Pres. A. Camera

sull’applicabilità, nella Regione Sicilia, del Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità di cui al D.P.R. n. 327/01

1.Espropriazione per pubblica utilità – D.P.R. 327/01 – Regione Sicilia – Applicazione integrale – Sussiste – Motivi

2. Espropriazione per pubblica utilità – Art. 39 D.P.R. 327/01 – Vincoli preordinati all’esproprio – Efficacia quinquennale – Applicabilità ad altri vincoli di inedificabilità assoluta non preordinati all’esproprio – Non sussiste
3. Espropriazione per pubblica utilità – Artt. 10 e 19 D.P.R. 327/01 – Varianti semplificate ai piani urbanistici – Mancata esplicitazione del vincolo di esproprio – Illegittimità dei provvedimenti finali – Sussiste – Integrazione ex post in sanatoria – Ammissibilità – Non sussiste

1. Il T.U. in materia di espropriazione, D.P.R. 327/01, deve essere applicato integralmente nella Regione Sicilia, non sussistendo nell’art. 36 della legge regionale di recepimento n. 7/2002, come integrato dall’art. 24 della L.R. 7/03, alcuna limitazione.

2. La durata quinquennale dell’efficacia dei vincoli preordinati all’esproprio, di cui all’art. 39 del T.U., non trova automatica applicazione, per quanto concerne il recepimento nell’ordinamento regionale, anche per altri vincoli di inedificabilità assoluta previsti dal p.r.g. ma non preordinati all’espropriazione.

3. Nelle varianti semplificate ai piani urbanistici, di cui agli artt. 10 e 19 del T.U., la mancata esplicitazione dell’apposizione del vincolo di esproprio costituisce motivo di illegittimità dei provvedimenti finali anche qualora, dagli atti ed elaborati di variante, possa rilevarsi agevolmente ed inequivocabilmente la necessità di espropriare le aree interessate dalle stesse varianti; né è possibile provvedere ex post con un intervento in sanatoria ad integrazione dei relativi provvedimeni approvativi.

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L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Consultiva – Parere – 7/11/2005 n.461 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Montedoro
Ministero dell’Interno (Avv. Stato) c. Altavilla (Avv.ti A. Clarizia e L. DI Giannantonio)

concernente i procedimenti disciplinari degli impiegati pubblici

Pubblico impiego – Procedimenti disciplinari – Art. 9 L. 19/1990 – Applicabilità nei confronti degli appartenenti alla Polizia di Stato – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Va rimessa alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa all’applicabilità dell’art. 9 L. 19/1990 (che fissa per l’avvio del procedimento disciplinare nei confronti del pubblico dipendente il termine di centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna), in luogo dell’art. 9 D.p.r. 737/1981 (che stabilisce una diversa tempistica del procedimento), ai procedimenti disciplinari svolti nei confronti degli appartenenti al Corpo della Polizia di Stato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato per legge in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

contro

ALTAVILLA VINCENZO rappresentato e difeso dall’ avv. Angelo Clarizia e dall’avv. Luca Di Giannanontonio ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma alla via Principessa Clotilde n. 2;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – n. 144 del 2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 15 luglio 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Udito l’avv. Perone per delega dell’avv. Di Giannantonio, l’avv. Clarizia e l’avv. dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, già agente scelto della Polizia di Stato precedentemente in servizio presso il Commissariato dello scalo ferroviario di Roma Tiburtina, espone di aver subito due distinti processi penali per fatti commessi in servizio.
Nel primo è stato condannato in primo grado dal Tribunale di Roma con sentenza del 7 luglio 1992, alla pena della reclusione per anni tre per i delitti di cui agli artt. 516 , 624 e 625 c.p.: la pena è stata poi ridotta ad anni due con sentenza della Corte di Appello di Roma in data 8 marzo 1994, la sentenza di appello è poi stata annullata senza rinvio dalla Corte di Cassazione con sentenza del 23 marzo 1995, che ha dichiarato la prescrizione dei reati ascritti al ricorrente.
Nel secondo questi è stato assolto dalle imputazioni per i delitti di cui agli artt. 81 e 319 c.p. con sentenza del Tribunale di Roma in data 6 marzo 1992, che ha dichiarato che il fatto non sussiste.
In pendenza del primo procedimento il ricorrente ha subito la sospensione cautelare dall’impiego, poi cessata a decorrere dal 10 settembre 1992, con sua destinazione al V Reparto mobile Polstato di Torino, dove ha ripreso servizio.
A seguito della pubblicazione della sopra citata sentenza della Corte di Cassazione, il Questore di Torino ha avviato il procedimento disciplinare per i fatti già valutati in sede penale e questo si è concluso con il provvedimento irrogativo della destituzione, denunciato in questa sede per i motivi di seguito indicati .
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 120 D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 e violazione e falsa applicazione degli artt. 17 ss. D.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737, violazione e falsa applicazione dell’art. 9 secondo comma l. 7 febbraio 1990 n. 19, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737. Violazione e falsa applicazione delle sentenze C. Cost. 22 dicembre 1988 n. 1128 e 25 maggio 1990 n. 264 . Violazione e falsa applicazione dei principi regolanti il buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 cost. e di cui alla lege 7 agosti 1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
Il procedimento disciplinare sarebbe stato instaurato oltre il termine di legge; sarebbero altresì stati violati i termini intermedi per il suo svolgimento, quello per l’adozione del provvedimento definitivo e quello per la relativa comunicazione all’interessato.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 n. 1, 2 e 4 del d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed, in particolare, difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto, ingiustizia manifesta, illogicità, Insufficienza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione.
Il procedimento sarebbe stato concretamente promosso in relazione ai fatti oggetto della sentenza di assoluzione pronunciata dal Tribunale di Roma il 6 marzo 1992 ed il richiamo alla sentenza della Corte di Cassazione del 23 marzo 1995 sarebbe un mero espediente finalizzato ad eludere la decadenza dell’azione disciplinare.
I fatti addebitati non evidenzierebbero comunque alcuna responsabilità del ricorrente, né l’amministrazione avrebbe adeguatamente valutato le giustificazioni da lui presentate.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 14 febbraio 1996 n. 186, confermata in appello, con ordinanza Con. Stato IV 2 luglio 1996 n. 979.
La sentenza impugnata ha , in primo luogo , ritenuto la tempestività del procedimento disciplinare essendo stato rispettato il termine iniziale stabilito dall’art. 9 comma 6 del d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737, di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza penale che definisce il giudizio in modo irrevocabile.
Il giudice di primo grado ha, invece, accolto il ricorso ritenendo che l’amministrazione abbia violato l’art. 9 comma 2 della legge 7 febbraio 1990 n. 19, nella parte in cui prevede che il procedimento disciplinare per la destituzione del pubblico dipendente deve concludersi entro 90 giorni dal suo inizio. Nel caso in esame il provvedimento sanzionatorio è stato adottato in data 8 novembre 1995 ossia a quasi sette mesi di distanza dalla comunicazione di addebito, che segna il momento di decorrenza del termine trimestrale di cui sopra.
Il giudice di primo grado ha ritenuto applicabile l’art. 9 anche ai procedimenti disciplinari a carico dei dipendenti dell’Amministrazione di P.S. nonostante la rigorosa scansione dei termini procedimentali prevista dal d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737.
Quest’ultimo agli artt. 19 e ss. dispone che il funzionario istruttore, dopo aver provveduto alla contestazione degli addebiti all’incolpato ed all’assegnazione ad esso di un termine non superiore a 10 giorni per presentare le proprie giustificazioni, deve concludere l’inchiesta entro 45 giorni, prorogabili a richiesta di altri 15, dopodiché deve rimettere il fascicolo all’Autorità che ha disposto l’inchiesta medesima.
Detta Autorità, ove ritenga che si debba procedere, trasmette il fascicolo al Consiglio di disciplina, che è convocato per la prima volta entro 10 giorni dalla ricezione del carteggio, in tale sede fissa la data della trattazione orale nei 15 giorni successivi; al termine di questa redige il proprio parere e lo trasmette al capo della Polizia per l’adozione del provvedimento definitivo.
L’art. 21 tace in ordine al termine entro il quale il Capo della Polizia deve pronunciarsi: si limita a prescrivere che il suo provvedimento deve essere comunicato all’interessato entro i 10 giorni successivi alla sua adozione.
Tale lacuna deve intendersi colmata dall’art. 9 della legge 19 febbraio 1990 n. 19, che appare coerente con la tempistica sopra descritta, anche perché in caso contrario, il procedimento potrebbe essere dilatato senza limiti in violazione del principio di celerità più volte ribadito dalla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. 14-22 dicembre 1988 n.1128 e Corte Cost. 27 febbraio 11 marzo 1991 n. 104).
Il giudice di primo grado richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in ordine alla perentorietà del termine stabilito dal legislatore per la conclusione del procedimento (CdS Ad. Plen. ord. 3 settembre 1997 n. 6 e, ancora recentemente CdS VI 23 settembre 1999 n. 1252 ) .
La Corte Cost. poi ha dichiarato infondate le questioni di costituzionalità , per violazione del principio del buon andamento e del diritto di difesa, ritenendo che la celerità del procedimento sia la migliore garanzia del rispetto del principio di buona amministrazione (Corte Cost. 28maggio 1999 n. 197).
L’amministrazione dell’Interno appellante ritiene che la disposizione di cui all’art. 9 della legge n. 19/1990 non sia applicabile al procedimento disciplinare in esame, che trova il suo giusto procedimento esclusivamente nel d.p.r. n. 737/1981.
Inoltre l’amministrazione sostiene di avere comunque rispettato il termine di 270 giorni previsto dalla stessa legge n. 19/1990 comprensivo dei 180 giorni per l’inizio della procedura e dei 90 giorni per la sua conclusione.
Il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare è stato ritenuto congruo in relazione al precedente termine di 180 giorni per l’avvio del procedimento disciplinare (Corte Cost. 24-28 maggio 1999 n. 197).
Nel caso di specie il procedimento si è concluso dopo 219 giorni dalla pronuncia della Corte Suprema di cassazione, intervenuta il 3 aprile 1995 sicché con piena tempestività.
Nel merito si sottolinea la gravità delle condotte commesse dall’Altavilla.
Nella memoria difensiva redatta per l’udienza del 15 luglio 2005, l’ALTAVILLA sostienila piena applicabilità della legge n. 19/1990 per tutto il pubblico impiego.
Quanto poi al secondo motivo di ricorso in appello, sostiene che la P.A, avrebbe dovuto concludere il procedimento nel termine di 210 giorni risultante dalla sommatoria del termine di avvio stabilito dall’art. 9 comma 6 del d.p.r. n. 737/1981 per l’avvio del procedimento disciplinare, e del termine di novanta giorni di cui all’art. 9 della legge n. 19/1990.

DIRITTO

La Sezione ravvisa la ricorrenza dei presupposti per deferire la cognizione del ricorso in appello all’esame dell’adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Ciò con riguardo alle questioni di diritto sottese ai primi due motivi del ricorso in appello, ed in ragione dell’indubbia importanza di massima delle medesime e dell’esigenza di stabilire in una materia delicata come quella dei termini del procedimento disciplinare a carico dei dipendenti della Polizia di Stato certezze giurisprudenziali che diano prevedibilità alle decisioni dei giudici amministrativi e sicuro orientamento all’amministrazione.
Sotto il primo profilo deve essere valutata – nei limiti del principio devolutivo che connota l’appello e quindi prescindendo da ogni questione , che pure avrebbe potuto prospettarsi, relativa alla concreta applicabilità dell’art. 9 al caso di specie che non attiene a sentenza di condanna ma a sentenza dichiarativa della prescrizione – la questione relativa all’astratta applicabilità dell’art. 9 della legge n. 19/1990 ai procedimenti disciplinari svolti nei confronti degli appartenenti al Corpo della Polizia di Stato.
In proposito si segnala che l’orientamento giurisprudenziale maturato nell’ambito della Quarta Sezione, fra cui ex plurimis C. Stato, sez. IV, 07-10-1998, n. 1298, ha ritenuto la norma contenuta nell’art. 9 l. 7 febbraio 1990 n. 19 – che fissa per l’avvio del procedimento disciplinare il termine, da considerarsi perentorio, di centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna penale – di portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego ed ha concluso quindi nel senso della sua applicabilità anche al personale della polizia di stato, in luogo della norma speciale di cui all’art. 9 d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737.
Nello stesso senso si è espressa la decisione C. Stato, sez. IV, 09-08-1997, n. 785 a tenore della quale la norma di cui all’art. 9 l. 7 febbraio 1990 n. 19 – che fissa per l’avvio del procedimento disciplinare il termine di centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna penale – ha portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego, ed è quindi applicabile anche al personale della polizia di stato, in luogo della norma speciale di cui all’art. 9 d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737.
Non dissimile l’orientamento del T.a.r. Campania, sez. I, 24-06-1999, n. 1798 secondo cui i termini fissati dall’art. 9, 2º comma, l. 7 febbraio 1990 n. 19 per l’inizio e la fine dei procedimenti disciplinari, cui sono assoggettati i pubblici dipendenti a seguito di condanna penale, si estendono anche al personale della polizia di stato.
Da ciò deriverebbe la tesi, ritenuta preferibile anche dalla Sezione , relativa all’applicabilità dell’art. 9 della l. n. 19/1990 anche al personale della Polizia di Stato, stante la natura di norma di principio e di basilare ed uniforme garanzia, da riconoscersi allo stesso art. 9 della legge n. 19/1990 (in tal senso sembrerebbe orientata anche la giurisprudenza costituzionale Corte cost. ord., 19-11-1991, n. 415).
La Sezione reputa che, una volta che si acceda alla tesi dell’applicabilità dell’art. 9 della legge n. 19/1990 si debba applicare la norma nella sua interezza, con conseguente computo in 270 giorni del termine per la conclusione del procedimento disciplinare a decorrere dalla notizia della sentenza e senza che abbia rilievo alcuno, a questi fini, la tempistica fissata dal d.p.r. n. 737/1981.
Risulterebbe quindi applicabile anche ai procedimenti disciplinari dell’Amministrazione dell’Interno nei confronti della Polizia di Stato l’insegnamento di C. Stato, ad. plen., 25-01-2000, n. 7 secondo il quale il termine finale di novanta giorni del procedimento disciplinare, conseguente ad una sentenza penale di condanna, decorre allo spirare del termine iniziale di centottanta giorni, entro i quali la p.a. ha il potere di avviare il procedimento disciplinare.
In caso contrario, infatti, la Polizia di Stato avrebbe termine inferiore alle altre amministrazioni per l’avvio del procedimento disciplinare e si concreterebbe un palese vizio di incostituzionalità della disciplina per irragionevolezza (art. 3 Cost.).
Ciò comporterebbe la deroga al d.p.r. n. 737/1981 che stabilisce in 120 giorni il termine per l’avvio del procedimento disciplinare senza fissare tuttavia alcun termine per la conclusione del procedimento e l’adozione del provvedimento finale.
In conclusione può affermarsi che in astratto si possono formulare le seguenti alternative interpretative:
1) applicabilità in via esclusiva del d.p.r. n. 737/1981 (tesi sostenuta dall’amministrazione con il primo motivo di ricorso);

2) applicabilità in via esclusiva della legge n. 19/1990 (tesi sostenuta dall’amministrazione appellante con il secondo motivo di ricorso proposto in via subordinata);

3) applicabilità dell’art. 9 della legge n. 19/1990 solo quanto al termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento, fermo il termine di 120 giorni per l’avvio dello stesso secondo quanto stabilito dal d.p.r. n. 737/1981 (tesi sostenuta dall’appellato e dalla sentenza del Tar impugnata nella parte in cui considera tempestiva la contestazione per il rispetto del termine di 120 di cui all’art. 9 comma 6 del d.p.r. n. 737/1981).

La Sezione – come già evidenziato – ritiene preferibile la seconda alternativa interpretativa, ma ritiene che sussistano, per l’importanza di massima della questione e per la non univocità degli indirizzi interpretativi che potrebbero scaturire da un ordito normativo stratificatosi nel tempo e non perfettamente coordinato, gli estremi per deferire la cognizione della controversia all’Adunanza Plenaria.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, deferisce la cognizione del ricorso in appello indicato in epigrafe all’adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 luglio 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Carmine VOLPE – Consigliere

Domenico CAFINI – Consigliere

Guido SALEMI – Consigliere

Giancarlo MONTEDORO – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/11/2005 n.6165 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore
S.A.M. s.r.l. (avv. A. Donadio e G.M. Porretti) c. Comune di Rotonda (avv. L. Petrone), Nerulum Service s.r.l. (n.c.), Euro Pollino Travel s.a.s. (n.c.), T.N.C. Trasporti Nord Calabria (n.c.)

è illegittima la decisione di un Comune di gestire in economia il servizio di trasporto locale, qualora non abbia adottato il regolamento previsto dall’art. 18 comma 1, d.lg. n. 422 del 1997

1. Trasporti – Trasporti pubblici – Trasporto locale – Gestione in economia – Decisione – In assenza di regolamento ex art.18 comma 1, d.lg. n.422 del 1997 – E’ illegittima.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Trasporto locale – Impossibilità di gestione – Condotta illegittima del Comune – Mancato guadagno – Risarcimento – Quantificazione.

1. Ai sensi dell’art.18 comma 1, d.lg. 19 novembre 1997 n.422, è illegittima la decisione di un Comune di gestire in economia il servizio di trasporto locale, qualora tale Ente non abbia adottato l’apposito regolamento previsto dall’anzidetta norma.

2. In caso di mancato guadagno per il periodo in cui un’impresa non ha potuto gestire il servizio di trasporto locale per una condotta illegittima del Comune, il risarcimento va quantificato nel 10% del corrispettivo contrattuale, in adesione al prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il danno derivante dalla mancata esecuzione di un appalto pubblico va liquidato in via equitativa ex art. 2056, c.c., in base al cd. “utile di impresa” previsto dall’art. 345, l. 20 marzo 1865 n.2248 all. F.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 33/2005 proposto dalla

Società Automobilistica Mercure (S.A.M.) S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Donadio e Gaetano Maria Porretti, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Due Torri n. 33;

contro

-il Comune di Rotonda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Del. G.M. n. 7 del 22.1.2005, con domicilio eletto in Potenza Corso XVIII
-la Nerulum Service S.r.l. (società in house del Comune di Rotonda), in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-la Euro Pollino Travel S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-l’impresa T.N.C. Trasporti Nord Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio (limitatamente al 3° atto di motivi aggiunti);
e con notifica

-alla Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., non costituita in giudizio;
-all’Ufficio Territoriale del Governo di Potenza, in persona del Prefetto p.t. (limitatamente al ricorso principale, al 1° ed al 2° atto di motivi aggiunti), rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza, con do

-alla Procura Regionale presso la Sezione Regionale della Basilicata della Corte dei Conti (limitatamente al 3° atto di motivi aggiunti);
per l’annullamento
-della Del. C.C. di Rotonda n. 61 del 30.12.1994, nella parte in cui è stato deliberato l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale alla Nerulum Service S.r.l. con decorrenza dal gennaio 2005;
-della nota prot. n. 3 del 3.1.2005, con la quale il Sindaco del Comune di Rotonda diffidava la ricorrente “a cessare con decorrenza immediata, ogni attività inerente alla gestione del servizio di trasporto”;
-dell’Ordinanza n. 2 del 6.1.2005, con la quale il Sindaco del Comune resistente ai sensi dell’art. 54, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000 ordinava: 1) ai competenti Uffici comunali di assumere ogni atto idoneo ad assicurare il trasporto pubblico locale nei gio
-della Del. C.C. n. 1 del 7.1.2005, con la quale veniva deciso di assumere direttamente nell’immediato (nelle more dell’espletamento di un apposito procedimento di evidenza pubblica ex art. 18 D.Lg.vo n. 422/1997) la gestione del servizio di trasporto pub
-della Del. G.M. n. 2 del 7.1.2005, con la quale veniva deliberato di acquisire dalla Eurotravel Pollino S.a.s. la disponibilità in uso di 5 automezzi e due operatori per un periodo di 30 giorni (nelle more dell’espletamento del citato procedimento di evi

per la declaratoria
del diritto della ricorrente alla proroga del servizio di trasporto pubblico locale fino al 31.12.2005 ai sensi dell’art. 19 L.R. n. 13/2004 ovvero in subordine fino all’espletamento del predetto procedimento di evidenza pubblica ex art. 18 D.Lg.vo n. 422/1997;

nonché per la condanna
del Comune resistente al risarcimento in forma specifica (mediante ripristino dell’affidamento alla ricorrente del servizio di trasporto pubblico locale) ovvero in subordine al risarcimento per equivalente dei corrispettivi dovuti e non percepiti e del danno all’immagine;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Rotonda e dell’ Ufficio Territoriale del Governo di Potenza;
Visto il 1° atto di motivi aggiunti (notificato il 9.2.2005), con il quale la ricorrente ha impugnato la Determinazione Responsabile Servizi Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia e Manutenzione n. 10 del 27.1.2005 di indizione della licitazione privata (per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale) e di approvazione del bando di gara, del Disciplinare di gara e della Carta del servizio di trasporto pubblico locale, con reiterata domanda di risarcimento danni in forma specifica ovvero in subordine per equivalente;
Visto il 2° atto di motivi aggiunti (notificato il 20.4.2005), con il quale la ricorrente ha impugnato la Determinazione Responsabile Servizi Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia e Manutenzione n. 15 del 4.4.2005 di nuova indizione della licitazione privata (per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale) e di nuova approvazione del bando di gara, del Disciplinare di gara e della Carta del servizio di trasporto pubblico locale, con reiterata domanda di risarcimento danni in forma specifica ovvero in subordine per equivalente;
Visto il 3° atto di motivi aggiunti (notificato il 24.6.2005), con il quale la ricorrente ha impugnato: 1) la Relazione di chiarimenti in merito al costo del personale (richiesta da questo Tribunale con Ordinanza n. 115 del 4.5.2005), redatta dal Segretario Comunale in data 20.6.2005; 2) la Determinazione Responsabile Servizi Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia e Manutenzione n. 51 del 20.6.2005, con la quale è stata disposta, previa approvazione dei verbali di gara, l’aggiudicazione definitiva del servizio di trasporto pubblico locale in favore dell’impresa T.N.C. Trasporti Nord Calabria; 3) anche per tale atto di motivi aggiunti la ricorrente ha reiterato la domanda di risarcimento danni in forma specifica ovvero in subordine per equivalente;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 6.10.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono ed uditi, altresì, per le parti gli Avvocati difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-La ricorrente (società operante nel settore trasporti pubblici locali) gestisce il servizio di trasporto pubblico locale nell’ambito del territorio del Comune di Rotonda dal 1997 (mediante affidamento del servizio con Del. C.C. n. 41 del 6.8.1997: in vir
-con istanza del 15.12.2004 (firmata dal legale rappresentante) la ricorrente chiedeva ai sensi dell’art. 19, comma 1, L.R. n. 13/2004 la proroga dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale fino al 31.12.2005;
-con nota di pari data (prot. n. 10421 del 15.12.2004) il Sindaco del Comune resistente, dopo aver fatto presente che il rapporto contrattuale sarebbe cessato il 31.12.2004, chiedeva la restituzione degli automezzi, ceduti alla ricorrente per un prezzo pa
-con Del. C.C. n. 61 del 30.12.2004 il Comune resistente decideva di affidare ai sensi dell’art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000 (come modificato dall’art. 35, comma 1, L. n. 448/2001) alla Nerulum Service S.r.l. (società a capitale interamente comunale, costitui
-con nota di pari data (cioè del 30.12.2004), redatta nell’interesse della ricorrente dall’Avv. Antonio Donadio, veniva chiesto al Comune di annullare la predetta Del. C.C. n. 61 del 30.12.2004, in quanto al momento non era stata indetta “alcuna gara pubb
-con nota prot. n. 3 del 3.1.2005 il Sindaco del Comune resistente, dopo aver precisato che l’art. 19, comma 1, L.R. n. 13/2004 andava interpretato nel senso che le Amministrazioni competenti avevano la facoltà (ma non l’obbligo) di prorogare gli affidame
-con nota del 5.1.2005 il Segretario Comunale invitava la ricorrente a procedere alla stima ed a restituire gli automezzi ed a far pervenire la copia dei libri paga e matricola e dell’ultima busta paga del personale impegnato nello svolgimento del servizi
-con Ordinanza n. 2 del 6.1.2005 il Sindaco del Comune resistente ai sensi dell’art. 54, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000 (“al fine di prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”) ordinava: 1) ai competenti Uffici comunali di assumere-della Del. C.C. n. 1 del 7.1.2005 il Comune resistente decideva di modificare la precedente Del. C.C. n. 61/2004 (nella parte in cui era stato applicato l’art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000 nel testo modificato dall’art. 35, comma 1, L. n. 448/200°, affidando-con Del. G.M. n. 2 del 7.1.2005, poiché la ricorrente non aveva né proceduto alla stima, né restituito gli automezzi, veniva deliberato ai sensi dell’art. 41 R.D. n. 827/1924 di acquisire a trattativa privata dalla Eurotravel Pollino S.a.s. la disponibil
-con nota di pari data 7.1.2005 (inviata per conoscenza anche al Prefetto di Potenza ed al Dipartimento Infrastrutture e Mobilità della Regione Basilicata) la ricorrente denunciava per “servizio abusivo di linea” il Comune resistente al Comando dei Carabi
-le Delibere C.C. n. 61/2004, n. 1/2005 e G.M. n. 2/2005, l’Ordinanza Sindacale n. 2/2005 e la nota Sindacale prot. n. 3 del 3.1.2005 sono state impugnate con il ricorso principale (notificato il 20.1.2005), deducendo la violazione dell’art. 19, comma 1,-con Determinazione n. 10 del 27.1.2005 il Responsabile dei Servizi Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia e Manutenzione indiciva una licitazione privata (per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale) ed approvava i relativi bando di gara-in data 14.2.2005 la ricorrente presentava domanda di partecipazione alla suddetta licitazione privata;
-con Ordinanza n. 71 del 23.2.2005 questo Tribunale, dopo aver precisato che l’art. 19, comma 1, L.R. n. 13/2004 va interpretato nel senso che il Comune resistente aveva la facoltà e non l’obbligo di prorogare fino al 31.12.2005 l’affidamento alla ricorre
-tale Ordinanza n. 71/2005 veniva notificata dalla ricorrente al Comune resistente in data 28.2.2005, unitamente ad un atto di diffida, con il quale la ricorrente chiedeva al Comune resistente di eseguire la predetta Ordinanza n. 71/2005;
-con nota dell’1.3.2005 il Segretario Comunale, al fine di ottemperare alla citata Ordinanza n. 71/2005, chiedeva alla ricorrente se era disponibile ad effettuare l’espletamento del servizio di trasporto pubblico locale “in regime di proroga” con decorren
-successivamente con Determinazione n. 15 del 4.4.2005 il Responsabile dei Servizi Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia e Manutenzione del Comune resistente, dopo aver precisato che si rendeva “necessario recepire le censure di questo TAR in sede di rin
-con Ordinanza n. 155 del 4.5.2005 questo TAR ha chiesto al Segretario Comunale di redigere una relazione di chiarimenti, con la quale doveva essere specificato il modo in cui era stato quantificato il costo mensile di 6.505,20 relativo ai 3 dipendenti, a
-intanto, la Commissione esaminatrice, dopo aver prequalificato 5 concorrenti (tra cui la ricorrente), nella seduta del 21.5.2005: 1) escludeva dalla gara la ricorrente, quanto aveva formulato un’offerta in aumento del 47,87% rispetto all’importo a base d
-sia la relazione di chiarimenti, redatta da Segretario Comunale il 20.6.2005, che la Determinazione n. 51/2005 sono state impugnate dalla ricorrente con il 3° atto di motivi aggiunti, deducendo gli stessi motivi indicati nel ricorso principale e nel 2° a
All’udienza del 6.10.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va dichiarata l’estraneità con riferimento al presente giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Potenza, in quanto nella controversia in esame sono stati impugnati solo atti del Comune di Rotonda.
Il ricorso principale risulta parzialmente fondato e pertanto va accolto in parte.
In via preliminare, va sottolineato che non può condividersi l’interpretazione dell’art. 19, comma 1, L.R. n. 13/2004 (il quale usa l’espressione “sono prorogate fino al 31.12.2005”, diversamente dall’art. 1, comma 1, L.R. n. 36/2003, il quale stabiliva che “le Amministrazioni competenti possono prorogare fino al 31.12.2004”), proposta dalla ricorrente, secondo cui tale norma imponeva al Comune resistente l’obbligo e non la facoltà di prorogare fino al 31.12.2005 l’affidamento alla ricorrente del servizio di trasporto pubblico locale (cioè all’interno del territorio comunale), svolto dalla medesima ricorrente fin dal 1997.
Infatti, tale norma costituisce espressamente “un’applicazione dell’art. 23, comma 3 bis, D.L. n. 355/2003 conv. nella L. n. 47/2004”, il quale a sua volta rinvia all’art. 18, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 422/1997, cioè a norme nazionali che prevedono per le Regioni un periodo transitorio nel corso del quale hanno la “facoltà di mantenere tutti gli affidamenti agli attuali concessionari”, per cui risulta evidente che l’espressione “sono prorogate fino al 31.12.2005” va interpretata, se riferita ai Comuni, nel senso di “possono prorogare fino al 31.12.2005”.
Inoltre, al riguardo va tenuto conto che ai sensi dell’art. 7 L.R. n. 22/1998 la Regione Basilicata (conformemente a quanto stabilito dall’art. 7, comma 1, D.Lg.vo n. 422/1997) ha trasferito ai Comuni la competenza in ordine allo svolgimento delle procedure concorsuali per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico comunali, per cui, volendo accedere alla tesi interpretativa della ricorrente, la stessa risulterebbe contrastante, oltre che con l’art. 117, comma 2, lett. e), Cost. (il quale assegna alla competenza esclusiva dello Stato la legislazione esclusiva nella materia trasversale della “tutela della concorrenza”), soprattutto con l’art. 114, commi 1 e 2, Cost. il quale riconosce ai Comuni la dignità di Enti costituzionali, che al pari delle Regioni costituiscono la Repubblica Italiana. Da ciò discende che, in ogni caso, la Regione Basilicata non può imporre con Legge ai Comuni l’obbligo di prorogare le concessioni di trasporto pubblico comunale (addossando sul Bilancio comunale i relativi oneri finanziari di tale scelta normativa di imporre “l’obbligo” di prorogare le predette concessioni). Peraltro, va precisato che l’interpretazione dell’art. 19, comma 1, L.R. n. 13/2004 nel senso sopra esposto non rende necessario la rimessione dinanzi alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale di tale norma per contrasto con gli artt. 114, commi 1 e 2, e 117, comma 2, lett. e), Cost., attesocchè secondo un costante insegnamento della Corte Costituzionale il Giudice a quo deve scegliere tra le varie interpretazioni di una norma quella più aderente alla Costituzione e rimettere la questione alla Corte Costituzionale solo in assenza di una chiave di lettura conforme al dettato costituzionale.
Ai fini della decisione della controversia in esame va evidenziato che il Comune resistente ha giustificato il diniego di proroga della concessione del servizio di trasporto in atto (espletato dalla ricorrente), il quale determinava un costo annuo a carico del bilancio comunale di 70/80.000,00 € (probabilmente si tratta di un servizio di trasporto aggiuntivo, in quanto i servizi di trasporto minimi sono a carico del bilancio regionale), per lo stato di grave crisi finanziaria in cui si trovava (deficit finanziario di oltre 1.000.00,00 di €, con costi che eccedono le risorse disponibili di 400.000,00 €), per cui ha prima ritenuto di gestire il servizio di trasporto comunale con affidamento ai sensi dell’art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000 ad una società a totale capitale comunale, prevedendo di ottenere un risparmio di spesa pari a 39.100,00 €, ma poi, resosi conto dell’inapplicabilità di tale norma alla fattispecie del trasporto pubblico locale (cfr. art. 113, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 267/2000, inserito dall’art. 1, comma 48, D.Lg.vo n. 308/2004), decideva di indire un procedimento di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio.
Ma nelle more dell’espletamento di tale procedimento decideva di gestire direttamente il servizio di trasporto comunale in economia. Tale scelta, però, risulta in contrasto con l’art. 18, comma 1, D.Lg.vo n. 422/1997, il quale statuisce che i servizi di trasporto in economia “sono disciplinati con Regolamento dei competenti Enti Locali”. Perciò, poiché il Comune resistente non aveva adottato l’apposito Regolamento previsto dal citato art. 18, comma 1, D.Lg.vo n. 422/1997, deve ritenersi illegittima la decisione di gestire in economia il servizio di trasporto locale di cui è causa. Né può sostenersi che la norma in commento sia “autoapplicativa” (cioè che può essere attuata dai Comuni a prescindere dall’adozione di un apposito Regolamento), dal momento che, pur prescindendo dal chiaro dettato normativo (dal quale si evince che i servizi in economia non possono essere svolti dai Comuni senza l’adozione di uno specifico Regolamento), risulta evidente la ratio legis di tale disposizione normativa, in quanto lo svolgimento in economia del servizio di trasporto locale può essere espletato in modo ordinato ed efficiente (e con costi contenuti) solo se previamente disciplinato da precise regole, raccolte in modo organico in apposito testo regolamentare. Inoltre, va precisato che la possibilità del Comune di gestire direttamente in economia il servizio di trasporto pubblico locale, seppure non può considerarsi esclusa dall’art. 14, comma 1, L.R. n. 22/1998 (il quale prevede esplicitamente soltanto la possibilità dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale mediante il “ricorso alle procedure concorsuali, in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi e sulla costituzione delle società miste”), in quanto l’art. 18, comma 1, D.Lg.vo n. 422/1997 prevede espressamente tale possibilità (mentre il citato art. art. 14, comma 1, L.R. n. 22/1998 non la esclude espressamente), deve ritenersi che, comunque, la predetta possibilità di gestione in economia (la quale può essere consentita soltanto nel caso in cui il servizio di trasporto per le modeste dimensioni o per le sue caratteristiche non è opportuno affidarlo ad un soggetto privato) deve avere il carattere della stabilità e perciò non può essere motivata dalla circostanza di dover garantire il servizio nelle more dell’espletamento del procedimento di evidenza pubblica (volto ad individuare la nuova impressa aggiudicataria), attesocchè tale fattispecie risulta disciplinata dagli artt. 18, comma 2, lett. e), D.Lg.vo n. 422/1997 e 18, comma 1, lett. b) e c), L.R. n. 22/1998, i quali prevedono l’obbligo del trasferimento del personale e dei mezzi utilizzati da parte dell’ultimo gestore del servizio soltanto in favore dell’impresa subentrante (nuova affidataria del servizio), per cui da tali norme si evince che l’ultimo non può interrompere l’espletamento del servizio pubblico, ma deve garantirlo fino al subentro del nuovo soggetto affidatario (aggiudicatario del procedimento di evidenza pubblica).
In ogni caso, va sottolineato che la Del. G.M. n. 2/2005 risulta illegittima, in quanto, anche se qualificata come atto di indirizzo politico, poiché comportava un impegno di spesa (40.000,00 € per l’acquisizione a trattativa privata per un periodo di 30 giorni del noleggio di 5 automezzi e di due autisti dalla Europollino Travel S.a.s.), doveva essere provvista ai sensi dell’art. 49, comma 1, D.Lg.vo n. 267/2000 del previo parere di regolarità contabile.
Pertanto, per i motivi sopra esposti la scelta del Comune resistente di gestire in economia il servizio di trasporto comunale, nelle more della definizione del procedimento di evidenza pubblica (per selezionare la nuova ditta affidataria del servizio), risulta illegittima, e perciò i provvedimenti impugnati con il ricorso principale vanno annullati soltanto nella parte in cui prevedono la gestione in economia del servizio fino al termine della suddetta licitazione privata. Anche se va evidenziato che il legale rappresentante della ricorrente prima con istanza del 15.12.2004 ha chiesto la proroga fini al 31.12.2005; poi con nota del 28.12.2004 ha aderito alla richiesta del Comune di interrompere l’erogazione del servizio dall’1.1.2005 dichiarandosi disponibile a trasferire il personale e gli automezzi utilizzati (quest’ultimi al valore di mercato al netto dei contributi pubblici); ma poi non trasferiva più il personale e gli automezzi in quanto insisteva nella richiesta di proroga fino al 31.12.2005, per cui il Comune si vedeva costretto a chiedere (trattativa privata per motivi di urgenza) alla ditta Europollino Travel S.a.s. di Mormanno (CS) per 30 giorni il noleggio di 5 automezzi, oltre all’ausilio di due conducenti, per una spesa complessiva di 40.000,00 €.
Al riguardo, va pure precisato che la decisione del Comune resistente di riaffidare alla ricorrente l’espletamento del servizio di trasporto pubblico locale (nelle more della conclusione del procedimento di evidenza pubblica) non comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale, in quanto tale decisione è stata assunta tra il Comune non in via autotutela, ma solo per ottemperare all’Ordinanza cautelare n. 71/2005.
L’accoglimento parziale del ricorso principale, conseguentemente comporta anche l’accoglimento della domanda risarcitatoria. Pertanto, alla ricorrente spetta il mancato guadagno per il periodo in cui non ha gestito il servizio, il quale va quantificato nel 10% del corrispettivo contrattuale (stabilito dal contratto stipulato dal Comune e la ricorrente il 23.2.2002), in adesione al prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il danno derivante dalla mancata esecuzione di un appalto pubblico va liquidato in via equitativa ex art. 2056 C.C. in base al cd. “utile di impresa” previsto dall’art. 345 L. n. 2248 All. F del 1865 (per inciso va evidenziato che tale norma, prevista per gli appalti pubblici di lavori, può essere applicata in via analogica anche agli appalti pubblici di servizi), quantificato dal Legislatore forfetariamente nel 10% del prezzo di aggiudicazione nel caso di risoluzione unilaterale del contratto d’appalto da parte dell’Amministrazione in assenza di colpe dell’appaltatore, il quale può essere utilizzato come parametro del lucro cessante dell’appaltatore anche nel caso di responsabilità risarcitoria da parte della stazione appaltante. A tali somme vanno aggiunti anche gli interessi legali, con decorrenza dalle scadenze previste nel citato contratto (cioè dall’inizio del primo bimestre 2005).
Mentre il primo atto di motivi aggiunti può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il Comune resistente con la Determinazione n. 29 del 4.4.2005 ha motivato la scelta di adottare un nuovo bando di gara ed un nuovo Disciplinare di gara, puntualizzando che “si rendeva necessario recepire le censure del TAR in sede di rinnovazione del procedimento”, per cui risulta evidente che in tal caso il Comune non ha meramente ottemperato all’Ordinanza cautelare n. 71/2005, ma ha autoannullato la precedente lex specialis mediante l’esercizio del potere di autotutela.
Invece, risultano infondati sia il secondo che il terzo atto di motivi aggiunti, i quali pertanto vanno respinti.
Con tali atti di motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche il secondo bando di gara e la conseguente aggiudicazione definitiva, deducendo che: 1) il costo del lavoro dei tre dipendenti da assumere, indicato nel bando, non corrisponde a quello effettivo (al riguardo la ricorrente: a) ha dedotto la violazione del CCNL Autoferrotramvieri in vigore e dell’Ordinanza Istruttoria n. 155/2005; b) ha esibito una perizia tecnica giurata, redatta dal Geom. Gazaneo Gianfranco il 2.5.2005, con il quale il costo del servizio di cui è causa veniva quantificato in complessivi 217.840,00 €; c) ha chiesto l’ammissione di una Consulenza Tecnica d’Ufficio sul punto); 2) vi è contraddizione tra l’importo a base d’asta indicato nella nuova Determinazione di indizione della licitazione privata e quello indicato nel bando di gara; 3) i costi calcolati dal Comune resistente non tengono conto costo standard di cui alla L.R. n. 34/1988; 4) non era stata specificata l’entità del finanziamento regionale (prima indicato in € 55.000,00); 5) non era stato adottato il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa; 6) la scelta di ritenere ammissibile come requisito di capacità tecnica quello del contratto preliminare di acquisto di autobus, con precisazione della disponibilità effettiva degli autobus al momento della stipula del contratto, era illegittima; 7) la scelta di dimidiare i termini per la presentazione delle offerte era illegittima.
Per quanto riguarda il primo motivo di impugnazione va premesso che questo Tribunale nella Camera di Consiglio del 4.5.2005 con Ordinanza n. 155 ha ordinato al Segretario Comunale di redigere una relazione di chiarimenti, con quale doveva essere specificato come era stato calcolato il costo dei tre dipendenti (adibiti dalla ricorrente al servizio di trasporto in esame e che dovevano obbligatoriamente transitare alle dipendenze del nuovo gestore). Tale relazione di chiarimenti, redatta il 20.6.2005 e depositata presso questo TAR il 21.6.2005, precisava che: 1) per l’espletamento del servizio occorreva un dipendente a tempo indeterminato e due dipendenti a tempo determinato per l’arco di 9 mesi (cioè durante l’anno scolastico), aventi la qualifica di Autista-VI° Livello; 2) il costo di tali dipendenti in base al vigente CCNL autoferrotramvieri (comprensivo della 13^ e 14^ mensilità) era pari a 60.520,58 € annui (pari a 5.043,38 € mensili), che era stato aumentato fino a 64.303,12 € annui (pari a 5.358,59 € mensili), in quanto “si è ritenuto di considerare per le due unità a tempo determinato, in luogo dei 9 mesi, 10 mensilità (conformemente a quanto ritenuto dalla ricorrente), e di ulteriori 1.146,61 € mensili per eventuali “prestazioni aggiuntive e/o straordinarie”, che “dovessero richiedersi” alle tre predette unità lavorative. Sebbene tale relazione di chiarimenti non fornisce un calcolo dettagliato del costo complessivo dei tre dipendenti, limitandosi ad indicare il totale costo mensile di un Autista di VI° livello, sulla base di questo dato è stato possibile capire il criterio di calcolo, compiuto dall’Amministrazione resistente, per giungere al costo annuo complessivo di 64.303,18 € ed al costo mensile complessivo di 5.358,59 € (infatti, tale costo annuale si ottiene moltiplicando il costo mensile di 1.891,27 x 20, cioè per il numero di mesi lavorative dei due dipendenti con rapporto di lavoro a tempo determinato, sommato al costo annuale del dipendente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato). Tale costo complessivo dei tre dipendenti non è stato efficacemente contraddetto dalla ricorrente, in quanto il perito della parte ricorrente ha calcolato il costo del servizio, facendo riferimento alla L.R. n. 34/1988, ora abrogata dall’art. 3 L.R. n. 26/1999, relativa alla determinazione del costo economico standardizzato dei servizi pubblici di trasporto di interesse regionale o locale, i cui artt. 3 e 5 prevedevano anche il computo del costo relativo al personale amministrativo (a prescindere dalla sua esistenza) ed al Direttore di esercizio; inoltre, anche dalla Tabella approvata con accordo sindacale del 15.10.2001 (relativa al CCNL 27.9.2000), allegata al terzo atto di motivi aggiunti, si evince una retribuzione tabellare mensile (comprensiva di indennità di contingenza + E.d.r., A.P.A. e T.d.r.) sia per il dipendente con parametro retributivo 158 (Autista con 8 anni di anzianità, cioè il parametro da applicare al dipendente con rapporto di lavoro indeterminato), sia per il dipendente con parametro retributivo 140 (Autista privo di anzianità, cioè il parametro da applicare ai due dipendenti con rapporto di lavoro a tempo determinato) sicuramente inferiore a quella indicata dal Segretario Comunale nella relazione di chiarimenti pari a 1.266,00 € (infatti, da tale tabella si desume che nel 2002 il dipendente con parametro 158 aveva una retribuzione mensile di 1.203,56 €, mentre il dipendente con parametro 140 aveva una retribuzione mensile di 1.124,18 €). Pertanto, poiché la ricorrente non ha fornito alcuna prova di violazione del vigente CCNL Autoferrotramvieri, né elementi che possano alimentare dei dubbi sulla congruità del costo del lavoro indicato dal Comune resistente, il Collegio ritiene inutile la nomina di un Consulente Tecnico d’Ufficio.
Va pure precisato che non vi è contraddizione tra l’importo a base d’asta indicato nella nuova Determinazione di indizione della licitazione privata e quello indicato nel bando di gara, in quanto viene previsto che “al gestore del servizio competeranno i proventi derivanti dalla tariffazione all’utenza”: infatti, l’importo a base d’asta di 112.268,64 € può agevolmente ricavarsi dalla somma di 95.000,00 €, soggetta a ribasso percentuale, e la somma derivante dall’incasso dei biglietti pagati dagli utenti del servizio (anzi, se si somma l’incasso conseguito nell’anno 2004, alquanto inferiore rispetto a quello dell’anno 2003, pari a 18.732,00 €, si ottengono 113.732,00, cioè un importo superiore a quello posto a base di gara).
Inoltre, come già sopra detto, la L.R. n. 34/1998 è stata interamente abrogata dall’art. 3 L.R. n. 26/1999; mentre l’art. 25, comma 2, L.R. n. 5/2005 attribuisce esclusivamente ai Comuni (infatti, i nn. 6 e 7 dell’art. 33 L.R. n. 22/1998 si riferiscono soltanto alla Regione ed alle Province) la competenza della definizione dei corrispettivi alle imprese concessionarie del servizio di trasporto nell’ambito del territorio comunale. Comunque, la Determinazione regionale del 6.11.2000, citata dalla ricorrente, precisava al punto 4 della parte dispositiva che il contributo regionale non era parametrato al costo standard, il quale -va precisato- non misurava il costo effettivo del servizio di trasporto, ma era soltanto uno strumento per monitorare l’aumento delle risorse finanziare da destinare alle aziende di trasporto pubblico (cfr. art. 11 L.R. n. 34/1988).
Anche la mancata specificazione del finanziamento regionale risulta irrilevante, in quanto ai sensi dell’art. 7 L.R. n. 22/1998 i servizi minimi, determinati di intesa con la Regione, sono a carico della Regione, mentre i servizi aggiuntivi sono a carico del bilancio comunale. Va pure puntualizzato che la Determinazione n. 29 del 4.4.2005 risulta legittima dal punto di vista contabile, in quanto ha specificato che gli oneri derivanti dalla sua esecuzione “trovano imputazione all’intervento 1.08.03.03 del bilancio”.
Sebbene l’art. 14 L.R. n. 22/1998 (la cui violazione non è stata specificamente dedotta dalla ricorrente, in quanto la ricorrente ha soltanto genericamente eccepito l’illegittimità del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso) prevede per le procedure di affidamento dei servizi di trasporto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, va rilevato che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. Sent. del 7.10.2004 nella causa 247/2002) ha ritenuto che sono incompatibili con il diritto comunitario le norme nazionali (o come nella specie regionali) che impediscono all’Amministrazione di scegliere (contrariamente a quanto stabilito dalle Direttive Comunitarie: per quanto riguarda la fattispecie in esame cfr. art. 55 Direttiva n. 17/2004 e art. 24 D.Lg.vo n. 158/1995) tra il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente vantaggiosa, per cui il Comune resistente (ed anche il Giudice Amministrativo) può disapplicare il citato art. 14 L.R. n. 22/1998. In ogni caso, nella specie la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso risulta giustificata dal notevole deficit finanziario in cui si trova l’Ente resistente, pari a oltre € 1.000.000,00; tale deficit finanziario costituisce anche un legittimo motivo per la fissazione del termine ridotto di 15 giorni per l’invio delle domande di partecipazione e del termine ridotto di 10 giorni per la formulazione delle offerte.
Inoltre, la clausola del bando di gara, che consente la partecipazione alla licitazione privata anche delle imprese che al momento della formulazione dell’offerta hanno soltanto stipulato un contratto preliminare di acquisto degli automezzi (necessari all’espletamento del servizio), precisando però che la disponibilità degli automezzi deve verificarsi, a pena di decadenza dall’aggiudicazione, prima della stipula del contratto, prevedendo l’obbligo da parte dei concorrenti di autodichiarare che “al momento della sottoscrizione del contratto, avranno la disponibilità di un parco urbano idoneo e sufficiente per l’espletamento del servizio”, non risulta illegittima, in quanto viene sempre salvaguardato l’interesse pubblico di affidare il servizio ad un soggetto che abbia i mezzi idonei per poterlo espletare.
Infine, va pure puntualizzato che la ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla predetta licitazione privata, indetta con la citata Determinazione n. 15 del 4.4.2005, in quanto il Disciplinare stabiliva espressamente la sanzione dell’esclusione dalla gara per le offerte in aumento (infatti, la ricorrente ha formulato un’offerta in aumento del 47,87% rispetto all’importo a base d’asta).
A quanto sopra consegue soltanto l’accoglimento parziale del ricorso principale, l’improcedibilità del primo atto di motivi aggiunti e la reiezione delle altre impugnazioni.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata: 1) accoglie in parte il ricorso principale in epigrafe e per l’effetto: a) annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso principale soltanto nella parte in cui prevedono la gestione in economia da parte del Comune resistente nelle more della definizione della licitazione privata, indetta con la Determinazione n. 29 del 4.4.2005; b) accoglie la domanda risarcitoria nei limiti indicati in motivazione; 2) dichiara improcedibile il primo atto di motivi aggiunti; 3) respinge il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 6 Ottobre 2005, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Antonio Camozzi – Presidente

Giancarlo Pennetti – Componente

Pasquale Mastrantuono – Componente–Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 7/11/2005 n.994 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore
Fonte (avv. R. De Bonis) c. Comune di Rotonda (n.c.)

sulla non appartenenza alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche del ricorso di impugnazione del diniego della concessione edilizia volta a realizzare un impianto idroelettrico tramite derivazione dalle acque pubbliche

Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Impianto idroelettrico tramite derivazione di acque pubbliche – Provvedimenti edilizi – Cognizione – Non appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche

Non appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche il ricorso di impugnazione del provvedimento di diniego della concessione edilizia (o come nella specie dell’ordinanza di demolizione), volta a realizzare un impianto idroelettrico tramite derivazione dalle acque pubbliche, dal momento che i provvedimenti edilizi (relativi alla costruzione di un impianto idroelettrico tramite derivazione dalle acque pubbliche) non hanno alcuna attinenza con il regime delle acque pubbliche o quantomeno non incidono immediatamente sull’uso delle acque pubbliche, in quanto tali questioni vengono esaminate nell’ambito del procedimento, volto al rilascio della concessione di derivazione da parte un’apposita Autorità amministrativa (diversa dal Comune), preposta alla cura e/o vigilanza degli interessi pubblici afferenti la materia delle acque pubbliche, mentre i provvedimenti edilizi, adottati dal Comune, rispondono ad una finalità diversa dalla gestione delle acque pubbliche ed incidono solo in via riflessa e/o indirettamente sul regime delle acque pubbliche.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 181/2001 proposto dal

Sig. Fonte Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Rocco De Bonis, come da mandato a margine della memoria di costituzione del 5.7.2004 (in sostituzione del precedente difensore Avv. Carlo Bonifacio, il quale aveva rinunciato al mandato dopo essere stato eletto Consigliere Comunale), con domicilio eletto in Potenza Via N. Sauro n. 102;

contro

-il Comune di Rotonda (PZ), in persona del Sindaco p.t., non costituito;

per l’annullamento
-dell’Ordinanza n. 2 del 4.4.2001, con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ha ordinato al ricorrente: 1) l’immediata sospensione dell’utilizzo dell’impianto idroelettrico; 2) la rimozione della tubazione di collegamento con la sorgente

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 24.2.2005 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono ed uditi, altresì, per le parti gli Avvocati difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-Il Consorzio di Bonifica dell’Alta Val d’Agri con contratto di appalto del 12.1.1990 affidava al ricorrente i lavori per la costruzione di un impianto di irrigazione a pioggia su di un’area del Comune di Rotonda ampia 260 ettari, relativa alle contrade P
-il ricorrente in data 2.3.1994 chiedeva il rilascio della concessione edilizia per la realizzazione su di un terreno di sua proprietà, sito in località Bovile-Ponte Cornuto, di un fabbricato rurale da adibire ad essiccatoio di prodotti agricoli; con rife
-intanto, in data 17.2.1995 il ricorrente stipulava con il Consorzio di Bonifica dell’Alta Val d’Agri una convenzione, con la quale il ricorrente veniva autorizzato a captare le acque tramite una tubazione dalla sorgente Sighia, dove doveva essere realizz
-successivamente il ricorrente in data 23.9.1998 presentava istanza di variante alla predetta concessione edilizia per delle modifiche al progetto originario; per tali variazioni in data 4.5.1999 la Regione rilasciava nulla osta paesaggistico ambientale i
-con Determinazione regionale del 14.4.1999 il ricorrente veniva autorizzato per 30 anni alla derivazione delle acque dalla sorgente Sighia a scopo idroelettrico soltanto nel periodo non irriguo dal mese di Novembre al mese di Aprile;
-con nota del 28.2.2001, la Procura della Repubblica di Lagonegro comunicava al Comune resistente che il ricorrente, oltre a costruire il predetto fabbricato rurale, aveva realizzato un impianto idroelettrico senza acquisire la concessione edilizia da par
-in data 2.4.2001 il Tecnico comunale effettuava un sopralluogo, dal quale risultava che: 1) il suddetto fabbricato rurale era conforme alla concessione edilizia di variante in sanatoria n. 536/2000; 2) al piano terra risultava funzionante il citato impia
-pertanto, con Ordinanza n. 2 del 4.4.2001 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ordinava al ricorrente: 1) l’immediata sospensione dell’utilizzo dell’impianto idroelettrico; 2) la rimozione della tubazione di collegamento con la sorgente “Sighia
-tale Ordinanza è stata impugnata con il presente ricorso, deducendo la mancata individuazione del destinatario (in quanto sia le tubature, delle quali non è stata indicata la lunghezza, che il muretto di sbarramento realizzato nei pressi della Sorgente S
-con Ordinanza n. 189 del 20.6.2001 questo Tribunale ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare;
-in data 20.8.2001 il Comune resistente rilasciava il certificato di agibilità dei locali siti al Piano Terra del fabbricato rurale di cui è causa e perciò anche del locale ampio in cui era stato installato il suddetto impianto idroelettrico;
-con Ordinanza n. 54 del 3.11.2004 questo Tribunale chiedeva al Comune resistente l’acquisizione di una documentata relazione in ordine agli abusi contestati al ricorrente ed alle censure dallo stesso ricorrente dedotte con il ricorso in esame, “con parti
-poiché con nota del 3.1.2005 il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Rotonda aveva chiesto un rinvio per la redazione della predetta relazione, questo TAR con Ordinanza n. 19 del 24.2/11.5.2005 reiterava la richiesta della citata relazione di c
All’udienza del 24.2.2005 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va affermata la giurisdizione di questo Tribunale nella controversia in esame. Al riguardo, il Collegio non condivide il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. a), R.D. n. 1775/1933 appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche il ricorso di impugnazione del provvedimento di diniego della concessione edilizia (o come nella specie dell’ordinanza di demolizione), volta a realizzare un impianto idroelettrico tramite derivazione dalle acque pubbliche, in quanto tale provvedimento incide e/o interferisce immediatamente e/o direttamente sul regime e/o sull’uso delle acque pubbliche (cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche Sent. n. 87 del 21.7.2004; Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 5322 del 16.3.2004; Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 11126 del 26.7.2002; Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 541 del 4.8.2000; Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 11274 del 9.12.1998; C.d.S. Sez. V Sent. n. 6012 del 3.12.2001; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 2446 del 23.4.2003; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 4462 del 29.12.2001), dal momento che i provvedimenti edilizi (relativi alla costruzione di un impianto idroelettrico tramite derivazione dalle acque pubbliche) non hanno alcuna attinenza con il regime delle acque pubbliche o quantomeno non incidono immediatamente sull’uso delle acque pubbliche, in quanto tali questioni vengono esaminate nell’ambito del procedimento, volto al rilascio della concessione di derivazione da parte un’apposita Autorità amministrativa (diversa dal Comune), preposta alla cura e/o vigilanza degli interessi pubblici afferenti la materia delle acque pubbliche, mentre i provvedimenti edilizi, adottati dal Comune, rispondono ad una finalità diversa dalla gestione delle acque pubbliche ed incidono solo in via riflessa e/o indirettamente sul regime delle acque pubbliche (cfr. Cass. Civ. Sent. n. 9430 del 25.9.1997; Cass. Civ. Sent. n. 9293 del 9.11.1994; TAR Milano Sez. I Sent. n. 3051 del 9.4.2001).
Nel merito il presente ricorso è infondato e pertanto va respinto.
Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente sostiene che i provvedimenti che sanzionano abusi edilizi devono indicare in modo puntuale e non generico le norme violate, ma tale motivo non può essere accolto, in quanto nella specie sono facilmente desumibili le norme violate: 1) assenza del nulla osta paesaggistico per quanto riguarda il muretto di sbarramento e la parte di tubazione di collegamento realizzata al di sopra del terreno (mentre per la parte di tubazione interrata ai sensi dell’art. 152 D.Lg.vo n. 490/1999 -vedi ora art. 149 D.Lg.vo n. 42/2004- non è necessario il rilascio del nulla osta ambientale, in quanto tale tipo di intervento non comporta l’alterazione dello stato dei luoghi), 2) assenza della concessione edilizia, la quale ai sensi dell’art. 1 L. n. 10/1977 (norma in vigore al momento della costruzione da parte del ricorrente del citato impianto idroelettrico) risulta necessaria per ogni modifica dello stato dei luoghi (comunque, anche alla luce del nuovo Testo Unico in materia edilizia, approvato con DPR n. 380/2001 ed entrato in vigore il 30.6.2003, per la costruzione di un impianto idroelettrico risulta necessario il rilascio del permesso di costruire, in quanto ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.1), DPR n. 380/2001 tale opera edilizia va qualificato come un “intervento di nuova costruzione”, non potendo tale intervento edilizio rientrare nella nozione di pertinenza del fabbricato rurale di cui è causa). In ogni caso, il ricorrente può chiedere ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001 il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, mentre, non potendo dopo l’entrata in vigore dell’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 essere più rilasciata l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli intereventi”, il ricorrente può soltanto chiedere all’Autorità preposta alla tutela del vincolo ambientale (in alternativa alla rimessione in pristino a spese del trasgressore) il pagamento della sanzione pecuniaria equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito (cfr. da ultimo TAR Basilicata Sent. n. 737 del 2.8.2005).
Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990: anche tale censura non può essere condivisa, attesocchè “le disposizioni di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241 non sono applicabili nel caso di procedimento che consegue all’accertamento di abusi edilizi, per la cui repressione sono normativamente previsti provvedimenti tipici in stretta corrispondenza con le varie tipologie abusive anch’esse normativamente individuate, alla cui applicazione il Comune resta vincolato, non essendo al medesimo Comune rimesso alcun margine per l’effettuazione di valutazioni di carattere discrezionale, per cui in tali fattispecie alcun utile contributo può derivare dall’eventuale partecipazione al procedimento amministrativo del soggetto destinatario dell’atto (cfr. TAR Toscana Sez. III Sent. n. 2417 del 7.7.2004; TAR Napoli Sez. IV Sent. n. 7596 del 19.6.2003; TAR Bologna SEz. II Sent. n. 116 del 18.2.2003; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 2273 del 18.9.2002; TAR Lazio Sez. II Sent. n. 782 del 31.1.2001).
Con il terzo motivo di impugnazione il ricorrente ha eccepito la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, ma tale censura va disattesa, in quanto l’Ordinanza Responsabile Ufficio Tecnico n. 2 del 4.4.2001 indica i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato l’emanazione di tale provvedimento, facendo riferimento anche alle risultanze del sopralluogo effettuato il 2.4.2001, così come prescritto dall’art. 3, comma 1, L. n. 241/1990.
Con il quarto motivo di impugnazione il ricorrente asserisce che sia le tubature che il muretto di sbarramento realizzato nei pressi della Sorgente Sighia non sono di proprietà del ricorrente, ma appartengono al Consorzio di Bonifica dell’Alta Val D’Agri: ma anche tale censura (sebbene il ricorrente può essere considerato proprietario soltanto della parte di tubazione -interrata o meno- che insiste sul terreno di sua proprietà), non può essere condivisa, in quanto ai sensi dell’art. 7 L. n. 47/1985 (norma in vigore al momento della costruzione da parte del ricorrente del citato impianto idroelettrico) l’ingiunzione della demolizione dell’opera abusiva va notificata al responsabile dell’abuso oltre che al proprietario del manufatto edilizio, costruito abusivamente (vedi ora art. 31, comma 2, DPR n. 380/2001, entrato in vigore il 30.6.2003, il quale statuisce che il Responsabile del competente Ufficio comunale deve ingiungere “al proprietario ed al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”): al riguardo va pure evidenziato che il provvedimento impugnato non prevedeva l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle aree dove era stato realizzato l’impianto idroelettrico; mentre non è contestato che le opere siano state eseguite dal ricorrente medesimo.
Con il quinto motivo di impugnazione il ricorrente deduce che la rimozione dell’impianto idroelettrico comporterebbe un danno sia per l’Ente di irrigazione che per la collettività; pur prescindendo dall’irrilevanza di tale censura, anche tale motivo è infondato, in quanto: 1) l’esecuzione del provvedimento impugnato non impedisce al Consorzio di svolgere l’attività istituzionale di irrigazione; 2) l’impianto idroelettrico di cui è causa risulta utile solo al ricorrente.
Con il sesto motivo di impugnazione il ricorrente afferma che l’acqua è stata captata non solo dalla sorgente Sighia, ma anche da altre sorgenti, ma anche tale motivo, oltre a non essere provato dal ricorrente, risulta irrilevante ai fini della decisone della controversia in esame.
Con il settimo motivo di impugnazione il ricorrente eccepisce l’illegittimità del provvedimento impugnato, poiché in esso non è stata indicata la lunghezza delle tubazioni, ma anche questa censura non coglie nel segno, in quanto la lunghezza delle tubazioni risulta desumibile della nota 28.2.2001 della Procura della Repubblica di Lagonegro, pure richiamata nel verbale di sopralluogo del 2.4.2001 allegato al provvedimento impugnato.
Con l’ottavo motivo di impugnazione il ricorrente deduce che la demolizione delle tubazioni e del muretto di sbarramento comporta un danno per la collettività per la mancata produzione di energia pulita: ma, pur prescindendo dalla circostanza che l’impianto idroelettrico di cui è causa risulta utile solo al ricorrente, in ogni caso il danno, derivante dalla realizzazione dell’abuso edilizio che ci occupa, costituisce un danno per la collettività sicuramente prevalente rispetto a quello paventato dal ricorrente.
Per quanto riguarda l’ultimo motivo di impugnazione (relativo al mancato rilascio del certificato di agibilità) va rilevato il difetto di interesse, in quanto in data 28.2.2001 il Comune resistente ha rilasciato al ricorrente il certificato di agibilità.
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.
Nulla per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 6 Ottobre 2005, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Antonio Camozzi – Presidente

Giancarlo Pennetti – Componente

Pasquale Mastrantuono – Componente–Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 7/11/2005 n.993 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Montedoro
ENEL RETE GAS (Avv.ti G.F. Ferrari e F. Sorrentino) c. Comune di Telgate, Comune di Colzate (Avv.ti R. Manenti e M. Lauro)

c.d. “decreto Letta”, come modificato dalla L. n. 239/2004 (c.d. “legge Marzano”

1- Servizi pubblici – Concessione e affidamento – Distribuzione del gas – Periodo transitorio ex art. 17, comma 5, D.Lgs. 164/2000 – Scadenza

2- Servizi pubblici – Concessione e affidamento – Distribuzione del gas – Periodo transitorio ex art. 17, comma 5, D.Lgs. 164/2000 – Proroga del termine ex art. 1, comma 69, L. n. 239/2004 – Effetti

3- Servizi pubblici – Concessione e affidamento – Distribuzione del gas – Periodo transitorio ex art. 17, comma 5, D.Lgs. 164/2000 – Proroga del termine di scadenza – Legittima aspettativa del concessionario – Presupposti

4- Servizi pubblici – Concessione e affidamento – Distribuzione del gas – Periodo transitorio ex art. 17, comma 5, D.Lgs. 164/2000 – Proroga del termine ex art. 1, comma 69, L. n. 239/2004 – Nuova scadenza – Natura definitiva – Eccezioni

1. Il periodo transitorio di cui all’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 (c.d. “decreto Letta”), come modificato e integrato dall’art. 1, comma 69, della l. n. 239/2004 (c.d. “legge Marzano”), durante il quale è consentito il mantenimento delle concessioni e degli affidamenti in essere, effettuati senza gara, del servizio pubblico di distribuzione del gas, in vista dell’entrata in vigore a regime della nuova disciplina di liberalizzazione prevista dalla medesima normativa, scade il 31.12.2005

2. L’art. 1, comma 69, della l. n. 239/2004, il quale ha previsto che “il periodo transitorio di cui al citato art. 15, comma 5, termina entro il 31.12.2007” ha introdotto la fissazione di una nuova data ultimativa di scadenza del periodo transitorio ma senza che questo abbia comportato il superamento della scadenza naturale prevista dal “decreto Letta”.

3. Gli incrementi del periodo transitorio previsti dall’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 164/2000 concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione.4. La data del 31.12.2007 prevista dall’art. 1, comma 69 della “legge Marzano” è una data barriera, oltre la quale non è possibile andare a mezzo di proroghe discrezionali, salvo le due eccezionali ipotesi della proroga annuale per motivi di pubblico interesse di cui alla medesima disposizione e dei casi previsti dall’art. 15, comma 9, del “decreto Letta” (servizi già attribuiti mediante pubblica gara)

— *** —

Con nota del Prof. Avv. Luca Righi, “La disciplina transitoria del servizio pubblico di distribuzione del gas in vista della liberalizzazione: il giudice amministrativo tra obiettivi di apertura del mercato e salvaguardia delle posizioni consolidate”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

ENEL RETE GAS (già GAMUZZI –GAZOMETRI spa e GEAD srl) rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. prof. Federico Sorrentino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma via Lungotevere delle Navi n. 30;

contro

COMUNE DI TELGATE E COMUNE DI COLZATE entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Roberta Manenti e dall’avv. Massimo Lauro ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Roma via Ludovisi n. 35;

e nei confronti di
ASSOGAS (ASSOCIAZIONE NAZIONALE INDUSTRIALI PRIVATI GAS E SERVIZI COLLATERALI) rappresentata e difesa da avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari, dall’avv. Luigi Manzi e dall’avv. Fabio Todarello, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma via Confalonieri n. 5;

FEDERUTILITY rappresentata e difesa da avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Confalonieri n. 5;

ANIGAS (ASSOCIAZIONE NAZIONALE INDUSTRIALI DEL GAS) rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato ed elettivamente domiciliata in Roma via del Mascherino n. 72;

GRITTI GAS RETE SRL rappresentata e difesa dagli avv. prof. Paolo Vaiano, Cesare Ribolzi e Giovanni Cocco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio Vaiano in Roma Lungotevere Marzio n. 3;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sez. staccata di Brescia n. 111 del 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 21 giugno 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi l’avv. Sorrentino, l’avv. Ferrari, l’avv. Cocco, l’avv. Manzi e l’avv. Zoppolato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con le deliberazioni impugnate in primo grado i comuni appellanti decidevano di porre definitivamente termine con effetto dal 31 dicembre 2005 , alla concessione stipulata con la società ricorrente per la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale ed i relativi impianti.
Il predetto atto deliberativo veniva adottato ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 23/5/2000 che disciplina il regime di transizione nell’attività di distribuzione del gas al fine di attuare, con gradualità, gli obiettivi di liberalizzazione e concorrenza in questo settore.
In sostanza i Comuni assumevano le proprie determinazioni in vista della scadenza del periodo transitorio, di cui al citato art. 15, fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000.
Avverso i predetti atti deliberativo vengono dedotte le seguenti censure :
1) Violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e dell’art. 15 commi 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 164 del 2000, violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità , travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione e sviamento sotto i seguenti profili:
a) il Consiglio Comunale avrebbe illegittimamente deliberato la cessazione del servizio con effetto dal 31 dicembre 2005, senza calcolare gli incrementi automatici del periodo transitorio stabiliti dall’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164 del 2000, che consentono di posticipare, in presenza di determinati presupposti, la scadenza del periodo stesso al 31 dicembre 2010 (nei casi in esame sussisterebbero i presupposti, secondo la ricorrente, per la prosecuzione del rapporto almeno sino al 31 dicembre 2009).
b) In subordine alla censura sub a) viene dedotta l’illegittimità costituzionale del citato art. 15 comma 7, nella parte in cui attribuirebbe ai comuni il potere di interrompere le convenzioni in essere con effetto dal 31 dicembre 2005, pur in presenza dei presupposti previsti dal medesimo comma per l’incremento del termine di scadenza del periodo transitorio.
2) Violazione degli artt. 3, 41, e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della legge n. 481/1995 ; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 164/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, poiché il Comune intimato non avrebbe fornito adeguata motivazione circa la convenienza di procedere alla cessazione del rapporto con effetto al 31 dicembre 2005, omettendo l’applicazione degli incrementi previsti per legge.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 7 e 8 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’impugnata deliberazione.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, in relazione alle determinazioni relative al successivo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore, poiché il Comune avrebbe errato nell’individuare la normativa che dovrà disciplinare detta procedura ed errato nel fornire i relativi indirizzi ai competenti uffici.
Con memoria depositata per la discussione in primo grado la società ricorrente ha esaminato le novità legislative introdotte dall’art 1 comma 69 della legge n. 239 del 2004, la scadenza del periodo transitorio, originariamente prevista per il 31 dicembre 2005 dall’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164 del 2000, sarebbe ora posticipata al 31 dicembre 2007, con la conseguenza che il termine del 2005 indicato nella deliberazione impugnata andrebbe sostituito con il termine nuovo del 2007, a cui poi andrebbero sommati gli incrementi previsti dal citato comma 7.
Di conseguenza, secondo la ricorrente, sussisterebbero i presupposti per continuare nella gestione fino all’anno 2011.
I comuni hanno resistito al ricorso.
Il Tar ha respinto il ricorso.
La società ricorrente ha proposto appello.

DIRITTO

L’appello è fondato per quanto di ragione.
E’ necessario esaminare il quadro giuridico di riferimento prima di esaminare le singole censure dedotte con il ricorso.
L’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 stabilisce al comma 1, quanto segue :
“Entro il 1° gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto. Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle gestioni in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche tra dipendenti. Detta trasformazione può anche comportare il frazionamento societario. Ove l’adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell’ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all’affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta.
Al comma 5 della stessa disposizione si detta il regime transitorio: “Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.”Il comma 6 prevede che, alla scadenza del periodo transitorio, si vada a gara: “Decorso il periodo transitorio, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalità previste dall’articolo 14.” Il comma 7 regolamenta la durata del periodo transitorio: “Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a: a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione; b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un àmbito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale; c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.” Il comma 8 della norma originariamente prevedeva che gli incrementi previsti dal comma 7 potessero essere sommati, in presenza di più condizioni fra quelle descritte. La disposizione è stata abrogata dall’art. 1 comma 69 della legge n. 239 del 2004 che recita nel modo seguente : “La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000,n. 164 , relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite. Le gare sono svolte in conformità all’articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5, termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall’articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 , il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell’articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000.” .
Ritiene il Collegio che le norme vadano interpretate in modo sistematico al fine di giungere a risultati di certezza giuridica e che, dal loro esame, risulti l’infondatezza del primo motivo di ricorso.
Non v’è dubbio, in primo luogo, circa l’abrogazione con il comma 8 della possibilità di sommare incrementi del periodo transitorio scadente al 31 dicembre 2005. Non v’è dubbio, inoltre, che con la novità legislativa del 2004, sia stata introdotta la fissazione di una nuova ultimativa data di scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2007 ma senza che questo abbia comportato il superamento della scadenza naturale prevista dal c.d. “decreto Letta”.
Infatti va considerato che il legislatore non ha abrogato l’art. 15 comma 7 cpv. che recita: “Il periodo transitorio è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000” e ciò non può essere casuale attesa la puntuale abrogazione del comma 8 operata dalla nuova norma.
La nuova disposizione di cui all’art. 1 comma 69 della legge n. 239 del 2004 significa allora, proprio come ritenuto dal giudice di primo grado, che il periodo transitorio termina al massimo entro il 31 dicembre 2007, con ciò mostrando coerenza logica con la durata degli incrementi previsti dalle lettere a) , b) e c) dell’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2000 che, non più cumulabili, non possono andare oltre il 31 dicembre 2007.
In sostanza nella fascia biennale dal 1 gennaio 2006 al 31 dicembre 2007 possono concedersi gli incrementi previsti dalla legge, ma è certo che oltre il 31 dicembre 2007 il periodo transitorio non può essere incrementato o prorogato.
La data del 31 dicembre 2007 è una data-barriera, oltre la quale non è possibile andare a mezzo di proroghe discrezionali, salvo le due eccezionali ipotesi della proroga annuale per motivi di pubblico interesse e dei casi previsti dall’art. 15 comma 9 (già attribuiti mediante pubblica gara).
In ciò deve ritenersi non persuasiva la tesi del giudice di primo grado che ritiene che la proroga annuale per motivi di pubblico interesse si riferisca sempre alla scadenza naturale del 31 dicembre 2005, mentre tale previsione di potere di proroga è previsto dalla legge n. 239/2004 in connessione con il nuovo ultimativo termine del 31 dicembre 2007 e comporta, quindi, la possibilità, per gli enti locali di prorogare discrezionalmente (ma eccezionalmente) il rapporto fino al 31 dicembre 2008.
In conclusione va rigettato il primo motivo di appello della società ricorrente basato su una pretesa durata del periodo transitorio fino al 2008 o al 2009 (ossia fino al termine prorogato automaticamente , a partire dal 31 dicembre 2007 per opera di una delle ipotesi di cui all’art. 15 comma 7 non più cumulabili).
Infatti, va condivisa l’ipotesi che il nuovo termine del 2007 sia termine oltre il quale non possa, di norma, andarsi per effetto delle proroghe di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2000 e non termine a decorrere dal quale siano computabili le proroghe di cui all’art. 15 comma 7 della norma citata.
Venendo alle ipotesi di proroga previste dall’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2000, ritiene il Collegio che vada accolto il secondo motivo d’appello incentrato sulla c.d. automaticità della proroga di cui all’art. 15 comma 7, con le precisazioni che seguono circa la possibilità per i comuni di negare gli incrementi e sulla motivazione all’uopo necessaria.
La norma è chiara nell’esplicitare la volontà del legislatore di subordinare gli incrementi del periodo transitorio (a decorrere dalla scadenza base del 31 dicembre 2005) alla sussistenza di tre condizioni che sono comunque riconducibili a requisiti soggettivi del concessionario.
A differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2004, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto,salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.
L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15 comma 7 citato è – come ben evidenziato nell’atto di appello – quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore.
In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario,né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione.
In sostanza non può affermarsi – come evidenziato nell’appello – nell’applicazione dell’art. 15 comma 7 alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.
Ridotto in tali limiti il potere dell’amministrazione esso (da considerarsi del tutto eccezionale) non urta contro alcun parametro costituzionale.
L’amministrazione non ha indicato alcuna ragione per l’anticipata cessazione del rapporto e la mancata applicazione dell’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2000.
Ne consegue l’accoglimento del ricorso, nei limiti di ragione e l’annullamento dell’atto impugnato.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti gravati con ricorso di primo grado, per le causali di cui in parte motiva.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, il 21 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Carmine VOLPE – Consigliere

Giancarlo MONTEDORO – Consigliere Est.

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