Pres. FLICK – Red. SILVESTRI

incostituzionali le norme della Regione Calabria sull’accreditamento di istituti privati

Sanità pubblica – Regione Calabria – Accreditamento degli istituti privati operanti nei settori della specialistica ambulatoriale e della diagnostica strumentale e di laboratorio – Sospensione fino alla determinazione del fabbisogno di prestazioni

È incostituzionale l’art. 15, comma 3, della legge della Regione Calabria 11 agosto 2004, n. 18 (Provvedimento generale recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – Collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2004 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8). L’effetto congiunto della perpetuazione della sanatoria in favore di strutture delle quali la norma regionale censurata presume la regolarità, e della sospensione a tempo indeterminato di nuovi accreditamenti ha creato e mantiene un doppio regime giuridico irragionevolmente discriminatorio e pertanto incompatibile con il rispetto del principio di uguaglianza contenuto nell’art. 3, primo comma, Cost.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO ”

#NOME? MADDALENA ”

#NOME? FINOCCHIARO ”

#NOME? QUARANTA ”

#NOME? GALLO ”

#NOME? MAZZELLA ”

#NOME? SILVESTRI ”

#NOME? CASSESE ”

#NOME? SAULLE ”

#NOME? TESAURO ”

#NOME? NAPOLITANO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge della Regione Calabria 11 agosto 2004, n. 18 (Provvedimento generale recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – Collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2004 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), promosso dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, con ordinanza dell’8 giugno 2007, iscritta al n. 827 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di costituzione della Regione Calabria;
udito nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2008 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;
udito l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Calabria.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza depositata l’8 giugno 2007 il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge della Regione Calabria 11 agosto 2004, n. 18 (Provvedimento generale recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – Collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2004 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), per violazione degli artt. 3, 97 e 117 della Costituzione.
La norma censurata stabilisce che “Fino alla determinazione del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio, da definirsi sulla base degli standards indicati dall’Agenzia per Servizi Sanitari Regionali, non possono essere rilasciati accreditamenti, fatte salve le fattispecie regolate dalle disposizioni di sanatoria previste dalla legge regionale n. 8/2003 così come modificata e integrata dalla legge regionale n. 30/2003, le cui strutture interessate si intendono avere titolo, in base alle predette disposizioni, all’autorizzazione, ove sprovviste, ed all’accreditamento”.
1.1. – Il rimettente è investito di un ricorso proposto dalla Biogenet s.r.l. avverso il provvedimento n. 8550 del 7 aprile 2006 della Direzione generale, Dipartimento tutela della salute, politiche sanitarie e sociali, della Regione Calabria, avente ad oggetto il “diniego di “Accreditamento per attività di diagnostica strumentale e di laboratorio. Prestazioni specialistiche di genetica medica”“.
Il giudice a quo riferisce che la società ricorrente, costituita nel dicembre 1998, gestisce un laboratorio specialistico in genetica medica e forense, autorizzato dalla Regione in data 11 dicembre 2001, con atto n. 131845. In data 25 gennaio 2006 la Biogenet s.r.l. ha presentato domanda di accreditamento; con nota dell’8 febbraio 2006 il Dipartimento tutela della salute, politiche sanitarie e sociali, della Regione Calabria ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Successivamente, acquisite le deduzioni della società istante, la Regione, con provvedimento n. 8550 del 7 aprile 2006, assunto dal citato Dipartimento, ha negato l’accreditamento “rilevando che, secondo il disposto dell’art. 15, comma 3, della legge regionale n. 18 del 2004, non possono essere rilasciati nuovi accreditamenti fino alla determinazione del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio, da definirsi sulla base degli standards indicati dall’Agenzia per i Servizi Sanitari Regionali”.
Nel giudizio principale la Biogenet s.r.l. assume l’illegittimità del provvedimento impugnato, deducendo: a) la violazione dell’art. 15 della legge reg. Calabria n. 18 del 2004 e dell’art. 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità e contraddittorietà; b) l’illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004, per violazione degli artt. 3, 32, 41, 97, 117 Cost.
1.2. – Precisato il contenuto del ricorso e dell’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria, il Tribunale rimettente osserva come “i contenuti del dato normativo siano sufficientemente chiari e tali da escludere la possibilità, in vigenza della norma, dell’accreditamento di strutture eroganti prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio, perlomeno al di fuori dei casi fatti salvi dalla stessa norma in questione”.
Di conseguenza, sempre secondo il giudice a quo, la disposizione oggetto dell’eccezione di illegittimità costituzionale prospettata dalla ricorrente non sarebbe suscettibile di una interpretazione diversa da quella assunta nel giudizio amministrativo.
1.3. – Il TAR solleva, quindi, questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004, in riferimento ai parametri di cui agli artt. 3, 97 e 117 Cost.
Il rimettente precisa che la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie, l’esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l’esercizio di attività sanitarie a carico dello stesso Servizio sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all’articolo 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992, all’accreditamento istituzionale di cui all’art. 8-quater del medesimo d.lgs. n. 502, nonché alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui al successivo art. 8-quinquies.
In particolare, osserva ancora il giudice a quo, il menzionato art. 8-quater stabilisce che “L’accreditamento istituzionale è rilasciato dalla regione alle strutture autorizzate, pubbliche o private e ai professionisti che ne facciano richiesta, subordinatamente alla loro rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione [rispetto a quelli necessari per l’autorizzazione], alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti”. Spetta alla Regione definire “il fabbisogno di assistenza secondo le funzioni sanitarie individuate dal Piano sanitario regionale per garantire i livelli essenziali e uniformi di assistenza, nonché gli eventuali livelli integrativi locali e le esigenze connesse all’assistenza integrativa di cui all’articolo 9”.
Lo stesso rimettente aggiunge che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenza n. 416 del 1995), “l’accreditamento è una operazione da parte di una autorità o istituzione (nella specie regione), con la quale si riconosce il possesso da parte di un soggetto o di un organismo di prescritti specifici requisiti (c.d. standard di qualificazione) e si risolve, come nella fattispecie, in iscrizione in elenco, da cui possono attingere per l’utilizzazione, altri soggetti (assistiti-utenti delle prestazioni sanitarie)”. Nella pronunzia richiamata, la Corte costituzionale, con riferimento al disposto dell’art. 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), ha precisato che “viene riconosciuto un “diritto all’accreditamento delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’art. 8, comma 4, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni”, escludendo in radice una scelta ampiamente discrezionale ed ancorando l’accreditamento al possesso di requisiti prestabiliti (strutturali, tecnologici e organizzativi minimi, a tutela della qualità e della affidabilità del servizio-prestazioni, in modo uniforme a livello nazionale per strutture erogatrici), stabiliti con atto di indirizzo e coordinamento emanato di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome”.
1.4. – In ragione di quanto sopra esposto, il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ritiene che la norma di cui all’art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004 si ponga in contrasto con i canoni di ragionevolezza ed eguaglianza, di cui all’art. 3, primo comma, Cost. In particolare, il giudice a quo reputa “intrinsecamente irrazionale una norma che pone un blocco assoluto ed a tempo indeterminato degli accreditamenti in rilevanti settori, quali quello della specialistica ambulatoriale e della diagnostica strumentale e di laboratorio, e ciò in funzione della determinazione del relativo fabbisogno e, quindi, dello stesso elemento che, secondo la legislazione statale, deve costituire il punto di riferimento per l’esercizio della funzione discrezionale correlata al rilascio degli accreditamenti”.
Il rimettente osserva, ancora, come la norma censurata non si limiti a “sottolineare l’esigenza, del tutto scontata alla luce della legislazione vigente, di collegare il rilascio degli accreditamenti alla determinazione del fabbisogno”, ma ponga “un divieto legislativo, non definito sotto il profilo temporale, tautologicamente correlato a tale operazione di determinazione”.
Inoltre, prosegue il giudice amministrativo, “la condizione cui la norma subordina lo sblocco del sistema non appare realizzabile, giacché, come precisato nella nota del 18 maggio 2006 dell’Agenzia per i Servizi Sanitari Regionali, prodotta dalla Società ricorrente, non rientra tra i compiti istituzionali dell’Agenzia la fissazione di standard di riferimento ai fini della determinazione del fabbisogno delle prestazioni in questione, ai sensi e per gli effetti della norma di cui all’art. 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992”. Pertanto, la norma censurata “contempla esplicitamente e cristallizza una situazione di discriminazione in danno di alcuni soggetti pur in possesso dei requisiti per l’accreditamento ed a favore di altri che, anche in forza di previsioni di sanatoria, si sono trovati ad operare per conto del SSN nell’ambito di un sistema sostanzialmente chiuso”.
1.5. – L’art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004 lederebbe anche l’art. 117 Cost., “implicando una chiara violazione dei principi della normativa statale in materia, che, con l’introduzione del sistema dell’accreditamento istituzionale, ha inteso delineare un sistema aperto, basato essenzialmente sul possesso di requisiti di qualificazione”. Secondo il giudice a quo, una norma come quella censurata, che condiziona il rilascio di nuovi accreditamenti “a condizioni vaghe ed incerte, se non addirittura irrealizzabili, reintroduce di fatto un sistema nel quale l’erogazione delle prestazioni è assicurata da una cerchia definita di soggetti, senza possibilità di accesso per altri”.
1.6. – Il Tribunale amministrativo ritiene che la norma posta ad oggetto della questione sollevata contrasti anche con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost. Infatti, l’introduzione del sistema dell’accreditamento istituzionale, basato sul possesso da parte degli operatori di determinati standard qualitativi e quantitativi di carattere strutturale e funzionale, è finalizzata a realizzare obiettivi di efficienza ed efficacia, il cui perseguimento è direttamente correlato alla soddisfazione del principio di buon andamento. La norma censurata, invece, impedirebbe “sostanzialmente e per un arco di tempo non preventivabile l’operare dei meccanismi propri dell’accreditamento istituzionale, ostando ad un’effettiva selezione degli operatori, basata sui requisiti di qualificazione”.
1.7. – Infine, quanto alla rilevanza della questione, il rimettente precisa che le uniche ragioni poste a fondamento del provvedimento di diniego, oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente, sono quelle connesse al divieto imposto dalla norma censurata. Pertanto, l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale avrebbe diretta incidenza sulla valutazione di legittimità del provvedimento impugnato, determinando il venir meno dell’unico elemento in base al quale è stato disposto il diniego.

2. − La Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, si è costituita in giudizio, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale e rinviando ai successivi atti la compiuta articolazione delle proprie difese.

3. – In data 8 ottobre 2008 la Regione Calabria ha depositato una memoria integrativa con la quale insiste nelle conclusioni già rassegnate nell’atto di costituzione.
3.1. – Per confutare le tesi del giudice a quo la difesa regionale ritiene opportuno riassumere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto dell’accreditamento. In particolare, la parte costituita ricorda che “le principali finalità” della riforma del sistema sanitario, operata a partire dal d.lgs. n. 502 del 1992, possono essere identificate “nel perseguimento di obiettivi di contenimento della spesa, nell’equiparazione degli operatori sanitari, purché muniti dei necessari requisiti, indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata, nonché nell’esigenza di garantire la libera scelta tra operatori sanitari da parte degli assistiti”.
La Regione sottolinea, inoltre, come l’accesso al mercato delle prestazioni sanitarie con oneri a carico del Servizio sanitario nazionale sia articolato in tre fasi, consistenti, la prima, nell’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie, la seconda, nell’accreditamento, e la terza, nella stipula degli accordi contrattuali. Pertanto, l’accreditamento è “concesso dalla Regione solo dopo aver verificato, attraverso un procedimento amministrativo, la sussistenza di due presupposti: in primo luogo, il possesso di requisiti di qualificazione del soggetto che aspira ad erogare prestazioni per conto del SSN, ulteriori rispetto a quelli necessari per ottenere l’autorizzazione, al fine di assicurare un livello elevato di qualità al servizio offerto; in secondo luogo, […] la funzionalità della struttura organizzativa rispetto alla programmazione regionale, che è valutata sul fabbisogno complessivo della Regione e sulla localizzazione sul territorio delle strutture sanitarie”.
Da quanto appena detto la difesa regionale deduce che “l’accreditamento è un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che impone all’amministrazione titolare del potere di rilascio, la Regione, una valutazione tecnica e una strettamente connessa al fabbisogno di assistenza e alle risorse disponibili a livello regionale, così come risultano sintetizzate nel piano sanitario regionale”.
La parte costituita aggiunge che l’evoluzione della normativa in materia “ha reso progressivamente più cogente e penetrante l’obbligo di pianificazione della spesa sanitaria da parte delle Regioni”. In particolare, queste ultime sono tenute a stabilire i tetti di spesa sanitaria, affinché siano ripartite razionalmente le risorse finanziarie a disposizione delle Aziende sanitarie locali; di conseguenza, spetta alla Regione “garantire un sistema aperto (a tutti coloro che dimostrino di avere i requisiti e le capacità per erogare prestazioni sanitarie adeguate) e dunque concorrenziale e in grado di tutelare la libertà di scelta del cittadino”, ma al tempo stesso l’ente regionale deve “assicurare l’efficienza del sistema”, garantendone la tenuta finanziaria.
In tal senso sembrerebbe muoversi, secondo la Regione, una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 25 agosto 2008, n. 4076) nella quale si precisa come oggi, a differenza che in passato, l’accreditamento non debba più essere considerato un diritto, in quanto “la Regione – tenuta ad individuare, per il tramite della programmazione, la quantità di prestazioni erogabili nel rispetto di un tetto di spesa massimo – può accreditare nuove strutture solo se sussiste un effettivo fabbisogno assistenziale”. Pertanto, “l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, oltre che nell’effettivo fabbisogno assistenziale, quale risulta in concreto dal disposto del piano sanitario regionale, anche nell’ineludibile esigenza di controllo della spesa sanitaria nazionale”.
La decisione in questione attesterebbe che “esiste un principio di apertura del sistema sanitario a favore, e quindi senza alcun tipo di discriminazione, di tutti i soggetti che garantiscono requisiti e capacità adeguate all’erogazione delle prestazioni sanitarie”, ma chiarirebbe, allo stesso tempo, che “tale principio deve essere naturalmente contemperato con quello della programmazione e del contenimento della spesa sanitaria”.
La necessità di un siffatto bilanciamento si evincerebbe, secondo la ricostruzione operata dalla Regione, anche dalla giurisprudenza costituzionale, la quale “ha posto il problema della spesa sanitaria (o meglio del suo contenimento) come paradigma nella gestione ed organizzazione del sistema sanitario regionale”. In particolare, osserva la parte costituita, l’affermazione di un “diritto all’accreditamento” delle strutture in possesso dei requisiti prescritti (sentenza n. 416 del 1995) sarebbe stata superata dalla successiva evoluzione normativa e giurisprudenziale (sentenze n. 111 del 2005 e n. 98 del 2007), che ha posto in luce l’esigenza di un contenimento della spesa sanitaria.
3.2. – Risulterebbe chiara, nella prospettiva delineata dalla difesa regionale, la finalità della norma censurata, che consisterebbe nella necessità di contenere la spesa pubblica, sospendendo il rilascio di ulteriori accreditamenti in attesa che il quadro del fabbisogno regionale risulti pienamente delineato. Pertanto, l’art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004, permetterebbe alla Regione “di predisporre una spesa sanitaria che sia pienamente congrua rispetto a quelle esigenze e non risulti, al contrario, incontrollata e sproporzionata e dunque non diventi spreco di risorse pubbliche”.
Inoltre, la norma in questione sarebbe “coerente con le più recenti scelte operate dal legislatore nazionale”, il quale, con l’art. 1, comma 796, lettere s), t) ed u), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 2007), ha previsto che a decorrere dal 1° gennaio 2008 cessino tutti gli accreditamenti transitori delle strutture private già convenzionate che non siano stati confermati entro il 31 dicembre 2007 (lettera s), che le Regioni provvedano “ad adottare provvedimenti finalizzati a garantire che dal 1° gennaio 2010 cessino gli accreditamenti provvisori delle strutture private, di cui all’articolo 8-quater, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, non confermati dagli accreditamenti definitivi di cui all’articolo 8-quater, comma 1, del medesimo decreto legislativo n. 502 del 1992” (lettera t), che le Regioni provvedano “ad adottare provvedimenti finalizzati a garantire che, a decorrere dal 1° gennaio 2008, non possano essere concessi nuovi accreditamenti, ai sensi dell’articolo 8-quater del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, in assenza di un provvedimento regionale di ricognizione e conseguente determinazione, ai sensi del comma 8 del medesimo articolo 8-quater del decreto legislativo n. 502 del 1992” (lettera u).
In definitiva, sia il legislatore statale sia quello regionale della Calabria avrebbero “operato scelte utili ad evitare una spesa farmaceutica eccessiva ed ingiustificata, un consumo di attività specialistica superiore al bisogno di assistenza e un uso inappropriato del ricovero ospedaliero”. Pertanto, risulterebbe “pienamente coerente […] parametrare il fabbisogno delle prestazioni che le strutture accreditate dovranno erogare a standard di consumo medio del cittadino, ricavabili dalle esperienze di monitoraggio della domanda e determinati sulla base di una stima condotta in riferimento alla struttura della popolazione”.
3.3. – La difesa regionale contesta, inoltre, che la norma censurata subordini lo sblocco degli accreditamenti ad un condizione non realizzabile. Al riguardo, si osserva che con la delibera della Giunta della Regione Calabria 13 febbraio 2007, n. 94 (Approvazione delle “Linee di indirizzo per il riordino della organizzazione e delle attività sanitarie”), sarebbe stato determinato “il fabbisogno prestazionale, fissando il parametro in 12 prestazioni annue per abitante”. Da ciò deriverebbe l’inammissibilità della relativa questione di legittimità costituzionale.
3.4. – La Regione ritiene, infine, del tutto priva di fondamento l’asserita discriminazione tra soggetti teoricamente in possesso dei requisiti per l’accreditamento e soggetti che, anche in forza di previsioni di sanatoria, si sono trovati ad operare per conto del Servizio sanitario nazionale nell’ambito di un sistema sostanzialmente chiuso. A tal proposito, la parte costituita assume che la ratio delle deroghe fatte salve dalla norma censurata sia ravvisabile “nella necessità di non determinare la paralisi del sistema delle prestazioni sanitarie e di salvaguardare i livelli essenziali di assistenza, garantendo la continuità nell’erogazione dei servizi sanitari”.
La difesa regionale conclude osservando che il giudice a quo sarebbe incorso “in una prospettazione del tutto erronea del giudizio di comparazione volto ad evidenziare l’asserita violazione dell’art. 3 Cost.”, in quanto tale comparazione “non può essere condotta avendo come parametro di riferimento norme derogatorie rispetto a quelle sottoposte allo scrutinio di legittimità costituzionale”. Alla luce di quanto appena detto la questione risulterebbe manifestamente inammissibile.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge della Regione Calabria 11 agosto 2004, n. 18 (Provvedimento generale recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – Collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2004 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), per violazione degli artt. 3, 97 e 117 della Costituzione.

2. – Preliminarmente, va rilevato che l’art. 15, comma 1, nono alinea, della legge della Regione Calabria 18 luglio 2008, n. 24 (Norme in materia di autorizzazione, accreditamento, accordi contrattuali e controlli delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private), ha disposto l’abrogazione degli artt. 14 e 15 della legge reg. Calabria n. 18 del 2004 (e quindi anche della norma oggetto dell’odierno giudizio di legittimità costituzionale), a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 11, comma 5, della stessa legge reg. n. 24 del 2008, “al fine di evitare l’interruzione di attività amministrative”.
Siffatto regolamento non risulta emanato al momento della presente decisione ed al contempo risulta scaduto il termine di 30 giorni entro il quale il medesimo avrebbe dovuto essere adottato dalla Giunta regionale, ai sensi del citato art. 11, comma 5, della legge reg. Calabria n. 24 del 2008. La norma sopravvenuta, quindi, non ha ancora prodotto – né è certo se mai produrrà – l’abrogazione di quella posta ad oggetto dell’odierno giudizio di legittimità costituzionale. Di conseguenza, questa Corte è chiamata a valutare la conformità a Costituzione del censurato art. 15, comma 3, della legge reg. Calabria n. 18 del 2004, senza che rilevi in alcun modo la sopravvenuta entrata in vigore della legge reg. Calabria n. 24 del 2008.

3. – La questione è fondata.
3.1. – L’art. 8-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), stabilisce che l’esercizio di attività sanitarie per conto ed a carico del Servizio sanitario nazionale è subordinato all’autorizzazione, all’accreditamento ed alla stipulazione degli accordi contrattuali, secondo le modalità prescritte dalle norme contenute nel medesimo atto legislativo. Per quanto riguarda, in particolare, l’accreditamento istituzionale, l’art. 8-quater attribuisce alle Regioni la competenza a rilasciarlo, subordinatamente alla rispondenza dei richiedenti a requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti. La norma citata aggiunge: “Al fine di individuare i criteri per la verifica della funzionalità rispetto alla programmazione nazionale e regionale, la regione definisce il fabbisogno di assistenza secondo le funzioni sanitarie individuate dal Piano sanitario regionale per garantire i livelli essenziali e uniformi di assistenza, nonché gli eventuali livelli integrativi locali e le esigenze connesse all’assistenza integrativa di cui all’art. 9. La regione provvede al rilascio dell’accreditamento ai professionisti, nonché a tutte le strutture pubbliche ed equiparate che soddisfano le condizioni di cui al primo periodo del presente comma, alle strutture private non lucrative di cui all’articolo 1, comma 18, e alle strutture private lucrative”. Il comma 5 dello stesso articolo stabilisce che sono le Regioni a definire, in conformità ai criteri generali uniformi previsti dallo Stato, i requisiti per l’accreditamento, nonché il procedimento per la loro verifica.
Il sistema basato sull’accreditamento e sulla successiva stipula di accordi contrattuali delineato dalle norme sopra citate non è stato sinora pienamente attuato. Di conseguenza permangono a tutt’oggi strutture sanitarie che forniscono prestazioni per conto ed a carico del Servizio sanitario nazionale (SSN) in virtù di accreditamenti “transitori” o “provvisori”. Per porre fine a questa situazione, il legislatore statale, con l’art. 1, comma 796, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 2007), ha adottato misure per far cessare gli accreditamenti “provvisori” e “transitori”, che non siano stati confermati da accreditamenti definitivi, e nello stesso tempo ha posto un limite al rilascio di nuovi accreditamenti da parte delle Regioni, in assenza di un provvedimento di ricognizione e determinazione del fabbisogno di prestazioni sanitarie, allo scopo di evitare un ulteriore aggravio della spesa in tale settore.
3.2. – Ricostruiti brevemente il quadro e l’evoluzione della legislazione statale in materia di accreditamento istituzionale delle strutture sanitarie, si deve rilevare che la disposizione regionale censurata per un verso pone un blocco a tempo indeterminato al rilascio di nuovi accreditamenti e per altro verso fa salve “le fattispecie regolate dalle disposizioni di sanatoria previste dalla legge regionale n. 8 del 2003 così come modificata e integrata dalla legge regionale n. 30 del 2003, le cui strutture interessate si intendono avere titolo, in base alle predette disposizioni, all’autorizzazione, ove sprovviste, ed all’accreditamento”.
In sintesi, in base alla norma censurata, esistono in Calabria strutture sanitarie che, pur se sprovviste di autorizzazione, “si intendono” aver titolo non solo a quest’ultima, ma anche all’accreditamento, che richiede, secondo la disciplina riportata nel paragrafo precedente, “requisiti ulteriori”. Vi sono, al tempo stesso, strutture sanitarie autorizzate, le quali, pur in possesso dei requisiti ulteriori per essere accreditate, si vedono escluse a causa del blocco previsto dalla norma censurata.
La situazione di cui sopra è prodotta, per un verso, mediante la proroga sine die di una precedente norma di sanatoria e, per altro verso, collegando soltanto a quest’ultima il titolo ad ottenere anche l’accreditamento. Ne consegue che una struttura potrebbe non avere i requisiti né per l’autorizzazione né per l’accreditamento e tuttavia aver ottenuto ope legis l’una e l’altro, a differenza di altre strutture che, pur avendo i requisiti previsti dalla legge, non possono ottenere né l’una né l’altro.
L’ingiustificata disparità di trattamento si manifesta in modo ancor più rilevante se si considera che la disposizione censurata risale al 2004 e la sanatoria, in essa richiamata, al 2003. L’esigenza di ancorare i criteri per il rilascio di accreditamenti all’individuazione del fabbisogno di assistenza, allo scopo di contenere in modo ragionevole la spesa sanitaria, è dunque stata disattesa dalla Regione Calabria, la quale, a detta della stessa difesa regionale, solo con delibera della Giunta regionale del 13 febbraio 2007, n. 94 (Approvazione delle “Linee di indirizzo per il riordino della organizzazione e delle attività sanitarie”), avrebbe provveduto a determinare il fabbisogno di prestazioni. Occorre sottolineare tuttavia che, anche dopo tale atto di governo, il blocco è rimasto operativo e continua a spiegare i suoi effetti, perpetuando una situazione di chiusura del sistema che, da una parte, impedisce a nuovi operatori di accedere all’accreditamento e, dall’altra, continua a consentire ad alcune strutture (quelle beneficiate dalla “sanatoria”) l’esercizio di attività sulla base della presunzione assoluta, contenuta nella norma censurata, del possesso dei titoli richiesti dalle leggi vigenti. Difatti la delibera di Giunta, sopra citata, non realizza la condizione prevista dalla norma posta ad oggetto della questione in esame, in quanto da una parte non contiene alcun riferimento specifico alle prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio e dall’altra si limita ad individuare standard di consumo, senza determinare il fabbisogno, che deve essere quantificato sulla base degli standard medesimi e non si identifica quindi con questi, come esplicitamente prescrive la stessa norma.
Questa Corte, in materia di strutture sanitarie autorizzate e convenzionate con il SSN, ha precisato che le ripetute proroghe di situazioni illegali e la sanatoria di queste ultime, operate da leggi regionali, devono ritenersi costituzionalmente illegittime perché, in tal modo, o si sana soltanto la situazione di alcuni e non quella di altri, con violazione del principio di uguaglianza, oppure si proroga indefinitamente una situazione provvisoria, eludendo gli obblighi di adeguamento previsti dalle disposizioni statali (sentenza n. 93 del 1996).
3.3. – Non coglie nel segno l’osservazione della difesa regionale tendente a dimostrare che il rimettente chiederebbe a questa Corte di estendere gli effetti di una norma derogatoria, erroneamente assunta come tertium comparationis. In realtà il petitum del presente giudizio non è l’estensione della sanatoria, già disposta sino a una certa data, a soggetti che abbiano richiesto l’accreditamento in un momento successivo. Il giudice a quo non mira infatti ad ampliare la portata soggettiva della presunzione di possesso dei requisiti per l’autorizzazione, ma semplicemente a rimuovere un blocco ritenuto ingiustificato e irragionevole, che, oltre a limitare la libertà di scelta del cittadino – prevista dalla legislazione vigente e riconosciuta come meritevole di tutela da questa Corte –, provoca una differenza di trattamento tra strutture sanitarie che aspirano all’accreditamento, all’interno delle quali si opera un’ingiustificata distinzione fra quelle che si giovano della sanatoria e quelle che, pur avendo i requisiti, restano escluse sine die. Un ulteriore effetto può essere quello – discendente dalla suddetta sanatoria – di parificare situazioni regolari e irregolari.
Il blocco a tempo indeterminato non può essere giustificato dall’esigenza di contenere la spesa sanitaria, giacché tale legittimo e necessario obiettivo non può essere conseguito a costo della violazione del principio di uguaglianza, che impone la parità di trattamento tra i soggetti che si trovano in situazioni equivalenti. Nel caso di specie, si deve rilevare come siano favoriti coloro che potrebbero non avere i requisiti previsti dalla legge, mentre si impedisce, a chi chiede di essere sottoposto a verifica, di dimostrare il possesso dei requisiti medesimi, per il solo fatto di non essere rientrato nella sanatoria.
3.4. – Il richiamo alla legge finanziaria 2007, operato dalla difesa della Regione costituita, non è conferente, in primo luogo perché nel presente giudizio si valuta la conformità della norma regionale censurata ai principi di uguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. e non la conformità o meno della legge regionale alla normativa nazionale; in secondo luogo perché, nella legge statale citata – a prescindere da ogni valutazione su di essa – non si perpetuano situazioni precedenti “sanate” indipendentemente dal possesso dei requisiti di legge, ma si prescrive, al contrario, la cessazione, a decorrere dal 1° gennaio 2008, degli accreditamenti transitori non confermati da accreditamenti provvisori o definitivi e la cessazione, a far data dal 1° gennaio 2010, degli accreditamenti provvisori non confermati da accreditamenti definitivi. La sospensione di nuovi accreditamenti non si accompagna quindi, nella legge statale, alla proroga a tempo indeterminato di quelli esistenti, presumendone la regolarità senza una verifica del possesso dei requisiti, ma è subordinata alla ricognizione del fabbisogno, mentre, nello stesso tempo, viene previsto, per le strutture già accreditate in via transitoria o provvisoria, un iter di regolarizzazione con date certe. Si tratta pertanto di normative, quella della Regione Calabria e quella nazionale, sostanzialmente diverse, accomunate solo dalla sospensione temporanea degli accreditamenti. Mentre però nella disciplina nazionale la sospensione si accompagna ad una progressiva e obbligatoria eliminazione delle situazioni precarie pregresse, in quella della Regione Calabria la sospensione si accompagna al congelamento delle posizioni esistenti, senza la previsione di un percorso di regolarizzazione.
3.5. – Non la semplice subordinazione dei nuovi accreditamenti alla ricognizione e determinazione del fabbisogno (condizione necessaria per evitare sprechi), ma l’effetto congiunto della perpetuazione della sanatoria, in favore di strutture delle quali la norma regionale censurata presume la regolarità, e della sospensione a tempo indeterminato di nuovi accreditamenti ha creato e mantiene un doppio regime giuridico irragionevolmente discriminatorio e pertanto incompatibile con il rispetto del principio di uguaglianza contenuto nell’art. 3, primo comma, Cost.

4. – Restano assorbiti gli altri profili di illegittimità costituzionale prospettati nell’ordinanza introduttiva del presente giudizio.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, della legge della Regione Calabria 11 agosto 2004, n. 18 (Provvedimento generale recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – Collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2004 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Gaetano SILVESTRI, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 7 novembre 2008.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/11/2008 n.361 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. MAZZELLA

legittima la disciplina di interpretazione autentica in materia di trattamento pensionistico di dipendenti di enti pubblici creditizi

Lavoro e previdenza sociale – Trattamento pensionistico dei dipendenti di enti pubblici creditizi (in specie, Banco di Napoli) collocati a riposo anteriormente al 31 dicembre 1990 – Previsione del diritto alla perequazione del trattamento pensionistico derivante dalla clausola di aggancio alla retribuzione del pari grado in servizio – Spettanza del detto emolumento per il periodo compreso tra il 1° gennaio 1994 e la data della sua sospensione e successiva soppressione (rispettivamente, 26 luglio 1996 e 1° gennaio 1998) – Sopravvenienza di norma di interpretazione autentica tesa ad estendere, con efficacia retroattiva, alla citata categoria di pensionati il diverso istituto previsto dall’articolo 11 del decreto legislativo n. 503 del 1992 – Ritenuta applicabilità nei giudizi pendenti della detta norma, secondo cui gli aumenti a titolo di perequazione automatica delle pensioni previdenziali ed assistenziali si applicano, con decorrenza dal 1994, sulla base del solo adeguamento al costo vita con cadenza annuale ed effetto dal primo novembre di ogni anno

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, dalla Corte di cassazione. Il legislatore può porre norme che precisino il significato di altre norme, non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell’applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali, ma pure in presenza di indirizzi omogenei (anche di legittimità), se la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientra tra le possibili varianti di senso del testo originario (sentenze n. 374 del 2002 e n. 525 del 2000).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Giovanni Maria FLICK Presidente

– Ugo DE SIERVO Giudice

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Gaetano SILVESTRI

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

– Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), promossi con due ordinanze del 12 ottobre 2007 dalla Corte di cassazione nei procedimenti civili vertenti tra Intesa San Paolo S.p.A e Accinni Pia ed altri e tra Intesa San Paolo S.p.A. e Nugnes Giuseppe ed altri, iscritte ai nn. 62 e 63 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di costituzione di Intesa San Paolo S.p.A., di Lupoli Vittorio ed altri e di Nugnes Sergio ed altri nella qualità di eredi di Nugnes Giuseppe ed altri, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 7 ottobre 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella;
uditi gli avvocati Roberto Pessi e Paolo Tosi per Intesa San Paolo S.p.A., Giuseppe Ferraro per Lupoli Vittorio ed altri e per Nugnes Sergio ed altri nella qualità di eredi di Nugnes Giuseppe ed altri e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di due giudizi civili aventi entrambi ad oggetto l’accertamento del diritto di alcuni ex dipendenti del Banco di Napoli alla perequazione automatica secondo la disciplina dettata dal decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi), della quota di pensione a carico dell’istituto di credito, la Corte di cassazione, con due distinte ordinanze, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria).
Nelle ordinanze di rimessione, di identico tenore, la Corte di cassazione premette che, nei due giudizi a quibus, i giudici d’appello hanno dichiarato il diritto degli attori (collocati a riposo anteriormente al 31 dicembre 1990) alla perequazione automatica delle pensioni in base alla disciplina del d. lgs. n. 357 del 1990, fino al 26 luglio 1996. Tali sentenze hanno fatto applicazione dei principi affermati, dalla stessa Corte di cassazione, nelle pronunce rese a sezioni unite n. 9023 e n. 9024 del 2001 (alle quali si è uniformata la successiva giurisprudenza), secondo cui il sistema di perequazione delle pensioni vigente per i dipendenti degli enti pubblici creditizi già pensionati alla data del 31 dicembre 1990 è sopravvissuto alla legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale) ed al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), ritenuti applicabili esclusivamente ai lavoratori ancora in servizio alla predetta data del 31 dicembre 1990.
Tuttavia, successivamente alla pronuncia delle sentenze di appello, è entrata in vigore la legge n. 243 del 2004, il cui art. 1, comma 55, dispone che “Al fine di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti a talune categorie di pensionati già iscritti a regimi previdenziali sostitutivi, attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi, l’articolo 3, comma 1, lettera p), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, e l’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, devono intendersi nel senso che la perequazione automatica delle pensioni prevista dall’articolo 11 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, si applica al complessivo trattamento percepito dai pensionati di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357. All’assicurazione generale obbligatoria fa esclusivamente carico la perequazione sul trattamento pensionistico di propria pertinenza”.
La rimettente prosegue affermando che la San Paolo IMI S.p.A. ha proposto ricorsi per cassazione contro le due sentenze di secondo grado, deducendo, quale primo motivo di impugnazione, il sopravvenuto art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004. Di qui la rilevanza della questione di legittimità costituzionale di tale norma, la cui applicazione ai giudizi a quibus determinerebbe l’accoglimento dei ricorsi, così come già stabilito dalla giurisprudenza di legittimità in precedenti occasioni.
Circa la non manifesta infondatezza della questione, la Corte di cassazione premette che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 ha sicuramente natura interpretativa, perché esso utilizza un’espressione (“devono intendersi”) equivalente all’espressione “devono interpretarsi”.
Il giudice a quo, poi, riconosce che una norma di interpretazione autentica non è illegittima per il solo fatto di discostarsi dall’interpretazione sostenuta dalla giurisprudenza univoca o maggioritaria e che essa non può ritenersi irragionevole ove si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto. Secondo la rimettente, quest’ultima circostanza ricorre nella fattispecie e, tuttavia, la fissazione con norma interpretativa di una delle possibili letture del testo originario escluderebbe l’irragionevolezza della norma medesima solamente quando si accompagnasse ad una situazione di incertezza del dato normativo. Infatti, poiché l’irragionevolezza ricorre allorché sussista un’evidente sproporzione tra i mezzi approntati ed il fine asseritamente perseguito, sarebbe insufficiente, per escludere il dubbio di ragionevolezza, la semplice circostanza della corrispondenza del significato attribuito dalla legge interpretativa ad una delle possibili letture del testo interpretato, dovendosi invece esaminare tutte le peculiarità connotanti la vicenda legislativa.
Nella fattispecie, dai lavori preparatori e dalla testuale formulazione dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 risulta espressamente che il legislatore si è assegnato la finalità di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti ad alcune categorie di pensionati, obiettivo da perseguire attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi. Pertanto, ad avviso della rimettente, la ragionevolezza dell’intervento legislativo in esame deve essere valutata con riferimento alla suindicata finalità.
Al riguardo, il giudice a quo evidenzia che la norma di interpretazione autentica è intervenuta dopo molto tempo (circa dodici anni) dall’entrata in vigore di quelle oggetto dell’interpretazione medesima; inoltre, la norma originaria riguarda i soggetti collocati in pensione entro il 31 dicembre 1990 e dunque una categoria destinata a ridursi col trascorrere del tempo e, presumibilmente, assai meno numerosa nel 2004 di quanto non fosse nel 1990; infine, la pluralità di sensi desumibili dalle norme oggetto dell’interpretazione autentica ha dato luogo ad un nutrito contenzioso giudiziario pervenuto, sin dalla seconda metà degli anni novanta, all’esame della Corte di cassazione che su di esso si è pronunciata, dapprima con sentenze in senso diverso, ma successivamente con le sentenze n. 9023 e 9024 del 2001 delle sezioni unite che hanno composto i contrasti interpretativi esistenti, enunciando un indirizzo interpretativo al quale si sono prontamente conformate le successive pronunce di legittimità e di merito.
In questa concreta situazione, l’intervento legislativo di oltre tre anni successivo alle pronunce delle sezioni unite ed al conseguente assestamento in senso univoco della giurisprudenza, rischierebbe di alimentare (piuttosto che estinguere) il contenzioso giudiziario considerato che, in ragione del lungo tempo trascorso dal pensionamento, deve presumersi insignificante il numero dei pensionati che non abbiano ancora intrapreso azione giudiziaria: dunque il contenzioso sul quale può concretamente incidere la norma interpretativa è quello già pendente, rispetto al quale la certezza giuridica raggiunta, grazie alla pronuncia delle sezioni unite, aveva offerto un parametro di assestamento e che invece, per effetto del mutamento del quadro giuridico, riceve nuovo impulso ed incentivo.
Alla luce di tali considerazioni, la rimettente ritiene che il mezzo utilizzato dal legislatore sia sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito.
Esso, inoltre, fa dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto da un fattore – quale la durata della lite – di per sé contrario alla Costituzione (art. 111, secondo comma, Cost.) ed introduce una disparità di trattamento tra quanti hanno ottenuto, nei tre anni che separano la norma censurata dalle pronunce delle sezioni unite, una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente.
Infine, ad avviso del giudice a quo, la norma della cui legittimità si dubita sacrifica senza plausibili ragioni il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione, favorendo le spinte a “premere” sul legislatore per piegarne la funzione, non all’imposizione di regole generali e astratte, ma ad un ruolo di giudice di quarta istanza, con ulteriore alimento ad un contenzioso giudiziario intrapreso solo nella speranza di un intervento ad hoc.

2. – Si è costituita la Intesa San Paolo S.p.A. che chiede che la questione sia dichiarata infondata.
La società deduce che, poiché la norma censurata attribuisce alle disposizioni interpretate uno dei possibili significati già in esse contenuto, non possono esservi dubbi sulla sua ragionevolezza la quale, comunque, non può essere vagliata alla luce delle vicende dell’applicazione giurisprudenziale delle norme interpretate, poiché, pur a fronte di una formulazione più o meno criptica di queste ultime, la composizione dei dissensi da parte delle sezioni unite e della sezione lavoro della Corte di cassazione non priva le norme medesime dell’originario equivoco, sempre suscettibile di favorire nuovi orientamenti dissenzienti.
Ad avviso della Intesa San Paolo S.p.A., poi, la norma censurata non potrebbe essere giudicata irragionevole per la sua inidoneità al conseguimento dell’obiettivo dell’estinzione del contenzioso. Infatti, in primo luogo, la rimettente ignorerebbe l’altra finalità dichiarata dal legislatore e cioè quella di scongiurare le disparità di trattamento derivanti dall’interpretazione affermata dalle sezioni unite della Corte di cassazione. Obiettivo che deve essere considerato quello primario della norma censurata e di per sé sufficiente a ritenerla ragionevole.
In secondo luogo, ad avviso della società, la rimettente, nel valutare l’idoneità dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 a realizzare l’obiettivo deflativo, si affida a mere illazioni prognostiche ovvero a valutazioni ex post prive di supporto documentale e di valenza retrospettiva. Al contrario, nel momento in cui il legislatore è intervenuto, la norma interpretativa poteva sicuramente apparire idonea, con plausibile prevedibilità, a favorire il superamento di un contenzioso ampio ed articolato, come confermato dalle successive vicende giudiziarie. Infatti, si è subito formato, sia nella giurisprudenza di legittimità, sia in quella di merito, un orientamento concorde sull’applicazione della norma interpretativa e sulla sua legittimità costituzionale tale da favorire non solo la soluzione rapida ed univoca del contenzioso in essere, ma anche la prevenzione di quello futuro (come, ad esempio, quello relativo alla quantificazione degli importi spettanti a pensionati che avevano pendenti giudizi relativi al solo an della prestazione).
Quanto alla disparità di trattamento che la norma censurata determinerebbe con riferimento ai pensionati che avevano già ottenuto un giudicato favorevole, la Intesa San Paolo S.p.A. deduce che, nel periodo di tempo intercorso tra le sentenze delle sezioni unite e l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004, il giudicato si è formato solamente in una controversia (peraltro coinvolgente 1724 pensionati) e che, comunque, la ragionevolezza di una norma non può essere valutata alla stregua di circostanze casuali derivanti da vicende giudiziarie. Inoltre, proprio dall’eventuale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 deriverebbe, per una consistente platea di pensionati, sempre a causa di occasionali giudicati, una disparità di trattamento a danno dei pensionati che hanno promosso i giudizi nei quali la Corte di cassazione ha definitivamente respinto – applicando la norma denunciata – le domande di perequazione automatica.
Ad avviso della società, non può neppure sostenersi che la norma censurata sia irragionevole per aver leso aspettative ormai radicate in capo agli interessati; essa, infatti, è intervenuta a stretto ridosso del superamento del contrasto giurisprudenziale (realizzatosi grazie alle sentenze delle sezioni unite del luglio 2001) e delle pronunce del periodo settembre 2003-luglio 2004 con cui la sezione lavoro della Corte di cassazione si è adeguata al principio affermato dalle sezioni unite e, dunque, quando la norma censurata è stata emanata, non potevano dirsi maturate aspettative circa l’esito favorevole delle liti.
Infine, la Intesa San Paolo S.p.A. contesta che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 realizzi un’illegittima incursione del legislatore nell’area riservata alla funzione giurisdizionale.
Infatti, la Corte costituzionale ha costantemente affermato che una norma interpretativa, la quale non pretenda di incidere direttamente sui processi e sui loro esiti, ma operi esclusivamente a livello di fonti, non può essere considerata lesiva delle prerogative della funzione giurisdizionale, perché il legislatore ben può intervenire per rimediare a un’opzione interpretativa consolidata nella giurisprudenza in un senso divergente dalla linea di politica del diritto da lui giudicata più opportuna.

3. – Si sono costituiti alcuni dei pensionati controricorrenti nei giudizi a quibus, i quali concludono chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004.

Peraltro queste parti private sostengono anzitutto che la corretta interpretazione della norma denunciata è diversa da quella affermata nelle ordinanze di rimessione. Precisamente, tale norma stabilirebbe che il sistema di perequazione legale di cui all’art. 11 del d. lgs. n. 503 del 1992 – che l’art. 59, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) ha esteso a tutte le forme di trattamenti pensionistici a decorrere dal 1° gennaio 1998 – si applica, appunto dal 1° gennaio 1998, oltre che alla quota di trattamento pensionistico a carico dell’assicurazione generale obbligatoria, anche alla quota rimasta a carico degli enti creditizi.

Interpretando invece l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 nel senso sostenuto dalla Corte di cassazione, ne discenderebbe, a parere delle parti private, che la norma censurata non potrebbe essere considerata interpretativa, poiché essa non si limita ad esplicitare il significato già desumibile dal testo normativo, ma introduce elementi totalmente innovativi.
Se, poi, l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 fosse considerato una norma interpretativa, ad avviso dei pensionati esso sarebbe incostituzionale sotto vari profili.
Innanzitutto, nella fattispecie non sussisterebbero le esigenze straordinarie che possono giustificare un intervento legislativo con efficacia retroattiva. Tale non potrebbe essere considerata, in particolare, quella di estinguere il contenzioso giudiziario dichiarata dalla stessa norma censurata. Infatti, considerata l’unanimità degli esiti giurisprudenziali in senso favorevole ai pensionati, il contenzioso era imputabile esclusivamente alla resistenza ad oltranza frapposta dagli istituti di credito, comportamento che sarebbe premiato dall’intervento legislativo. Inoltre, dopo l’intervento delle pronunce delle sezioni unite della Corte di cassazione, tutta la giurisprudenza si esprimeva in termini conformi ed il contenzioso poteva pertanto ritenersi avviato ad esaurimento.
L’intervento legislativo retroattivo sarebbe inoltre sproporzionato (trattandosi di un contenzioso concernente qualche migliaio di pensionati e di importo complessivamente trascurabile per un istituto di credito), ingiusto (perché non soddisferebbe interessi prioritari della collettività, né ridurrebbe oneri gravanti sulla finanza pubblica, bensì inciderebbe su un conflitto tra privati, sottraendo risorse economiche alla parte più debole ed attribuendole a quella più forte), contraddittorio (perché sarebbe destinato a riaccendere un contenzioso che andava esaurendosi).
I pensionati sostengono altresì che la norma censurata lederebbe il diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost., l’autonomia della funzione giurisdizionale (tutelata dagli artt. 101, 102, 104, 105 e 111 Cost.), il principio di uguaglianza di cui agli artt. 3, 36 e 38 Cost., i principi costituzionali in materia di libertà ed attività sindacale (artt. 18, 39 e 40 Cost., in connessione con l’art. 3 Cost.), l’art. 117, primo comma, Cost. (che impone al legislatore di rispettare gli obblighi internazionali), gli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. (trattandosi di una legge-provvedimento).

4. – E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

La difesa erariale sostiene che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 è una norma di interpretazione autentica che enuncia una delle possibili letture delle disposizioni originarie e non è viziata da irragionevolezza, tendendo a realizzare un’uniformità tra tutti i beneficiari del trattamento pensionistico ed a salvaguardare le esigenze di riequilibrio delle risorse in materia pensionistica.

Inoltre, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la norma censurata non è fonte né di proliferazione del contenzioso, né di irragionevole aumento della durata dei processi che invece, proprio grazie ad essa, saranno presumibilmente definiti in tempi brevissimi.

Infine, quanto al principio di eguaglianza, avendo la Corte di cassazione già applicato la norma interpretativa in altre controversie, sarebbe proprio la dichiarazione di illegittimità costituzionale che provocherebbe una disparità di trattamento tra i pensionati i cui giudizi si sono già esauriti con esito per essi negativo e pensionati il cui contenzioso sia ancora pendente.

5. – La Intesa San Paolo S.p.A. ha depositato memorie nelle quali sostiene anzitutto che la questione deve essere esaminata dalla Corte esclusivamente con riferimento ai parametri dell’art. 102 e dell’art. 111 Cost., perché la rimettente non deduce la violazione dell’art. 3 Cost. come vizio autonomo, ma esclusivamente in connessione con i predetti due precetti costituzionali.

Così delimitata la questione, essa, ad avviso della società, deve essere dichiarata infondata perché la norma censurata non è idonea né ad alimentare il contenzioso, né ad incidere negativamente sulla durata dei processi pendenti e perché essa agisce esclusivamente sul piano delle fonti senza operare alcuna ingerenza nella decisione delle singole controversie.

La Intesa San Paolo S.p.A. contesta, poi, l’esattezza dell’interpretazione dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 sostenuta dai pensionati, interpretazione smentita già dalla giurisprudenza di legittimità, e ribadisce le argomentazioni a sostegno dell’infondatezza della questione di legittimità costituzionale già svolte negli atti di costituzione.

Infine la società eccepisce l’irrilevanza (e, in subordine, l’infondatezza) dei parametri costituzionali evocati dalla difesa dei pensionati e non menzionati nelle ordinanze di rimessione.

6. – Anche i pensionati controricorrenti nei giudizi a quibus hanno depositato una memoria. In essa sostengono l’illegittimità costituzionale della norma censurata in quanto avrebbe contenuto provvedimentale, dettando una disciplina puntuale che concerne una platea ristretta e ben individuata di destinatari (gli ex dipendenti del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia che avevano ottenuto una sentenza favorevole), con conseguente sottrazione di quelle fattispecie al controllo giurisdizionale (previsto dagli artt. 24 e 113 Cost.) e privazione delle garanzie del giusto procedimento (artt. 3, 97, 24 e 113 Cost.).
Le parti private ribadiscono, poi, che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 attribuisce alle disposizioni interpretate un significato che non poteva ragionevolmente considerarsi in esse contenuto; che la norma censurata è irragionevole perché non estingue il contenzioso (bensì lo incrementa); che essa contrasta con gli artt. 111 e 117 Cost. (in relazione alle previsioni della CEDU); che essa è fonte di discriminazioni tra chi era pensionato alla data del 31 dicembre 1990 e chi invece era ancora in servizio, nonché tra chi aveva già ottenuto una sentenza favorevole passata in giudicato e coloro i cui giudizi erano ancora pendenti, nonché tra i pensionati del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia e quelli degli altri istituti di credito pubblici o privati che, fino al 31 dicembre 1997, hanno pacificamente usufruito di forme di adeguamento delle pensioni collegate alla dinamica retributiva del personale in servizio.

Le stesse parti private aggiungono che la norma oggetto della presente questione è estranea alla categoria di norme interpretative ritenute legittime dalla Corte costituzionale, sia perché nella fattispecie vi è stato un precedente intervento chiarificatore delle sezioni unite della Corte di cassazione, sia perché l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 interviene in un conflitto giudiziario tra parti private al quale sono estranei interessi pubblici meritevoli di tutela ed esigenze di finanza pubblica.

Considerato in diritto

1. – La Corte di cassazione dubita, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria).

1.1. – La questione attiene al meccanismo di perequazione automatica applicabile alla quota integrativa di pensione spettante ai dipendenti degli enti pubblici creditizi cessati dal servizio entro il 31 dicembre 1990.
Per costoro, il decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 3 della legge 30 luglio 1990, n. 218 (Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico), dispose che l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) avrebbe assunto a proprio carico una quota del trattamento pensionistico già in godimento (art. 3). La quota residua (cosiddetta “quota integrativa”, da calcolare sottraendo l’importo erogato dall’INPS a quello risultante applicando la disciplina dei previgenti regimi esclusivi o esonerativi goduti dai dipendenti degli enti pubblici creditizi) sarebbe rimasta a carico dei datori di lavoro ovvero dei fondi o casse costituiti in base alla legge 20 febbraio 1958, n. 55 (Estensione del trattamento di riversibilità ed altre provvidenze in favore dei pensionati dell’assicurazione obbligatoria per la invalidità, la vecchiaia ed i superstiti), contestualmente trasformati, per effetto dell’art. 5 dello stesso d. lgs. n. 357 del 1990, in fondi integrativi dell’assicurazione generale obbligatoria (art. 4).

1.2. – La successiva legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale), nel delegare il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi per il riordino del sistema previdenziale (art. 3), dettò un principio direttivo anche in ordine alla perequazione automatica. Precisamente, secondo la lettera q) del citato art. 3, l’emananda disciplina avrebbe dovuto “garantire, tenendo anche conto del sistema relativo ai lavoratori in attività, la salvaguardia del loro potere di acquisto” e, in virtù di quanto disposto dallo stesso art. 3, lettera p), tale principio direttivo si sarebbe dovuto applicare anche “al personale di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 537”.
In esecuzione della delega fu emanato il decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), il cui art. 11 (compreso nel titolo III del decreto legislativo stesso) dispose, quale principio generale in materia pensionistica, che gli aumenti a titolo di perequazione automatica si dovessero applicare sulla base del solo adeguamento al costo della vita con cadenza annuale ed in misura pari alla variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per famiglie di operai ed impiegati.
L’art. 9 dello stesso d. lgs. n. 503 del 1992, intitolato “Trattamenti di pensione ai lavoratori di cui al decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357”, al comma 1, stabilì che “Le disposizioni di cui ai titoli I e III del presente decreto riferite ai lavoratori dipendenti dell’assicurazione generale obbligatoria trovano applicazione anche per gli iscritti alla gestione speciale di cui al decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357, relativamente alle pensioni o quote di esse a carico della gestione medesima”. Il comma 2 aggiunse che “Gli articoli 2, 3, 8, 10, 11, 12 e 13 trovano applicazione nei confronti dei regimi aziendali integrativi ai quali è iscritto il personale di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357”.

1.3. – Con riferimento agli ex dipendenti degli enti pubblici creditizi che il 31 dicembre 1990 erano già in pensione, sorse il dubbio se, anche per essi, in virtù delle norme da ultimo menzionate, l’unico meccanismo perequativo operante fosse ormai quello dell’art. 11, oppure se quest’ultimo si applicasse solamente alla quota di pensione loro erogata dall’INPS, mentre, al fine di determinare il complessivo trattamento pensionistico cui essi avevano diritto – e, dunque, la quota integrativa a carico dei datori di lavoro ovvero dei fondi integrativi – dovesse continuare ad operare il diverso meccanismo perequativo proprio delle forme di previdenza esclusive o esonerative dell’assicurazione generale obbligatoria di cui i lavoratori in questione godevano prima della riforma operata dalla legge n. 218 del 1990 e dal d. lgs. n. 537 del 1990: meccanismo che assicurava il collegamento del trattamento dei lavoratori ormai cessati dal servizio con quello dei lavoratori ancora in attività, prevedendo che gli aumenti stipendiali conseguiti dai secondi si riflettessero automaticamente anche sull’ammontare delle pensioni godute dai primi (cosiddetta “clausola oro”).
Ne scaturiva un contenzioso sfociato, dopo un primo contrasto, nelle sentenze n. 9023 e n. 9024 del 2001, con le quali le sezioni unite della Corte di cassazione affermavano che l’art. 9 d. lgs. n. 503 del 1992 aveva lasciato operare la “clausola oro”, limitatamente alla quota delle pensioni erogata dai datori di lavoro o dai fondi integrativi, per chi era già pensionato alla data del 31 dicembre 1990.
1.4. – E’ quindi intervenuta la disposizione censurata, a norma della quale “Al fine di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti a talune categorie di pensionati già iscritti a regimi previdenziali sostitutivi, attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi, l’articolo 3, comma 1, lettera p), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, e l’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, devono intendersi nel senso che la perequazione automatica delle pensioni prevista dall’articolo 11 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, si applica al complessivo trattamento percepito dai pensionati di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357. All’assicurazione generale obbligatoria fa esclusivamente carico la perequazione sul trattamento pensionistico di propria pertinenza”.
La giurisprudenza di legittimità si è subito ed unanimemente indirizzata nel senso che, in base ad essa, deve ritenersi che il meccanismo perequativo di cui all’art. 11 del d. lgs. n. 503 del 1992 si applica anche alla quota di trattamento pensionistico spettante al personale già pensionato alla data del 31 dicembre 1990 ed erogata dai datori di lavoro o dai fondi integrativi.
Invece, nelle due ordinanze di cui qui ci si occupa, la Corte di cassazione sostiene che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 violerebbe l’art. 3 “in connessione con gli articoli 102 e 111” Cost., sotto tre profili: a) il ricorso alla norma di interpretazione autentica sarebbe nella fattispecie irragionevole perché sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito (cioè quello di estinzione del contenzioso giudiziario); b) la disposizione censurata farebbe dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto da un fattore (la durata della lite) contrario alla Costituzione ed introdurrebbe una disparità di trattamento tra quanti hanno già ottenuto una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente; c) la norma sacrificherebbe senza ragione il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione.

2. – Le due ordinanze di rimessione sono di identico tenore ed i due giudizi vanno dunque riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – La questione non è fondata.

3.1. – Va premesso che l’oggetto del giudizio incidentale di costituzionalità è individuato esclusivamente dall’ordinanza di rimessione e che non possono quindi essere esaminati gli autonomi vizi eccepiti dai controricorrenti nei giudizi principali costituitisi nel presente giudizio, relativi alla pretesa violazione degli artt. 3, 18, 24, 36, 38, 39, 40, 97, 101, 104, 105, 113 e 117 Cost., tutti parametri non evocati dalla rimettente.
3.2. – Come è stato affermato dall’unanime giurisprudenza di legittimità, con l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004, il legislatore ha introdotto una disposizione interpretativa dell’art. 9, comma 2, del d. lgs. n. 503 del 1992, secondo cui il meccanismo di perequazione automatica, previsto dall’art. 11 dello stesso d. lgs. n. 503 del 1992, deve applicarsi a tutte le pensioni integrative dei dipendenti degli enti pubblici creditizi, qualunque sia la data del loro pensionamento.

La natura interpretativa risulta chiara dal fatto che il legislatore si è limitato, con la predetta norma, ad assegnare alle disposizioni interpretate un significato rientrante tra le possibili letture del testo originario (si vedano in tal senso le stesse ordinanze di rimessione). D’altra parte, già prima dell’intervento delle sezioni unite sopra menzionato, una parte della giurisprudenza di legittimità aveva statuito che, in virtù delle disposizioni contenute negli artt. 9 ed 11 del d. lgs. n. 503 del 1992, gli ex dipendenti degli enti pubblici creditizi già pensionati alla data del 31 dicembre 1990 non si sottraevano alle nuove regole uniformi stabilite per la perequazione di tutte le pensioni.
Orbene, questa Corte ha ripetutamente affermato la legittimità di norme di interpretazione autentica che attribuiscono alla disposizione interpretata uno dei significati ricompresi nell’area semantica della disposizione stessa (tra le più recenti, sentenza n. 74 del 2008 e ordinanza n. 41 del 2008).

Le censure di irragionevolezza contenute nelle ordinanze di rimessione sono formulate, peraltro, con riferimento ad uno soltanto degli scopi della norma. Il giudice a quo si è limitato a ritenere irragionevole la disposizione censurata solo perché ritenuta inidonea a conseguire uno dei suoi obiettivi.

Il ricorso alla norma di interpretazione autentica, secondo la rimettente, nella fattispecie sarebbe sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito che sarebbe quello dell’estinzione del contenzioso giudiziario. Così limitando la sua censura, la Corte di cassazione non tiene conto del fatto che la norma oggetto della questione di costituzionalità enuncia, tra i propri scopi, anche quello, non irragionevole, di realizzare “il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi”. Circa l’idoneità o meno della disposizione a realizzare tale ulteriore obiettivo, nulla è detto nelle ordinanze di rimessione.
La stessa inidoneità della norma censurata a realizzare il primo obiettivo, quello deflattivo, è affermata dalla rimettente sulla base di mere presunzioni (come quella secondo cui sarebbe inesistente o trascurabile il numero di pensionati che non hanno ancora promosso azione giudiziaria) prive di effettivi riscontri. Né il giudice a quo spiega come la norma in questione (tra l’altro immediatamente oggetto di un’applicazione uniforme da parte della giurisprudenza di legittimità) possa addirittura alimentare il contenzioso, quando – proprio grazie ad essa – ne appare prevedibile l’esito.
3.3. – Infondata è anche la censura secondo cui la norma farebbe dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto dalla durata della lite e sarebbe fonte di disparità di trattamento tra quanti hanno già ottenuto una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente. Gli inconvenienti lamentati derivano invero da circostanze di fatto casuali, di per sé inidonee a giustificare il giudizio di illegittimità di una norma.
3.4. – Neppure la censura relativa alla pretesa compromissione del ruolo nomofilattico della Corte di cassazione è fondata, perché il legislatore può porre norme che precisino il significato di altre norme, non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell’applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali, ma pure in presenza di indirizzi omogenei (anche di legittimità), se la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientra tra le possibili varianti di senso del testo originario (sentenze n. 374 del 2002 e n. 525 del 2000).

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, dalla Corte di cassazione con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Luigi MAZZELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 7 novembre 2008.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/11/2008 n.362 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone. Est. Tulumello
M.A. contro Assessorato Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia

sull’illegittimità comunitaria di un atto amministrativo regolamentare, e sul riparto di funzioni normative nella fase discendente del diritto comunitario

1. Costituzione della Repubblica – Riparto di funzioni normative fra Stato e Regioni – Materie – Diritti di reimpianto dei vigneti. –Agricoltura –– Competenza residuale regionale

2. Comunità Europea – Direttive e regolamenti comunitari – Attuazione da parte degli Stati membri – Competenza statale o regionale – Disciplina costituzionale del riparto di funzioni normative- Competenza regionale in materia di agricoltura. – Limiti della normativa di attuazione – Rispetto del contenuto precettivo della norma comunitaria

3. Agricoltura – Diritti di reimpianto dei vigneti. – Disciplina regolamentare regionale. – Delimitazione su base regionale dell’ambito spaziale di esercizio del diritto. – Difformità rispetto alla normativa comunitaria da attuare. – Compressione della libera circolazione dei diritti. – Illegittimità

1. La disciplina dei diritti di reimpianto dei vigneti rientra nell’ambito della nozione di agricoltura, che nell’attuale riparto di funzioni normative va ascritta alla competenza regionale c.d. residuale.

2. La competenza normativa regionale nell’attuazione del diritto comunitario, ricavata dal riparto costituzionale delle funzioni legislative, impone comunque che la norma attuativa – legislativa o regolamentare – di diritto interno ponga una disciplina compatibile con il contenuto precettivo della disciplina comunitaria della fattispecie.

3. E’ illegittimo, e deve essere annullato in sede giurisdizionale, un provvedimento regionale, avente natura regolamentare, che pone una disciplina dei diritti di reimpianto dei vigneti incompatibile – in quanto eccessivamente limitativa della libera circolazione di tali diritti – con il regime comunitario della materia, in punto di delimitazione dell’ambito spaziale di esercizio del diritto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Seconda

con l’intervento dei signori magistrati:

– Nicolò Monteleone, – Presidente;
– Giovanni Tulumello, – Primo Referendario, estensore;
– Aurora Lento, – Primo Referendario;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Reg. Gen.
sul ricorso n. 2065/2006, Sezione II, proposto da

ALBERTINI Mauro, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Barbera, ed elettivamente domiciliato in Palermo, C.so Finocchiaro Aprile n. 10, presso lo studio dell’avv. Antonino Tramuta.

CONTRO

l’Assessorato Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia, e l’Ispettorato provinciale dell’Agricoltura di Agrigento, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge;

E NEI CONFRONTI

della Provincia di Trento, Servizio Vigilanza e promozione dell’attività agricola, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

– della nota dell’Ispettorato provinciale dell’Agricoltura di Agrigento n. 4488 del 29 agosto 2006, con la quale è stato negato il trasferimento del diritto di reimpianto dei vigneti;

– ove occorra e per quanto di interesse e ragione:

– del Decreto dell’Assessore Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia, n. 1632 dell’8 novembre 2002, pubblicato nella G.U.R.S. n. 52 del 15 novembre 2002, recante “Disposizioni sull’utilizzo e la cessione dei diritti di reimpianto originati da vigneti estirpati nella Regione”;

– del Decreto dell’Assessore Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia, 3 giugno 2003, pubblicato nella G.U.R.S. n. 28 del 20 giugno 2003, recante “Conferma del Decreto 8/11/2002 concernente disposizioni sull’utilizzo e la cessione dei diritti di reimpianto originati da vigneti estirpati nella Regione” ;

– della nota della Provincia Autonoma di Trento, Servizio Vigilanza e Promozione dell’attività agricola – Ufficio tutela delle produzioni agricole, prot. N. 27081/2006/c41 dell’11 settembre 2006, con la quale è stata rifiutata l’autorizzazione al reimpianto in conseguenza del rifiuto al trasferimento opposto dalla Regione Siciliana;

– di ogni altro atto pregresso, connesso o consequenziale, direttamente o indirettamente correlato a quelli espressamente impugnati.

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia e dell’Ispettorato provinciale dell’agricoltura di Agrigento;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1229/2006 di accoglimento della domanda di sospensiva;
Relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 18 settembre 2008, i procuratori delle parti come da verbale;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi e i documenti prodotti dalle parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, il signor Mauro Albertini ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) “Eccesso di potere per incompetenza e contrasto con norma di legge e regolamento comunitario”.
2) “Eccesso di potere per violazione di legge, per difetto di motivazione, di ponderazione e di istruttoria ai sensi della L. 241/90 e succ. mod. e int. nonché della L.R. Sicilia n. 10/91”.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Assessorato Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia, e l’Ispettorato provinciale dell’agricoltura di Agrigento.
Con ordinanza n. 1229/2006, è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza del 18 settembre 2008.

2. Viene contestata in via principale nel presente giudizio la legittimità di provvedimenti puntuali che non hanno consentito il trasferimento e l’esercizio, al di fuori del territorio della Regione Sicilia, dei diritti di reimpianto di vigneti, in attuazione di atti generali (i D.A. 8 novembre 2002 e 3 giugno 2003), pure essi impugnati, aventi peraltro natura regolamentare, in quanto volti a dettare limitazioni generali ed astratte all’esercizio di tale diritto.

In particolare, il diniego impugnato trova motivazione e fondamento nel contenuto dei richiamati atti regolamentari, che limitano all’ambito infraregionale la possibilità di trasferire i diritti di reimpianto originati da vigneti estirpati nel territorio della regione Sicilia.

Sul punto deve anzitutto osservarsi, sul piano processuale, che il D.A. 8 novembre 2002 è stato successivamente revocato con D.A. 30 novembre 2006, emanato successivamente alla proposizione del ricorso in esame: il regolamento revocato, tuttavia, risulta applicabile alla fattispecie dedotta in virtù del principio tempus regit actum, onde la citata revoca non produce alcuna refluenza sull’interesse della parte ricorrente a coltivare il presente giudizio, sia in relazione al provvedimento di natura generale in base al quale sono stati emanati i singoli atti applicativi ritenuti lesivi, la cui efficacia è cessata a partire dalla revoca e dunque solo ex nunc; sia, a fortiori, in relazione ai predetti atti applicativi, limitativi dell’esercizio del diritto, che non risultano comunque revocati (ma solo sospesi interinalmente in via cautelare da questo Tribunale, fino alla pronuncia di merito conclusiva del presente giudizio).

3. Con il primo motivo di ricorso si deduce, fra l’altro, la violazione dei Regolamenti comunitari 822/1987 e 1493/1999.

Si contesta, inoltre, sempre con detta censura, la legittimità dei predetti atti amministrativi generali, emanati da un’organo regionale, in relazione all’efficacia degli stessi nello spazio, per come dagli stessi regolata, e in particolare si contesta la competenza territoriale dei citati decreti, emanati da un assessore della Regione Sicilia, a regolare assetti di interessi localizzati nella sfera di competenza territoriale di altre amministrazioni locali.
La censura è fondata.
Nel merito della richiamata censura, osserva il collegio che la fattispecie è regolata da fonte comunitaria, e precisamente dal Regolamento del Consiglio 17 maggio 1999 n. 1493 (pubblicato nella G.U.C.E. 14 luglio 1999, ed entrato in vigore il successivo 21 luglio).
L’indicata normativa comunitaria, cui a livello statale è stata data attuazione con il decreto 27 luglio 2000 del Ministro delle Politiche Agricole e Forestali (emanato sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni e le Province autonome), non consente ulteriori delimitazioni su base territoriale al trasferimento dei diritti di reimpianto dei vigneti, ed al relativo esercizio, all’interno dei singoli Stati membri.
La riferita conclusione, già affermata da questa Sezione nell’ordinanza cautelare n. 1076 del 23 aprile 2004, si impone per effetto della ricostruzione della disciplina comunitaria richiamata.

4. L’art. 4, paragrafo 3 del citato regolamento 1493/1999 stabilisce la regola della limitazione pubblicistica dell’esercizio dei diritti di reimpianto dei vigneti all’interno della medesima azienda “per la quale sono stati assegnati”, facoltizzando gli Stati a restringere ulteriormente l’ambito di esercizio del reimpianto “solo sulle superfici in cui ha avuto luogo l’estirpazione” (i limiti sono individuati, dunque, o all’interno dell’azienda, ovvero – più restrittivamente – all’interno della medesima superficie aziendale).

In esito a tale disciplina i diritti di reimpianto si qualificano dunque come beni soggetti a regime amministrativo non solo nel momento dell’esercizio, ma anche in relazione al profilo della circolazione giuridica (solitamente regolata unicamente dal diritto civile), nella misura in cui questa comporti una significativa – secondo il duplice e progressivo criterio normativo – modificazione della localizzazione territoriale dell’esercizio del diritto.
Il successivo par. 4 tuttavia introduce una disciplina testualmente definita derogatoria (ma in realtà più esattamente qualificabile come eccezionale rispetto ad una regola a sua volta limitativa dell’esercizio della libertà di circolazione dei beni suddetti), nel senso della libera circolazione dei diritti fra aziende, all’interno dello stesso Stato membro, e per l’ipotesi di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, purché:
a) nei limiti della superficie trasferita;

b) ovvero, in caso di destinazione delle superfici dell’azienda acquirente dei diritti a particolari produzioni vitivinicole.

La disciplina comunitaria contenuta nel citato par. 4, dunque, sia pure in termini di deroga al più restrittivo regime posto dal par. 3, consente, in presenza delle condizioni enucleate, la libera circolazione infrastatuale dei diritti di reimpianto, ed il relativo esercizio, secondo la disciplina posta dalle norme interne, cui lo stesso regolamento rinvia per “l’applicazione delle deroghe” consentite dal medesimo par. 4.
Fermo restando l’obiettivo comunitario esplicitato dallo stesso regolamento (evitare che l’applicazione delle deroghe comporti un “aumento globale del potenziale produttivo” riferito al territorio nazionale), alla normativa interna è attribuita unicamente una funzione attuativa: tale, pertanto, da non poter introdurre limiti alla circolazione dei diritti di reimpianto, diversi ed ulteriori rispetto a quelli individuati – nei termini sopra precisati – dalla norma comunitaria citata (art. 4, paragrafo 4).
Ne consegue che poiché il citato par. 4 individua chiaramente lo spazio di libera circolazione, facendolo coincidere con la dimensione territoriale infrastatuale, nell’ambito della delimitazione della fattispecie sopra segnalata – cui si riferiscono i provvedimenti impugnati – la norma comunitaria predetta non può tollerare ulteriori restrizioni geografiche all’intero del territorio statale.

5. In sede di attuazione statale della richiamata disciplina comunitaria, come ha osservato la sentenza del T.A.R. Marche n. 159 del 14 aprile 2004, “l’art. 4, comma 6, del D.M. 27 luglio 2000 (….) consente alle regioni ed alle province autonome di limitare l’esercizio del diritto di reimpianto sulla sola superficie oggetto dell’estirpazione, oppure ad ambiti territoriali omogenei e limitati al fine di tutelare le viticolture di qualità e salvaguardare gli ambienti orograficamente difficili. L’inequivoco tenore letterale della norma non pone alcun limite territoriale al trasferimento del diritto di reimpianto dei vigneti nell’ambito del territorio dello Stato, ed anzi preclude alle Regioni ed alle Province autonome la possibilità di imporre un divieto generalizzato di trasferimento di tale diritto al di fuori dei rispettivi territori, poiché eventuali deroghe alla libera circolazione del reimpianto possono essere apposte entro margini ben precisi (esercizio del diritto sulla sola superficie oggetto dell’estirpazione, oppure in ambiti territoriali omogenei e limitati al fine di tutelare le viticolture di qualità e salvaguardare gli ambienti orograficamente difficili)”.

Inoltre, l’art.4, comma 9 del citato D.M. stabilisce che “le Regioni e Province autonome tengono una registrazione di tutti i casi in cui applicano il presente articolo e di tutti i casi in cui avviene un trasferimento del diritto di reimpianto dandone comunicazione alla fine della campagna di riferimento al Ministero delle politiche agricole e forestali. Nel caso in cui il trasferimento avvenga tra aziende di diverse regioni, sarà cura della regione in cui viene esercitato il diritto tenere la contabilizzazione e comunicare tale situazione di fatto al Ministero delle politiche agricole e forestali”: il che equivale a dire che in caso di trasferimento dei diritti tra aziende agricole appartenenti a diverse regioni l’unico potere pubblicistico riconosciuto alle regioni non è un potere conformativo o limitativo del diritto di reimpianto, ma unicamente un potere-dovere di contabilizzazione e di comunicazione al competente Ministero.

6. Nessun diverso rilievo, in senso ostativo alla fondatezza della censura in

esame (in relazione all’ampiezza dei poteri limitativi del diritto di reimpianto siccome riconosciuti dalla norma comunitaria), assume la circostanza che la materia in esame, come espressamente affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 12 del 2004, rientra nella competenza residuale regionale in materia di agricoltura, cui afferisce anche l’attuazione del citato regolamento comunitario n. 1493/1999 (attrazione di competenza residuale di cui possono evidentemente giovarsi, in forza della clausola di maggior favore di cui all’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, e dunque anche oltre le previsioni statutarie, le Regioni a statuto speciale, come la Regione intimata).
L’individuazione di siffatto titolo competenziale – sul piano delle funzioni legislative: cui accede, ai sensi della legge n. 11 del 2005, l’individuazione della competenza attuativa nella c.d. fase discendente del diritto comunitario – non toglie infatti che l’attuazione della disciplina comunitaria, anche se di competenza regionale, debba soggiacere comunque ai precisi limiti posti dalla normativa da attuare.
Se può infatti convenirsi in astratto, sul piano della individuazione delle fonti applicabili, con l’affermazione della inidoneità della normativa regolamentare statale – di attuazione della normativa comunitaria sul reimpianto dei vigneti – a ledere o limitare le competenze delle regioni a Statuto speciale in detta materia (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, ordinanza n. 424 del 20 maggio 2005), rimane tuttavia il dato incontestabile che anche l’attuazione regionale – legislativa o regolamentare – deve rimanere nei limiti propri della c.d. fase discendente del diritto comunitario, ossia all’interno del contenuto precettivo della norma comunitaria attuanda.
La disciplina regolamentare statale, se non ha l’efficacia formale di parametro normativo rispetto agli impugnati atti regionali, ha tuttavia, nel caso di specie, un indubbio valore di tertium comparationis, nel senso che il suo contenuto – in punto di delimitazione geografico-territoriale dell’esercizio del diritto di reimpianto – è l’unico compatibile con la fonte primaria comunitaria.
Ne consegue, pertanto, che il carattere concretamente anticomunitario delle impugnate norme regolamentari regionali non è scriminato dal fatto che in astratto la competenza attuativa nella relativa materia si radichi in capo alla Regione intimata, piuttosto che in capo allo Stato, che ha emanato una normativa di segno diverso, fondata su di una delimitazione territoriale dell’esercizio del diritto compatibile con il regime comunitario di libera circolazione per l’ipotesi di cessione d’azienda.

7. La fondatezza della censura in esame riveste carattere assorbente.

Il ricorso dev’essere pertanto accolto.
Sussistono tuttavia giusti motivi,avuto riguardo alla relativa novità delle questioni dedotte, per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 18 settembre 2008.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/11/2008 n.1475 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore
Ecoservizi Coop Soc. s.r.l. (avv. L. Ferrò) c. Comune di Locri (n.c.), Società Mista “Locride Ambiente s.p.a.” (avv. F. Bevilacqua)

sull’illegittimità dell’affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico ad una società mista

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Società mista – Servizio pubblico – Affidamento diretto e senza gara – Illegittimità

In virtù della normativa interna e comunitaria, è illegittimo l’affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico ad una società mista, a nulla rilevando che il socio privato sia stato scelto tramite procedura a evidenza pubblica, posto che la scelta con gara del socio, effettuata al momento della costituzione della società, non fa venir meno la necessità di svolgere una pubblica gara per il singolo servizio.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 854 del 2008, proposto da:
Ecoservizi Coop Soc. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigia Ferrò, con domicilio eletto presso Salvatore Attinà, Avv. in Reggio Calabria, via Cairoli, 3;

Comune di Locri, in persona del Sindaco, non costituito in giudizio;

Societa’ Mista “Locride Ambiente s.p.a.”, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Bevilacqua, con domicilio eletto presso Antonino Bizzintino, in Reggio Calabria, via P. Foti, 1;

a) della deliberazione della Giunta Municipale di Locri n. 61 dell’8 maggio 2008, con cui, previa revoca della precedente delibera di Giunta n. 46/2008, è stata “autorizzata la rimodulazione e/o l’approvazione del nuovo schema negoziale necessario all’affidamento del servizio di raccolta differenziata alla società mista Locride Ambiente s.p.a.” (di cui il Comune è socio);
b) della determina del Responsabile dell’Area Tecnica Manutentiva – Servizio Tecnico n. 252 in data 22 maggio 2005, con cui è stato affidato all’indicata società il servizio in questione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Mista “Locride Ambiente Spa”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Parte ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale di Locri n. 61 dell’8 maggio 2008, con cui, previa revoca della precedente delibera di Giunta n. 46/2008, è stata “autorizzata la rimodulazione e/o l’approvazione del nuovo schema negoziale necessario all’affidamento del servizio di raccolta differenziata alla società mista Locride Ambiente s.p.a.” (di cui il Comune è socio), nonché la determina del Responsabile dell’Area Tecnica Manutentiva – Servizio Tecnico n. 252 in data 22 maggio 2005, con cui è stato affidato all’indicata società il servizio in questione.
Attraverso un solo e articolato motivo di gravame, parte ricorrente ha, in sostanza, osservato che: 1) la controinteressata è una società mista (in cui il socio privato è stato scelto tramite gara ad evidenza pubblica) e la normativa comunitaria e nazionale esclude in tale ipotesi la possibilità di un affidamento diretto del servizio; 2) solo la società ricorrente, in quanto cooperativa sociale che si occupa dell’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati e di giovani con difficoltà a trovare un lavoro, poteva essere diretta affidataria del servizio ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381/1981.
Il Comune di Locri, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
La controinteressata, ritualmente intimata, si è invece costituita in giudizio, eccependo l’irricevibilità del gravame (sul rilievo che la ricorrente era venuta a conoscenza della delibera di Giunta n. 61/2008 in data 8 maggio 2008 e aveva notificato il gravame solo il successivo 21 luglio), e sollecitando, in subordine, il suo rigetto nel merito in quanto infondato, in quanto l’art. 113, quinto comma, del decreto legislativo n. 267/2000 consentiva in tale ipotesi l’affidamento diretto e l’art. 5 della legge n. 381/1991 attribuiva all’Amministrazione una mera facoltà.
Nella pubblica udienza del 22 ottobre 2008, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato, quindi, trattenuto in decisione.
Ad avviso del Collegio, l’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dalla controinteressata è infondata.
La delibera n. 61 dell’8 maggio 2008, infatti, è stata pubblicata in data 21 maggio 2008 e a nulla rileva la circostanza che parte ricorrente ne abbia conosciuto il contenuto sostanziale, come dalla stessa riconosciuto, in epoca anteriore, in quanto l’art. 21 della legge n. 1034/1971 dispone che, per gli atti di cui non sia prevista la notifica individuale, il termine di giorni sessanta decorre dal momento in cui sia scaduto il termine della pubblicazione e, come ripetutamente affermato in giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato, VI, n. 5105 del 3 ottobre 2007) il termine decadenziale per l’impugnativa di una delibera comunale decorre dalla data di notifica o comunicazione dell’atto o da quella dell’effettiva piena conoscenza soltanto con riferimento a quei soggetti direttamente contemplati nell’atto o che siano immediatamente incisi dagli effetti dell’atto stesso (anche se non contemplati, al contrario), mentre per quanto concerne i terzi il termine decadenziale decorre dalla data di pubblicazione nell’albo pretorio.
Quanto al merito del gravame, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nei termini di seguito indicati.
Come già ritenuto in sede cautelare sulla scorta di quanto affermato dal Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, n. 1 del 3 marzo 2008, i cui riferimenti normativi e giurisprudenziali si intendono qui replicati), l’affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico ad una società mista, alla luce della nota normativa interna e comunitaria, è illegittimo (essendo all’uopo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria del soggetto affidatario), a nulla rilevando che il socio privato sia stato scelto tramite procedura a evidenza pubblica. posto che la scelta con gara del socio, effettuata al momento della costituzione della società, non fa venir meno la necessità di svolgere una pubblica gara per il singolo servizio.
Non sussiste, invece, la lamentata violazione dell’art. 5 della legge n. 381/1991, in quanto la norma, come osservato dalla controinteressata, attribuisce all’Amministrazione una mera facoltà (come risulta inequivocabilmente dall’espressione “possono”).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Anche in ragione della parzialmente reciproca soccombenza (che deriva dall’infondatezza della denunciata violazione dell’art. 5 della legge n. 381/1991), sussistono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

1) accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione e annulla la deliberazione della Giunta Municipale di Locri n. 61 dell’8 maggio 2008 e la determina del Responsabile dell’Area Tecnica Manutentiva – Servizio Tecnico n. 252 in data 22 maggio 2005;
2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 7/11/2008 n.579 proviene da Giustamm.

Pres. est. F. Giamportone
G. Costagliola (avv. L. Acampora) c. Comune di Bacoli (N.C.)

sulla nozione di “completamento del rustico” ex art. 31 della L. n. 47 del 1985 ed in particolare sulla possibilità o meno di accogliere una istanza di condono edilizio relativa ad immobile costituito dalle strutture portanti e dalla copertura, ma che sia privo di tamponatura esterna

Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Presupposti per il rilascio della concessione in sanatoria – Ex art. 31, 2° comma, della L. n. 47 del 1985 – Ultimazione delle opere – Nozione di rustico – Individuazione – Rustico privo delle tamponatura – Diniego – Legittimità – Ragioni

La realizzazione delle sole strutture portanti, orizzontali e verticali, non dotate di tamponature non è idonea a configurare l’ultimazione delle opere ex art. 31, comma 2, della L. 28 febbraio 1985, n. 47. E’ pertanto legittimo il diniego di rilascio di concessione in sanatoria, chiesta ex art. 39 della L. 23 dicembre 1994, n. 724 (che, per la nozione di ultimazione delle opere, fa rinvio all’art. 31 della L. n. 47 del 1985), nel caso in cui il rustico risulti costituito dalle sole strutture portanti, anche se realizzate sia in orizzontale sia in verticale e se dotate di copertura, ma sia privo delle tamponature; le sole strutture portanti, infatti, in mancanza di tamponatura, non sono idonee a configurare con certezza quale sarà il volume che verrà in concreto realizzato successivamente, né quale sarà la sagoma esterna dell’opera dopo la sua ultimazione (1).

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2004 n. 7547 e 20 ottobre 2000 n. 5638; Cass. Pen., Sez. III, 12 agosto 1997 n. 9011; T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 13 ottobre 2006 n. 1745; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 14 settembre 2005 n. 7000.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2680/2007 proposto da

Costagliola Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Acampora, presso il cui studio in Napoli, viale Gramsci n. 16, è elettivamente domiciliato,

CONTRO

il Comune di Bacoli, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO

1) del provvedimento n. 3426 del 13.2.2007, con cui il Comune intimato ha rigettato la domanda di condono ex lege n. 724/1994, avanzata dal ricorrente in ordine al manufatto abusivo realizzato in via Fusaro;
2) del verbale di sopralluogo dell’U.T.C. del 3.2.2007;
3) del parere contrario espresso dalla C.E.I. in data 8.2.2007;
4) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Filippo Giamportone;
Udito alla udienza pubblica del 22 ottobre 2008 il difensore del ricorrente, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato il ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, riguardanti il rigetto della domanda di condono avanzata ex lege n. 724/1994 in ordine al manufatto abusivo realizzato in via Fusaro.
Il ricorso è stato affidato alle seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39, punto 1, della legge n. 724/1994 e dell’art. 31 della legge n. 47/1985. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità di interpretazione della circ. Min. LL.PP:n. 3357 del 30.7.1985;
2) Violazione della legge n. 241/1990, di ogni criterio logico e cronologico nell’esame della pratica di condono e dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto di motivazione;
3) Erronea identificazione del periodo di realizzazione ed ultimazione delle opere nonché erronea interpretazione dell’art.. 39, punto 1, della legge n. 724/1994 e delle circolari del Min. LL:PP. nn. 3357 e 2241 del 1985;
4) Violazione e falsa applicazione del D.M. 15.12.1995 e del D.L.vo n. 42/2004.
Conclusivamente, il ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.
Benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio il Comune di Bacoli.
Con ordinanza n. 467/92 la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato è stata accolta .
Alla udienza pubblica del 22 ottobre 2008 il ricorso, discusso dal difensore del ricorrente, è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Con i quattro motivi di ricorso, che stante la stretta omogeneità si esaminano congiuntamente, il ricorrente deduce i vizi di violazione di legge (art. 39, punto 1, della legge n. 724/94, art. 31, comma 1, della legge n. 47/1985, legge n. 241/1990, D.M. 15.12.1995, D.L.vo n. 42/2004), di violazione di ogni criterio logico e cronologico nell’esame della domanda di condono, di violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché di eccesso di potere sotto varie figure sintomatiche (travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, erronea interpretazione delle circolari Min: LL.PP. nn. 3357/85 e 2241/95, disparità di trattamento )
In sintesi, il ricorrente assume che:
a) il manufatto preesistente di mq. 180, presente negli stralci aerofotogrammetrici, è stato ristrutturato in base a regolare autorizzazione edilizia e il piano rialzato, di estensione inferiore, è stato funzionalmente definito prima del mese di novembre 1993;
b) l’Amministrazione non esplicita le ragioni di urgenza poste a base della definizione con assoluta priorità della sua domanda di condono né ha provveduto ad alcuna verifica comparativa circa la prevalenza dell’interesse pubblico sotteso al diniego di detta domanda;
c) il vincolo imposto sull’area è successivo alla realizzazione dell’opera.
I delineati assunti sono privi di consistenza.
Quanto ai rilievi indicati sub a) e c) va evidenziato che dal sopralluogo effettuato in data 1.2.2007 dal Comando di P.M. del Comune di Bacoli risulta che l’immobile oggetto della denegata domanda di condono è costituito “da due piani retti da pilastri in c.a., il tutto allo stato di ossatura di soli pilastri e solai.
Emerge anche dagli atti depositati dallo stesso ricorrente che il preesistente immobile (fabbricato rurale), acquistato dallo stesso ricorrente con rogito del 17.4.1986 di mq. 94,50, è stato del tutto demolito è realizzato il manufatto di cui è causa.
Ebbene, alla stregua di quanto sopra rilevato appare all’evidenza che l’opera al 31.12.1993 non può ritenersi (funzionalmente) ultimata.
Infatti, per costante indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994 non è sanabile l’opera nel caso di realizzazione delle strutture portanti orizzontali e verticali, ancorchè prive di tamponature perimetrali, atteso che l’opera abusiva, per essere ammessa a sanatoria, deve essere già eseguita, sia pure al rustico, in tutte le sue strutture essenziali, tra le quali vanno ricomprese le tamponature, in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (C.S., Sez. V, 18 novembre 2004 n. 7547 e 20 ottobre 2000 n. 5638; Cass. Pen., Sez. III, 12 agosto 1997 n. 9011; T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 13 ottobre 2006 n. 1745; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 14 settembre 2005 n. 7000).
Da quanto sopra discende quindi la legittimità del provvedimento impugnato laddove motiva autonomamente il rigetto della domanda di condono poiché l’opera non risulta ultimata alla data del 31.12.1993.
Con ciò rimane assorbito l’ulteriore ed autonomo motivo di rigetto basato sulla incompatibilità paesaggistica dell’opera.
Infine, circa i profili di censura riassunti sub b) è sufficiente rilevare che: la definizione di una domanda di condono con priorità rispetto ad altre avanzate in data anteriore non può affatto refluire sulla legittimità del provvedimento, ma semmai, ove sussistano i presupposti, può determinare riflessi disciplinari nei confronti del funzionario responsabile; la prevalenza dell’interesse pubblico discende direttamente dalla legge, allorquando sanziona le opere abusivamente realizzate.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Nulla si statuisce sulle spese in difetto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Nulla per le spese.
Ordina che la presenta sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli il 22 ottobre 2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Filippo Giamportone, Presidente ed estensore;
– Alessandro Pagano, Consigliere;
– Ida Raiola, Primo Referendario.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2008 n.19286 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Rel. Capuzzi
Provincia Autonoma di Trento (Avv. F. Lorenzoni) c. Edilvanzo s.r.l. (Avv. F. Dalbosco)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che non si sia attenuto alle modalità relative all’apposizione delle eventuali correzioni prescritte dalla lettera d’invito a pena di esclusione

Contratti pubblici – Gara – Offerta – Correzioni – Lex specialis – Prescrizioni – Osservanza – Omissione – Esclusione – Legittimità – Ragioni

E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di lavori dell’impresa concorrente che nella compilazione del modulo per l’indicazione dei prezzi unitari non si sia attenuta alle prescrizioni della lettera d’invito che prevedeva, a pena di esclusione, che le eventuali correzioni apportate alla lista delle lavorazioni e forniture dovessero essere sottoscritte dal legale rappresentante dell’impresa offerente e partitamente confermate mediante apposizione, al lato di ciascuna correzione, della sottoscrizione dello stesso legale rappresentante dell’impresa. Infatti, il principio del favor alla massima partecipazione alle gare di appalto non consente di eludere l’applicazione di prescrizioni del bando dal contenuto chiaro e preciso e peraltro, essendo l’offerta, nelle procedure ad evidenza pubblica, qualificabile come dichiarazione di volontà del privato, volta alla costituzione di una rapporto giuridico, la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa, divenendo condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 3.9.1998 n.591; 21.6.2002 n.3404; 4 aprile 2002 n.1857)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.5670/2006 proposto da

Provincia Autonoma di Trento (P.A.T.), in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Fabio Lorenzoni ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via del Viminale n.43:

Edilvanzo s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Flavio Dalbosco e domiciliata in Roma, viale Mazzini n.11 presso l’Avv.to Rosanna Serafini;

e nei confronti di Costruzioni De Blasi s.r.l. n.c.;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del T.R.G.A., sede di Trento, n.153/2006 notificata il 26 maggio 2006, che ha accolto il ricorso per l’annullamento del verbale di gara dd. 21.11.2005 n.427/2005 della Provincia Autonoma di Trento, Servizio Appalti, Contratti e Gestioni Generali in relazione alla procedura ad evidenza pubblica esperita per l’affidamento in appalto, mediante licitazione, dei lavori di ampliamento dell’ istituto tecnico G.Floriani, contenente provvedimenti sia di esclusione dalla procedura di gara di EDILVANZO s.r.l., che di aggiudicazione dell’appalto a Costruzioni De Blasi srl; del bando di gara; della lettera prot. n.9313 del 28.11.2005 di comunicazione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara di EDILVANZO srl e di aggiudicazione dell’appalto a Costruzione Debiasi srl; nonchè per la condanna dell’Amministrazione appaltante al risarcimento del danno;
visto l’appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Edilvanzo;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la ordinanza n. 4569/06 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il Cons. Capuzzi, uditi gli Avv.ti Lorenzoni e Stella Richter per delega di Dalbosco,
Visto il dispositivo di sentenza n.461/2008 depositato il 12 giugno 2008;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR Trentino Alto Adige, Trento, ha accolto il ricorso proposto da Edilvanzo srl contro Provincia Autonoma di Trento avverso la esclusione della medesima ditta dalla procedura di gara.
Con bando di gara era stata indetta licitazione per l’affidamento in appalto dei lavori di ampliamento dell’Istituto tecnico Floriani.
Il paragrafo 3 della lettera di invito prevedeva che eventuali correzioni di ciascuna pagina del modulo denominato lista delle lavorazioni e forniture doveva essere, a pena di esclusione, sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa offerente e che le correzioni dovevano essere partitamente confermate mediante apposizione, al lato di ciascuna correzione, della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa.
L’invito prevedeva che comportava la esclusione automatica dell’offerta la mancata indicazione di uno o più prezzi unitari in lettere, nonchè la presenza di correzioni dei prezzi unitari in lettere non effettuata con le modalità sopraindicate.
La impresa Edilvanzo, all’esito della seduta di gara per l’affidamento dei lavori, è stata esclusa in quanto, come precisato nel verbale della seduta, “a pagina 55 dell’allegata lista delle lavorazioni e forniture risultano quattro correzioni ai prezzi unitari in lettere non controfirmate partitamente, mediante apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ovvero un suo procuratore, contrariamente a quanto previsto a pena di esclusione al paragrafo 3 della lettera di invito.”
Avverso tale provvedimento di esclusione la impresa ha proposto ricorso giurisdizionale al TAR trentino assumendo altresì la illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata De Blasi s.r.l..
Il giudice di primo grado con la sentenza gravata ha accolto il ricorso della Edilvanzo.
Da qui l’appello della provincia Autonoma di Trento che deduce violazione ed errata interpretazione della lex specialis di gara; inammissibilità e tardività della censura; errore di fatto ed arbitraria interpretazione della lettera di invito; motivazione contraddittoria, violazione della par condicio dei concorrenti.
Si è costituita in appello la Edilvanzo riproducendo tutti i motivi formulati nel primo giudice e concludendo per il rigetto dell’ appello.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con atto depositato in data 24 giugno 2008 notificato alla società Edilvanzo e Costruzioni Debiasi s.r.l. la Provincia Autonoma di Trento
ha chiesto la correzione dell’errore materiale del dispositivo della decisione (“Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado”) atteso che l’accoglimento dell’appello e la conseguente riforma della sentenza impugnata non poteva che comportare il rigetto del ricorso in primo grado.

DIRITTO

1.L’appello presentato dalla Provincia Autonoma di Trento merita accoglimento.

2.Il t.a.r. trentino, nell’appellata sentenza, ha accolto il motivo con il quale si contestava, da parte della ricorrente Edilvanzo, la esclusione dalla gara esperita per l’affidamento in appalto, mediante licitazione, ai sensi della L.P. 10 settembre 1993 n.26, dei lavori di ampliamento della scuola denominata Istituto Tecnico G.Floriani sita nelle ex Caserme Damiano Chiesa a Riva del Garda.
La clausola in discorso, punto 3 della lettera di invito, relativa alle modalità di formulazione dell’offerta economica stabilisce che: “..ciascuna facciata di cui si compone il suddetto modulo (lista delle lavorazioni e forniture) dovrà, a pena di esclusione, essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa offerente.. le correzioni dovranno essere partitamene confermate mediante apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante in corrispondenza di ciascuna delle correzioni.”
La impresa Edilvanzo, all’esito della seduta di gara per l’affidamento dei lavori, è stata esclusa in quanto, come precisato nel verbale della seduta, “a pagina 55 dell’allegata lista delle lavorazioni e forniture risultano quattro correzioni ai prezzi unitari in lettere non controfirmate partitamente, mediante apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ovvero di un suo procuratore, contrariamente a quanto previsto a pena di esclusione al paragrafo 3 della lettera di invito.”
L’appellante sostiene la correttezza dell’operato della Commissione di gara nell’escludere l’offerta presentata dalla ricorrente in primo grado essendo pacifico in giurisprudenza che le regole di gara vincolano rigidamente l’operato della stazione appaltante la quale deve applicarle senza alcun margine di discrezionalità.

3. Tali argomentazioni della Provincia Autonoma di Trento meritano accoglimento.
Rileva la Sezione che contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la prescrizione della lettera di invito è del tutto univoca: “… apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante..” implicando che ogni correzione andava singolarmente controfirmata onde consentire all’Amministrazione di non dubitare della paternità e della veridicità di ogni singola voce di cui si componeva l’offerta economica.
Si ricorda che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso consentendo così di risalire alla paternità dell’atto e rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà.
Orbene l’offerta, nelle procedure ad evidenza pubblica, è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di una rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa.
La sottoscrizione pertanto assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta.
In tale senso è la giurisprudenza della Sezione secondo la quale: “..l’offerta.. è la dichiarazione di volontà del privato diretta alla costituzione del rapporto giuridico d’appalto” e, nelle gare ad evidenza pubblica, sussiste”…l’esigenza imprescindibile per l’Amministrazione pubblica della certezza dell’offerta economica che può essere garantita solamente per il tramite del rigore formale teso ad assicurarne l’immodificabilità” ( Cons. Stato, Sez. V, n.512 del 13 nov. 2002).
Cio’ al fine di garantire: “l’ineludibile esigenza… di fermezza ed inalterabilità dell’offerta e la rispondenza della stessa agli originari intendimenti dell’offerente durante la procedura di gara” ( Cons. Stato V, n.512/2202 cit).
In conclusione l’offerta della impresa Edilvanzo doveva essere esclusa in applicazione previsione della lex specialis non suscettibile di deroga ed a tutela della par condicio concorsuale non potendo disapplicarsi il bando di gara quando esso prevede puntualmente una causa di esclusione (Cons. Stato, V, n.1453 del 20 marzo 2006).

4. Erronea in fatto è l’affermazione della ricorrente in primo grado, ripresa dalla sentenza appellata, che ha sostenuto che le correzioni apportate alla pagina dell’offerta economica sono state controfirmate in verticale, a cavallo delle caselle adiacenti in quanto sarebbe mancato materialmente lo spazio per poterle apporre a latere.
L’esame della pagina 55 ove è contenuta l’offerta della ricorrente evidenzia chiaramente che lo spazio per apporre la firma in corrispondenza di ciascuna correzione era sufficiente tanto che in ognuna delle caselle residuava uno spazio vuoto.

5.La Sezione deve farsi carico delle altre censure assorbite dal primo giudice e riproposte dalla ricorrente in primo grado.
Anche tali censure non sono meritevoli di accoglimento.

6.Deduce la ricorrente in primo grado la violazione dell’articolo 13 PPGP 30.9.1913 n.89 e R.D. 10.9.1914; art. 7 DPR 28.12.2000 n.445 e l’ incompetenza del Presidente di gara ad assumere la veste di ufficiale rogante.
Secondo la ricorrente il verbale di gara srebbe carente della forma pubblica richiesta ad substantiam dalla legge.
Al riguardo si osserva che la norma regolamentare posta dall’art. 13 del D.P.G.P. 30.9.1994 n.12-10/Leg., era stata emanata in relazione alla previsione dell’art.16 della legge provinciale 19 luglio 1990 n.23, norma che, per effetto dell’art. 1, comma 2 della medesima legge, trovava applicazione anche nel campo dei lavori pubblici, dato che la legge provinciale del settore, n.26 del 10.9.1993, non si occupa della composizione della commissione di gara.
Il citato art.16, nel testo originario prevedeva, tra le varie funzioni dell’ufficiale rogante, anche quella di “ricevere.. i verbali di aggiudicazione allorchè si proceda tramite gara” (art.16, comma 2, lett.a).
Tale norma risulta modificata dall’art.71 della legge provinciale 19.2.2002 n.1, risultando in particolare soppressa la funzione di ricevere i verbali delle gare di appalto con l’effetto che l’ufficiale rogante non partecipa più alle commissioni delle gare.
La funzione di cui trattasi non puo’ quindi essere surrettiziamente mantenuta in capo all’ufficiale rogante in virtù di quanto disposto dall’art. 13 del D.P.G.P.n.12-10 citato in quanto si tratta di norma regolamentare che per l’ordinamento statutario della Provincia Autonoma di Trento (art. 54, comma 1 n.1 del T.U. delle leggi costituzionali concernenti il Trentino Alto Adige) deve trovare la sua legittimazione e deve essere coordinata con la norma di legge di cui la medesima dia attuazione.
Conclusivamente il verbale di gara risulta correttamente redatto dal Presidente di gara ed altresì correttamente firmato da due testimoni, funzionari del Servizio Appalti, contratti e gestioni generali.
Nè nella fattispecie sono applicabili le norme statali richiamate dalla ricorrente e segnatamente la legge n.89/1913, il R.D. n.1326/1914, il D.P.R. 445/2000 in quanto osta la tal fine la previsione dell’art.53 della legge regionale n.23/1990 in base alla quale tali norme non esplicano alcuna efficacia nell’ambito dell’ordinamento provinciale dotato di disciplina esaustiva in materia.

7. Infondata è anche la censura dedotta dalla ricorrente in primo grado secondo la quale il Presidente di gara aveva l’onere di attivare i propri poteri di ufficio volti a conseguire precisazioni e chiarimenti sulla corretta interpretazione dell’offerta.
E’ sufficiente rilevare che trattandosi di una violazione di un adempimento richiesto a pena di esclusione a tutti i concorrenti senza alcun margine di incertezza od ambiguità, la regolarizzazione ex post avrebbe comportato una violazione delle regole di segretezza dell’offerta e la violazione della par condicio dei concorrenti e della continuità della gara.
Si ricorda che per la sua natura di lex specialis, il bando di gara vincola non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non puo’ esimersi dall’osservarla una volta che sia stata emanata (Cons. Stato, Sez. V, 3.9.1998 n.591; V, 21.6.2002 n.3404) e che il principio del favor alla massima partecipazione alle gare di appalto “non consente di eludere l’applicazione di prescrizioni del bando dal contenuto chiaro e preciso” (Cons. Stato, V, 4 aprile 2002 n.1857).

8. Si duole ancora la ricorrente della violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 30 della L.P. 10.9.1993 n.26, al D.P.G.P. 30.9.1994 n.12/10 Leg., all’ art.90 D.P.R. 21.12.1999 n.554.
L’Amministrazione avrebbe adottato nel provvedimento di esclusione, una motivazione “autoreferenziale, sbrigativa e superficiale, per nulla comprovata in sede istruttoria”, nè avrebbe osservato l’obbligo imposto dalla legge di indicare nel verbale di gara l’autorità amministrativa a cui presentare ricorso ed il relativo termine, infine avrebbe omesso di specificare la struttura competente ed il responsabile del procedimento.
Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso in primo grado l’Amministrazione, con nota prot. n.9313/16/05 d.d 28.11.2005, ha comunicato alla Edilvanzo i motivi che hanno determinato la esclusione dalla procedura così come specificati nel verbale di gara n.427/05 dd. 21.11.2005 e con la stessa nota ha altresì indicato le Autorità competenti ed i termini entro i quali eventualmente ricorrere.
Quanto alla indicazione della struttura competente a provvedere e del responsabile del procedimento, va rilevato che l’art.6 della L.P. 231/92 comma 2 prevede che, nel caso in cui non venga individuato il responsabile dell’istruttoria dei singoli procedimenti amministrativi, la stessa faccia capo al dirigente del servizio, e dunque, nel caso di specie, al Dirigente del servizio appalti, contratti e gestioni generali.

9. In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso presentato dalla soc. Edilvanzo.98.

10. Per l’effetto dell’accoglimento dell’appello ed in esito alla istanza di correzione di errore materiale notificata alle parti, presentata dalla Provincia Autonoma di Trento, istanza in merito alla quale le parti nulla hanno osservato, il dispositivo n.461 del 2008 depositato il 12 giugno 2008 va corretto come segue: “accoglie l’appello e , per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado. Spese compensate.”
Al riguardo si richiama la giurisprudenza della Sezione (Cons. Stato, V, 22 aprile 2002 n.2197) secondo la quale, in presenza di un errore su un elemento materiale nel dispositivo pubblicato della sentenza, individuato prima che la stessa venga in essere nella sua complessiva identità, nelle materie di cui al 23 bis della legge T.a.r. , il giudice conserva un margine di intervento volto a sanare le difformità meramente esteriori tra il suo pensiero e la sua manifestazione. Né può applicarsi alla fattispecie l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di contrasto tra motivazione e dispositivo, è a quest’ultimo che va data prevalenza (Cons. Stato, Sez. IV, 9 agosto 2000, n.4378) atteso che nella fattispecie l’errore del dispositivo ha natura meramente materiale essendo indubitabile dalla lettera dello stesso la volontà del Collegio di accoglimento dell’appello e di riforma della sentenza appellata. Ed invero, accolto l’appello e riformata la sentenza, come espressamente disposto, non poteva che conseguire il rigetto e non l’accoglimento del ricorso di primo grado.

11. Atteso l’andamento della vicenda contenziosa si ravvisano motivi per compensare spese ed onorari dei due gradi di giudizio .

P.Q.M.

IL Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, V Sez., accoglie l’appello e , per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Domenico La Medica – Presidente
Marzio Branca – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere
Roberto Capuzzi – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 7/11/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2008 n.5547 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Cerreto
Comune di Acquaviva delle Fonti (Avv. F. Gagliardi la Gala) c/ Ente Ecclesiastico “Ospedale Miulli” (Avv. L. Volpe) ed altri

sulla sussistenza del diritto di un ente pubblico di accedere ad atti amministrativi di altri enti pubblici

1. Accesso agli atti amministrativi – Atti di un ente pubblico – Soggetto pubblico – Diritto di accesso – Sussiste – Condizioni.
2. Processo amministrativo – Giudizio di accesso – Titolo all’esibizione documentale – Accertamento – Sufficienza – Ragioni.

1. In materia di accesso agli atti amministrativi, l’acquisizione di documenti da parte dei soggetti pubblici – nella specie un Comune – nei confronti di altre Amministrazioni (salva l’ipotesi di cui all’art. 43, comma 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 relativa alla consultazione diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli archivi dell’amministrazione certificante per l’accertamento d’ufficio di stati, qualità e fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini), è consentita se tali soggetti si trovano in posizione di “amministrati” rispetto all’altra pubblica amministrazione (ad es. in materia di sovvenzioni o contributi oppure in materia tributaria) avendo, in quanto tali, titolo all’accesso alla stessa stregua di un soggetto privato.

2. Nel processo amministrativo, il giudizio in materia di accesso di cui all’art. 25 L. n.241/1990 s.m.i., anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formatosi sulla relativa istanza ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di 30 giorni, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego (1). Infatti, nel caso di censure avverso il silenzio diniego sull’accesso, l’Amministrazione può dedurre in giudizio anche le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visionare i relativi documenti, ma la decisione da assumere deve comunque accertare la sussistenza o meno del titolo all’esibizione, pur potendo tener conto di tali deduzioni.
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2966 e , sez. VI , 9 maggio 2002 n. 2542.

ha pronunciato la seguente

su ricorso in appello n. 710/2008, proposto dal

Comune di Acquaviva delle Fonti, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio in Roma, Piazza Capo di Ferro 13 presso la Segreteria della Sezione;

contro

l’Ente Ecclesiastico “Ospedale Miulli”, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria n. 2 presso il dott. Alfredo Placidi;

per la riforma della sentenza del TAR Puglia- Bari: Sezione III n. 2832/2007, resa tra le parti, concernente silenzio rifiuto su istanza accesso a documenti vari.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Ecclesiastico “Ospedale Miulli”;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2008 il Consigliere Aniello Cerreto;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Dodaro, per delega di Gagliardi La Gala, e Volpe;

Fatto e diritto

1.Il TAR Puglia, con la sentenza impugnata, ha rigettato il ricorso proposto dal comune di Acquaviva delle Fonti nei confronti dell’Ente ecclesiastico Ospedale Miulli per il riconoscimento del diritto di acceso, di cui alla richiesta comunale del 19 giugno 2007, ai seguenti documenti:
-progetti e collaudi nonché certificazioni e libretti delle manutenzioni del’impianto di riscaldamento/climatizzazione, a seguito di denucia dei dipedenti dell’Ospedale;
-documentazione sui criteri e metodologie di espletamento dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti (capitolato d’oneri, contratto di appalto, registri di carico e scarico, formulari), di pulizia e sanificazione locali (capitolato d’oneri e contratto di
-documentazione sui parcheggi (contratto di appalto e capitolato d’oneri), a seguito di richiesta dia lcuni cittadini–in ragione dell’onerosità dei parcheggi- di attivazione di un servizio bus che colleghi la struttura al centro cittadino.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune, deducendo quanto segue:
-il TAR doveva limitarsi a stabilire la sussistenza o meno del silenzio rifiuto sull’istanza di accesso e non spingersi ad esaminare ultra petita le ragioni che suffragavano la domanda di accesso;
-il Comune ha agito iure privatorum sulla base di un duplice, ancorchè implicito , ordine di presupposti:
a) verificare il rispetto della convenzione stipulata il 2 maggio 2000 tra il comune e l’Ente ecclesiastico per la costruzione e l’esercizio di un nuovo blocco ospedaliero;
b) consentire al sindaco del Comue di controllare l’attività svolta dall’Ospedale, avendo il Sindaco poteri sostitutivi per effetto del testamento dell’avv. Francesco Miulli in data 14 novembre 1712.
-la qualifica di ente ecclesiatico è un quid che l’Ente si è autoattribuito, trattandosi di struttura laica;
-l’invocazione nell’istanza di accesso dell’art. 50 D. L.vo n.267/2000 non costituisce “il presupposto fondante della domanda ma è unicamente una subordianta”;
-l’esegesi dell’art. 22 L n.241/1990 prospettata dal TAR è parziale ed inconferente, atteso che tra Amministrazioni prevale il principio della leale collaborazione istituzionale, nella specie disatteso, e comunque non è stata avanzata alcuna surrettizia a

3.L’Ente ecclesiastico Ospedale F. Miulli, costituitosi in giudizio, ha contestato le doglianze prospettate dal Comune ed ha concluso per il rigetto dell’appello, richiamando la sentenza del TAR.
Entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva in prossimità dell’udienza di discussione del ricorso .
All’udienza del 22 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4.L’appello è infondato.
4.1.In via preliminare va chiarito che sono tenuti a consentire l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi detenuti tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, compresi i gestori di pubblici servizi (art. 22, comma 1, lett. e, ed art. 23 L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni).
Inoltre, hanno titolo all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata la documento al quale è chiesto l’accesso.
Invece, l’acquisizione di documenti amministrativo da parte dei soggetti pubblici, salva l’ipotesi di cui all’art. 43, comma 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (consultazione diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli archivi dell’amministrazione certificante per l’accertamento d’ufficio di stati, qualità e fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini), è regolamentata dal principio di leale collaborazione istituzionale (art. 22, comma 1, lett. b, e comma 5, L. n.241/1990 e successive modificazioni), per cui la relativa esigenza deve trovare soluzione in rapporti di tipo interorganico o intersoggetivo, avvalendosi a seconda dei casi di soluzioni di cordinamento, vigilanza, direzione o semplice collaborazione. Ciò non esclude che possa configurarsi in concreto la fattispecie di una pubblica amministrazione che si trovi in posizione di soggetto amministrato rispetto al altra pubblica amministrazione (ad es. in materia di sovvenzioni o contributi oppure in materia tributaria) ed in quanto tale avente titolo all’accesso alla stessa stregua di un soggetto privato, come del resto confermato dall’art. 3, comma 4, D. P.R. 27 giugno 1992 n. 354 (cfr. parere del Consiglio di Stato- commissione speciale, n. 1137/95 del 3 febbraio 1997).
Per cui in astratto non può escludersi un diritto di accesso del Comune ai documenti amministrativi detenuti dall’Ospedale Miulli, che è ente ecclesiastico civilmente riconosciuto (V. Cass. S. U. 28 giugno 1989 n.3121), per quanto concerne l’esercizio dell’attività ospedaliera nell’ambito del servizio sanitario nazionale (cfr. delibera G. R. n. 1579 del 23 ottobre 2006 , di autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria nei limiti dei posti letto ivi indicati).
4.2. Peraltro, nel caso in esame correttamente il TAR ha negato il diritto di accesso, considerando che in effetti il Comune ha chiesto la documentazione per esercitare poteri pubblici (ad es. adozione ordinanze ex 50 D. L.vo n.267/2000, attivazione di un servizio bus per collegare il centro cittadino alla struttura sanitaria) e comunque per svolgere una vigilanza generalizzata sull’ operato dell’Ente.
Ciò trova conferma nell’istanza del 19.5.6.2007 che appunto richiama da una parte l’art. 50 D.L.vo n. 267/2000 e l’esigenza di decidere in ordine all’attivazione del nuovo servizio bus e dall’altra richiede una molteplice e diversificata documentazione (criteri e metodologie di espletamento dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti, con capitolato d’oneri, contratto di appalto, registri di carico e scarico, formulari; pulizia e sanificazione locali con capitolato d’oneri e contratto di appalto; lavanderia con capitolato d’oneri e contratto di appalto; mensa con capitolato d’oneri, contratto di appalto e conservazione alimenti e bevande; parcheggi con contratto di appalto e capitolato d’oneri).
Ne discende che effettivamente il Comune ha agito per esercitare un controllo generalizzato sull’attività del’Ente, il che è espressamente precluso dall’art. 24, comma 3, L. n.241/1990 e successive modificazioni, e non per la tutela di una specifica situazione giuridicamente tutelata.
Oltre tutto non spetta al Comune la competenza a governare e verificare l’efficienza dell’apparato costituente il servizio sanitario regionale (art. 2, 3, 3 bis, 4, 8 quater d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 e successive modificazioni e integrazioni), a differenza da quanto si sarebbe potuto dedurre dalla l. 23 dicembre 1978 n. 833.
4.3.Inamissibile è poi il mutamento della giustificazione della richiesta di accesso effettuata in sede in appello da parte del Comune in riferimento alle situazioni iure privatorum prospettate (verificare il rispetto della convenzione stipulata il 2 maggio 2000 tra il comune e l’Ente ecclesiastico per la costruzione e l’esercizo di un nuovo blocco ospedaliero; consentire al sindaco del Comue di controllare l’attività svolta dall’Ospedale, avendo il Sindaco poteri sostitutivi per effetto del testamento dell’avv. Francesco Miulli in data 14 novembre 1712), trattandosi di aspetti non enunciati nell’istanza di accesso.
4.4. Correttamente infine il TAR si è pronunciato direttamente sull’istanza di accesso, pur in mancanza di un esplicito diniego da parte dell’Ente.
Occorre tener presente che il giudizio in materia di accesso di cui all’art. 25 L. n.241/1990 e successive modificazioni, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formatosi sulla relativa istanza ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di 30 giorni (V. le decisioni di questo Consiglio, A. P., 24 giugno 1999 n.16 e 18 aprile 2006 n.6), è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2966 e , sez. VI , 9 maggio 2002 n. 2542). Tanto è vero che, anche nel caso di censure avverso il silenzio diniego sull’accesso, l’Amministrazione può dedurre in giudizio le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visionare i relativi documenti e la decisione da assumere, che deve comunque accertare la sussistenza o meno del titolo all’esibizione (ai sensi dell’ultimo comma del menzionato art. 25), si deve formare tenendo conto anche di tali deduzioni (V., in materia di silenzio diniego su istanza di accesso, la decisione di questo Consiglio, sez. IV, 2 luglio 2002 n.3620).

5.Di conseguenza l’appello va respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 (duemila,00), a favore della parte resistente.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7/11/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Criscuolo – Rel. Forte
Hospital Service s.r.l. (Avv. G. Milia) c. A.S.L. di Chieti (Avv. C. Curzi)

Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Proroga o rinnovo – Annullamento in autotutela – Controversia – Giurisdizione ordinaria – Sussiste

La controversia avente ad oggetto l’annullamento dell’atto di proroga o rinnovo del contratto di appalto, dapprima concesso in forza delle previsioni contrattuali, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, ancorché l’atto di annullamento sia stato adottato in via di autotutela, per effetto di una rinnovata valutazione della convenienza e degli interessi pubblici. Trattasi, infatti, dell’annullamento di un atto di esercizio di una facoltà sorta dal contratto, con provvedimento che non può che ritenersi anch’esso manifestazione di diritto o facoltà della P.A. derivanti dal medesimo atto e incidente sui diritti soggettivi dell’appaltatore sorti per effetto dell’accettazione del rinnovo contrattuale.

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