Aldo Ravalli – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore.
Guagnano (avv. D. Adami) c. Comune di Manduria (avv. G. Pellegrino).

sulla natura dell’istituto dell’ occupazione temporanea d’urgenza nel d.P.R. n. 327 del 2001 e sul rispetto delle garanzie ex artt.7 ss., l. n.241 del 1990, riguardo ai relativi decreti

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Opera pubblica – Progetto esecutivo – Approvazione – Rientra nelle competenze dirigenziali.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento espropriativo – Espropriazioni attuative dei P.I.P. – Termini ex art.13, l. n.2359 del 1865 – Fissazione – Non occorre.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento espropriativo – Decreto di occupazione d’urgenza – Avvio del procedimento – Mancato avviso – Illegittimità.

1. L’approvazione del progetto esecutivo di un’opera pubblica, non rappresentando un provvedimento di indirizzo o di controllo politico-amministrativo e non implicando scelte inerenti la localizzazione dell’intervento (bensì un atto di mera gestione), rientra nelle competenze dirigenziali (ai sensi dell’art. 107, d.lg. 18 Agosto 2000 n.267).

2. Nelle espropriazioni attuative del P.I.P. (o dei P.E.E.P.), non occorre la fissazione dei termini previsti dall’art. 13, l. 25 giugno 1865 n. 2359, in quanto tali termini sono fissati direttamente dalle disposizioni normative speciali che delimitano nel tempo “ope legis” l’efficacia dei predetti piani particolareggiati esecutivi e quindi l’ambito temporale per l’ultimazione dei lavori e degli atti espropriativi ad essi relativi.

3. In caso di espropriazione attuativa di un P.I.P., è illegittimo il decreto di occupazione d’urgenza ove sussista la violazione degli artt. 7 ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, perché, da un lato, nel nuovo sistema introdotto dal d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, l’istituto dell’occupazione temporanea d’urgenza non costituisce più l’usuale metodo di apprensione dei beni immobili destinati all’espropriazione (meramente attuativo della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità), bensì un istituto derogatorio del normale iter procedurale espropriativo al quale la p.a. può eccezionalmente ricorrere (in forza di valutazioni indubbiamente connotate da ampi margini di discrezionalità amministrativa nell’an e nel quando) solo nell’ipotesi in cui l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza in relazione alla natura delle opere pubbliche da realizzare tale da rendere necessaria l’occupazione anticipata dei beni privati da ablare, e perché, dall’altro, in tale innovativo contesto, l’apporto partecipativo del proprietario è tutt’altro che privo di possibili utilità pratiche di carattere sostanziale, quantomeno per la tutela della contigente situazione possessoria dello stesso.

N. 5185/2006 Reg.Dec

N. 654 Reg.Ric.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione di Lecce- Prima Sezione –

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Ettore Manca Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 654/2006 presentato dalla
Sig.ra Guagnano Ave Maria, rappresentata e difesa dall’Avv. Daniela Adami, presso il cui Studio in Lecce, Via Di Porcigliano n° 53/A, è elettivamente domiciliata,

contro

il Comune di Manduria, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluigi Pellegrino,

per l’annullamento
– del decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 1 del 24 Febbraio 2006, con il quale il Comune di Manduria ha disposto sia l’occupazione anticipata dei beni immobili di proprietà della ricorrente necessari per l’esecuzione dei lavori di “realizzazione opere di urbanizzazione I° stralcio P.I.P.”, sia l’immissione nel possesso dei suddetti immobili per il giorno 27 Aprile 2006;

– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi: il progetto preliminare compreso nel Programma delle Opere Pubbliche approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Manduria n° 21 del 31 Marzo 2000; la deliberazione giuntale n° 76 del 20 Marzo 2001 (con la quale è stato approvato il Programma Triennale 2001-2003); la deliberazione giuntale n° 223 del 13 Luglio 2000 (di approvazione del progetto definitivo per la “realizzazione delle opere di urbanizzazione I° stralcio P.I.P.”); la deliberazione commissariale n° 57 dell’11 Ottobre 2001 (recante approvazione del I° Programma attuativo del P.I.P.); la deliberazione commissariale n° 112 del 23 Novembre 2001 (di approvazione del progetto tecnico esecutivo relativo alle opere di urbanizzazione I° stralcio P.I.P.); la determinazione del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici n° 192 del 28 Ottobre 2005 (recante approvazione del progetto esecutivo, come aggiornato nell’ottobre 2005 dalla D.L., dei lavori per la “realizzazione opere di urbanizzazione I° stralcio P.I.P.”).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 11 Luglio 2006;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 9 Agosto 2006;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manduria;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2006 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. Daniela Adami per la ricorrente e l’Avv. Gianluigi Pellegrino per l’Amministrazione Comunale resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente – proprietaria di aree (distinte in catasto al fol. 57 p.lle 50, 125, 126, 157, 168 e 176) ricomprese dal Piano Regolatore Generale nella zona industriale del Comune di Manduria – espone:
– che il Comune resistente, con deliberazione giuntale n° 1753 del 28 Ottobre 1986, affidava a professionisti esterni l’incarico di redigere il Piano Particolareggiato della zona industriale-artigianale (ampliata in seguito a variante generale al P.R.G. approvata nel 1983);

– che, trascorsi ben dieci anni, la Commissione Consiliare del Comune di Manduria decideva di prendere in esame il progetto del predetto Piano e, nella seduta dell’8 Marzo 1996, esprimeva in proposito parere favorevole;

– che, sulla base di ciò, veniva adottato con deliberazione consiliare n° 55 del 1° Agosto 1997 il Piano urbanistico esecutivo per l’utilizzazione delle aree a carattere produttivo previste dal P.R.G. (con la precisazione che si sarebbe proceduto all’attuazione del Piano esecutivo per stralci);

– che, in data 9 Ottobre 1997, l’odierna ricorrente presentava in sede amministrativa una formale opposizione avverso l’adottato Piano di utilizzazione delle aree per gli insediamenti produttivi (alla quale il Comune intimato dava una generica risposta negativa);

– che, con deliberazione n° 57 del 2 Ottobre 1998, il Consiglio Comunale di Manduria (contestualmente alla decisione sulle opposizioni presentate dai privati interessati) approvava definitivamente il Piano urbanistico esecutivo per l’utilizzazione delle aree a carattere produttivo (zona industriale-artigianale) del vigente P.R.G., nonché il primo stralcio di attuazione;

– che avverso tali provvedimenti (unitamente al decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 31979 del 18 Ottobre 1999) proponeva dinanzi a questo T.A.R. il ricorso contrassegnato dal n° 2744/1999;

– che anche altri proprietari dei terreni interessati interponevano gravame avverso i predetti provvedimenti e, in conseguenza di ciò, l’Amministrazione Comunale resistente decideva di non dare attuazione ai decreti di occupazione d’urgenza già emanati ed alla strumentazione urbanistica esecutiva approvata;

– che, con delibera consiliare n° 59 del 13 Novembre 2000, il Comune di Manduria provvedeva ad annullare (a seguito di una “nuova ponderata considerazione dell’intera materia”) la citata delibera n° 57/1998, e a riapprovare (con modifiche) la strumentazione urbanistica esecutiva riguardante le zone industriali-artigianali del vigente P.R.G.;

– che anche tale deliberazione è stata impugnata dinanzi a questo T.A.R. (con il ricorso contrassegnato dal n° 1528/2001), e l’Autorità Comunale decideva di non dare attuazione alla strumentazione urbanistica esecutiva approvata;

– che, in data 23 Marzo 2006, la Sig.ra Guagnano ha ricevuto la notifica del decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 1 del 24 Febbraio 2006, con il quale il Comune di Manduria ha disposto sia l’occupazione anticipata dei beni immobili di proprietà della ricorrente necessari per l’esecuzione dei lavori di “realizzazione opere di urbanizzazione I° stralcio P.I.P.”, sia l’immissione nel possesso dei suddetti immobili per il giorno 27 Aprile 2006;

– che soltanto con la notifica del predetto decreto di occupazione d’urgenza n° 1/2006 è venuta a conoscenza dell’adozione degli altri provvedimenti comunali indicati in epigrafe.

La ricorrente, ritenendo illegittimi tutti i provvedimenti indicati in epigrafe, li ha impugnati dinanzi all’intestato Tribunale formulando i seguenti motivi di gravame.
1) Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n° 241/1990.
2) Violazione dell’art. 3 Legge n° 241/1990 – Violazione dell’art. 22 bis D.P.R. n° 327/2001 – Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria ed erronea presupposizione.
3) Incompetenza.
4) Violazione degli artt. 7 e 8 Legge n° 241/1990 per diverso profilo – Violazione del combinato disposto degli artt. 11 e 16 D.P.R. n° 327/2001.
5) Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa – Violazione del principio di nominatività e tipicità degli atti amministrativi – Violazione del principio del minimo mezzo – Violazione D.M. n° 1444/1968 – Eccesso di potere per perplessità ed illogicità manifesta dell’azione amministrativa e per erronea presupposizione – Violazione del D.P.R. n° 327/2001 – Violazione dei principi generali in materia di esproprio.
6) Violazione dell’art. 3 Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Violazione del principio di affidamento.
7) Violazione dei principi generali in materia di pianificazione urbanistica.
8) Violazione dell’art. 13 Legge 25 Giugno 1865 n° 2359.
9) Violazione del D.P.R. n° 327/2001 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti e ingiustizia manifesta.
10) Illegittimità derivata dai vizi afferenti gli atti impugnati con il ricorso n° 2744/1999;
11) Illegittimità derivata dai vizi afferenti gli atti impugnati con il ricorso n° 1528/2001.
Con atto notificato alla controparte in data 11 Luglio 2006, la ricorrente ha altresì impugnato (ex art. 1 Legge n° 205/2000) il decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 2 del 19 Giugno 2006 e la nota prot. n° 17784 del 19 Giugno 2006 (recante preavviso di immissione in possesso e di redazione dello stato di consistenza per il giorno 14 Luglio 2006), formulando i seguenti motivi aggiunti.
A) Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n° 241/1990.
B) Violazione dell’art. 3 Legge n° 241/1990 – Violazione dell’art. 22 bis D.P.R. n° 327/2001 – Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria ed erronea presupposizione.
C) Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa – Violazione del principio di nominatività e tipicità degli atti amministrativi – Violazione del principio del minimo mezzo – Violazione D.M. n° 1444/1968 – Eccesso di potere per perplessità ed illogicità manifesta dell’azione amministrativa e per erronea presupposizione – Violazione del D.P.R. n° 327/2001 – Violazione dei principi generali in materia di esproprio.
D) Violazione dei principi generali in materia di pianificazione urbanistica.
E) Violazione degli artt. 22 e seguenti D.P.R. n° 327/2001.
F) Illegittimità derivata.
Con atto notificato alla controparte in data 9 Agosto 2006, la ricorrente ha altresì impugnato (ex art. 1 Legge n° 205/2000) il decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 3 del 21 Luglio 2006 e la nota prot. n° 21399 del 21 Luglio 2006 (recante preavviso di immissione in possesso e di redazione dello stato di consistenza per il giorno 14 Agosto 2006), formulando i seguenti motivi aggiunti.
AA) Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n° 241/1990.
BB) Violazione dell’art. 3 Legge n° 241/1990 – Violazione dell’art. 22 bis D.P.R. n° 327/2001 – Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria ed erronea presupposizione.
CC) Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa – Violazione del principio di nominatività e tipicità degli atti amministrativi – Violazione del principio del minimo mezzo – Violazione D.M. n° 1444/1968 – Eccesso di potere per perplessità ed illogicità manifesta dell’azione amministrativa e per erronea presupposizione – Violazione del D.P.R. n° 327/2001 – Violazione dei principi generali in materia di esproprio.
DD) Violazione dei principi generali in materia di pianificazione urbanistica.
EE) Violazione degli artt. 22 e seguenti D.P.R. n° 327/2001.
FF) Illegittimità derivata.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la ricorrente concludeva chiedendo l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti e il risarcimento dei danni patrimoniali asseritamente subìti a causa dell’operato dell’Amministrazione Comunale resistente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Manduria depositando memorie difensive con le quali ha, ampiamente e puntualmente, replicato alle argomentazione della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.
La ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanze di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti, che sono state accolte da questa Sezione con le ordinanze n° 547 del 10 Maggio 2006 e n° 1005 del 27 Settembre 2006.
Alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2006, dopo ampia discussione orale e su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come illustrato in narrativa, la ricorrente – proprietaria di aree (distinte in catasto al fol. 57 p.lle 50, 62, 125, 126, 157, 168 e 176) ricomprese nella zona industriale del Comune di Manduria – con il ricorso introduttivo del giudizio impugna: 1) il decreto di occupazione d’urgenza prot n° 1 del 24 Febbraio 2006 (notificato in data 23/3/2006), con cui il Comune di Manduria ha disposto sia l’occupazione anticipata dei beni immobili di sua proprietà (per una superficie complessiva di circa 50.000 mq.) finalizzata all’esecuzione dei lavori di “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”, sia l’immissione nel possesso dei predetti beni immobili (per il giorno 27/4/2006); 2) ogni altro atto connesso, ivi incluso il progetto preliminare compreso nel Programma delle Opere Pubbliche approvato con delibera C.C. n° 21 del 31 Marzo 2000, la deliberazione G.M. n° 76 del 20 Marzo 2001 (di approvazione del Programma Triennale O.P. 2001-2003), la deliberazione G.M. n° 223 del 13 Luglio 2000 (di approvazione del progetto definitivo per la “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”), la delibera del C.S. n° 57 dell’11 Ottobre 2001 (di approvazione del I° Programma attuativo del P.I.P.), la delibera C.S. n° 112 del 23 Novembre 2001 (di approvazione del progetto esecutivo per la “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”), la determina n° 192 del 28 Ottobre 2005 (di approvazione del progetto esecutivo aggiornato nel 2005 dei lavori per la “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”). Chiede, altresì, il risarcimento dei danni subìti (per non poter disporre o utilizzare gli immobili in ragione della possibilità di subirne l’esproprio) per l’illegittima condotta serbata dal Comune di Manduria. Con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 11 Luglio 2006, impugna altresì il decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 2 del 19 Giugno 2006, con cui il Comune di Manduria ha nuovamente disposto l’occupazione d’urgenza delle medesime aree di sua proprietà finalizzata all’esecuzione dei lavori di “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”, nonché la nota prot. n° 17784 del 19 Giugno 2006 recante preavviso di immissione in possesso e redazione dello stato di consistenza per il giorno 14/7/2006 e tutti gli atti già gravati con il ricorso introduttivo. Infine, con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 9 Agosto 2006, impugna anche il decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 3 del 21 Luglio 2006, con cui il Comune di Manduria ha disposto l’occupazione d’urgenza (in misura più ridotta) dei beni immobili di sua proprietà finalizzata all’esecuzione dei lavori di “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.”, nonché la nota prot. n° 21399 del 21 Luglio 2006 recante preavviso di immissione in possesso e redazione dello stato di consistenza per il giorno 14/8/2006 e tutti gli atti in precedenza già gravati.
In via preliminare, il Collegio rileva che l’impugnazione del decreto di occupazione d’urgenza n° 1/2006 proposta con il ricorso introduttivo del giudizio è divenuta improcedibile per cessata materia del contendere.
Infatti, nelle more del giudizio, l’Autorità Comunale resistente ha provveduto a ritirare in autotutela il predetto provvedimento ablatorio n° 1/2006, senza averlo mai portato ad esecuzione.
Tutte le censure formulate dalla ricorrente indirizzate avverso i provvedimenti del Comune di Manduria approvativi della progettazione preliminare, definitiva, ed esecutiva (aggiornata al 2005) inerente la “realizzazione opere di urbanizzazione I° Stralcio P.I.P.” e del primo programma attuativo del P.I.P. (a parte ogni questione sulla tempestività della relativa impugnazione) appaiono infondate.
E’ agevole osservare in proposito, innanzitutto, che l’approvazione del progetto esecutivo di un’opera pubblica, non rappresentando un provvedimento di indirizzo o di controllo politico-amministrativo e non implicando scelte inerenti la localizzazione dell’intervento (bensì un atto di mera gestione), rientra nelle competenze dirigenziali (ai sensi dell’art. 107 del Decreto Legislativo 18 Agosto 2000 n° 267) e che (a parte il rilievo che la delibera giuntale n° 223 del 13 Luglio 2000 – recante l’approvazione dell’originario progetto definitivo del P.I.P. – deve intendersi come implicitamente annullata a seguito della riapprovazione del P.I.P. perfezionata con successiva delibera consiliare n° 59 del 13 Novembre 2000 e che, quindi, la comunicazione alla Sig.ra Guagnano dell’avvio del procedimento ablatorio avvenuta con la nota dirigenziale prot. n° 1611 del 6 Luglio 2001 è stata effettuata antecedentemente all’approvazione del nuovo progetto definitivo/esecutivo), in ogni caso, nella fattispecie de qua, l’osservanza dei moduli garantistici previsti dagli artt. 7 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 ha ritualmente avuto luogo nell’ambito del procedimento amministrativo sfociato nell’approvazione del P.I.P. (avente ex lege valore di dichiarazione di pubblica utilità di tutte le aree incluse nel Piano), sicchè – alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile (T.A.R. Puglia, I Sezione di Lecce, 17 Giugno 2003 n° 4091) – non doveva essere necessariamente reiterata dall’Autorità Comunale in sede di approvazione della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva concernente la realizzazione delle opere urbanizzative del I° Stralcio del P.I.P., né in occasione dell’approvazione del I° Programma attuativo del Piano per gli Insediamenti Produttivi (è noto, infatti, che tutte le aree comprese nel P.I.P. sono suscettibili di espropriazione).
Dai certificati di destinazione urbanistica versati agli atti di causa, poi, non risulta che i terreni di proprietà della ricorrente siano mai stati tipizzati dal P.R.G. di Manduria come destinati a “verde pubblico”, bensì a “zona industriale”, con una previsone urbanistica di carattere conformativo non soggetta a decadenza per decorso del termine di cinque anni previsto dall’art. 2 della Legge 19 Novembre 1968 n° 1187 (in ogni caso, la corrispondente censura avrebbe dovuto essere formulata dalla ricorrente nell’ambito dell’impugnazione proposta avverso il P.I.P., e non già nei confronti degli atti ablatori successivi).
Inoltre, nelle espropriazioni attuative del P.I.P. (o dei P.E.E.P.) non occorre la fissazione dei termini previsti dall’art. 13 della Legge 25 Giugno 1865 n° 2359, in quanto tali termini sono fissati direttamente dalle disposizioni normative speciali che deliminato nel tempo “ope legis” l’efficacia dei predetti piani particolareggiati esecutivi e quindi l’ambito temporale per l’ultimazione dei lavori e degli atti espropriativi ad essi relativi (ex multis: Consiglio di Stato, IV Sezione, 5 Luglio 2000 n° 3730).
Infine, le censure di illegittimità derivata sollevate dalla ricorrente in relazione agli atti amministrativi impugnati in questo processo vanno disattese poiché, con decisione adottata nella odierna Camera di Consiglio, questo Tribunale ha statuito di respingere nel merito il ricorso n° 1528/2001 proposto dalla medesima Guagnano avverso le delibere consiliari del Comune resistente di adozione/approvazione della strumentazione urbanistica esecutiva inerente la zona industriale-artigianale del P.R.G. di Manduria (nel mentre il precedente ricorso n° 2744/1999 è stato dichiarato improcedibile).
L’impugnazione interposta con i motivi aggiunti dell’11 Luglio 2006 è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto – nelle more del giudizio – il Comune di Manduria ha modificato in autotutela anche il decreto di occupazione d’urgenza prot. n° 2 del 19 Giugno 2006 (avente ad oggetto circa 50.000 mq. delle aree della ricorrente), sostanzialmente sostituendolo con il nuovo decreto di occupazione d’urgenza n° 3 del 21 Luglio 2006, sicchè l’interesse a ricorrere si concentra su quest’ultimo provvedimento ablatorio (avente ora ad oggetto solo 19.138 mq. dei terreni di proprietà della Sig.ra Guagnano) e sulla conseguente nota prot. n° 21399 del 21 Luglio 2006 (recante preavviso di immissione in possesso dei predetti terreni e della redazione dello stato di consistenza per il giorno 14 Agosto 2006), pure gravati con ulteriori motivi aggiunti notificati (ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000) in data 9 Agosto 2006.
Quest’ultima impugnazione è fondata e va accolta, nei sensi e nei limiti che saranno di seguito precisati.
Il Collegio – sottolineato che, nella particolare fattispecie in questione, appare applicabile l’art. 22 bis del D.P.R. 8 Giugno 2001 n° 327 (T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità), in tema di disciplina dell’occupazione anticipata d’urgenza, posto che l’eccezionale previsione di ultrattività delle normative previgenti (alla data del 30 Giugno 2003) contenuta nell’art. 57 del medesimo Testo Unico va correttamente riferita, in base ai consueti canoni interpretativi testuali e logico-sistematici, ai soli “progetti” di opere pubbliche per i quali, a tale data, fosse già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza (con la contestuale necessaria esplicita fissazione, nel provvedimento di approvazione del progetto, dei quattro termini per l’inizio e la conclusione dei lavori e delle operazioni espropriative prescritta dall’art. 13 della Legge 25 Giugno 1865 n° 2359 ed il concreto avvio del procedimento ablatorio applicativo della disciplina pregressa), e non anche in relazione ai piani urbanistici attuativi (quali i P.E.E.P. o i P.I.P.), per i quali la normativa speciale prevede, invece, lunghi termini legali di perdurante efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità implicita nelle delibere di approvazione degli stessi – rileva che effettivamente l’impugnato decreto di occupazione d’urgenza n° 3 del 21 Luglio 2006 è affetto dai principali vizi di legittimità denunciati dalla parte ricorrente con i motivi aggiunti notificati in data 9 Agosto 2006.
In primo luogo, appare sussistente la dedotta violazione degli artt. 7 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm. ove si consideri, da un lato, che – nel nuovo sistema introdotto dal D.P.R. 8 Giugno 2001 n° 327 – l’istituto dell’occupazione temporanea d’urgenza non costituisce più l’usuale metodo di apprensione dei beni immobili destinati all’espropriazione (meramente attuativo della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità), bensì un istituto derogatorio del normale iter procedurale espropriativo al quale la P.A. può eccezionalmente ricorrere (in forza di valutazioni indubbiamente connotate da ampi margini di discrezionalità amministrativa nell’an e nel quando) solo nell’ipotesi in cui l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza in relazione alla natura delle opere pubbliche da realizzare tale da rendere necessaria l’occupazione anticipata dei beni privati da ablare; e, dall’altro, che – in tale innovativo contesto – l’apporto partecipativo del proprietario è tutt’altro che privo di possibili utilità pratiche di carattere sostanziale, quantomeno per la tutela della contigente situazione possessoria dello stesso.
Inoltre, l’impugnato decreto di occupazione d’urgenza n° 3/2006 si manifesta eterodosso anche sotto l’ulteriore profilo del difetto di adeguata motivazione, nella misura in cui – pur dichiarando di riferirsi alle sole aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria del I° Stralcio del P.I.P. – si discosta in eccesso (per la notevole superficie di quasi 4.000 mq.) dalle dimensioni dei tracciati viari indicati nelle planimetrie e nel piano particellare allegati al progetto esecutivo delle opere urbanizzative I° Stralcio P.I.P. approvato dal Comune di Manduria (dapprima) con delibera commissariale n° 112 del 23 Novembre 2001 e (successivamente, nella versione aggiornata) con determina dirigenziale n° 192 del 28 Ottobre 2005, senza esternare sul punto – contrariamente a quanto asserito dalla difesa del Comune resistente (che richiama quest’ultima determina dirigenziale, sia pure individuandola con gli estremi n° 810 del 3 Novembre 2005) – un doveroso presidio motivazionale giustificativo di tale rilevante differenza di superficie dei terreni da occupare immediatamente (per le esigenze di urbanizzazione primaria del P.I.P.).
E, infatti, solo in sede di memoria finale, il difensore del Comune resistente afferma che la predetta differenza di superficie sarebbe da imputare (principalmente) alla necessità di rispettare la normativa tecnica in tema di realizzazione di opere stradali in rilevato (che, per sostenersi, avrebbero bisogno di fasce laterali di terreno di sostegno, ad andamento inclinato, ossia della c.d. “scarpata”, di larghezza pari a 1,5 volte l’altezza del “rilevato”).
Per completezza espositiva, si segnala – a questo punto – sia che le ulteriori censure (comprese quelle di illegittimità derivata) ribadite nei motivi aggiunti del 9 Agosto 2006 non sono condivisibili per le ragioni sopra già evidenziate, sia che l’illegittimità del decreto di occupazione d’urgenza n° 3/2006 si riflette (ovviamente) sulla consequenziale nota prot. n° 21399 del 21 Luglio 2006 di preavviso di immissione in possesso e della redazione dello stato di consistenza.
La domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente va, invece, disattesa posto che la stessa non ha in alcun modo comprovato di avere subìto danni patrimoniali in conseguenza degli illegittimi provvedimenti di occupazione d’urgenza adottati dal Comune di Manduria (peraltro, giammai portati ad esecuzione, in ragione della tutela cautelare prontamente accordata da questo T.A.R.).
Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile per c.m.c. e per la restante parte va accolto solo parzialmente, nei sensi e nei limiti sopra precisati.
Sussistono giusti motivi (tra cui anche la novità delle questioni giuridiche trattate) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile per cessata materia del contendere e per la restante parte lo accoglie parzialmente, nei sensi e nei limiti precisati in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto di occupazione d’urgenza n° 3/2006 e la nota prot. n° 21399/2006 impugnate con i motivi aggiunti del 9 Agosto 2006.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 25 Ottobre 2006.
Aldo Ravalli – Presidente

Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 7 Novembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 7/11/2006 n.5185 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Barra Caracciolo
Automobil Club di Ancona (Avv.ti F. G. Scoca e P. Pauri) c. Mosca (Avv. M. Discepolo) e altri

sulla legittimità della mancata ammissione del difensore dell’incolpato alla trattazione orale nel giudizio disciplinare

Pubblico Impiego – Giudizio Disciplinare – Assistenza del difensore – Necessità – Esclusione – Conseguenze

Nel procedimento disciplinare, in linea di principio, e quindi in assenza di un’espressa disposizione che lo preveda, il diritto di difesa non va esercitato con l’assistenza di un difensore. Pertanto, l’organo disciplinare procedente, se l’incolpato si presenta alla trattazione orale munito di tale assistenza, può ammettere o meno il difensore a partecipare all’audizione, ma, ove non lo ammetta, non comprime la sfera legittima del diritto di difesa riconosciuto all’ordinamento al dipendente sottoposto a procedimento disciplinare, onde non è, in tal caso, riscontrabile alcuna lesione di un interesse procedimentale e sostanziale, normativamente rilevante, del dipendente stesso.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 4034 del 2005 proposto
dall’Automobil Club di Ancona, rappresentato e difeso dal prof. avv. Franco Gaetano Scoca e dall’avv. Paolo Pauri ed elettivamente domiciliato nello studio del primo, in Roma, via G. Paisiello n.55;

contro

Mosca Carlo, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Discepolo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma, via Simone De Saint Bon n.61;

e nei confronti
della Commissione di disciplina costituita in persona dell’ACI di Ancona, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza del TAR per le Marche n. 262/05 in data 30 marzo 2005, resa tra le parti;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio, il controricorso e l’appello incidentale di Mosca Carlo;
viste le memorie prodotte dalla parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 21 aprile 2006, relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo, uditi l’avv. prof. Scoca e l’avv. Perucci per delega dell’avv. Discepolo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con tre distinti ricorsi, proposti davanti al TAR per le Marche, il sig. Carlo Mosca, dipendente dell’ACI di Ancona, chiedeva, da una parte, (ric. n.362/1992) l’annullamento – con tutti gli atti connessi – del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio disposto nei suoi riguardi dal direttore dell’Automobile Club (ACI) di Ancona il 23.1.1992, nonchè del provvedimento disciplinare di sospensione dal servizio, anch’esso disposto nei suoi confronti dal direttore di detto ente in data 26.2.1992; dall’altra (ric. n.1077/1992), l’annullamento del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio disposto sempre nei propri riguardi dal direttore dell’ACI di Ancona in data 20.7.1992 e di ogni altro atto presupposto, inerente e consequenziale; ed infine (ric.n.1194/1992) l’annullamento del provvedimento disciplinare di destituzione adottato il 7.9.1992 dal Consiglio direttivo dell’ACI di Ancona, nonché di ogni atto ad esso comunque connesso, tra cui gli atti del procedimento disciplinare e, in particolare, la deliberazione della Commissione di disciplina.
1.1. Nel primo gravame l’interessato – dopo avere esposto che era stato sospeso dal servizio con il detto provvedimento del gennaio 1992, in quanto ritenuto responsabile di sottrazione di documentazione che, con la stessa nota, il direttore del menzionato ente lo aveva informato della convocazione (per il 29.1.1992) della Commissione di disciplina, la quale, a conclusione del procedimento avviato, aveva applicato nei suoi confronti la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per la durata di mesi sei – deduceva (nei confronti del provvedimento di sospensione cautelare), da un lato, le censure di insussistenza dei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’art. 90 del regolamento organico dell’ente e dei principi generali in materia e difetto di motivazione e, dall’altra, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 71 del regolamento organico dell’ente e dei principi generali in materia e di eccesso di potere; mentre (nei confronti della sanzione disciplinare) denunciava la violazione di alcune norme del regolamento organico, nonché l’eccesso di potere sotto i profili dell’irrazionalità ed illogicità manifesta e travisamento dei fatti.
L’ACI intimato si costituiva in giudizio, opponendosi al ricorso e concludendo per il suo rigetto.
1.2. Con il secondo ricorso sopra indicato, l’istante – dopo avere rappresentato che, in prossimità della scadenza della sanzione disciplinare adottata con il provvedimento impugnato con il precedente gravame, lo stesso direttore dell’ACI aveva disposto il 20.7.1992 una nuova sospensione cautelare, in quanto il ricorrente stesso risultava indagato per i reati di furto e/o appropriazione indebita, – impugnava anche tale provvedimento, perché ritenuto illegittimo per violazione dell’art. 90 del regolamento organico e dei principi generali in materia nonché per carenza di presupposti e difetto di motivazione.
Anche in tale giudizio si costituiva l’ente intimato che controdeduceva al ricorso chiedendone il rigetto.
1.3. Infine con il terzo ricorso avanti descritto, il sig. Mosca – dopo aver fatto presente che, a conclusione del procedimento disciplinare, avviato contestualmente alla sospensione cautelare anzidetta, l’ACI, nei suoi confronti, aveva disposto in data 7.9.1992 il provvedimento disciplinare di destituzione; che i fatti oggetto di contestazione da parte del direttore dell’ente si riferivano ad ammanchi di cassa verificatisi nel periodo 1988/1991 e per i quali era stata avviata apposita indagine penale; che egli aveva presentato le sue giustificazioni con nota datata 11.5.1992; che la riunione della commissione di disciplina per deliberare in ordine al contestato addebito si era svolta il 28.7.1992, data in cui egli era stato ammesso a svolgere le sue difese orali senza che, tuttavia, fosse assistito da apposito difensore; che infine, a conclusione del procedimento come avanti instaurato, era stata adottata nei suoi riguardi la sanzione della destituzione con atto in data 9.9.1992 del Consiglio direttivo dell’Automobil Club di Ancona, su conforme parere della commissione di disciplina – formulava le seguenti doglianze: violazione dell’art. 85 del regolamento organico dell’ente, violazione del principio di cui all’art. 103 del D.P.R. 10.3.1957 n.3, eccesso di potere, violazione del diritto del ricorrente alla difesa e all’adeguato contraddittorio.
Anche in quest’ultimo giudizio si costituiva l’intimato ACI, opponendosi al ricorso.
2. Con sentenza n.262 del 30.3.2005 l’adito TAR, dopo avere riunito i tre gravami, ha respinto in parte e in parte ha accolto il ricorso n.369/1992; ha rigettato il ricorso n. 1077/1992 ed ha accolto, infine, il ricorso n. 1194/1992, annullando, avendo ritenuto fondato il terzo motivo, il provvedimento di destituzione, sul presupposto essenziale che l’Amministrazione aveva compresso l’esercizio del diritto di difesa del dipendente, impedendo la partecipazione del suo difensore alla fase di trattazione orale.
3. Avverso tale sentenza è interposto l’odierno appello, affidato dall’Automobil Club di Ancona ai seguenti motivi di diritto:
a) (in relazione al detto ricorso n.1194/1992): erroneità della motivazione della pronuncia nella parte in cui è stata ritenuta necessaria l’assistenza alla trattazione del difensore dell’incolpato, presente alla seduta ed invitato ad uscire; mancata previsione nel regolamento dell’ente; mancata compressione del diritto di difesa; silenzio dell’incolpato in sede di trattazione circa l’assenza del difensore;
b) (in relazione al menzionato ricorso n.369/1992): erroneità nella parte in cui è stata ritenuta generica la contestazione degli addebiti; piena conoscenza da parte dell’incolpato; mancata compressione del diritto di difesa.
Nelle conclusioni, l’ente appellante ha chiesto, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto dei ricorsi di prime cure e, per l’effetto, che siano dichiarati legittimi il provvedimento di destituzione in data 7.9.1992 e quello di sospensione in data 26.2.1992.
Nell’attuale giudizio di appello si è costituito il sig. Carlo Mosca che, con apposito “controricorso con contestuale appello incidentale”, ha contestato le argomentazioni ex adverso svolte, concludendo – dopo la riproposizione dei motivi di impugnazione ritenuti assorbiti dai primi giudici (in particolare tutti i vizi di legittimità che inficiano il procedimento di destituzione) – per il rigetto dell’appello.
In via di appello incidentale, poi, l’originario ricorrente ha autonomamente impugnato i capi di sentenza con cui il TAR ha ritenuto di confermare la sospensione cautelare oggetto del ricorso n. 369/92 e con cui ha rigettato il ricorso n. 1077/92, relativa alla seconda delle due sospensioni cautelari adottate nei confronti del ricorrente stesso.
Alla camera di consiglio del 7 giugno 2005 l’istanza incidentale di sospensione è stata abbinata al merito.
Con memorie depositate in prossimità della discussione del ricorso, le parti, dopo avere ulteriormente sviluppato le proprie tesi, hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni.
4. Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005 la causa veniva, infine, assunta in decisione, su concorde richiesta delle parti, onde erano disposti incombenti istruttori con ordinanza n. 90/2006.
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2006 la causa passava nuovamente in decisione.
1. L’Amministrazione appellante deduce, nella sostanza, due ordini di rilievi avverso l’impugnata sentenza: da una parte, quello che si riferisce alla ritenuta illegittimità della condotta della Commissione di disciplina, per avere impedito che il difensore del dipendente in questione partecipasse alla seduta del 28.7.1992, prevista per la trattazione del procedimento disciplinare, non essendovi nella specie, ad avviso dell’ente medesimo, alcuna violazione del diritto di difesa; dall’altra, quello riferito alla erroneità della motivazione della censurata pronuncia – nella parte in cui è stata ritenuta generica la contestazione di addebiti e comunque la violazione dell’art. 71 del regolamento organico per non essere stato posto l’incolpato in condizioni di difendersi – in quanto il Mosca avrebbe dimostrato di essere al corrente dell’addebito mosso e, in ogni caso, non si sarebbe verificata nella specie alcuna soppressione delle garanzie difensive, per avere avuto contezza l’incolpato degli addebiti mossi e, quindi, il tempo e la possibilità di difendersi.
2. Con riferimento al secondo dei riferiti ordini di censura d’appello, relativo al ricorso di primo grado n. 369/92 R.G., esso è infondato.
L’obiettività genericità degli addebiti contestati, priva dell’indicazione di essenziali elementi di fatto correttamente indicati dal TAR – specificazione della documentazione di cui si contestava la sottrazione, delle modalità dell’azione, del periodo di svolgimento dei fatti – unitamente alla deliberata soppressione della fase di concessione di un termine, normativamente previsto dall’art. 71 del Reg. org. dell’Ente, per la presentazione delle giustificazioni e di eventuali documenti e della relativa acquisizione di tali giustificazioni, integra una violazione sostanziale del diritto di difesa del dipendente. Tale violazione non è sanabile in alcun modo dalle risposte date dall’incolpato in sede di trattazione orale né dal rinvio della seduta, per indisponibilità di uno dei componenti della Commissione, a successiva riunione. È evidente che risulta vulnerato lo stesso ambito dei fatti da accertare, rispetto ai quali l’istruttoria si è privata del contributo, legalmente dovuto, del dipendente incolpato che, a sua volta, si è trovato a difendersi senza disporre della, altrettanto dovuta, adeguata e anticipata conoscenza delle accuse formulate.
3. Può invece accogliersi il profilo d’appello relativo alla sostenuta legittimità della mancata ammissione del difensore incaricato dal dipendente alla trattazione orale del distinto procedimento disciplinare oggetto del successivo ricorso n. 1194/92 R.G.. Nel procedimento disciplinare, in linea di principio, e quindi in assenza di un’espressa disposizione che lo preveda, il diritto di difesa non va esercitato con l’assistenza di un difensore. Pertanto, l’organo disciplinare procedente, se l’incolpato si presenta alla trattazione orale munito di tale assistenza, può ammettere o meno il difensore a partecipare all’audizione, ma, ove non lo ammetta, non comprime la sfera legittima del diritto di difesa riconosciuto all’ordinamento al dipendente sottoposto a procedimento disciplinare, onde non è, in tal caso, riscontrabile alcuna lesione di un interesse procedimentale e sostanziale, normativamente rilevante, del dipendente stesso.
4. L’accoglimento dell’appello sul punto ora deciso implica l’esame delle restanti censure del ricorso di primo grado relative al provvedimento di destituzione, assorbite dal TAR.
4.1. Va innanzitutto respinta la prima di esse poiché, nel caso, l’azione penale non risultava “iniziata” sicché non si poneva problema di previa sospensione del procedimento disciplinare; va sottolineato, al riguardo, che neppure nel presente grado di giudizio l’originario ricorrente ha provato che, al tempo dell’instaurazione del procedimento disciplinare, fosse stato disposto il rinvio a giudizio nei suoi confronti o comunque adottato un atto a efficacia equipollente ai fini dell’esercizio dell’azione penale.
4.2. Neppure possono ritenersi tardive le constatazioni mosse al ricorrente, risultando le stesse ragionevolmente e obiettivamente ravvicinate alla notizia della riferibilità al medesimo degli addebiti emergente da accertamenti testimoniali e contabili svolti nei mesi immediatamente antecedenti alla contestazione.
4.3. La dizione “Il Consiglio Direttivo … ha deliberato … di aderire al provvedimento disciplinare emesso dalla competente Commissione”, poi, non implica che l’organo competente ad adottare la determinazione finale e conclusiva del procedimento disciplinare abbia abdicato a tale sua competenza. L’uso del termine “provvedimento” riferito alla determinazione della Commissione di disciplina, non altera la natura sostanziale della sequenza procedimentale sotto il profilo del processo di formazione della volontà provvedimentale che risulta comunque imputabile alla deliberazione del Consiglio; questa assume cioè valore costitutivo, laddove il riferimento a quanto stabilito dalla Commissione di disciplina vale obiettivamente come motivazione “per relationem” conforme al giudizio dell’organo disciplinare, seguendo con ciò una legittima prassi, tipica del procedimento disciplinare.
4.4. Le ulteriori censure sviluppate nel controricorso – relative allo svolgimento, da parte del Direttore di funzioni sia istruttorie che decidenti, alla qualità sia di testimone che di componente della Commissione di disciplina di un funzionario nonché alla contraddittorietà dei fatti accertati – sono inammissibili perché non contenute nel ricorso dinnanzi al TAR e dedotte per la prima volta un grado di appello, senza neppure allegare i presupposti per la proposizione di motivi aggiunti.
5. Va ora esaminato l’appello incidentale riguardante sia il provvedimento di sospensione cautelare oggetto del ricorso di primo grado n. 369/92 R.G. che l’equivalente provvedimento impugnato con ricorso n. 1077/92 RG.
5.1. Con riferimento al primo, per la verità, il TAR ha correttamente ritenuto che tale sospensione cautelare rendesse conto del suo presupposto, la sottrazione di documenti d’ufficio e “le inevitabili ripercussioni negative che ciò produce sull’ambiente di lavoro, connesso esplicitamente alla violazione del dovere di fedeltà. Quanto precisato dalla sentenza impugnata, peraltro, contrariamente a quanto dedotto con l’appello incidentale, non significa che sia il giudice a fornire la motivazione del provvedimento, poiché il TAR, senza sopperire a una carenza della motivazione, ha fornito di questa un chiarimento, illustrandone l’obiettivo significato, espandibile in base alle proposizioni utilizzate, in relazione alla formula dell’art. 90 del Regolamento qui in rilievo. La connessione logica delle espressioni letterali utilizzate in tale motivazione illustra con sufficienza come ricorra un’ipotesi di “gravi motivi”, trattandosi di un’esplicita enunciazione che sottolinea la possibile commissione di un reato e, comunque, di un fatto palesemente tale da “procurare turbamento alla regolarità del servizio”, “in grave contrasto” con i doveri di fedeltà incombenti in un dipendente (che abbia appunto sottratto documentazione d’ufficio).
5.2. Quanto alla seconda sospensione cautelare, l’appello incidentale è del pari infondato.
Anche se la sentenza attribuisce alla motivazione un carattere “scarno”, essa è stata legittimamente ritenuta sufficiente. Va infatti ribadito che la sospensione cautelare risulta nel caso fondabile su “gravi motivi” e non sulla qualità di imputato assunta dal dipendente, sicché tale qualità non rileva, in effetti, per la conformità all’altra ipotesi di sospensione prevista dal citato art. 90, atteso che la menzione, nel provvedimento impugnato, del comma 1 dello stesso art. 90, non inficia la sussistenza e la qualificabilità del potere comunque esercitabile ed esercitato dall’Amministrazione; questa nel far riferimento a reati di “furto e/o appropriazione indebita commessi nel corso del servizio prestato presso questo Ente tra gli anni 1988 e 1991” dà comunque conto di “gravi motivi” di per sé sufficientemente evidenziati, non occorrendo obiettivamente, in relazione alle circostanze autoesplicative richiamate, ulteriori svolgimenti per illustrare la peculiare pericolosità dei reati ipotizzati, anche come indici della personalità dell’interessato, in relazione al turbamento ambientale che avrebbe provocato la permanenza in servizio.
6. In conclusione, l’appello principale va accolto nei limiti più sopra evidenziati, mentre vanno respinte le ulteriori domande proposte da entrambe le parti.
La natura della controversia giustifica la compensazione delle spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte l’appello principale e respinge l’appello incidentale nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 21 aprile 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere Est.

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..07/11/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2006 n.6556 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Caringella
Di Palo e altri (Avv.ti L. Tozzi e S. Tozzi) c. PREFETTURA DI NAPOLI (Avv. Stato) e altri

sulla possibilità per Ferrovie dello Stato S.p.a. di adottare dichiarazioni di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e sulla irrilevanza dell’assenza del Comune agli accordi preparatori della decisione finale adottata in conferenza di servizi

1. Opere Pubbliche – Dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza – Adozione da parte della Società Ferrovie dello Stato – Legittimità – Ragioni

2. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Partecipazione del Comune alla decisione finale – Assenza del Comune negli accordi preparatori – Irrilevanza

1. Ai sensi dell’articolo 14 D.L. 333/1992, le deliberazioni della Società Ferrovie dello Stato dirette all’approvazione di progetti hanno valore di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza, nei casi in cui l’art. 25 L. 210/1985 attribuiva tale valore alle deliberazioni dell’Ente Ferrovie dello Stato. La norma di legge ha infatti espressamente trasferito i poteri pubblicistici posti in capo all’ente pubblico alla neo costituita società per azioni.
2. In materia di conferenze di servizi ex art. 10, co. 1 ter D.L. 457/1997 e art. 14 ter L. 241/1990, la partecipazione del Comune al momento decisionale finale rende irrilevante il mancato intervento di detta amministrazione, ai fini del perfezionamento della variante progettuale, in seno ai precedenti accordi aventi carattere meramente preparatorio rispetto alla determinazione finale assunta in seno alla citata conferenza.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4903/2005 proposto da
DI PALO GAETANO e ROMANO RAFFAELE, rappresentati e difesi dall’Avv. Luca Tozzi e dall’Avv. Silvano Tozzi con domicilio eletto in Roma via degli Avignonesi n. 5, presso l’Avv. Lodovico Visone;

contro

PREFETTURA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
COMUNE DI AFRAGOLA, non costituito;
RFI SPA, non costituita;
IRICAV UNO SPA, rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno Cimadomo e dall’Avv. Claudio Corduas con domicilio eletto in Roma, p.le Porta Pia n.121, presso l’Avv. Giancarlo Navarra;
TAV SPA, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Medugno con domicilio eletto in Roma via Panama n. 12;
REGIONE CAMPANIA, non costituita;
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento, previa sospensione,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. V, 28 aprile 2005, n. 4998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 marzo 2006 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 4938/2004, sulla premessa di essere proprietari di un suolo nel quartiere S. Marco del Comune di Afragola, gli odierni appellanti impugnavano i seguenti provvedimenti:
a) decreto prefettizio n. 41034/Servizi comuni, emesso dal Prefetto di Napoli in data 23 gennaio 2004, e notificato in data 22 marzo 2004, con il quale è stata disposta l’occupazione temporanea di parte di suoli di proprietà dei ricorrenti;
b) delibera dell’Amministratore delegato della RFI s.p.a. n. 122 del 27 maggio 2002, dichiarativa della pubblica utilità delle seguenti opere: 1) realizzazione linea A.V. km 209 + 760 al km 216 +216; 2) realizzazione opere civili della variante LL Roma – Napoli via Cassino (Cancello – Napoli); 3) realizzazione opere civili del prolungamento della Circumvesuviana km 3 + 060 al km 5 + 043, solo ora conosciuta;
c) a delibera dell’Amministratore delegato della RFI s.p.a. n. 123 del 27 maggio 2002, dichiarativa della pubblica utilità del progetto relativo alla viabilità di accesso alla stazione di Napoli – Afragola, solo ora conosciuta;
d.) deliberato del Consiglio di amministrazione della RFI s.p.a. delle seduta del 21 maggio 2002, avente ad oggetto l’approvazione dell’iter procedurale proposto per la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera sopradescritta, nonché la delega all’Amministratore delegato ad approvare gli elaborati di progetto previsti dall’art. 10 della legge 865/1971, mai conosciuta, con espressa riserva di formulare motivi aggiunti;
e) accordo procedimentale del 1 ottobre 1997, intercorso tra il Ministero dei trasporti, la T.A.V. s.p.a., la Regione Campania, l’Amministrazione provinciale di Napoli ed il Comune di Napoli, con il quale è stata approvata, tra le altre, la localizzazione e la realizzazione della stazione dell’A.V. “Porta” di Afragola, solo ora conosciuto;
f) accordo procedimentale del 8 aprile 1999, intercorso tra la T.A.V. s.p.a., la Regione Campania, l’Amministrazione provinciale di Napoli, il Comune di Napoli ed il Comune di Afragola, con il quale è stata approvata, tra le altre, la rilocalizzazione e la realizzazione della stazione dell’A.V. “Porta” di Afragola;
g) delibera n. 3 del 28 maggio 1999 della Commissione straordinaria del Comune di Afragola, nominata con D.P.R. del 20 aprile 1999, di approvazione condizionata del suddetto accordo procedimentale, solo ora conosciuta;
h) conferenza di servizi tenutasi a Roma presso il Ministero dei trasporti e della navigazione del 31 maggio 1999, avente ad oggetto, tra gli altri, la valutazione e l’approvazione del progetto della stazione A.V. Campania – Afragola, solo ora conosciuta;
i) conferenza di servizi tenutasi a Roma presso il Ministero dei trasporti e della navigazione del 30 luglio 1999, avente ad oggetto, tra gli altri, la valutazione e l’approvazione del progetto della stazione A.V. Campania – Afragola, solo ora conosciuta;
l) delibera n. 25/01 del 13 giugno 2001 dell’Amministratore delegato di F.S. s.p.a., mai conosciuta, con espressa riserva di formulare ulteriori motivi aggiunti.
Il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso.
I ricorrenti appellano constando gli argomenti posti a fondamento del decisum.
Resistono TAV s.p.a. e Consorzio Iricav Uno.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 7 marzo 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione
2. L’infondatezza nel merito dell’appello esime il Collegio dall’approfondimento delle eccezioni preliminari spiegate dalle parti resistenti.
2. 1. E’infondato il primo motivo di appello con il quale i ricorrenti deducono l’incompetenza del Consiglio di amministrazione della RFI s.p.a. ad emettere una dichiarazione di pubblica utilità. La Sezione non ravvisa motivo per discostarsi dalla precedente decisione resa dalla Sezione n. 1617 del 25 marzo 2004, con la quale si è chiarito che (ai sensi dell’articolo 14 del D.L. 11 luglio 1992 n. 333), le deliberazioni della Società Ferrovie dello Stato dirette all’approvazione di progetti hanno valore di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza, nei casi in cui l’articolo 25 della Legge 17 luglio 1985 n. 210 attribuiva tale valore alle deliberazioni dell’Ente Ferrovie dello Stato. La norma di legge ha infatti espressamente trasferito i poteri pubblicistici posti in capo all’ente pubblico alla neo costituita società per azioni.
Quanto poi alla pretesa incompetenza dell’amministratore delegato ad adottare il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, è sufficiente ricordare che il Consiglio di Amministrazione di RFI s.p.a., nella seduta del 21 maggio 2002, ha deliberato di investire proprio l’amministratore delegato dei poteri in materia. L’investitura si appalesa a sua volta coerente con i principi generali che governano i poteri di rappresentanza delle società, che consentono l’attribuzione di qualsivoglia potere all’amministratore delegato, in coerenza con l’oggetto sociale.
Le censure relative al mancato inserimento dell’intervento nel piano dei trasporti sono poi inammissibili in quanto articolate per la prima volta in sede di appello.
3. Non coglie nel segno neanche il secondo motivo di appello con cui i ricorrenti si dolgono della mancata partecipazione del Comune di Afragola ad una serie di accordi (ossia l’accordo di programma del giorno 1 ottobre 1997 e l’accordo procedimentale del giorno 8 aprile 1999), con conseguente illegittimità derivata degli atti consequenziali.
Va infatti rimarcato che il modulo procedimentale a conclusione del quale si è giunti all’approvazione del progetto in questione è costituito, ai sensi dell’art. 10, comma 1 ter del d.l. 30 dicembre 1997, n., 457, e dell’art. 14 ter della legge n. 241/1990, dalla conferenza di servizi indetta dal Ministro dei Trasporti e celebrata il 31 luglio 1999 con la presenza dei soggetti pubblici interessati, tra cui anche il Comune di Afragola. La partecipazione del Comune al momento decisionale finale rende irrilevante il mancato intervento di detta amministrazione, ai fini del perfezionamento della variante, in seno ai precedenti accordi aventi carattere meramente preparatorio rispetto alla determinazione finale assunta appunto in seno alla citata conferenza.
Va soggiunto che è stata acquisita la delibera del Commissario straordinario di Afragola n. 3 del 28.5.1989, unitamente all’atto di assenso depositato in conferenza il 31.5.199, atti che costituiscono i provvedimenti finali con cui l’amministrazione municipale ha definitivamente pronunciato, anche ai fini della conformità urbanistica, il proprio assenso alla realizzazione del progetto, ai fini e con gli effetti di cui all’art. 25 della legge 17 maggio 1985, n. 210. L’intervenuto commissariamento del Comune di Afragola dimostra infine l’intrinseca fragilità dell’assunto sostenuto dal ricorrente teso a stigmatizzare la mancata ratifica dell’adesione comunale al progetto manifestata in sede di conferenza.
4. Non merita accoglimento neanche il successivo motivo di censura con cui parte appellante critica la mancata fissazione dei termini espropriativi nella delibera di approvazione dell’accordo procedimentale del giorno 8 aprile 1999, e tanto nell’assunto che la natura direttamente lesiva di tale atto avrebbe comportato la necessaria fissazione, in seno allo stesso, dei termini di svolgimento delle procedure espropriative e della realizzazione dei lavori.
La Sezione deve convenire con il Primo Giudice che l’intera fase procedurale culminata nella Conferenza di servizi ha avuto unicamente la funzione di procedere alla localizzazione dell’opera, mentre alla dichiarazione di pubblica utilità ha provveduto l’unico soggetto a ciò legittimato, ossia la RFI s.p.a., con il successivo atto dell’Amministratore delegato, in relazione al quale avrebbe potuto essere sindacata l’eventuale assenza dei termini procedurali. Va soggiunto che la partecipazione del Presidente di RFI alla conferenza di servizi si è limitata alla manifestazione testuale del ringraziamento per il lavoro svolto dalle altre amministrazioni senza implicare rituale approvazione delle opere ai sensi e con gli effetti di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 383/1994.
5. E’ infondato anche il successivo motivo di ricorso con cui si lamenta la violazione di legge (art. 10 comma 1 ter del D.L. 457 del 1997 ed art. 14 ter della legge 241 del 1990; art. 6 della legge 349 del 1986, in relazione all’art. 1 lett. g. del DPCM 377 del 1988 ed all’art. 13 della L.R. Campania 34 del 1993), evidenziandosi che le opere di accesso all’erigenda stazione ferroviaria di Afragola sono state illegittimamente approvate a seguito della conferenza di servizi ministeriale quando invece avrebbero dovuto essere sottoposte al vaglio dei competenti enti territoriali coinvolti, segnatamente del Comune di Afragola. Va premesso al riguardo che a norma dell’art. 25 comma 2 della legge 17 maggio 1985, n. 210 “Istituzione dell’ente “Ferrovie dello Stato”, l’ambito a cui si estendono le previsioni normative fin qui esaminate è costituito dai “progetti di costruzione ed ampliamento di impianti ferroviari predisposti dall’ente, e delle opere connesse”. La lettera della disposizione, traguardata alla luce della ratio che la anima, consente di condividere l’impostazione seguita dal Primo Giudice secondo cui l’iter previsto dalla norma non comprende unicamente le strutture ferroviarie in senso stretto ma anche, e necessariamente, tutte le realizzazioni accessorie, finalizzate al raccordo della nuova opera con il tessuto urbanistico. Non può allora non convenirsi, pena l’adesione ad un approccio atomistico e formalistico, che rientrano in tale concetto anche le infrastrutture di raccordo tra le stazioni e la rete viaria. Donde la conclusione che l’intervenuta approvazione del progetto include anche le opere di accesso, qui oggetto di scrutinio, senza che sia ipotizzabile una nuova attività autonoma spettante al Comune di Afragola.
6. Non può essere condivisa neanche la censura con la quale si mette l’accento sulla mancanza di un’effettiva valutazione di impatto ambientale. Infatti, stante la unicità del momento di approvazione del progetto e delle opere connesse, appare del tutto corretto che la VIA sia intervenuta all’interno delle Conferenze di servizi dei giorni 31 maggio 1999 e 30 luglio 1999, non essendovi una necessità di separato esame. Non è poi confortata da un puntuale referente normativo, ed anzi risulta viziata da un’impostazione formalistica, la prospettazione secondo cui la VIA necessiterebbe della veste di un decreto ministeriale. Si deve in senso contrario mettere in rilievo che l’art. 6 della legge n. 349/1986 fa all’uopo riferimento ad un parere ministeriale , ben autorizzando l’interpretazione secondo cui detto parere possa essere espresso in sede di conferenza di servizi.
7. Non possono poi ricevere accoglienza le censure con le quali si sottopone a critica la violazione delle regole partecipative sancite in materia procedimentale dalla legge n. 241/1990.
E’ sufficiente rimarcare, in senso contrario alla parabola argomentativa tracciata dall’appellante, che anteriormente alla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, data con l’impugnata delibera n. 122 del 27 maggio 2002 dell’Amministratore delegato di RFI s.p.a., la stessa società aveva provveduto a dare avviso della procedura con pubblicazione dell’avviso di avvenuto deposito degli atti presso le segreterie dei Comuni interessati, nonché con pubblicazione di un atto di avviso sui quotidiani “Il Mattino”, “La Repubblica”, “Il Corriere della sera” ed “Il Sole 24 ore” del giorno 18 gennaio 2001. Nel caso in specie, stante il gran numero di soggetti oggetto del detto avviso, non può che evidenziarsi la corretta instaurazione del rapporto procedimentale. Più in generale risultano osservate le prescrizioni stabilite dagli artt. 10 e 11 della legge n. 865/1971, con esito in concreto equipollente alle formalità procedurali disciplinate dalla legge generale sulla trasparenza amministrativa.
8. Sono nuovi, e quindi inammissibili in sede di appello, i motivi diretti a dedurre l’inapplicabilità al caso in esame dell’art. 14 ter della legge n. 241/1990.
9. E’ infine manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, agitata nell’ultimo motivo di gravame, del comma 1 ter dell’art. 10 del DL 457 del 1997, così come inserito dalla legge di conversione n. 30 del 1998, e dell’art. 14 ter della legge n. 241/1990.
Le norme censurate, lungi dal violare le competenze amministrative degli enti territoriali, prevedono che le decisioni in tema di localizzazione di opere pubbliche avvengano con la partecipazione necessaria di tutti gli enti interessati. Si deve aggiungere che nella specie è stato assunto l’assenso degli enti territoriali invocati, in guisa da escludere la stessa rilevanza del dubbio di costituzionalità.
10. Il ricorso va quindi respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso.
Le spese del grado di appello sono compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 7 marzo 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Sabino Luce Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..07/11/2006……………….

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2006 n.6553 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Lamberti Strianese (Avv.ti G. Marone e B. Ricciardelli) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato) e altri

in tema di presentazione delle liste elettorali

1. Elezioni – Ammissione delle liste elettorali – Natura – Atto endoprocedimentale – Conseguenze in tema di impugnabilità

2. Elezioni – Ammissione delle liste elettorali – Presentazione di lista con separati fogli dei sottoscrittori spillati con i punti ad omega e timbrati in ogni foglio (oppure con il nome della lista e con l’indirizzo della sede in luogo del timbro) – Validità – Sussiste
3. Elezioni – Ammissione delle liste elettorali – Mancata dichiarazione del pubblico ufficiale che la firma in calce all’accettazione della candidatura è apposta in sua presenza nonchè sulle conseguenze delle dichiarazioni mendaci del sottoscrittore – Irrilevanza – Querela di falso – Occorrenza

1. Nel procedimento di elezione diretta del sindaco e di rinnovo del consiglio comunale, l’ammissione delle liste alla competizione rappresenta un atto endoprocedimentale impugnabile dopo e non prima del compimento dell’atto finale di proclamazione degli eletti.
2. E’ da ritenersi valida la lista nella quale, in sede di presentazione, la spillatura con i punti ad omega sia apposta fra un primo foglio che riproduce l’elenco dei candidati, il simbolo e la descrizione della lista ed i fogli separati e aggiunti contenenti l’elenco dei presentatori con le sottoscrizioni validamente autenticate, e nella quale la continuità con la lista dei candidati degli altri fogli con i presentatori è rappresentata dal timbro apposto su ciascun foglio recante il simbolo della lista stessa o dall’indicazione del nome della lista e con l’indirizzo della sede. In tale contesto è infatti garantito l’intento degli artt. 28 e 32 DPR 670/1960 di assicurare il rapido controllo delle sottoscrizioni riferite alla lista da parte degli organi a ciò deputati.
3. In tema di presentazione di liste elettorali, in assenza di querela di falso sul tenore del documento, è irrilevante che il pubblico ufficiale non abbia dichiarato che la firma in calce all’accettazione della candidatura sia stata apposta in sua presenza e che abbia ammonito il sottoscrittore circa le conseguenze delle dichiarazioni mendaci.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi n. 744/2006 proposti dal
sig. Mario Strianese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gherardo Marone e Bruno Ricciardelli ed elettivamente domiciliato in Roma Via Ottaviano n. 105 (studio Leo)

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso i suoi Uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 (avv. Fabrizio Fedeli);
il Comune di San Valentino Torio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
i sigg.ri Alfonso Vastola e Felice Luminello, rappresentati e difesi dall’avv. Enzo Maria Marenghi, con il quale elettivamente domiciliano in Roma piazza di Pietra, n. 63;

E NEI CONFRONTI
dei sigg.ri Antonio D’Ambrosi, Giuseppe Carbone, Antonio Na- sti, Michelina Baldi, Aldo Longobardi, Michele Garofalo, Eugenio Cardenuto, Consalvo D’ Ambrosi, Onofrio Raffone, Tommaso Ambrosio, Nunzio Giudice, Mariano Strianese, Quirino Caldiero, Alfonso Schiavone, Massimiliano Russo, Marco Amatrudo e Salvatore Longobardi, non costituiti in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tar della Campania sede di Salerno Sez. I 13 gennaio 2005, n. 1925 che ha dichiarato irricevibile il ricorso avverso i seguenti provvedimenti:
a) operazioni elettorali svoltesi il 3 e il 4 aprile 2005 nel Comune di San Valentino Torio e, in particolare, del verbale dell’adunanza dei presidenti delle sezioni per l’elezione diretta del sindaco e del consiglio comunale del 5 aprile 2005, con il quale sono stati proclamati eletti il sindaco ed i consiglieri comunali di San Valentino Torio per l’anzidetta tornata elettorale tra i candidati appartenenti alle liste “Terra mia”, “Valori e società” e “Uniti per San Valentino – Uomini liberi”;
b) verbali del 5 marzo 2005 della IV Commissione elettorale circondariale di Nocera Inferiore, con i quali, rilevando la regolarità della presentazione delle liste “Terra mia” (verbale n. 29), “Valori e Solidarietà” (verbale n. 30) e “Uniti per San Valentino – Uomini liberi” (verbale n. 31), le suddette liste sono state ammesse alla competizione elettorale;
c) se esistenti, in quanto adottati e per quanto di ragione, i provvedimenti della IV Commissione elettorale circondariale di Nocera Inferiore di cui all’art. 33 u.c. del d.p.r. n. 570/60;
d) ove occorra, gli atti a firma del Segretario comunale inerenti la presentazione delle liste;
e) tutti gli atti presupposti, tra i quali i provvedimenti di cui all’art. 34 d.p.r. 570/1960, nonchè collegati, connessi e consequenziali, ivi compresa, ove occorra e per quanto di ragione, la delibera consiliare di convalida degli eletti n. 1 del 16 aprile 2005
visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e dei sigg.ri Luminello Felice e Vasatola Alfonso;
Visto l’appello incidentale;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, il relatore, consigliere Cesare Lamberti, ed uditi, inoltre, gli avv.ti G. Marone, B. Ricciardelli e E.M. Marenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Mario Strianese cittadino ed elettore iscritto nelle liste elettorali del Comune di San Valentino Torio, dove si è svolta, i giorni 3 e 4 aprile 2005, la competizione per l’elezione diretta del sindaco e per il rinnovo del consiglio comunale ha adito il Tar sull’assunto che talune liste recanti l’elenco dei candidati sarebbero state redatte in difformità all’art. 32 T.U. 570/1960 e con dichiarazioni di accettazione della candidatura invalidamente autenticate e ciononostante ammesse alla competizione elettorale dalla IV Commissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore. Le liste sarebbero: – la lista n. 1 “Terra mia”, con Felice Luminello candidato Sindaco; – la lista n. 3 “Valori e Solidarietà”, con Nunzio Giudice candidato Sindaco; – la lista n. 4 “Uniti per San Valentino – Uomini liberi” con Mariano Strianese candidato Sindaco.
Nella competizione svoltasi con l’indebita partecipazione delle liste predette e dei relativi candidati sono stati attribuiti: – alla lista n. 1 “Terra mia” collegata al candidato proclamato eletto Sindaco (Felice Luminello) n. 11 seggi; – alla lista n. 2 “Rinnovamento per costruire il futuro” n. 3 seggi; – alla lista n. 3 “Valori e Solidarietà” e alla lista n. 4 “Uniti per San Valentino – Uomini liberi” un seggio ciascuno, che è stato assegnato ai due candidati sindaci.
Il ricorrente ha sostenuto che la partecipazione delle liste illegittimamente ammesse ha effetti invalidanti sui risultati della tornata elettorale, avendo alterato radicalmente i risultati per quanto riguarda l’attribuzione diretta dei voti a ciascuna lista.
Nel ricorso al Tar della Campania ha addotto i seguenti motivi.
1) violazione degli artt. 32, D.P.R. n. 570/60 anche in relazione all’art. 71, D.Lgs. n. 267/00; violazione dell’art. 3, l. n. 120/99, dell’art. 14, l. n. 122/1951, dell’art. 3 l. n. 81/1993 e dell’art. 70 D.P.R. n. 570/60 dell’art. 33, D.P.R. n. 570/60 per violazione del criterio dell’art. 32, D.P.R. n. 570/60, nel testo novellato dalla l. 271/1991, nel quale si prescrive che la firma dei presentatori della lista deve essere apposta su appositi moduli recanti il contrassegno della lista, il nome, cognome data e luogo di nascita di tutti i candidati nonché il nome cognome data e luogo di nascita dei sottoscrittori stessi. Gli appositi moduli sono i fogli stampati in serie (tanti quanti ne occorrono per raccogliere tutte le firme necessarie) ciascuno dei quali singolarmente deve avere il contenuto indicato dalla norma ed in particolare recare le generalità complete dei candidati componenti la lista pertanto:
– per la lista n. 1 “Terra mia”, collegata al candidato proclamato Sindaco (Felice Luminello), le sottoscrizioni sono state raccolte su fogli separati. Di tali 5 fogli, però, solo uno (contenente sole 10 sottoscrizioni) è conforme al dettato dell’art. 32- per la lista n. 3 “Valori e Solidarietà” le firme dei presentatori sono raccolte su 12 fogli separati di cui solo 2 moduli (recanti appena 4 firme) sono conformi all’art. 32 T.U. 570/60, in quanto contengono l’elenco dei candidati, mentre gli altri 5 mo
2) violazione dell’art. 32, D.P.R. n. 570/60 anche in relazione all’art. 14 l. 53/1990 e agli artt. 21, 30 e 38 d.p.r. 445/2000; violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (arbitrarietà – difetto assoluto del presupposto e di istruttoria e sviamento) Secondo l’art. 32, T.U. n. 570/60, unitamente alla lista deve essere presentata, tra l’altro, “la dichiarazione autenticata di accettazione della candidatura contenente la dichiarazione del candidato di non essere in alcuna delle condizioni previste dal comma 1 dell’art. 15 della legge 19 marzo 1990 n. 55. La legge dispone che, nel procedimento di autenticazione legale della sottoscrizione, il pubblico ufficiale che autentica deve indicare le modalità di identificazione, la data e il luogo della autenticazione, il proprio nome e cognome, la qualifica rivestita ed apporre la firma per esteso ed il timbro dell’ufficio. La IV Commissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore ha illegittimamente ammesso liste comprensive di candidati, le cui dichiarazioni erano state invalidamente autenticate. In particolare:
– la Lista n. 1 “Terra mia”: per 6 delle 16 dichiarazioni autenticate, presentate unitamente a tale lista (dichiarazioni di Antonio D’Ambrosi, Errico Giordano, Onofrio Raffone, Giuseppe Carbone, Tommaso Ambrosio, Quirino Caldiero), il soggetto autenticant
– la lista “Terra mia” aveva un numero insufficiente di candidati (10), inferiore al prescritto numero minimo di 12 candidati, per i Comuni con una popolazione da 5.001 a 10.000;
– la Lista n. 3 “Valori e Solidarietà”: la dichiarazione del candidato Sindaco e 15 altre; dichiarazioni dei candidati consiglieri difettano dell’indicazione circa le modalità di identificazione della persona che sottoscrive. Il Pubblico Ufficiale, infatt
– per la Lista n. 4 “Uniti per San Valentino – Uomini liberi”: la dichiarazione del candidato Sindaco (Mariano Strianese) difetta della dichiarazione del Pubblico Ufficiale che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza, dell’ammonizione da parte delloNei giudizi di primo grado si sono costituiti il sig. Felice Luminello e il sig. Alfonso Vastola, hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso e la sua inammissibilità perché non notificato ai primo dieci non eletti ed hanno contestato nel merito la fondatezza del ricorso. Il sig. Alfonso Vastola ha prodotto ricorso incidentale per essere stato modificato l’elenco dei candidati per la lista ove il sig. Giuseppe Chierchia è stato sostituito dal sig. Crescenzo Giovanni e l’illegittimità della dichiarazione di accettazione alla candidatura di sindaco del sig. Strianese perché firmata il 4.3.2005 e autenticata il 2.3.2005 prima della sottoscrizione. Ha inoltre affermato che la lista n. 2 è stata presentata agli uffici comunali il 2.3.2005 e la dichiarazione di accettazione è datata 4.3.2005 due giorni dopo la presentazione della lista e non contestualmente.
Con le decisioni impugnate, il Tar della Campania ha dichiarato irricevibili i ricorsi perché tardivi rispetto al termine di ammissione della lista. Avverso la sentenza ha prodotto appello il sig. Strianese. Nel giudizio si sono costituiti i sigg.ri Alfonso Vastola e Felice Luminello che hanno proposto ricorso incidentale condizionato opponendo le censure dichiarate inammissibili dalla sentenza di primo grado.

DIRITTO

1) Il ricorso di primo grado è anzitutto tempestivo e ricevibile, perché proposto nei trenta giorni dalla proclamazione degli eletti. Nel procedimento di elezione diretta del sindaco e di rinnovo del consiglio comunale, l’ammissione delle liste alla competizione è stata qualificata atto endoprocedimentale dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (24 novembre 2005, n. 10), impugnabile dopo e non prima del compimento dell’atto finale di proclamazione degli eletti. Per le elezioni del comune di San Valentino Torio, l’atto di proclamazione degli eletti è del 5 aprile 2005 rispetto al quale il deposito del ricorso nella Segreteria del Tar Campania, Sezione di Salerno avvenuto il 29 aprile 2005, è tempestivo rispetto al termine prescritto dall’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960.
1.2) Il ricorso di primo grado deve essere esaminato nel merito rigettato essendo infondati ambedue i motivi dedotti.
2) Con il primo di essi si deduce che le sottoscrizioni necessarie alla presentazione della lista n. 1 “Terra mia”, collegata al candidato proclamato Sindaco (Felice Luminello) e della lista n. 3 “Valori e Solidarietà”, sarebbero state raccolte in modo difforme dall’art. 32 T.U. 570/60, in quanto gli elenchi contenenti i nomi dei presentatori con le forme autenticate sarebbero semplicemente spillati da un punto ad omega con quelli contenenti i nomi dei candidati, il simbolo e la denominazione della lista. Per entrambe le liste, il numero dei presentatori validi recanti cioè su unico modulo i nomi e le sottoscrizioni autenticate dei presentatori e quelli dei canditati nonché il simbolo e la denominazione della lista, è insufficiente a consentirne la partecipazione alle elezioni del comune di San Valentino Torio (ex art. 3, l. n. 120/99, i comuni con popolazione tra 5.001 e 10.000 abitanti necessitano di presentatori in numero non inferiore a 60 e non superiore a 120).
2.1) La censura non può essere accolta.
3) Alla luce di quanto risulta dal deposito di primo grado (17 maggio 2005) Per la lista “Terra Mia” vi è un primo foglio con la denominazione dei candidati e dieci sottoscrizioni e altri quattro fogli su cui sono state raccolte ottantacinque firme che contengono il simbolo e la denominazione della lista, ma sono prive di qualsiasi riferimento alle generalità di tutti i candidati. Per la lista n. 3, “Valori e Solidarietà”, sono allegati dodici fogli separati dei quali i primi due fogli contengono l’elenco dei candidati e le firme dei presentatori (quattro sottoscrittori in tutto). Degli altri fogli, alternativamente, uno contiene l’elenco dei candidati con il simbolo della lista la denominazione e la descrizione e l’altro l’elenco di sottoscrittori autenticato da un consigliere provinciale recante in testa la seguente dizione “i sottoscritti elettori sono informati ai sensi dell’art. 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 che il/i promotore/i della sottoscrizione è/sono il gruppo politico valori e solidarietà con sede in corso Umberto I San Valentino Torio”. L’alternanza fra il foglio contenente la lista dei candidati e il foglio con l’elenco dei sottoscrittoti vale per gli elenchi numerati con 3, 6, 2 e 5. L’alternanza fra lista dei candidati/elenco dei sottoscrittori non si rinviene più per l’elenco n. 4 dei sottoscrittori di lista, al quale seguono sei elenchi di firme di presentatori. L’elenco n. 4 e i sei elenchi, i documenti sono raccolti nel fascicolo di primo grado (deposito 17 maggio 2005) senza soluzione di continuità, in modo tale che non è possibile stabilire se al primo foglio con i nomi dei candidati sia stato spillato solo un foglio con le firme dei presentatori (come il ricorrente sostiene) oppure se siano spillati tutti e sei i fogli (come appare dalla fascicolazione).
3.1) Il problema di cui viene investito il Collegio concerne, in ogni caso, la validità della presentazione della lista nella quale la spillatura con i punti ad omega sia apposta fra un (primo) foglio che riproduce l’elenco dei candidati, il simbolo e la descrizione della lista ed i fogli separati e aggiunti (uno o più) contenenti l’elenco dei presentatori con le sottoscrizioni validamente autenticate.
3.2) Nella specie, la continuità con la lista dei candidati degli altri fogli con i presentatori è rappresentata dal timbro apposto su ciascun foglio recante il simbolo della lista stessa (come è avvenuto per la lista n. 1 “terra mia”) o dall’indicazione del nome della lista e con l’indirizzo della sede (come è avvenuto per la lista n. 3 “valori e solidarietà).
3.3) Il Collegio ritiene che le liste debbano comunque ritenersi validamente presentate.
3.4) Secondo il più recente indirizzo della Sezione (Cons. Stato V, 3 marzo 2005, n. 835) è legittima l’esclusione dalla competizione elettorale di una lista di candidati per irregolarità della raccolta delle firme di presentazione della lista e dei candidati nel caso in cui le sottoscrizioni degli elettori siano apposte, in parte, sopra un modulo di più facciate che non rechi in nessuna sua parte il contrassegno di lista e il nome dei candidati alle cariche di sindaco e di consigliere comunale, ed sia semplicemente spillato ad altro, recante il contrassegno e i detti nominativi, senza che l’apposizione di un timbro o di una firma attesti il collegamento tra i due fogli.
3.5) Consegue che è valida e regolare la lista dei candidati di più facciate, nella quale la prima sia spillata ai moduli separati contenenti un collegamento con la prima risultante da un timbro o da una firma. A fondamento della tesi, che ribalta l’indirizzo restrittivo precedentemente seguito, la Sezione ha escluso che le formalità previste dall’art. 32 e dall’art. 28 del t.u. n. 570/60 possano essere comprese nella categoria giuridica delle cc.dd. «forme sostanziali» che non ammettono equipollenti in quanto l’ordinamento riconnette unicamente al “fatto” della loro precisa osservanza il valore di “prova” dell’avvenuto perseguimento di un determinato obiettivo, costituente il “valore” giuridicamente tutelato. Obiettivo delle citate disposizioni del t.u. è invece quello di premettere un celere controllo della “regolarità estrinseca” delle candidature, precludendo in radice l’altrimenti aleatorio e dilatorio esperimento, da parte degli organi istituzionalmente deputati a tali controlli (e, tra questi, le Commissioni elettorali circondariali), di indagini di tipo sostanziale sulla volontà realmente espressa dai sottoscrittori. Con riguardo all’art. 28 del t.u., la Sezione ha pertanto concluso che la norma considera “perfetto” e valido il modulo che rechi in calce l’attestazione da parte del pubblico ufficiale dell’avvenuta apposizione delle firme in sua presenza, previo accertamento dell’identità dei dichiaranti, con la conseguenza che, se un modulo è insufficiente a raccogliere il numero di firme necessario, occorre proseguire l’attività di raccolta utilizzando un diverso modulo recante l’articolata intestazione descritta dal ridetto art. 28. Tale norma non specifica però se il diverso modulo debba contenere anche l’indicazione dei candidati, del simbolo e della lista o possa più semplicemente richiamarlo tramite delle scritte o simboli inequivocabili. Analogamente, l’art. 32 del DPR n. 670/60 specifica i requisiti di cui devono essere in possesso i sottoscrittori e le caratteristiche degli “appositi moduli” sui quali la loro firma deve essere apposta. Nulla prevede qualora, per mancanza di spazio su questi appositi moduli, siano adoperati moduli diversi contenenti le generalità dei sottoscrittori e l’autentica delle firme, la cui contiguità al primo contenente il contrassegno della lista e le generalità dei candidati sia assicurata da una spillatura e da un richiamo sostanziale.
3.6) Per i moduli relativi alla lista n. 1 “Terra Mia”, la contiguità fra il primo, con le generalità di tutti i candidati, e gli altri moduli contenenti le ottantacinque firme (in tutto) autenticate dei sottoscrittori è assicurata dal timbro contenente il simbolo e la denominazione della lista apposto su ciascuno di questi moduli successivi spillati al primo. E’ così garantito l’intento degli artt. 28 e 32 del DPR n. 670/60 di assicurare il rapido controllo delle sottoscrizioni riferite alla lista da parte degli organi a ciò deputati. Analoga garanzia il Collegio ravvisa quanto alla lista n. 3, “Valori e Solidarietà”, per la quale i fogli separati e spillati a quelli con l’elenco dei candidati e il simbolo della lista recano la dichiarazione che i presentatori informati che i promotori della sottoscrizione sono il gruppo politico “Valori e solidarietà” con sede in corso Umberto I San Valentino Torio”. In ambedue i casi si raggiunge l’intento del legislatore di assicurare che ciascun presentatore sia effettivamente cosciente di quanto sottoscrive a garanzia sua piena consapevolezza in ordine ai candidati cui si riferisce l’atto di presentazione. Va da sé che la “spillatura” delle successive integrazioni all’elenco dei candidati della lista non costituisce una elemento integrativo della loro regolarità, ma solo un fatto estrinseco e formale, di comodità di presentazione alla Commissione deputata al controllo del materiale attestante la regolarità di presentazione della lista, la cui continuità con il primo foglio contenente l’elenco dei candidati, il timbro e la denominazione della lista è da verificare in concreto sulla scorta degli elementi attestanti la riconducibilità della volontà dei presentatori all’intento di sottoscrivere quella determinata lista con lo specifico candidato sindaco e gli specifici consiglieri comunali.
4) Anche il secondo motivo di ricorso è infondato nel merito, a parte i rilievi d’inammissibilità eccepiti nella memoria di costituzione.
4.1) E’ regolare l’autentica della firma in calce alle dichiarazioni di accettazione della candidatura per i sei consiglieri eletti nella lista “Terra mia” (Errico Giordano, Onofrio Raffone, Antonio D’Ambrosi, Giuseppe Carbone, Tommaso Ambrosio e Quirino Caldiero). Ancorché illeggibile, la sottoscrizione è apposta sul nome del soggetto autenticante (Vincenzo Martorelli) e non lascia alcun dubbio sull’identità del soggetto che ha compiuto l’operazione. È poi irrilevante che sul foglio recante l’accettazione non sia apposto il timbro con lo stemma del Comune di San Valentino al Torio, influente a integrare la validità dell’autentica.
4.2) Le sottoscrizioni in calce all’accettazione delle candidature a sindaco e a consigliere comunale della lista n. 3 “Valori e Solidarietà” sono state autenticate da un notaio le cui dichiarazioni fanno fede sino a querela di falso. Il modulo sottoscritto reca poi l’indicazione della lista alla quale appartengono i rispettivi candidati e questo è sufficiente a individuare la loro manifestazione di volontà di accettare la candidatura, non occorrendo a tal fine l’apposizione del timbro della lista.
4.3) In assenza di querela di falso sul tenore del documento, è irrilevante, che il pubblico ufficiale non abbia dichiarato che la firma in calce all’accettazione della candidatura sulla lista n. 4 “Uniti per San Valentino”, sia stata apposta in sua presenza e che abbia ammonito il sottoscrittore circa le conseguenze delle dichiarazioni mendaci. In assenza di apposita querela di falso sull’operato del pubblico ufficiale, è anche irrilevante che nel timbro di autenticazione della firma del candidato Domenico Strianese il soggetto che ha autenticato la firma non abbia dichiarato la conoscenza personale del candidato. Sono infine regolari per le ragioni prima esposte le autentiche delle firme nella quali la sottoscrizione del soggetto autenticante sia illeggibile ma posta sul il timbro con il suo nome. È altresì irrilevante che il foglio contenente l’accettazione del candidato non rechi il timbro ma la sola denominazione della lista.
5) Il ricorso di primo grado va pertanto respinto. Segue l’inammissibilità dell’appello incidentale per difetto d’interesse. Le spese dell’intero giudizio vanno compensate fra le parti per a parziale novità delle questioni trattate.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in premesse, dichiara ricevibile il ricorso di primo grado e lo respinge. Dichiara inammissibile l’appello incidentale. Spese dell’intero giudizio compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2006, con l’intervento dei Sigg.ri:
Agostino Elefante Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/11/2006 n.6554 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Romeo
Consorzio Italiano Servizi-CO.I.SER(Avv. P. Zanzarelli) c/ Ministero dell’ Interno(Avv. Gen. Stato)

sull’illegittimità dell’autotutela disposta in mancanza di vizi di legittimità

Contratti della P.A.- Appalti pubblici- Gara- Annullamento in autotutela del bando- In ragione del carattere eccessivamente restrittivo- Illegittimità – Ragioni

In tema di appalti pubblici, è illegittimo l’annullamento in auototutela del bando di gara per l’eccessivo carattere restrittivo dei requisiti da esso previsto, in quanto le sole ragioni di opportunità non legittimano il potere di riesame, posto che il proprium di tale potere è la presenza di vizi di legittimità, il cui accertamento ne giustifica l’esercizio.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Consorzio Italiano Servizi – CO.I.SER., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Zanzarelli, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio avv. Giuseppe Mazzuti e Paolo Maldari, Via Filippo Corridoni, n. 4,

contro

il Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Roma, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

e nei confronti di
Consorzio I.G.S. – Impresa General Service, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, ed elettivamente domiciliato con lo stesso in Roma, via XX Settembre, n. 1,

per l’annullamento
della sentenza n. 158 del 9 gennaio 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez I ter, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2006, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Esposito per delega dell’avv. Zanzarelli, l’avv. Pesce e l’avvocato dello Stato Giannuzzi in dichiarata costituzione per il Ministero.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1.- Con la sentenza impugnata, il cui dispositivo n. 284/2005 è stato impugnato con riserva dei motivi ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, il TAR Lazio ha respinto il ricorso del Consorzio istante avverso il provvedimento, con il quale il Prefetto di Roma ha, in via di autotutela, disposto l’annullamento del bando di gara per l’affidamento (al prezzo più basso) dell’appalto, ripartito in tre lotti di importo variabile, per il servizio di pulizia delle caserme dei Carabinieri della Provincia di Roma, con durata di 24 mesi a decorrere dall’1.1.2005, e con possibilità di concorrere per tutti i lotti.

L’annullamento da parte del Prefetto di Roma è stato disposto perché “i requisiti di cui ai punti III.2.1.2 lett. b) e III.2.1.3. lett. c) del bando risultano eccessivamente restrittivi ed hanno fortemente limitato la partecipazione alla gara essendo stati previsti a pena di esclusione”. In particolare, è parso eccessivo (e “non giustificato”) il requisito del fatturato specifico “pari al 300% del valore annuo di ciascun lotto di gara”, mentre quello relativo alla capacità tecnica non è sembrato “attinente in maniera specifica alle imprese di pulizia” e poteva al più essere previsto “quale elemento di preferenza o di maggior punteggio nella graduatoria finale di una gara da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, dal momento che “riguarda in generale l’adozione di un sistema di gestione ambientale da parte delle imprese”.

Il provvedimento impugnato innanzi al TAR dà atto della circostanza che, nella fase di prequalificazione (di per sé limitativa della partecipazione), sono state escluse numerose imprese che avevano chiesto di partecipare (da 18 a 7).

La sentenza, della quale viene chiesta la riforma, richiama consolidati principi in tema di “potere di riesame” dei bandi di gara: – non necessità di procedere all’annullamento dell’intero bando di gara nell’ipotesi in cui sia possibile annullare una singola clausola che risulti viziata; – contemperamento degli interessi coinvolti qualora si sia determinato un legittimo affidamento; – rispetto dei principi di trasparenza, ragionevolezza, proporzionalità, coerenza, efficienza ed economicità; – il ripristino della legalità violata non giustifica l’esercizio del potere di autotutela; – sino alla aggiudicazione definitiva è possibile il riesame dell’attività svolta. Essa richiama pure “i primi motivi” di ricorso, con i quali si è lamentato il difetto di motivazione, e conclude che il “provvedimento impugnato risulta sufficientemente e congruamente motivato”, e che il diniego opposto dalla Amministrazione alla esibizione del parere della Avvocatura dello Stato (menzionato nel medesimo atto) è legittimo, a motivo del “segreto professionale”. Il TAR prosegue con la reiezione degli “ulteriori motivi” con cui si lamenta la mancata considerazione dei soggetti privati che hanno partecipato alla fase di prequalificazione, e che la partecipazione di 6 imprese è idonea a garantire una concorrenza effettiva (art. 22 del d.lgs. n. 157/1995). Da ultimo, il primo giudice esamina le censure specifiche relative ai punti III.2.1.2. lett. b) e III.2.1.3 lett. c) del bando (capacità economica e finanziaria, e certificazione di cui all’art. 13, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 157/1995), e le respinge perché, sebbene nessuna impresa (tranne una) sia stata esclusa per difetto dei requisiti relativi al fatturato, “la partecipazione sarebbe stata certamente più ampia”, e perché l’Amministrazione non può “indebitamente limitare l’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato”, pena la configurazione di “un beneficio e una ingiustificata posizione di vantaggio delle imprese più forti sul mercato di riferimento”. Per quanto riguarda il requisito della certificazione UNI EN ISO 14001 Ed. 96, esso è stato ritenuto “eccessivamente rigido” ed indebitamente restrittivo della partecipazione alla gara (9 ditte, per quanto suddivise in tre lotti, sono state escluse per la mancata produzione di tale certificazione).

2.- L’appellante, con il ricorso in esame, contesta queste conclusioni, e ribadisce che il bando di gara è stato annullato (strumentalmente) in assenza di difetti o di vizi di legittimità (per meri motivi di opportunità), e che i requisiti previsti (senz’altro ragionevoli) non hanno avuto alcuna portata restrittiva della partecipazione alla gara, come risulta dal numero delle imprese partecipanti (7), superiore alla soglia minima di 5 (art. 22 del d.lgs. n. 157/95). La sentenza impugnata tenta di sopperire al difetto di motivazione del provvedimento di annullamento del bando di gara, ma senza “alcuna aderenza ai dati della realtà”, e privando, peraltro, il ricorrente della conoscenza del parere dell’Avvocatura dello Stato, la cui visione è stata negata.

3.- Si è costituita l’Amministrazione, depositando il fascicolo di primo grado e (in udienza) la copia del parere dell’Avvocatura dello Stato, la cui visione è stata denegata all’interessato.

4.- Si è anche costituito il controinteressato nel ricorso avverso il dispositivo n. 284/2005 della sentenza n. 158/2006 che è stata contestata con l’odierno gravame.

5.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 14 luglio 2006.

6.- Il Prefetto della Provincia di Roma ha, con l’atto impugnato, disposto l’annullamento del bando di gara per l’affidamento dell’appalto per il servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell’Arma dei Carabinieri.

Le motivazioni sono mutuate dal parere della Avvocatura dello Stato (reso su richiesta della Amministrazione e menzionato nell’atto di annullamento), che, depositato nell’udienza di discussione dell’odierno ricorso, “è stato sottratto all’accesso” con una motivazione (art. 2, D.P.C.M. 26.1.1996 n. 200), riconosciuta legittima dal TAR.

L’importanza essenziale del potere di riesame della Amministrazione, quale mezzo per dare “concreta attuazione (ai) principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento” (il cui esercizio è stato nella specie riconosciuto legittimo a motivo della presenza di requisiti, che limitano “eccessivamente” la partecipazione alla gara) è stata particolarmente sottolineata dal primo giudice, che ha richiamato “una serie di principi” consolidati, facilitato in ciò dalle numerose pronunce giurisprudenziali intervenute in materia. Nella sentenza impugnata è, infatti, facilmente identificabile l’iter argomentativo che, muovendo appunto da tali principi, perviene alla conclusione che l’atto impugnato è “sufficientemente e congruamente motivato” anche sotto il profilo delle ragioni di interesse pubblico (debitamente esternate), dal momento che, in assenza dei “requisiti eccessivamente restrittivi”, la partecipazione alla gara “sarebbe stata certamente più ampia e questo è principio generale che deve ispirare la disciplina di gara”.

L’argomentazione non è condivisibile.

In effetti il primo giudice, guidato soprattutto dalla volontà di offrire una garanzia di maggiore partecipazione alla gara, si è subito concentrato sui requisiti del bando come “eccessivamente restrittivi” (fatturato specifico dei servizi identici per ciascuno dei tre anni precedenti pari a 1,5 volte il valore biennale di ciascun lotto di gara; il possesso di una certificazione UNI EN ISO 14001), omettendo di considerare che il proprium del potere di riesame è, in realtà, la presenza di vizi di legittimità, il cui accertamento ne giustifica l’esercizio.

Prima ancora, quindi, di verificare se i requisiti di partecipazione alla gara siano “eccessivamente restrittivi” ovvero se il provvedimento di annullamento sia sufficientemente motivato in ordine alle ragioni di interesse pubblico ovvero ancora se la discrezionalità della Amministrazione nella redazione del bando di gara sia stata correttamente esercitata, occorre che venga dato atto della sussistenza del nesso intrinseco tra il potere di riesame che si vuole esercitare e la presenza di vizi di legittimità nell’atto, oggetto di annullamento. Le ragioni di opportunità da sole (quali quelle individuate nella specie dalla Amministrazione), in sostanza, non legittimano il potere di annullamento. Esse, da questo punto di vista, non sono idonee a determinare la Amministrazione all’esercizio del potere di annullamento, perché non ne indicano la specificità, che è costituita dalla illegittimità dell’atto che si intende annullare. Ed è chiaro che tale specificità non può essere surrogata neppure con il richiamo a “principi comunitari e costituzionali”, che peraltro non sembra che siano stati nella specie trascurati, atteso l’esito della gara che ha visto la ammissione di un numero (7) di imprese partecipanti, superiore alla soglia minima di cinque, prevista dall’art. 22 del D. Lgs. n. 157/1995, comma 2.
Quanto detto è sufficiente per far capire che non può essere di certo il mero riferimento ai due requisiti, di cui al punto III.2.1.2.b (relativo al fatturato annuo) e al punto III.2.1.3.c (relativo al requisito di capacità tecnica) del bando, a rendere condivisibile la statuizione del TAR, che, sebbene non evidenzi alcun vizio di legittimità del bando di gara annullato dal Prefetto di Roma, ha respinto il ricorso dell’appellante, il quale aveva denunciato l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché privo dei necessari presupposti.
D’altra parte, lo stesso parere della Avvocatura dello Stato (alla cui visione è stato opposto un inutile “segreto professionale”, e il cui contenuto, come detto, è stato interamente trasfuso nell’atto impugnato), sebbene enunci “alcuni profili di illegittimità dei bandi di gara”, si esprime conclusivamente in termini di opportunità (“la scelta di annullare subito la gara appare indubbiamente quella preferibile”) sull’azione amministrativa da intraprendere a seguito delle pronunce cautelari, con le quali il TAR Lazio ha disposto l’ammissione con riserva delle imprese che avevano contestato il bando (poi annullato dalla Amministrazione) per i requisiti richiesti “sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto”.
L’appello va, pertanto, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato fondato il ricorso di primo grado.
Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara fondato il ricorso di primo grado. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 luglio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone Presidente

Sabino Luce Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere est.

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..07/11/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2006 n.6559 proviene da Giustamm.

Pres.Gennaro Ferrari – Est.Raffaele Greco
Marsh s.p.a. (avv.ti G. Gariboldi, S. Soncini e A. Arzano), Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. G. Nardelli), Assidea & Delta s.r.l. (n.c.).

sul potere della p.a. di non aggiudicare una gara per ragioni di interesse pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Gara da aggiudica-re col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Potere di non aggiudicare la gara – Va riconosciuto.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Potere di non ag-giudicare la gara – Avvio del procedimento – Comunicazione – Non è dovuta.

1. Il potere di non aggiudicare la gara per ragioni di interesse pubblico, anche sopravvenu-te, non va circoscritto alle sole gare di appalto-concorso e trattativa privata, ma va ricono-sciuto per tutti i tipi di gara, e certamente per quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù della ratio stessa della procedura di gara, che è quella di assicurare all’Amministrazione l’interlocutore più affidabile e conveniente in con-formità con l’interesse pubblico.

2. Nel caso in cui la p.a. decida di non aggiudicare la gara prima dell’esaurimento della re-lativa procedura, nessuna comunicazione di avvio del procedimento è dovuta alla ricorren-te o ad altri, non trattandosi di procedimento di autotutela o comunque “di secondo gra-do”, ma semplicemente di rivalutazione dell’interesse pubblico intervenuta nell’ambito dell’unica, originaria procedura di gara.

N. 3909/06 Reg. Sent.
N. 529/04 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
– Sezione Prima _

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 529 del 2004 proposto dalla
Marsh S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Iacobino Insurance Brokers S.p.a., Italbrokers S.p.a. e Consul Brokers S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluca Gariboldi, Stefano Soncini ed Antonio Arzano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Massimo Ingravalle in Bari alla via Argiro, 25,

contro

l’Acquedotto Pugliese (AQP) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Nardelli ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via Putignani, 128,

e nei confronti
di Assidea & Delta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel presente giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
– della relazione del 19 dicembre 2003 prot. 15648/GPP/ss del Direttore Approvvigionamenti e Contratti (Area appalti) dell’AQP S.p.a. con cui viene recepito e trasmesso il verbale conclusivo della Commissione aggiudicatrice del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a favore di AQP, indetto con bando di gara del 26 settembre 2003, secondo cui tutti i progetti offerta delle ditte concorrenti non sarebbero adeguati e pertanto non si potrebbe procedere all’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto;
– della determinazione del 30 dicembre 2003 nr. 180/DF/ss del Direttore Approvvigionamenti e Contratti dell’AQP S.p.a, con cui lo stesso, in rappresentanza dell’Amministratore unico di AQP S.p.a. ha ritenuto di non aggiudicare il pubblico incanto di cui- della raccomandata datata 2 gennaio 2004 e pervenuta in data 8 gennaio 2004, prot. 3/DF/ss con cui la Direzione Approvvigionamenti e contratti di AQP comunicava alla Marsh S.p.a. che si era virtualmente aggiudicata la gara, ma che AQP non avrebbe aggiud
– nonché di tutti gli altri atti e provvedimenti precedenti, contestuali o sopravvenuti rispetto a quelli elencati, comunque idonei a produrre effetti nella controversia ed in particolare;
– i verbali tutti della commissione aggiudicatrice, non in possesso della ricorrente,

con richiesta
di risarcimento dei danni subendi e subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 25.10.2006, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Arzano per la ricorrente e l’avv. Nardelli per l’Amministrazione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 marzo 2004, depositato il 19 marzo 2004, la società Marsh S.p.a., premesso di aver partecipato quale capogruppo di costituenda A.T.I. al pubblico incanto indetto dall’Acquedotto Pugliese (AQP) S.p.a. per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a suo favore, ha impugnato gli atti e provvedimenti in epigrafe meglio indicati.
Nel corso della gara, in data 18.11.2003 la Commissione aggiudicatrice aveva dichiarato ammissibili tutte le offerte pervenute, procedendo nelle sedute successive ad attribuire i punteggi.
Tutte le imprese offerenti, tranne una, ottenevano un punteggio sufficiente, ossia superiore ai 25/50, ed in particolare l’A.T.I. capeggiata dalla ricorrente otteneva il punteggio di 29/50, che le permetteva di risultare prima nella graduatoria finale con un punteggio globale di 79/100.
Tuttavia, la Commissione a conclusione dei lavori rilevava che “i progetti offerta, nella loro totalità, non hanno rappresentato un lavoro attento e puntuale, sia in relazione alle analisi delle coperture assicurative, sia per quanto riguarda i rischi attinenti il complesso delle attività proprie di AQP, per i quali il broker avrebbe dovuto esprimere valutazioni quantomeno sulla adeguatezza delle garanzie esistenti”, concludendo per l’impossibilità di raggiungere gli obiettivi che AQP si era prefissa e proponendo di non aggiudicare l’appalto.
Tale proposta veniva recepita dall’Amministrazione intimata, con i provvedimenti odiernamente impugnati.
A questo punto, la ricorrente è insorta col presente gravame, deducendo i seguenti profili di illegittimità:
Violazione ed errata applicazione degli artt. 1, 7 e 10 della legge 7.8.1990, nr. 241; Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, violazione del giusto procedimento, per essere stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, che era doverosa in quanto in nessuna parte della lex specialis di gara era prevista una riserva di non aggiudicazione della gara, sicché l’Amministrazione era tenuta ad esplicitare le ragioni che l’avevano indotta a rivedere le proprie determinazioni, ciò che peraltro non risultava avvenuto nel caso di specie, stante il carattere evanescente e sibillino della motivazione addotta a sostegno delle determinazioni assunte;
Violazione ed errata applicazione dell’art. 24 D. Lgs. 17.3.1995, nr. 158; Violazione di legge ed eccesso di potere per mancata applicazione del bando e del capitolato speciale di gara (lex specialis); Eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, non potendo l’Amministrazione, stante la mancanza di espressa riserva nel bando e non trattandosi di appalto-concorso né di trattativa privata, decidere dopo l’espletamento della gara di non aggiudicare l’appalto, stante l’affidamento delle imprese concorrenti sull’aggiudicazione dell’appalto al miglior offerente;
Violazione ed errata applicazione dell’art. 24 D. Lgs. 17.3.1995, nr. 158 (sotto altro profilo); Violazione di legge ed eccesso di potere per mancata applicazione del bando e del capitolato speciale di gara (lex specialis); Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione, irrazionalità, sviamento ed ingiustizia manifesta, essendo fortemente insufficienti e contraddittorie le conclusioni cui la Commissione era pervenuta, in quanto tutte le offerte in gara non solo erano state ammesse, ma avevano ricevuto punteggi sufficienti con riguardo alla qualità tecnica dell’offerta presentata (ed in particolare, quella della ricorrente un punteggio globale di 79/100); inoltre, risultava assurdo pretendere dalle offerenti una valutazione in merito alla pregressa copertura assicurativa dell’AQP, non disponendo esse di alcun dato al riguardo; ancora, non appariva sufficiente la motivazione in relazione alla fase avanzata cui la gara era giunta, con l’individuazione dell’offerta dell’A.T.I. ricorrente quale prima in graduatoria; infine, non comprendendosi, anche a voler dare per valide le ragioni addotte dalla Commissione, come le stesse potessero essere superate con una rinnovazione della gara, essendo evidente trattarsi di inadeguatezza dello stesso bando di gara, con conseguente necessità di annullamento dell’intera gara.
Conseguentemente, la ricorrente ha chiesto annullarsi i provvedimenti impugnati, previa sospensione della loro efficacia, nonché condannarsi l’Amministrazione al risarcimento del danno cagionatole.
L’Amministrazione intimata si è costituita il 2 aprile 2004, producendo articolata memoria con la quale ha chiesto il rigetto dell’impugnazione e dell’istanza cautelare.
Alla camera di consiglio del 7 aprile 2004, questa sezione ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda incidentale di sospensiva.
Con articolate memorie depositate rispettivamente il 16 ed il 19 ottobre 2006, l’Amministrazioni e la ricorrente hanno ribadito le rispettive posizioni, insistendo la prima per il rigetto e la seconda per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza del 25 ottobre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va conseguentemente respinto.
2. Ed invero, in via generale va rilevato come, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, non possa affatto escludersi in via assoluta che la stazione appaltante, anche a prescindere da un’espressa riserva inserita nel bando, conservi il potere di non aggiudicare la gara per ragioni di interesse pubblico, anche sopravvenute.
Un tale potere, che la ricorrente vorrebbe circoscrivere alle sole gare di appalto-concorso e trattativa privata, è riconosciuto dalla giurisprudenza in via generale per tutti i tipi di gara, e certamente per quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù della ratio stessa della procedura di gara, che è quella di assicurare all’Amministrazione l’interlocutore più affidabile e conveniente in conformità con l’interesse pubblico; non di rado, tale potestà è ricondotta al principio generale espresso dall’art. 113 R.D. 23.5.1924, nr. 827 (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, 9.1.2006, nr. 9, e 3.7.2003, nr. 628; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 5.5.2005, nr. 737, e 13.1.2004, nr. 67; T.A.R. Molise, 21.2.2003, nr. 196).
L’unico limite che esso incontra – come è ovvio – è quello della necessità di esplicitazione dell’interesse pubblico posto a base delle determinazioni adottate, al fine di consentirne la verifica di legittimità e ragionevolezza anche in considerazione delle eventuali situazioni di affidamento ingeneratesi nei partecipanti alla gara.
3. Non v’è chi non veda che tale potestà è appunto quella che l’Amministrazione intimata ha esercitato nella specie, giungendo, all’esito delle operazioni di gara, alla conclusione che nessuna delle offerte presentate era idonea a soddisfare pienamente l’interesse pubblico sotteso alla gara quale esplicitato dal bando.
Va anche aggiunto che le determinazioni della stazione appaltante, ancorché originariamente proiettate verso un’ipotetica “rinnovazione” della gara de qua, si sono poi concretate in un sostanziale annullamento definitivo della stessa: risulta infatti per tabulas che l’AQP S.p.a. non ha più rinnovato la gara per l’affidamento del servizio di assicurazione e brokeraggio, preferendo rinegoziare direttamente le proprie coperture assicurative con le compagnie interessate.
Su tale circostanza, invero, parte ricorrente solleva dubbi alla luce dell’asserita inidoneità della documentazione versata in atti ad illuminare in ordine alla scelte successive dell’Amministrazione, e giungendo a formulare istanza istruttoria in tal senso.
Detta istanza appare peraltro ultronea, alla luce dell’inconsistenza delle censure di parte ricorrente, per le ragioni appresso esposte.
4. Ciò premesso, appare evidente, innanzi tutto, l’infondatezza del primo motivo d’impugnazione.
Infatti, è sufficiente l’esame della documentazione in atti per riscontrare che alla determinazione di non aggiudicare la gara l’Amministrazione è addivenuta prima dell’esaurimento della relativa procedura, addirittura prima che si pervenisse a dichiarazione di aggiudicazione provvisoria.
Di conseguenza, nessuna comunicazione di avvio del procedimento era dovuta alla ricorrente o ad altri, non trattandosi di procedimento di autotutela o comunque “di secondo grado”, ma semplicemente di rivalutazione dell’interesse pubblico intervenuta nell’ambito dell’unica, originaria procedura di gara (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. I, 26.4.2005, nr. 1904; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 27.1.2004, nr. 48).
5. Priva di pregio è anche la seconda censura articolata dalla ricorrente, essendo evidente, per quanto più sopra rilevato, che nella specie l’Amministrazione ha legittimamente esercitato un proprio potere di rivalutazione dell’interesse pubblico, la cui spettanza non può escludersi a priori nella gara per cui è causa, indipendentemente dall’esistenza o meno di un’espressa riserva di non aggiudicazione nel bando di gara.
6. Resta da esaminare la questione, sollevata col terzo motivo di ricorso, dell’adeguatezza e sufficienza delle ragioni d’interesse pubblico addotte dall’Amministrazione a sostegno della propria decisione di non procedere all’aggiudicazione.
Anche sotto tale profilo, il Collegio ritiene che le doglianze di parte ricorrente siano destituite di fondamento.
In particolare, dalla motivazione addotta dalla Commissione nella seduta del 18.12.2003 (cfr. all. 10 alle produzioni dell’Amministrazione), poi condivisa dalla stazione appaltante, emerge che fu riscontrata un’insufficienza di tutte le offerte pervenute sotto il profilo della “analisi delle coperture assicurative” e dei “rischi attinenti il complesso delle attività proprie di AQP”, come testimoniato dalla scarso punteggio riportato da tutte le offerte per le relative sottovoci di offerta.
A fronte di ciò, a nulla rileverebbe il punteggio globale riportato dalle singole offerte, in quanto da un lato non era previsto dal bando un punteggio minimo cui ancorare con certezza le rispondenza dell’offerta all’interesse pubblico, e sotto altro profilo le carenza riscontrate attenevano a quello che l’Amministrazione considerava il “cuore” dell’appalto in oggetto.
Al riguardo, il Collegio ritiene anzi tutto che tale motivazione non possa definirsi sic et simpliciter peregrina o avulsa da quello che i concorrenti sapevano essere l’oggetto della gara: infatti, è sufficiente esaminare il Capitolato speciale della gara medesima, per rendersi conto che l’art. 1, individuando l’oggetto dell’appalto in un’elencazione di prestazioni, poneva ai primi due posti, rispettivamente, “identificazione, analisi e valutazione dei rischi attinenti al complesso delle attività facenti capo ad AQP, anche sulla base dei precedenti eventi dannosi” e “analisi delle polizze assicurative esistenti ed individuazione delle eventuali coperture occorrenti”.
Pertanto, ove la ricorrente avesse ritenuto “assurda” o manifestamente inesigibile per mancanza di dati la prestazione così richiesta, avrebbe dovuto impugnare la relativa prescrizione di gara (ciò che non ha fatto), piuttosto che contestarne ex post la puntuale applicazione: ciò che disvela anche un possibile profilo di inammissibilità della censura in esame.
7. Sul punto, nella memoria da ultimo depositata il 19.10.2006, parte ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dall’Amministrazione (ed in particolare, dei verbali di gara), adombra un ulteriore profilo di illegittimità, nel senso della determinazione da parte della Commissione di sottocriteri estranei ed ulteriori rispetto a quelli ragionevolmente ricavabili dal bando.
Trattasi, all’evidenza, di questione che non può essere delibata in questa sede, in quanto avrebbe dovuto formare oggetto di impugnazione con motivi aggiunti, e non di semplice memoria.
8. Quanto fin qui esposto rende ragione anche della reiezione della domanda accessoria di risarcimento danni articolata dalla ricorrente in ricorso, e sviluppata nella richiamata memoria del 19.10.2006.
Infatti, l’acclarato legittimo esercizio di un potere di rivalutazione dell’interesse pubblico spettante alla stazione appaltante, e la congruità ed adeguatezza della motivazione addotta in relazione a quanto il bando esigeva dai partecipanti alla gara, consente di escludere pacificamente qualsiasi responsabilità, anche solo precontrattuale, ravvisabile nella condotta dell’Amministrazione intimata.
9. Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 25.10.2006, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Gennaro Ferrari Presidente
Dott. Concetta Anastasi Consigliere
Dott. Raffaele Greco Referendario, est.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/11/2006 n.3909 proviene da Giustamm.

Nicolò Monteleone – Presidente, Gianmario Palliggiano – Estensore
Oliva Carmelo (avv. G. Garraffa) c. Azienda di rilievo nazionale E. Benfratelli, (avv. Giuseppe La Loggia e Rodolfo La Paglia)

sulla compatibilità dei ruoli di direttore generale della azienda universitaria e di revisore dei conti di altra azienda ospedaliera

Incompatibilità – Direttore generale Azienda universitaria – Revisore dei conti Azienda ospedaliera – DPCM 502/1995

Direttore generale Azienda universitaria – Attività lavorativa – Incompatibilità – Art. 1 DPCM 502/1992

Incompatibilità – Revoca incarico –– Motivazione – Malagestio – Illegittimità

Non è incompatibile la carica di revisore generale di conti di un’Azienda ospedaliera con quella di direttore generale di altra Azienda universitaria, considerato che le cause di incompatibilità e di ineleggibilità, limitando la sfera giuridica dei soggetti, devono essere tassativamente previste dalla normativa.
L’art. 1, comma 4, del DPCM 502/1992 prevedendo l’obbligo, a carico del direttore generale dell’azienda ospedaliera di dedicare interamente il proprio impegno lavorativo in favore dell’ente, è estraneo alla disciplina delle incompatibilità riguardando l’aspetto dell’adempimento dell’attività lavorativa richiesto al massimo dirigente dell’azienda.

Le irregolarità nella gestione dell’ente, quand’anche riferibili ad omesso ovvero non adeguato controllo dei revisori, non possono essere assunte a presupposto per far valere una situazione di incompatibilità la quale, attenendo propriamente alla condizione soggettiva dell’interessato, non può riguardare l’aspetto gestorio. Pertanto l’irregolare svolgimento dell’attività di revisione costituisce il presupposto per la rimozione dalla carica per ragioni che devono essere adeguatamente motivate.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2242/1997 R.G. proposto

Oliva Carmelo, rappresentato e difeso dall’avv. Goffredo Garraffa ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Palermo via Marchese di Villabianca, n. 82,

contro

l’Azienda di rilievo nazionale e di Alta specializzazione Ospedale civico E. Benfratelli, G. Di Cristina e M. Ascoli di Palermo (di seguito Azienda ospedaliera), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe La Loggia e Rodolfo La Paglia, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Lazzaro, presso l’Ufficio legale dell’azienda,

per l’annullamento

– della deliberazione n. 2119 del 14.5.1997, del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera, comunicata con nota prot. 12234 del 21.5.1997 di revoca della carica di componente del Collegio dei revisori,
– di ogni altro atto, deliberazione o provvedimento, antecedente o successivo, anche allo stato non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione e la memoria difensiva dell’Azienda ospedaliera;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1565 dell’8 luglio 1997;
Vista l’ordinanza cautelare n. 112 dell’11 febbraio 1998 del CGA;
Visti gli atti tutti di causa;
Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2006, relatore il referendario Gianmario Palliggiano, presenti gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con deliberazione n. 691 del 18.10.1995, l’Azienda ospedaliera nominava il collegio dei revisori, come previsto dall’art. 10 della L. r. 30/1993, riservandosene la sua integrazione una volta che il Sindaco di Palermo avesse provveduto alla designazione del componente rappresentante del Comune.
Ciò avveniva con la determinazione n. 164 del 25.11.1995 del Sindaco il quale nominava il dott. Carmelo Oliva.
L’Azienda ospedaliera, con deliberazione n. 1824 dell’11.12.1995, incardinava formalmente il dott. Oliva nella carica di revisore.
In seguito, con l’impugnata deliberazione n. 2119 del 14.5.1997, gli revocava l’incarico ritenendolo incompatibile con la nomina a Direttore generale dell’Azienda Universitaria Policlinico di Palermo (di seguito Azienda universitaria), avvenuta con decreto rettorale n. 2495 del 17.10.1996, seguito dalla stipulazione, in data 8.2.1997, del relativo contratto quinquennale.
Con l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, il dott. Oliva ha impugnato la deliberazione di revoca ritenendola afflitta dai seguenti motivi di illegittimità:
1. violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 241/1990, come recepita in Sicilia dalla L. r. 10/1991; eccesso di potere per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo; illogicità e contraddittorietà:
2. violazione e falsa applicazione del DPCM 502/1995; eccesso di potere per mancata indicazione dell’interesse attuale alla revoca; difetto assoluto di motivazione circa l’interesse pubblico.

Per quanto sopra ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dell’impugnata deliberazione, con vittoria delle spese di giudizio.
Resiste in giudizio l’Azienda ospedaliera che, con memoria difensiva, ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
La richiesta di sospensione del provvedimento è stata respinta sia da questo TAR, con ordinanza n. 1565/1997, sia dal CGA, in sede di appello cautelare, con ordinanza n. 112/1998.
All’udienza del 20 ottobre 2006 la causa, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stata posta in decisione.

Diritto

La controversia concerne la legittimità del provvedimento con il quale è stata revocata la nomina del ricorrente a componente il Collegio dei revisori per presunta sua incompatibilità rispetto alla sopravvenuta carica di Direttore generale dell’Azienda universitaria.
Il ricorso va accolto stante la fondatezza delle censure, di carattere assorbente, sollevate col secondo motivo.
Il provvedimento di revoca – nel fare proprio l’orientamento espresso sul punto dal Ministero del Tesoro con nota del 1.4.1997 – richiama l’art. 3, comma 6, del d. lgs. 30.12.1992 n. 502 e l’art. 1, comma 4, del DPCM n. 502 de 19.7.1995.
L’art. 3 del menzionato d. lgs. 502/1992 è dedicato all’organizzazione delle unità sanitarie locali. In particolare il comma 6 disciplina i poteri del direttore generale mentre il comma 9 prevede i singoli casi di incompatibilità. Nello specifico, è previsto che il direttore generale non è eleggibile a membro dei consigli comunali, dei consigli provinciali, dei consigli e assemblee delle regioni e del Parlamento, salvo che le funzioni esercitate non siano cessate almeno centottanta giorni prima della data di scadenza dei periodi di durata dei predetti organi. Inoltre è sancito che la carica di direttore generale è altresì incompatibile con la sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente, ancorché in regime di aspettativa senza assegni, con l’unità sanitaria locale presso cui sono esercitate le funzioni.
Il comma 11 vieta invece la nomina per coloro che abbiano in alcuni casi riportato condanna penale o siano sottoposti a procedimento penale.
Il DPCM 19 luglio 1995 n. 592 contiene, invece, la normativa specifica sui contratti del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere.
In particolare, l’art. 1, comma 4, prescrive che con la sottoscrizione del contratto di lavoro il direttore generale si impegna a prestare la propria attività a tempo pieno e con impegno esclusivo a favore dell’ente cui è stato preposto.
Dal quadro normativo esaminato non si evince né una norma specifica né invero un principio generale dai quali possa ricavarsi che nel caso specifico sussista una condizione d’incompatibilità.
Le cause di ineleggibilità ed incompatibilità, infatti, sono tassative e devono essere espressamente previste dalla legge, considerato il carattere limitativo della sfera giuridica dei soggetti. Esse pertanto non sono estensibili a fattispecie non previste.
Ciò posto, la condizione di incompatibilità non si ricava dalla previsione sopra descritta dall’art. 1, comma 4, del DPCM 502/1992 il quale introduce un diverso obbligo a carico del direttore generale: di dedicare interamente il proprio impegno lavorativo in favore dell’ente, aspetto questo estraneo alla disciplina delle incompatibilità ed inerente propriamente all’adempimento dell’attività lavorativa derivante dal contratto.
Un profilo d’incompatibilità, semmai, avrebbe dovuto essere sollevato dall’Azienda universitaria, presso cui il dott. Oliva svolgeva le funzioni di direttore generale. Era quest’ultima che avrebbe dovuto porsi il dubbio – permanendo l’interessato nella carica di revisore dei conti – circa il rispetto della disposizione di cui al citato art. 1 del DPCM 502/1995 nel punto in cui chiede l’impegno del direttore generale a prestare la propria attività a tempo pieno ed in via esclusiva a favore dell’ente cui è stato preposto. Quest’aspetto, tuttavia, esula dall’esame di questo ricorso.
Al Collegio non sfugge che, oltre ai casi generali, un problema d’incompatibilità possa porsi nelle specifiche ipotesi di conflitto d’interessi per le quali i revisori, come qualsiasi titolare di munera pubblici, devono astenersi dal partecipare alla decisione in modo da evitare, anche a livello potenziale, un contrasto tra interessi pubblici e interessi personali.
Tuttavia, anche a volere ritenere che il provvedimento impugnato faccia riferimento a casi specifici di incompatibilità, circostanza che tuttavia non emerge con sicurezza, permane sempre l’onere per l’amministrazione di illustrare in motivazione questo aspetto in modo coerente e completo.
Sul punto invece deve riscontrarsi un’evidente contraddizione nell’atto di revoca impugnato, il quale, nella sua parte motivazionale, rimanda alla nota ministeriale del 1.4.1997. Quest’ultima rilevando “diverse irregolarità nella gestione amministrativa dell’ente” invita a sostituire il dott. Oliva, nominato direttore generale presso l’azienda universitaria di Palermo, al fine di assicurare l’applicazione dell’art. 1 comma 4, del DPCM 1995/502.
Questo passaggio è censurabile perché è chiaro che le irregolarità nella gestione dell’ente, quand’anche riferibili ad omesso ovvero non adeguato controllo da parte dei revisori, non possono essere assunte a presupposto per far valere una situazione di incompatibilità, la quale attiene propriamente alla condizione soggettiva dell’interessato ma non può riguardare l’aspetto gestorio.
L’irregolare svolgimento dell’attività di revisione avrebbe potuto costituire il presupposto per la rimozione dalla carica per ragioni che avrebbero dovuto essere puntualmente dedotte in motivazione.
In conclusione, il ricorso va accolto stante la fondatezza del secondo motivo, di carattere assorbente.
Sussistono giusti motivi, considerata la natura della controversia, per disporre la compensazione delle spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso n. 2242/1997 R..G. e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in epigrafe indicato .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 20 ottobre 2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Consigliere

#NOME? -Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 7.11.2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/11/2006 n.2693 proviene da Giustamm.

Nicolò Monteleone – Presidente, Gianmario Palliggiano – Estensore
Mangiavillano e c.ti (avv. G. D’Asaro) c. Comune di Licata (avv. Antonino Casentino)

sulla giurisdizione del G.O. nei casi in cui l’amministrazione invada porzioni di fondo non previste dalla deliberazione di occupazione d’urgenza del suolo privato

Espropriazione per pubblica utilità – Sconfinamento – Comportamenti – Occupazione usurpativa – Giurisdizione giudice ordinario – Art. 53 D.P.R. n. 327 del 2001

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nei casi in cui l’amministrazione invada porzioni di fondo non previste dalla deliberazione di occupazione d’urgenza del suolo privato, atteso che sconfinamenti della specie attuano meri comportamenti materiali estranei allo svolgimento della procedura espropriativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 611/2003 R.G., proposto da

Mangiavillano Giacomo, Mangiavillano Alessia, Mangiavillano Astrid, Mangiavillano Alida nella qualità di eredi della sig.ra Biondi Marina ed il primo anche quale comproprietario di quota dei beni del defunto coniuge, essendo in regime di comunione dei beni, tutti elettivamente domiciliati in Palermo, via XX Settembre, 29 presso lo studio dell’avv. Giacomo d’Asaro e rappresentati e difesi, giusta procura speciale a margine del ricorso, dall’avv. Benedetto Aldo Timineri,

contro

il Comune di Licata, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Casentino, come da deliberazione della giunta municipale n. 11 del 17.02.2003, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via Littore Ragusa n. 30, presso lo studio dell’avv. Loredana Bifarelli,

all’occupazione sine titulo secondo il valore corrente al momento dell’occupazione illecita ed, occorrendo, anche alla restituzione e/o reintegrazione del possesso del bene.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato con la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2006, designato relatore il referendario Gianmario Palliggiano, presenti gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

Espongono i ricorrenti che, con ordinanze n. 36 del 20.10.1981 e n. 82 dell’1.12.1983, il Sindaco del Comune di Licata occupava, con procedura temporanea e di urgenza, rispettivamente, mq. 2440 e mq 3124 di terreno contraddistinto in catasto al foglio mappale n. 100, particella n. 101, di proprietà della sig.ra Biondi Marina, ciò in esecuzione della delibera della giunta municipale n. 878 del 6.11.1980 che aveva approvato il progetto per lo svolgimento di opere di pubblico interesse.
Con sentenza non definitiva n. 322 del 3.3.1999, depositata il 31.3.1999, la I sezione civile della Corte d’Appello di Palermo, riformando la sentenza del Tribunale di Agrigento del 14.4.1997, ha dichiarato il diritto dell’appellante Biondi Marina al risarcimento dei danni nei confronti del Comune di Licata per l’irreversibile trasformazione dei terreni occupati di sua proprietà, disponendo la successiva istruzione della causa per la quantificazione del valore venale dei fondi.
In quella sede, gli odierni ricorrenti, eredi della Biondi, hanno accertato che la porzione dei terreni occupati ed irreversibilmente trasformati era pari complessivamente a mq 9690, con una differenza in più di mq 4166 rispetto a quanto stabilito dalle ordinanze.
I ricorrenti hanno quindi adito il tribunale civile di Agrigento, chiedendo il risarcimento integrale dei danni conseguenti all’occupazione sine titulo. Il tribunale di Agrigento, con sentenza 115 del 29.10.2002, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
In conseguenza di ciò hanno proposto davanti a questo TAR l’odierno ricorso, notificato il 27 gennaio 2003 e depositato il successivo 5 febbraio, con il quale hanno chiesto nuovamente il risarcimento integrale dei danni conseguenti all’occupazione sine titulo del terreno secondo il valore corrente al momento dell’occupazione illecita e comunque disponendo, ove possibile, la restituzione delle aree occupate. Il tutto con rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Resiste in giudizio il Comune di Licata che con memoria ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e comunque l’infondatezza nel merito, chiedendo il rigetto, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2006, presenti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
E’ d’obbligo l’esame in via pregiudiziale della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia.
La questione è stata anche oggetto d’eccezione del resistente Comune di Licata la cui difesa ha citato alcuni precedenti di questo TAR (sent. n. 883 del 3.2.2002; n. 3896 del 15.11.2002).
L’eccezione è fondata, dovendo il Collegio negare la propria giurisdizione.
Il Collegio è ben consapevole che il proprio diniego di giurisdizione smentisce in pieno la sentenza n. 115/2002 del Tribunale civile di Agrigento che, sull’identico petitum, ha negato la propria giurisdizione, con l’effetto paradossale di sottoporre i ricorrenti ad una frustrante altalena giudiziaria, rinviandoli nuovamente al giudice ordinario per ottenere da costui esattamente quello che oggi chiedono al giudice amministrativo proprio in conseguenza del diniego di giurisdizione da parte del giudice ordinario medesimo.
Tuttavia il Collegio non può che decidere in tal modo alla luce dell’evoluzione che sulla complessa materia espropriativa si registra nella giurisprudenza costituzionale, di legittimità e del Consiglio di Stato.
Sul punto, è opportuno prendere le mosse dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 del D. lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, lett. b), della legge 205/2000, nella parte in cui, in materia urbanistica ed edilizia (nella quale rientrano i procedimenti espropriativi), attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto, oltre che gli “atti e provvedimenti” anche i “comportamenti” delle pubbliche amministrazione e dei soggetti alle stesse equiparati.
In seguito, con la sentenza n. 191 del 3 maggio 2006, la Corte Costituzionale ha ulteriormente chiarito il profilo della giurisdizione in questa materia, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del Dpr 327/2001 nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, include anche quelli non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
La Corte, sviluppando le argomentazioni già poste a fondamento della sua precedente sentenza n. 204/2004, ha affrontato il nodo della giurisdizione conseguente ai fenomeni di occupazione “usurpativa” e di occupazione “acquisitiva” (ovvero appropriativa), sul quale sussiste un acceso contrasto tra le Sezioni unite della Corte di cassazione e l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
La Corte costituzionale ha precisato che, nelle ipotesi dell’articolo 34, la locuzione “comportamenti” è lo strumento “utilizzato dal legislatore per operare l’indiscriminata devoluzione (per blocchi di materie) che si andava ad operare”; viceversa, nelle ipotesi dell’articolo 53 del Dpr 327/2001, occorre valutare la conformità costituzionale della norma che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie aventi per oggetto – oltre che gli atti, i provvedimenti e gli accordi – anche i comportamenti della Pa e dei soggetti a essa equiparati, “questione che… non può essere risolta attraverso la semplice e meccanica estensione a questa disposizione della espunzione (solo perché, allora operata) della locuzione de qua dall’art. 34”.
Secondo la Corte, nell’espropriazione per pubblica utilità i comportamenti della Pa, sono riferibili ai due diversi istituti dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa.
La differenza è decisiva ai fini del riparto di giurisdizione (oltre che del risarcimento del danno).
Nel primo caso, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo perché i comportamenti causativi di danno ingiusto costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o indifferibilità e urgenza) ed in quanto tali costituiscono, pur sempre, manifestazione ancorché viziata della funzione pubblica. In tal caso, sempre che si abbia l’irreversibile trasformazione, si produce l’acquisto della proprietà dell’immobile a favore dell’amministrazione, peraltro tenuta a risarcire il danno, onde al privato è preclusa la possibilità di ottenere la sua restituzione. Pertanto, anche la domanda risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, è correlata all’impugnazione di provvedimenti dei quali viene chiesto al giudice amministrativo l’annullamento.
Nel caso dell’occupazione usurpativa, invece, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di comportamenti meramente materiali non riconducibili ad esigenze di pubblica utilità e che quindi non sono espressione della funzione pubblica. In tal caso l’occupazione non è in grado di incidere sul diritto di proprietà ed il proprietario ha diritto ad una tutela reale che si attua con la restituzione dell’area, lasciando quindi integra la sua facoltà di agire in via restitutoria fino a quando, rinunciando esplicitamente o implicitamente al bene, non scelga il conseguimento dell’equivalente in denaro.
Il problema non è stato tuttavia definitivamente risolto perché, anche dopo la pronuncia n. 191/2006 della Corte Costituzionale, permane ancora oggi ad un forte contrasto tra la Suprema Corte e il Consiglio di Stato nell’individuare esattamente le rispettive nozioni di occupazione usurpativa ed acquisitiva.
Mentre, infatti, per la Cassazione (sentenza 12 dicembre 2001 n. 15710, sentenza 23 gennaio 2006 n. 1207), è usurpativa non solo l’occupazione dell’immobile in assenza di qualsivoglia preventiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ma anche l’ipotesi in cui questa, presente all’inizio della procedura espropriativa, venga successivamente meno per annullamento del giudice amministrativo (o della stessa amministrazione che agisce in autotutela ovvero ancora perda efficacia per scadenza dei termini).
Per il Consiglio di Stato (Adunanza plenaria, decisioni nn. 4 e 9 del 2005 e n. 6 del 2006), invece, l’occupazione usurpativa si verifica solo nell’ipotesi di appropriazione del bene in totale assenza del provvedimento amministrativo. In tutti gli altri casi, quindi, il Consiglio di Stato ritiene da attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie, quali quella relativa al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, che abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine da fattori causali comunque riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se quest’ultimo risulti poi “mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento” (si veda in particolare Ad. Plen. 4/2005) .
Ancorché siano tuttora oggetto di dibattito i diversi profili attinenti alla giurisdizione ed al risarcimento dei danni della complessa problematica aperta dalla citata pronuncia della Corte Costituzionale, tuttavia la diatriba giurisprudenziale tra Cassazione e Consiglio di Stato è ininfluente per risolvere la presente controversia.
Ed invero, sia se si aderisca all’una o all’altra interpretazione per individuare la nozione di occupazione appropriativa o usurpativa, la controversia in esame realizza un’ipotesi difficilmente contestabile di occupazione usurpativa riguardando un mero comportamento materiale non supportato da alcun atto amministrativo ad esso propedeutico.
Né tale può considerarsi la dichiarazione di pubblica utilità rintracciabile nella deliberazione della giunta municipale n. 878/1980 e posta a fondamento delle due ordinanze sindacali (n. 36/1981 e 82/1983) di occupazione indifferibile ed urgente del fondo interessato.
Tale dichiarazione delimitava esattamente le porzioni di proprietà privata sulle quali l’amministrazione poteva incidere con atti ablatori. Di fatto, invece, il Comune di Licata ha sconfinato, occupando ben 4166 mq oltre quanto previsto, così realizzando un abuso di carattere possessorio, non giustificato casualmente dalla realizzazione dell’interesse pubblico, e la cui tutela è attribuita al giudice ordinario.
Il ricorso in esame va, conclusivamente, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia contesa.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo all’intera vicenda contenziosa e all’evoluzione della giurisprudenza in materia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, dichiara l’inammissibilità del ricorso n. 611/2003 R.G. in epigrafe indicato, per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 20 ottobre 2006, con l’intervento dei signori magistrati;

– Nicolò Monteleone – Presidente

– Salvatore Veneziano – Consigliere

– Gianmario Palliggiano – Referendario Estensore.

Depositato in Segreteria il 7.11.2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 7/11/2006 n.2700 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Rel. Romeo
ICCEM – Impresa Costruzioni Civili Montaggi s.r.l. (Avv.ti A. Bianchini e F. Lorenzoni) C. Costruzioni Generali Susanna s.r.l. (Avv. A. Manzi) Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato)

sulla illegittimità dell’arrotondamento alla seconda cifra decimale della soglia di anomalia, in mancanza di esplicita previsione nel bando

Contratti della PA – Arrotondamento soglia di anomalia – Previsione nel bando dell’arrotondamento per le sole offerte – Applicazione analogica dell’arrotondamento alla soglia di anomalia – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il ricorso alla procedura di arrotondamento alla seconda cifra decimale della soglia di anomalia, in assenza di una esplicita previsione del bando di gara, quando l’arrotondamento sia stabilito solo per le offerte in ribasso, non potendosi procedere ad una applicazione del criterio per via analogica. Infatti, l’arrotondamento dei ribassi offerti ha il solo scopo di assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda, ancorché non sia necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali; invece, nei calcoli successivi, sono contenuti quozienti e dunque il numero dei decimali può essere anche elevato: in tal caso, l’introduzione dell’arrotondamento può falsare il risultato e pertanto, appare illogica l’automatica applicazione dell’arrotondamento previsto per i ribassi di offerta anche alle ulteriori fasi.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

I.C.C.E.M. – Impresa Costruzioni Civili Montaggi s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Bianchini e dall’avv. Fabio Lorenzoni, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via del Viminale, n. 43,

contro

Costruzioni Generali Susanna s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via F. Confalonieri, n. 5,

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Servizi Integrati Infrastrutture e Trasporti per il Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia (S.I.I.T.) – Settore Infrastrutture – Magistrato delle Acque, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per l’annullamento

della sentenza n. 290 del 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sede di Venezia sez. I, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti avanti indicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2006, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Bianchini, l’avv. Lorenzoni, l’avv. Manzi e l’avvocato dello Stato Baghetti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1.- Il TAR Veneto, con la sentenza di cui viene chiesta la riforma, ha accolto il ricorso della odierna appellata, disponendo l’annullamento del verbale della Commissione di gara, con il quale è stata deliberata l’aggiudicazione provvisoria, in favore della appellante, dell’appalto per l’esecuzione dei lavori per la nuova costruzione ad uso uffici, laboratori e magazzini per l’Ispettorato centrale Repressione e Frodi – sede di Conegliano, da realizzarsi nel Comune di Susegana su terreno edificabile concesso dall’Istituto sperimentale per la viticoltura di Susegana.

Il TAR premette in fatto che, una volta calcolata la soglia di anomalia (12,98%), la ricorrente – appellata è stata automaticamente esclusa per avere offerto un ribasso pari alla percentuale del 12,98%, e l’appalto è stato aggiudicato, in via provvisoria, alla controinteressata – appellante, la quale aveva offerto il ribasso percentuale di 12,93%, più vicino, per difetto, alla soglia di anomalia.

Il ricorso della istante è stato accolto, perché è stata riconosciuta fondata la censura di violazione di legge e di eccesso di potere: la soglia di anomalia è stata illegittimamente calcolata mediante un arrotondamento non previsto dalla lex specialis della media aritmetica alla seconda cifra decimale, senza il quale l’offerta della ricorrente (odierna appellata) non sarebbe stata esclusa in quanto la soglia di anomalia è di 12,9828125…%, superiore e non uguale al ribasso offerto del 12,98%.

2.- Questa conclusione non è condivisa dalla appellante, la quale sostiene (unitamente alla Amministrazione, costituitasi in giudizio) che il TAR avrebbe dovuto tenere in debito conto della disposizione (non impugnata) del disciplinare di gara (valevole non solo per le offerte), secondo la quale “Le eventuali offerte contenenti decimali saranno prese in considerazione solamente fino ai centesimi, con eventuale arrotondamento alla unità superiore qualora la terza cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Con questa disposizione l’Amministrazione ha, infatti, enunciato “un modus operandi cui attenersi nell’espletamento dell’intera procedura di aggiudicazione dell’appalto”. Avrebbe errato il TAR nel richiamare un orientamento giurisprudenziale (C.S., dec. n. 1277/2003), non pertinente alla fattispecie, perché, nel caso esaminato, la lex specialis prevedeva che “il ribasso dovrà essere espresso sino alla seconda cifra decimale”, e “non prevedeva alcun arrotondamento all’unità superiore nel caso in cui la terza cifra decimale fosse pari o superiore a cinque”, diversamente da quanto nella specie disciplinato dal bando “anche per la terza cifra decimale prevedendosi espressamente che essa rilevasse ai soli fini dell’arrotondamento incrementativo”. La prescrizione tassativa della procedura di arrotondamento da seguire nel caso di offerte formulate con un numero di decimali superiore a quello richiesto, dovrebbe essere applicata “quantomeno in via analogica in relazione all’intero procedimento volto all’individuazione del soggetto aggiudicatario dell’appalto e, conseguentemente, anche per la determinazione della soglia di anomalia”. In ogni caso – prosegue l’appellante – il menzionato orientamento giurisprudenziale merita di essere rivisto alla luce “del principio secondo cui le regole matematiche (diversamente da quanto affermato a pagina 4 della sentenza 1277/2003, secondo cui “le regole matematiche sarebbero automaticamente applicabili”), lungi dal dover essere applicate in forza di un non meglio precisato automatismo, sono applicabili e, dunque, per così dire vivono nel diritto solo se e nella misura in cui siano espressamente recepite da un atto avente natura giuridica” (il diritto non si trova in una condizione di ricezione passiva rispetto alla scienza). Da ultimo, l’appellante enuncia un paradosso: se si aggiudicasse l’appalto alla appellata con un ribasso di 12,98%, si verrebbe ad aggiudicare l’appalto ad una impresa che ha formulato una offerta diversa da quella indicata in sede di gara, giacché la Costruzioni Generali Susanna ha offerto una percentuale di ribasso pari al 12,983%, superiore alla soglia di anomalia risultante dal calcolo matematico, pari a 12,9828125, e, quindi, da escludere.

3.- Si è costituita la appellata, chiedendo la reiezione del ricorso.

4.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 14 luglio 2006.

1.- La questione (in sé semplice e affatto nuova) sottoposta all’esame del Collegio, è sorta perché la lex specialis della gara per l’aggiudicazione (da effettuarsi secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, e con esclusione automatica delle offerte con percentuali di ribasso pari o superiori alla soglia dell’offerta anomala determinata ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) dei lavori per la nuova costruzione ad uso uffici, laboratori e magazzini per l’Ispettorato centrale Repressione frodi – sede di Conegliano, ha previsto che “le eventuali offerte contenenti decimali saranno prese in considerazione solamente fino ai centesimi, con eventuale arrotondamento all’unità superiore qualora la terza cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Sebbene nulla fosse stato stabilito per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, l’Amministrazione ha calcolato la soglia della anomalia, procedendo all’arrotondamento alla seconda cifra decimale della media dei ribassi, della media degli scarti e della stessa soglia di anomalia, con il risultato che tale soglia di anomalia è stata fissata in 12,98%, cioè in una percentuale che ha comportato la esclusione automatica della ricorrente – appellata, la cui offerta presentava un ribasso percentuale di 12,98%.

2.- La soluzione che il primo giudice ha dato alla questione se l’Amministrazione potesse procedere all’arrotondamento alla seconda cifra decimale della soglia di anomalia, in assenza di una esplicita previsione del bando di gara (l’arrotondamento è stato stabilito solo per le offerte in ribasso), è corretta e merita di essere condivisa. La soglia di anomalia non poteva essere arrotondata alla seconda cifra decimale, e sarebbe dovuta essere espressa nella cifra risultante dalla operazione di calcolo, cioè in 12,9828125…%, e, quindi, la ricorrente – appellante, che aveva offerto un ribasso di 12,98%, non poteva essere esclusa.

3.- L’appellante critica questa soluzione sulla base di considerazioni che paiono frutto di equivoci e fraintendimenti. Essa oppone che: – l’Amministrazione, sebbene abbia fissato una regola valida per le sole offerte in ribasso, abbia stabilito un modus operandi per l’intera procedura; – la decisione del Consiglio di Stato n. 1277/2003 (resa in fattispecie analoga), richiamata dal primo giudice, non sia pertinente, perché nella specie è stata “disciplinata anche la terza cifra decimale”; – l’orientamento giurisprudenziale, espresso con questa decisione, merita comunque di essere rivisto, in quanto “le regole matematiche vivono nel diritto solo e nella misura in cui siano espressamente recepite da un atto avente natura giuridica”, e non sono automaticamente applicabili (questo si legge a pag. 4 della decisione n. 1277/2003).

Anzitutto, va sottolineato che la menzionata decisione del Consiglio di Stato, che l’appellante assume essere circostanziale e inapplicabile nella fattispecie, esprime un unico principio, assolutamente condivisibile, che è stato opportunamente richiamato dal TAR: “nel silenzio della regolamentazione di gara, la commissione non avrebbe potuto procedere ad arrotondamenti nel calcolo delle medie e della soglia di anomalia”, che è come dire ubi lex voluti dixit.

Ma, di questo pare che la stessa appellante sia convinta, tant’è che sostiene (infondatamente) che la regola dell’arrotondamento alla seconda cifra decimale, prevista per le offerte, debba “quantomeno in via analogica” essere applicata anche per la determinazione della soglia di anomalia.

La tesi non può essere condivisa, perché il fatto che l’Amministrazione non abbia specificato che la regola fissata per le offerte debba valere anche per la determinazione della soglia di anomalia, depone per la applicabilità della regola solamente alla formulazione delle offerte, che è momento differente dal calcolo della soglia di anomalia. L’arrotondamento dei ribassi offerti ha, infatti, il solo scopo di assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda, ancorché non sia necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali. Ben diversa è la realtà dei calcoli successivi, che contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali anche elevato. In questo caso, l’introduzione dell’arrotondamento può falsare il risultato (come peraltro avvenuto nella specie), e, pertanto, appare illogica la pretesa che la previsione di un arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta debba potersi automaticamente applicare anche “in tutti i suoi ulteriori sviluppi”, in nome di un identico modus operandi, reclamato dall’appellante. Non è dato, infatti, intravedere alcun rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per la determinazione della soglia di anomalia, per cui appare errata la tesi dell’appellante, la quale sostiene che se per i ribassi è previsto un arrotondamento, lo stesso arrotondamento deve essere adottato per i calcoli successivi, ovvero che se invece per i ribassi non è previsto arrotondamento, esso non deve essere previsto neppure per “gli ulteriori sviluppi”.

Appare ancora singolare la critica che l’appellante muove alla decisione n. 1277/2003 del Consiglio di Stato, richiamata – come detto – dal TAR, con la quale si sostiene che “le regole matematiche sono applicabili” non automaticamente (come statuito in questa decisione), ma nella misura in cui esse “vivono nel diritto”

Il “rapporto tra scienza e diritto” è malamente evocato dall’appellante, perché nella specie non viene in evidenza il calcolo (o la regola) della media aritmetica dei ribassi che la Commissione ha eseguito ai sensi della normativa vigente (art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994), la cui correttezza non è stata da alcuno contestata, ma il fatto (indiscutibile) che il risultato della operazione aritmetica, seguita per la determinazione della soglia di anomalia, sia stato arbitrariamente alterato, arrotondando (senza una esplicita previsione in tal senso) la cifra vera di 12,9828125…% in 12,98%, il che ha comportato l’illegittima esclusione automatica della ricorrente – appellata, la quale aveva offerto un ribasso di 12,98%, erroneamente ritenuto pari alla soglia di anomalia.

Peraltro, in assenza di una “regola matematica” che imponga il troncamento o l’arrotondamento del risultato di un qualsivoglia calcolo ad un numero prefissato di decimali, e di una “regola giuridica” che preveda tale troncamento o arrotondamento, non appare chiara la ragione (forse per simmetria con quanto previsto per le offerte) che ha indotto la Commissione ad alterare il risultato della operazione aritmetica per la determinazione della soglia di anomalia. In ogni caso, per motivi di convenienza o per comodità di calcolo, si sarebbe potuto procedere ad un troncamento o ad un arrotondamento della soglia di anomalia, ma alla condizione (imprescindibile) di conservare un numero di decimali sufficiente ad evitare di falsare il risultato del calcolo e quindi di danneggiare alcuno dei concorrenti.

Rimane, da ultimo, la prospettazione del paradosso, che, secondo l’appellante, sarebbe dovuto al fatto che la originaria ricorrente avrebbe offerto un ribasso di 12,983%, superiore alla soglia di anomalia risultante dal calcolo matematico (pari a 12,9828125…%), per cui, in virtù della diversità di regole all’interno della medesima procedura, alla stessa verrebbe aggiudicato l’appalto, sebbene la sua offerta sia appunto superiore alla soglia di anomalia.

Ferma restando la diversità dei due momenti all’interno della stessa procedura (formulazione delle offerte e determinazione della soglia di anomalia), di cui si è avanti detto, resta il fatto che non è vero che la Costruzioni Generali Susanna abbia offerto un ribasso di 12, 983 %, giacché questa ha presentato un solo ribasso di offerta, quello a due decimali (12,98%); il ribasso a tre decimali (12,983%) è superato dall’arrotondamento operato dalla stessa Costruzioni Generali Susanna (la situazione non cambierebbe se la riduzione a due decimali fosse stata effettuata dalla Commissione ai sensi della previsione del bando), e questo risulta dal verbale prodotto in atti, dove sono riepilogate le offerte delle ditte: “34)- ATI Costruzioni Generali Susanna s.r.l….il ribasso del 12,983% arr.to 12,98%”.

L’appello va, pertanto, respinto.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 luglio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere est.

Giuseppe Minicone – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….07/11/2006……
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2006 n.6561 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che dichiara illegittimo l’incremento delle tariffe di pedaggio autostradale (collegato agli investimenti effettivamente realizzati) considerato il grave ed irreparabile danno derivante all’appellante concessionaria dall’esecuzione della sentenza di primo grado, in relazione al bilancio della stessa nonché alla difficoltà di effettuare rimborsi o integrazioni postume. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanze: 5812/2006
Registro Generale: 8516/2006

Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Antonino Anastasi
Cons. Salvatore Cacace
Cons. Sergio De Felice Est.
Cons. Eugenio Mele
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 07 Novembre 2006
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
STRADA DEI PARCHI SP.A.rappresentato e difeso da: Avv. MARIO SANINO
con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI N. 180 presso STUDIO LEGALE SANINO

contro

REGIONE LAZIO
rappresentato e difeso da: Avv. GENNARO TERRACCIANOcon domicilio eletto in Roma PIAZZA DI SPAGNA 35 presso GENNARO TERRACCIANO

e nei confronti di
A.N.A.S. S.P.A. – MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI – PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.P.A. non costituitosi;
REGIONE ABRUZZO rappresentato e difeso dagli Avv.ti PAOLA DI SALVATORE, SANDRO PASQUALI e VINCENZO CERULLI IRELLI con domicilio eletto in Roma VIA DORA,1 presso VINCENZO CERULLI IRELLI

TOTO S.P.A.rappresentata e difesa dagli avvcati Giuliano Milia e Mirco D’Alicandro, domiciliata in Roma, Viale Mazzini, 119 presso l’avvocato Oreste Bisazza Terracini;
PROVINCIA DI TERAMOrappresentato e difeso dagli Avv.ti ANTONIO ZECCHINO, PAOLO GRASSI e STELIO MANGIAMELI con domicilio eletto in Roma VIA COLA DI RIENZO, 212
presso STELIO MANGIAMELI

COMUNITA’ MONTANA DEL GRAN SASSO ZONA “O”rappresentato e difeso dagli Avv.ti PAOLO GRASSI e STELIO MANGIAMELI
con domicilio eletto in Roma VIA COLA DI RIENZO, 212 presso STELIO MANGIAMELI

Interveniente ad Adiuvandum

ASS. ITALIANA SOCIETA’ CONCESSIONARIE AUTOSTRADE E TRAFORI
rappresentato e difeso da: Avv. ANGELO CLARIZIA
con domicilio eletto in Roma VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso ANGELO CLARIZIA

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III 9917/2006, resa tra le parti, concernente ADEGUAMENTI TARIFFARI PEDAGGI AUTOSTRADALI ANNO 2006.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
A.N.A.S. S.P.A.
ASS. ITALIANA SOCIETA’ CONCESSIONARIE AUTOSTRADE E TRAFORI
COMUNITA’ MONTANA DEL GRAN SASSO ZONA “O”
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
PROVINCIA DI TERAMO REGIONE ABRUZZO REGIONE LAZIO
TOTO S.P.A.
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e uditi altresì, per le parti l’avvocato Sanino, l’avvocato Cerulli Irelli, l’Avvocato dello Stato Ventrella, l’avvocato Terracciano, l’avvocato Mangiameli e l’avvocato Clarizia;
Considerato che, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare, il complesso dei motivi di appello – relativi sia al rito che al merito – presenta profili degni di positiva valutazione, quantomeno in parte qua;
Considerato, altresì, che sussiste il requisito del pregiudizio grave e irreparabile che deriva alla Società appellante dalla esecuzione della sentenza impugnata, sia per la situazione relativa al riallineamento delle tariffe, sia per motivi di bilancio e finanziari, sia per la difficoltà se non impossibilità di rimborsi o integrazioni postume;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8516/2006) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 07 Novembre 2006
L’ESTENSORE
Sergio De Felice

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci

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