parte ricorrente con il primo motivo riguardo la violazione dell’art. 41 –sexies della Legge n. 1150 del 1942 si basa sul contestato calcolo delle aree da adibire a parcheggio ai sensi di detta normativa.

Osserva il Collegio che detta norma prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”. Il Comune sostiene che nell’ipotesi in esame il mutamento di destinazione d’uso assentito nell’immobile non implica una variazione nella misura degli standards a parcheggio, rimanendo nell’ambito della categoria residenziale e in ogni caso se l’intervento sia qualificato quale nuova costruzione, allo stesso troverebbe applicazione il disposto del predetto art.41-sexies e il volume da considerare ai fini del calcolo dello standard a parcheggio sarebbe soltanto quello relativo all’intervento realizzato.

Orbene, l’intervento edilizio in esame, alla luce anche della giurisprudenza, rientra nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 41 sexies, della L. n. 1150 del 1942 che comprende anche il cambio d’uso implicante aggravio del carico urbanistico, ciò sulla base di una interpretazione funzionale di tale norma secondo la quale, ai fini del reperimento dei parcheggi pertinenziali, anche gli interventi sull’esistente suscettibili di aggravare il carico urbanistico (quali l’aumento delle superfici, il cambio di destinazione d’uso e/o il frazionamento di unità immobiliari) sono equiparabili a quelli di nuova costruzione (cfr. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 3 giugno 2010, n. 3943; idem, 14 aprile 2011, n. 592; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 22 luglio 2010 , n. 3256).

Pertanto, se da un lato si aderisce alla tesi di parte di dover considerare per l’intervento edilizio il reperimento di area a parcheggio, dall’altra però si rileva che la misura da reperire a parcheggio riguarda nel caso la “porzione” di volume dell’immobile soggetta a cambio di destinazione (e non tutto l’edificio) e inoltre la predetta norma prescrive che gli spazi a parcheggio siano reperiti “nelle aree di pertinenza” delle nuove costruzioni, anche in prossimità all’edificio.

Nel caso di specie, risulta in atti che esiste una superficie scoperta a servizio dell’edificio condominiale (circostanza ammessa anche da parte ricorrente) e in tale area costituisce superficie adeguata da destinare a parcheggio quale standard richiesto per l’intervento assentito, così come indicato in progetto dalla richiedente il permesso di costruire.

Ne deriva che non appaiono sussistere in relazione al provvedimento impugnato i suddetti vizi contestati da parte ricorrente.

Inoltre, non è suscettibile di positiva valutazione anche il secondo motivo riguardo la rilevanza dei verbali di sopralluogo effettuati nel 2003 dai dipendenti incaricati dal Comune, quali atti presupposti in relazione al permesso di costruire impugnato.

Appare significativo che il permesso di costruire è stato rilasciato dal Comune in data 25.1.2005, mentre i sopralluoghi sono precedenti ed effettuati due anni prima la predetta richiesta di permesso di costruire, non potendosi dimostrare in concreto una rilevanza degli stessi su quanto assentito.

In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 7/11/2011 n.8535 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Lo Presti
SocExen Spa (Avv.ti M. Di Raimondo, A. Bartoli, A. Gamberini) c/ Roma Capitale (Avv. A. Graziosi)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in caso di silenzio-rifiuto sull’istanza di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio

Giurisdizione e competenza – Silenzio della P.A. – Riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio – Diritto soggettivo – Giudice ordinario

Nel caso di silenzio sull’istanza di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio, deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario. Non risultainfatti decisivo che la parte agisca per l’annullamento del silenzio ai fini di una diversa configurazione della giurisdizione, dal momento che la richiesta è riconnessa alla tutela di una posizione di diritto soggettivo di credito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4650 del 2011, proposto da:

Soc Exen Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Matteo Di Raimondo, Alessandro Bartoli, con domicilio eletto presso Matteo Di Raimondo in Roma, via Savoia, 86;

Roma Capitale, rappresentato e difeso dall’Antonio Graziosi, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

del SILENZIO RIFIUTO SULL’ATTO DI DIFFIDA TENDENTE AD OTTENERE LA FORMALE ASSUNZIONE DI IMPEGNO CONTABILE DA PARTE DI ROMA CAPITALE IN ORDINE AL PAGAMENTO DEL CORRISPETTIVO PER I SERVIZI RESI IN ESECUZIONE DELL’ACCORDO DI COLLABORAZIONE SOTTOSCRITTO IN DATA 15.9.2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, premesso di avere stipulato con il Comune di Roma un accordo di collaborazione per il coordinamento e la gestione delle attività connesse alla partecipazione del Comune all’Expo 2010 e di avere, in esecuzione di detto accordo, svolto varie attività ( meglio specificate in atti) in relazione alle quali ha emesso fattura, lamenta il pagamento dei corrispettivi dovuti e, in particolare, la mancata assunzione del relativo impegno contabile da parte di Roma Capitale.

Espone la ricorrente di avere, con atto di significazione e diffida in data 22.2.2011, intimato a Roma Capitale di avviare l’iter amministrativo finalizzato alla adozione di una delibera consiliare atta a sanare la violazione degli obblighi di cui all’art. 191 del d. lgs. 267/2000 e a riconoscere, quindi, la legittimità dei debiti fuori bilancio assunti dal delegato del Sindaco che seguì l’attuazione dell’accordo di collaborazione predetto.

Chiede quindi che il Tribunale adito voglia dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata sull’istanza menzionata e, conseguentemente, condannarla all’adozione dei provvedimenti richiesti.

Si è costituita in giudizio Roma Capitale per resistere al gravame.

Alla camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.

L’art. 31, d.lg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), in cui è traslato l’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, non ha infatti inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.a. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della p.a., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa.

Sicché, anche nel caso di rito speciale instaurato per l’impugnazione del silenzio, il giudice adito deve preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, ove la controversia attivata rientri tra quelle devolute al g.o., non può non discenderne l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del g.a.

Il procedimento preordinato alla formazione del silenzio — inadempimento è, in particolare, inammissibile quando si tratta di controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come nel caso di giudizi incentrati sull’accertamento di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario o alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e soggetti al termine di prescrizione (cfr. sul punto T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 febbraio 2011 , n. 977).

Nel caso di specie, la natura giuridica della posizione sostanziale effettivamente azionata dalla società ricorrente è di diritto soggettivo, riguardando crediti derivanti dall’attuazione del rapporto contrattuale originato dall’accordo di collaborazione sopra menzionato; senza che, in proposito, assuma rilievo dirimente il fatto che, trattandosi di debiti assunti fuori bilancio, possa risultare necessario per l’adempimento lo svolgimento della procedura di riconoscimento della legittimità del debito.

Va infatti rammentato che la deliberazione di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio adottata ai sensi dell’art. 194 del d.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli enti locali) costituisce provvedimento che consente lo svolgimento dell’attività gestionale, di competenza degli uffici, volta alla definizione del rapporto – nella normalità dei casi – irregolarmente (sotto il profilo contabile) sorto, e ciò mediante l’assunzione dell’impegno di spesa, la liquidazione della stessa e la conseguente emissione del mandato di pagamento; nelle ipotesi in cui l’Amministrazione è tenuta a pagare prestazioni il cui affidamento non è corredato dall’assunzione del necessario impegno di spesa (per limitare l’esempio all’ipotesi di cui al comma 1, lett. e del predetto art. 194), il preliminare riconoscimento della legittimità del debito è quindi adempimento strumentale alla complessiva regolarizzazione della spesa, con particolare riferimento agli aspetti legati alle previsioni del bilancio annuale di competenza (o pluriennale, se necessario).

Si tratta cioè di procedura di regolarizzazione contabile necessaria all’adempimento di un debito eventualmente assunto senza il preventivo impegno di spesa, che non incide sulla qualificazione giuridica del rapporto sostanziale sottostante e , quindi, sulla natura giuridica delle relative posizioni soggettive involte.

Il rapporto di debito/credito tra le parti (qui, la posizione debitoria dell’Amministrazione), è, in astratto, del tutto indipendente dalle refluenze contabili date dal riconoscimento della legittimità del debito e sussiste a prescindere da quel riconoscimento. Sul punto non appare superfluo, infatti, sottolineare come, sotto il profilo letterale e semantico, sia lo stesso tenore della disposizione di cui all’art. 194 d. lgs. n. 267 del 2000 a smentire ogni valenza in tal senso costitutiva della deliberazione consiliare, considerato che la legge regola non già il riconoscimento del debito, quanto, invece, il riconoscimento della legittimità del debito: quest’ultimo, infatti, se ritenuto “legittimo”, viene ricondotto nell’alveo del sistema di bilancio, altrimenti, in ipotesi di mancato riconoscimento, esso non subisce modificazioni in relazione alla sua civilistica esistenza, residuando la possibilità, dal punto di vista del corretto agire amministrativo, di una sua riconduzione al campo di applicazione dell’art. 191, comma 4 d. lgs. n. 267 del 2000 (ai sensi del quale “Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”, comma 4).

In altre parole, il procedimento di riconoscimento di debito fuori bilancio è diretto esclusivamente a sanare irregolarità di tipo contabile, rispondendo all’interesse pubblico alla regolarità della gestione finanziaria dell’ente, non potendo, ad esempio, in alcun modo sopperire alla mancanza di una obbligazione validamente sorta; al contrario è il diritto sostanziale di credito, nei confronti dell’amministrazione, a costituire il presupposto per l’iscrizione fuori bilancio ( cfr. sul punto Consiglio Stato , sez. V, 29 dicembre 2009 , n. 8953).

Ne consegue che nel caso di mancato riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio, ai fini della sua iscrizione in bilancio, la sostanziale lesività nei confronti del creditore è data dall’inadempimento del rapporto sostanziale e non già dalla deliberazione consiliare che neghi i presupposti per il riconoscimento, di guisa che la posizione giuridica soggettiva, poiché avente ad oggetto il mancato pagamento di somme dovute in base a parametro normativo di rango negoziale, è di tipo paritario, propria di fattispecie di esecuzione contrattuale, appartenenti alla giurisdizione del g.o.

Analogamente, poiché la giurisdizione dipende dalla effettiva natura della controversia, così come desumibile dalle caratteristiche della predetta particolare situazione concreta e dalla consistenza della situazione giuridica dedotta in giudizio, anche nel caso di silenzio sull’istanza di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio, non risulterebbe per nulla decisivo che la parte agisca per l’annullamento del silenzio ai fini di una diversa configurazione della giurisdizione, sul rilievo che poiché la richiesta è riconnessa alla indiscussa tutela di una posizione di diritto soggettivo (il pagamento delle somme dovute ), deve essere, comunque anche in tal caso affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

Il presente ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo alla stregua delle considerazioni che precedono.

Infatti la pretesa sostanziale azionata effettivamente dall’odierna ricorrente riguarda proprio il mancato pagamento dei compensi dovuti da Roma Capitale in base all’accordo di collaborazione sopra menzionato, e si atteggia in termini di diritto soggettivo di credito, a prescindere dal fatto che, ai fini del relativo adempimento, l’Amministrazione sia o meno tenuta al riconoscimento della legittimità del debito, ai sensi dell’art. 194 del Testo unico degli enti locali, in attuazione di obblighi di natura meramente conabile.

Ai sensi dell’art. 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, poi, se entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, la domanda è riproposta al giudice ordinario competente, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice ordinario fosse stato adito fin dall’instaurazione del presente giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente già intervenute.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila euro).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Condanna la società ricorrente al pagamento di spese e compensi di causa che liquida come in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 7/11/2011 n.8531 proviene da Giustamm.

Pres. Branca – Est. Gaviano
V. D. L. (Avv. O. Agosto) c/ Comune Cava de’ Tirreni (Avv. G. Senatore, A. Cascone)

sul decorso del termine annuale per la notifica del ricorso in appello e sul riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego privatizzato

1. Giustizia amministrativa – Appello – Notifica – Oltre un anno dopo la pubblicazione – Irricevibilità – Sussiste

2. Pubblico impiego privatizzato – Concorso – Candidato utilmente collocato – Scorrimento – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Ragioni – Diritto all’assunzione – Configurabilità – Limiti

1. È irricevibile per tardività l’appello avviato alla notifica oltre il termine perentorio di un anno decorrente, giusta l’art. 327 cod.proc.civ., dalla pubblicazione della pronuncia (e non già dalla sua comunicazione prevista dall’art. 87 RD 17/08/1907 n. 642).

2. In tema di riparto di giurisdizione, nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda del candidato utilmente collocato nella graduatoria finale riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria appartiene alla giurisdizione del G.O., facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”. Infatti, può pervenirsi a diversa conclusione solo ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento in conflitto con la pretesa azionata dall’attore, quale l’indizione di un nuovo concorso, per il fatto che la contestazione investirebbe, allora, l’esercizio del potere dell’Amministrazione, al quale corrisponderebbe una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165 del 2001.

N. 05885/2011REG.PROV.COLL.

N. 05684/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5684 del 2011, proposto da

Valter De Leonardis, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Agosto, con domicilio eletto presso Adriano Tortora in Roma, via Cicerone 49;

contro

Comune Cava de’ Tirreni, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliana Senatore e Antonio Cascone, con domicilio eletto presso Leopoldo Fiorentino in Roma, via Cola di Rienzo, 285;

Antonino Attanasio;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 05300/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO SULL’ISTANZA INTESA ALLA UTILIZZAZIONE NEI TERMINI DI VALIDITA’ DELLA GRADUATORIA DEL CONCORSO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Cava de’ Tirreni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Agosto e Senatore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

RILEVATO che la difesa comunale eccepisce la tardività dell’appello;

CONSIDERATO che l’eccezione è fondata, in quanto, mentre la sentenza di primo grado è stata pubblicata mediante deposito in data 30 aprile 2010, l’appello è stato avviato alla notifica soltanto il successivo 24 giugno 2011, e pertanto, anche tenendo nel debito conto il periodo legale di ferie, oltre il termine perentorio di un anno decorrente, giusta l’art. 327 cod.proc.civ., dalla pubblicazione della pronuncia (e non già dalla sua comunicazione prevista dall’art. 87 RD 17/08/1907 n. 642, secondo quanto insegna la giurisprudenza dominante: cfr. da ultimo Consiglio Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 762 e 15 giugno 2009, n. 3826, nonché Corte costituzionale, 25 luglio 2008, n. 297);

OSSERVATO, per mera completezza, che la decisione appellata di difetto di giurisdizione si presenta comunque ineccepibile;

RILEVATO, infatti, che la Corte regolatrice (Cassazione civile, sez. un., 16 novembre 2009, n. 24185; cfr. anche la convergente 9 febbraio 2011, n. 3170) ha puntualizzato in questa materia:

– che in tema di riparto di giurisdizione, nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda del candidato utilmente collocato nella graduatoria finale riguardante la pretesa al
– che a diversa conclusione può pervenirsi (solo) ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento in conflitto con la pretesa azionata dall’attore, quale l’indizione di un nuovo con
RIMARCATO che nella fattispecie concreta, come il primo Giudice ha già posto in luce, la controversia si focalizza unicamente sul preteso diritto allo scorrimento della graduatoria, anche perché, pur avendo il Comune affidato il posto di Dirigente del neo istituito Settore ad un terzo con contratto a tempo determinato, tale provvedimento non risulta essere stato fatto oggetto di gravame, secondo quanto viene riconosciuto anche nel presente atto di appello;

OSSERVATO comunque, in conclusione, che per quanto premesso l’appello va dichiarato senz’altro irricevibile, con spese da liquidare secondo la soccombenza

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) dichiara irricevibile l’appello in epigrafe.

Pone a carico dell’appellante le spese processuali del presente grado, che liquida nella misura di mille euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2011 n.5885 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Donadono
Valeria Valente, Assunta Tartaglione e Maria Grazia Pagano (Avv. Marco Longobardi) c. Comune di Agerola (N.C.) c. Andrea Buonocore, Matteo Ruocco, Tommaso Naclerio e Giuseppe Mannini (Avv. Sergio Mascolo)

sul principio di parti opportunità sull’accesso ai pubblici uffici e alle cariche pubbliche

1. Comune e Provincia – Principio di pari opportunità di accesso ai pubblici uffici e alle cariche pubbliche – Art. 51 della Costituzione – Rafforza il principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 – Lettura combinata delle due norme Costituzionali

2. Comune e Provincia – Nomina di Assessori della Giunta Comunale – Decreto con il quale vengono nominati solo componenti di sesso maschile – Mancata nomina di Assessori di sesso femminile – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. Sussiste simmetria tra l’art. 51, comma I, e il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione. Pertanto, l’accesso in condizioni di uguaglianza ai pubblici uffici e cariche elettive, a prescindere dal sesso di appartenenza, costituisce specificazione del più generale principio di uguaglianza sostanziale di cui al richiamato art. 3, nel senso che la lettura combinata delle sue norme costituzionali impone di rimuovere ogni ingiustificata distinzione o disparità di trattamento determinata da ragione di sesso. In questo modo può ritenersi che la Costituzione abbia inteso rafforzare il principio di uguaglianza sostanziale, riservando una disposizione specifica (art. 51) all’elemento discriminante del sesso

2. È illegittimo per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, il Decreto Sindacale avente ad oggetto la nomina degli Assessori, qualora non consenta di cogliere né la necessaria attività istruttoria preordinata ad acquisire la disponibilità allo svolgimento delle funzioni di Assessore da parte di persone di sesso femminile, né una giusta motivazione sulle ragioni della mancata applicazione del principio di pari opportunità sancito dall’art. 51 della Costituzione (1) (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato il decreto sindacale di nomina di assessori della Giunta Comunale di Agerola atteso che dalla motivazione dello stesso non è dato comprendersi le ragioni secondo cui non potevano essere nominati Assessori di sesso femminile in applicazione del principio della pari opportunità ex art. 51 della Costituzione)

_______________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, sez. I, 10/3/2011, n. 1427; Consiglio di Stato, sez. V, 27/7/2011, n. 4502

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5070 del 2011, proposto da:

Valeria Valente, Assunta Tartaglione e Maria Grazia Pagano, rappresentate e difese dall’avv. Marco Longobardi, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo n. 4 presso l’avv. Anna Ventimiglia;

contro

Comune di Agerola, non costituito;

Andrea Buonocore, Matteo Ruocco, Tommaso Naclerio e Giuseppe Mannini, rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Mascolo, con domicilio eletto in Napoli, via Cuma, n. 28 presso lo studio dell’avv. Pasquale Lambiase;

del decreto sindacale n. 1 del 4.6.2011 recante la nomina degli assessori comunali; della deliberazione del Consiglio Comunale di Agerola n.15 del 4/6/2011 con la quale si prende atto della nomina dei componenti della Giunta Comunale; dello Statuto del Comune approvato con delibera consiliare n. 39 del 5/6/1991 e successive modifiche e integrazioni nella parte in cui non prevede il rispetto del principio costituzionale e legislativo delle c.d. pari opportunità tra uomo e donna; e di ogni altro atto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Buonocore, Matteo Ruocco, Tommaso Naclerio e Giuseppe Mannini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori presenti;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che le ricorrenti impugnano la nomina di soli componenti maschili all’interno della Giunta Comunale di Agerola, contestando la violazione di norme e principi in materia di pari opportunità tra uomo e donna, nonché il difetto di motivazione e di istruttoria, la disparità di trattamento e lo sviamento di potere;

Considerato che deve essere disattesa l’eccezione delle parti resistenti volta ad evidenziare la carenza di interesse ad agire delle ricorrenti; infatti, ove le medesime sono qualificabili come possibili aspiranti all’incarico assessorile, la loro posizione acquista la rilevanza necessaria a configurare la sussistenza delle condizioni di legittimazione ed interesse strumentale all’impugnazione, con il fine di veder considerata la propria candidatura nella carica in questione;

Ritenuto che:

– nel decreto sindacale non si coglie né la necessaria attività istruttoria preordinata ad acquisire la disponibilità allo svolgimento delle funzioni assessorili da parte di persone di sesso femminile, né una adeguata motivazione sulle ragioni della manca
– la questione della portata programmatica o precettiva di tale disposizione costituzionale deve essere risolta tenendo conto dell’assimilazione del principio di pari opportunità all’accesso agli uffici pubblici e alle cariche pubbliche di cui all’art. 51
– pertanto va riconosciuta l’immediata applicabilità del suddetto principio, inteso come parametro di legittimità sostanziale di attività amministrative discrezionali rispetto alle quali si pone come limite conformativo;

– la norma costituzionale, onde assicurare l’eguaglianza tra i sessi nell’accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive, affida alla Repubblica il promovimento delle pari opportunità attraverso appositi provvedimenti;

– l’attuazione di tale principio deve avere innanzitutto luogo attraverso l’interposizione di fonti primarie o di altro livello;

– attesa la trasversalità del principio, ciascun soggetto che compone la Repubblica, dovrà darvi attuazione in considerazione degli strumenti normativi di cui dispone ed entro i limiti di competenza per materia ad esso riconosciuti;

– principi fondamentali sono così presenti in fonti statali, innanzitutto nel d. lgs. n. 198 del 2006 che all’art. 1, riprendendo le coordinate costituzionali, assicura la pari opportunità in tutti i campi, assegnando tale obiettivo a tutti gli attori ist
– ulteriore strumento di attuazione, nonché nodo di raccordo tra livello costituzionale e fonte subordinata, è costituito dagli statuti comunali e provinciali che, ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. n. 267 del 2000, “stabiliscono norme per assicurare condiz
– la libertà statutaria è circoscritta entro i confini naturali dei principi posti dal tessuto costituzionale, quindi non oltre la rimozione di ostacoli all’uguaglianza sostanziale, in modo che uomini e donne siano posti nelle medesime condizioni di acces
– gli artt. 46 e 47 del d. lgs. n. 267 del 2000 riconoscono al Sindaco un ampio potere discrezionale in ordine alla scelta dei componenti della Giunta, senza che sussista uno specifico obbligo di motivazione;

– tuttavia, quando l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è conformato da vincoli o indirizzi che ne segnano in parte l’esercizio; sebbene non in termini di risultato, costituisce requisi
– è questa un’indagine senz’altro consentita al giudice di legittimità, non trattandosi di sindacare l’opportunità della scelta, ma l’osservanza effettiva di un limite al potere;

– in questa direzione la natura politica della scelta incontra il limite esterno del principio di pari opportunità;

– il vigente statuto del Comune di Agerola deve essere interpretato nel senso di non inibire l’effettiva attuazione del principio costituzionale di pari opportunità in occasione della nomina dei componenti della giunta;

– in definitiva, non emergendo dal tenore del decreto impugnato che sia stata compiuta la necessaria attività istruttoria volta ad acquisire la disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile, né essendo stata esternata adeguata motivazione in ord
Ravvisata la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, attesa la peculiarità della controversia, fatto salvo il rimborso del contributo unificato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico del Comune di Agerola.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2011

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