7/10/2010 Archivi - Giustamm

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 7/10/2010 n.2577

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 7/10/2010 n.2577

Vincenzo Fiorentino – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore.

sul diritto all’istruzione del disabile

1. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Disabile – Diritto all’istruzione – E’ un diritto fondamentale.

2. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Istruzione – Sostegno nella misura più congrua – Studente disabile – Ha diritto.

3. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Istruzione – Minore disabile – Sostegno – Numero di ore – Determinazione – Criterio.

1. Il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione, tra le quali viene in rilievo quella dell’impiego di personale docente specializzato.

2. A fronte di una grave inabilità, lo studente ha diritto al sostegno nella misura più congrua, da definirsi in base ai procedimenti disciplinati dalla normativa vigente (art. 12, l. 5 febbraio 1992 n.104), anche mediante l’assunzione di insegnanti in deroga, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente (come il servizio socio-educativo).

3. In forza dell’art. 12, l. 5 febbraio 1992 n.104, l’intervento di sostegno e, segnatamente, il numero di ore di sostegno concretamente spettanti al minore deve essere determinato in base alla tipologia del suo handicap, quale emerge dalla diagnosi e dal profilo dinamico-funzionale, ed alle effettive esigenze educative, come definite dal P.E.I., ex art. 41, d.m. n.331 del 1998.

N. 02577/2010 REG.SEN.

N. 00805/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2008, proposto da:

Angela Esposito, nella qualità di esercente la potestà sulla minore Maiolo Maria Adele, rappresentata e difesa dall’Avv. Natalina Raffaelli, con domicilio presso Natalina Raffaelli, in Catanzaro, via Case Arse 36;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, Ufficio Scolastico Provinciale di Catanzaro, Istituto Comprensivo Statale di Maida), in persona del Ministro, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato di Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G. Da Fiore 34;

per l’annullamento

della nota dell’ Ufficio Scolastico Provinciale di Catanzaro del 24.04.2008 prot.n.4804/1, dell’organico di fatto e di diritto per l’a.s. 2008-09 dell’Istituto Comprensivo Statale di Maida nella parte in cui non risulta autorizzato e riconosciuto alla minore Adele Maria Maiolo l’insegnante di sostegno nel rapporto1/1, della Circolare del MPI n.19 del 01.02.2008 e dell’allegato D.I., privo di numero e data, in parte de qua, nonché per quanto di rilevanza dei decreti dello stesso Direttore Generale dell’U.S.R. per la Calabria relativi alla determinazione degli organici per il sostegno, sconosciuti;

per l’accertamento

del diritto della minore Adele Maria Maiolo all’istruzione ed all’integrazione scolastica mediante la presenza di un insegnante di sostegno in rapporto 1/1 e del conseguente inadempimento dell’Amministrazione convenuta ai propri obblighi in materia di istruzione, integrazione e sostegno degli alunni disabili con ordine all’Amministrazione resistente di assicurare alla minore Adele Maria Maiolo la presenza di un insegnante di sostegno per l’intero anno scolastico in corso con rapporto 1/1 per l’intero arco settimanale di lezioni e di attività extracurriculari;

e per la condanna

della stessa Amministrazione Scolastica al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, nella loro qualità di esercenti la patria potestà, impugnano i provvedimenti con i quali risultano assegnate al figlio minore un numero di ore di sostegno inferiore al complessivo monte ore di frequenza scolastica, ovvero la mancata applicazione del rapporto in deroga di 1/1 (un insegnante per alunno) in considerazione della gravità dell’handicap da cui risulta affetto il figlio.

Deducono la violazione della normativa nazionale ed internazionale nonché l’eccesso di potere sotto vari profili, lamentando, in particolare l’inadeguatezza del sostegno scolastico fornito da un insegnante per due alunni disabili a fronte di documentazione attestante la necessità per l’alunno di un insegnante di sostegno in rapporto di 1/1.

DIRITTO

Oggetto dell’odierno gravame è la legittimità dell’assegnazione all’alunno minore, affetto da grave disabilità, di un insegnante di sostegno per un monte ore inferiore a quello della frequenza scolastica – negando l’applicabilità del rapporto in deroga 1/1 – per violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto trattasi di intervento di sostegno inadeguato alla gravità ed alla tipologia dell’handicap e, pertanto, in contrasto con il diritto all’istruzione ed alla integrazione scolastica dei disabili, così come tutelato dalla normativa vigente.

Il ricorso è fondato in ordine alla domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui hanno attribuito al minore il docente di sostegno per un numero di ore insufficienti in relazione alla patologia accertata ed alle esigenze evidenziate dalle figure istituzionali a ciò preposte.

Come ribadito dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 80 del 2010, il diritto all’istruzione dei disabili è un diritto fondamentale oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno.

La recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, all’art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione).

Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), volta a «perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps» (così, Corte Cost. sentenza n. 406 del 1992).

In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2).

La partecipazione del disabile «al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato» (v. sentenza Corte Cost. n. 215 del 1987, anch’essa richiamata nella sentenza n. 80/2010).

Il diritto del disabile all’istruzione si configura, conseguentemente, come un diritto fondamentale, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso «misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione» (v. sentenza Corte Cost. n. 215 del 1987, anch’essa richiamata nella sentenza n. 80/2010).

Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo quella dell’impiego di personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle «ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno» a favore degli alunni diversamente abili (sentenza Corte Cost. n. 52 del 2000).

Con l’art. 40, comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) il legislatore ha altresì previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3. Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle «effettive esigenze rilevate», introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007).

Con l’entrata in vigore della legge 244/2007, legge finanziaria per il 2008, i commi 413 e 414 dell’art. 2, hanno modificato il citato articolo 40.

Il comma 413 ha previsto che il numero dei posti degli insegnanti di sostegno a decorrere dall’anno scolastico 2008/09 non possa superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi presenti nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007 (rapporto medio nazionale di un docente di sostegno per 2 alunni portatori di handicap, con riequilibrio territoriale).

Il comma 414 ha precluso la possibilità, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di assumere insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico.

Queste ultime disposizioni, sulla cui base sono stati adottati i provvedimenti impugnati, sono stati dichiarati incostituzionali dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 80/2010, la quale ha ritenuto che tale normativa incida illegittimamente sul «nucleo indefettibile di garanzie» già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore.

Secondo la Corte, la ratio della norma che “prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua.”

Questo, in sintesi, il quadro normativo nel quale si inserisce la presente controversia dal quale consegue che, a fronte di una grave inabilità, lo studente ha diritto al sostegno nella misura più congrua, da definirsi in base ai procedimenti disciplinati dalla normativa vigente (v. art. 12 della legge 104/1992), anche mediante l’assunzione di insegnanti in deroga, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente (come il servizio socio-educativo).

In ordine alla individuazione del numero adeguato delle ore di sostegno, la normativa vigente, in particolare il citato art. 12 della legge 104/92, prevede, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, l’elaborazione di un profilo dinamico-funzionale, ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato.

Sulla base di tale previsione normativa, l’intervento di sostegno e, nello specifico, il numero di ore di sostegno concretamente spettanti al minore dovrà essere determinato in base alla tipologia del suo handicap, quale emerge dalla diagnosi e dal profilo dinamico-funzionale, ed alle effettive esigenze educative, come definite dal P.E.I., ex art. 41 del Decreto Ministeriale 331/1998.

Nel caso in esame il minore risulta affetto da una gravissima patologia e da ciò che, alla luce della documentazione in atti, le ore di sostegno assegnate al minore non appaiono adeguate rispetto alle esigenze di intervento terapeutico ed assistenziale suggerite dalla documentazione prodotta venendo così a porsi in contrasto con la normativa vigente.

L’amministrazione dovrà pertanto procedere a nuova valutazione, rivedendo il monte delle ore di sostegno, in base alle reali esigenze del minore, così come emergono dal complesso iter sopra richiamato, alla luce dei principi e della normativa vigenti come risultanti per la pronuncia della Corte costituzionale (rilevante per la decisione della controversia in esame poiché tuttora oggetto di giudizio).

Non può invece trovare accoglimento, “melius re perpensa” rispetto a precedenti decisioni di questo Tribunale, la domanda di riconoscimento del diritto al sostegno, con rapporto in deroga, per l’intero monte ore per gli anni successivi a quello sub judice in quanto, in base alla normativa vigente, sopra richiamata, laddove sono previste periodiche verifiche da parte dei soggetti coinvolti nella redazione periodica del Piano educativo e nel profilo funzionale, la prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, al fine di adeguarsi alle diverse esigenze che possono sorgere nel percorso scolastico di un soggetto in fase di sviluppo e della risposta individuale all’assistenza offerta dal sostegno (v. art. 6 del d.P.R. 2.2.1994 recante “Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap) (in questo senso cfr. CdS VI 2231/2010).

Va, poi, disattesa la domanda di risarcimento del danno in quanto del tutto sfornita di prova in ordine al pregiudizio sofferto per effetto della mancata attivazione del sostegno nella misura richiesta, dovendosi escludere che, anche in ipotesi di danni derivanti dalla lesione di diritti inviolabili della persona, la sussistenza di un danno in re ipsa (v. Cass. Civ. SS.UU. 26972/2008)

A ciò si aggiunga che deve escludersi la sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità ovvero la colpa, posto che l’attribuzione delle ore di sostegno è stata in concreto condizionata dai vincoli di bilancio imposti dalla legge finanziaria, solo successivamente dichiarata incostituzionale (cfr. ex multis Consiglio Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5772).

Sussistono giusti motivi, anche in ragione della reciproca soccombenza, per compensare interamente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 1) nei termini di cui in motivazione, in parte accoglie e in parte rigetta il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno; 2) compensa fra le parti le spese di lite;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/10/2010 n.7345

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/10/2010 n.7345

Pres. Severini – Est. Polito
Consorzio Archè,Segnaletica Petrella srl, Diuamond Road srl (Avv.ti F. casertano, G. Casertano, F. Laudadio) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Comune di Caserta (Avv. A. Lamberti)

l’informativa antimafia a carico di una delle imprese consorziate non si estende al consorzio ai fini della risoluzione del contratto con la P.A.

Contratti della P.A. – Contratto di appalto – Consorzi – Informativa antimafia nei confronti di una consorziata – Conseguenze – Risoluzione in danno del consorzio – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

E’illegittimo il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto in danno del consorzio, adottato sulla base di una informativa antimafia ex art. 4 D.Lgs. 490/94, laddove quest’ultima riguardi solo una delle imprese partecipanti al Consorzio e questo abbia tempestivamente estromesso l’impresa colpita dall’informativa, in conformità all’art. 12 d.P.R. 252/1998. Nè la suddetta norma contrasta con l’art. 4 D.lgs. 490/1994, che dispone la preclusione, per le imprese colpite da misura interdittiva antimafia, della stipula di contratti con stazioni appaltanti pubbliche, ma anzi è conforme poichè contempera l’esigenza di prosecuzione dell’attività economica delle imprese in forma associata, con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2010, proposto dal

Consorzio Arche’, Segnaletica Petrella s.r.l., Diamond Road s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Casertano, Gabriele Casertano e Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo studio Iacobelli-Casertano in Roma, via Panama, n. 74;

contro

– Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
– il Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, n. 67;

Sul ricorso numero di registro generale 2817 del 2010, proposto dal

contro

per la riforma

quanto al ricorso n. 1465 del 2010:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

quanto al ricorso n. 2817 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione VIII n. 01033/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE- INFORMATIVA ANTIMAFIA.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Caserta, del Ministero dell’Interno e del Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’ avvocato dello Stato Gerardis e gli avvocati F. Casertano, Laudadio e Marone, quest’ ultimo per delega dell’ avv.to Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, il Consorzio Archè, la Segnaletica Petrella s.r.l. e la Diamond Road s.r.l. impugnavano, chiedendone l’annullamento per motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili i seguenti provvedimenti:

a) determinazione del dirigente del Settore Lavori pubblici, patrimonio e sport del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900) con l’ a.t.i. formata dal mandatario Consorzio Archè e dalla mandante Betra s.r.l. per l’esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di pertinenze stradali, fognarie e della segnaletica orizzontale e verticale e relativi accessori inerenti alla viabilità, a seguito dell’emissione di informativa interdittiva antimafia a carico del consorzio Arché e della società in associazione temporanea;

b) nota dell’Ufficio territoriale del Governo (UTG) di Caserta, prot. n. 531/12B.16/ANT/AREA I, del 20 marzo 2008, recante l’ interdittiva antimafia, ai sensi dell’ art. 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490, a carico, tra l’altro, del Consorzio Archè e della soc. Betra;

c) atti preordinati, connessi e consequenziali e fra questi: nota dell’ 11 aprile 2008, prot. n. 37905, di trasmissione della predetta informativa all’Ufficio contratti del Comune; atti preparatori del provvedimento di risoluzione del contratto; clausola di cui all’art. 2 del contratto stipulato il 6 aprile 2006 (rep. n. 20900).

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa a tutti gli atti versati in giudizio e, in particolare, alle informative degli organi di polizia acquisite dal Prefetto, preordinate alla verifica del pericolo di infiltrazione mafiosa..

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Il Tribunale amministrativo poneva in particolare in rilievo l’irrilevanza, ad impedimento della risoluzione del contratto, delle statuizioni espulsive del Consorzio a carico delle imprese qualificate in pericolo di infiltrazione mafiosa (ditta Pezzella e Soc. Betra). Riconosceva, inoltre, la sussistenza dei presupposti per l’adozione della misura interdittiva sulla base degli accertamenti svolti dagli organi di polizia e nel quadro di una valutazione non atomistica, ma correlata al complessivo quadro sintomatico del pericolo di infiltrazione mafiosa. Riconosceva, inoltre, la legittimità della determinazione del Comune di Caserta risolutiva del contratto sulla scorta dell’informativa del Prefetto, tenuto conto dell’apposita clausola risolutiva contenuta nel contratto medesimo e degli effetti vincolanti della misura tipica adottata ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Il Consorzio Archè, la Segnaletica Petrella s.r.l. e la Diamond Road s.r.l. proponevano iniziale gravame avverso il dispositivo di rigetto del ricorso avanti al Tribunale amministrativo , pubblicato il 2 luglio 2009. Con successivo ricorso rubricato al n. 2817/2010 erano poi articolati i motivi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo n. 1033/2010, emessa a definizione dell’impugnativa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Caserta che, con memoria depositata il 6 maggio 2010, ha ribadito la correttezza dell’operato dell’Amministrazione è la doverosità della misura risolutiva del contratto in presenza degli effetti vincolati dell’ informativa prefettizia.

Si è, altresì, costituito in resistenza il Comune di Caserta.

In sede di note conclusive il Consorzio e le imprese ricorrenti hanno insistito nella proprie tesi difensive.

All’ udienza del 13 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe per la congiunta trattazione e decisione.

2.1). Con il primo mezzo il Consorzio Arché ripropone il motivo – disatteso dal primo giudice – volto a sostenere che la compagine consorziale, non appena acquisita conoscenza dell’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto il 20 marzo 2008 nei confronti delle imprese consorziate ditta individuale Pezzella Raffaele e Betra s.r.l., si è prontamente attivata, avvalendosi dell’art. 12 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, per l’estromissione delle dette imprese, così rendendo indenne la compagine consorziale dagli effetti preclusivi dell’ informativa quanto all’assunzione dell’affidamento di pubblici appalti.

Stabilisce, invero, il richiamato art. 12 che, se l’informativa prefettizia sul pericolo di infiltrazione mafiosa riguarda un’ impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’ associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di sospensione di cui all’ art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all’ art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.

Il Tribunale amministrativo ha respinto il motivo sui rilievi che:

a) il menzionato art. 12 va disapplicato perché norma regolamentare palesemente contraria alla disciplina di rango primario dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, che vieta la stipula del contratto ove si accerti il pericolo di infiltrazione mafiosa;

b) l’esautoramento delle imprese destinatarie della misura interdittiva avrebbe comportato lo svuotamento della compagine aggiudicataria dei lavori;

c). in ogni caso l’estromissione delle due imprese non poteva andare in vantaggio del Consorzio mandatario unitariamente e complessivamente preso in considerazione dall’interdittiva;

Quanto alla conclusione sub a) cui pervenuto il primo giudice, il Collegio reputa che non sussista contrasto fra l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 e la disciplina di fonte primaria dettata dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

La disposizione di legge da ultimo menzionata assume a riferimento, a seguito delle disposte verifiche circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, le singole società o imprese interessate, cui resta preclusa la stipula di contratti con stazioni appaltanti pubbliche, ovvero l’accesso a concessioni o ad altre erogazioni. L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione. ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento ove si dia luogo, alll’estromissione o sostituzione dell’impresa interdette con le modalità indicate dalla norma regolamentare.

Posto, come prima detto, che l’art. 4 della legge n. 490 del 1998 assume a riferimento le posizioni e l’assetto organizzativo delle singole imprese agli effetti delle misure interdittive ivi previste, l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 non viola il reticolo della norma primaria, ma è confermativo, per i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, della regola in essa dettata che si incentra sulla responsabilità propria dell’impresa che sia incorsa nel pericolo di condizionamento mafioso.

E’ in prosieguo intervenuto l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilità di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio già insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.

Detta iniziativa è stata assunta dal Consorzio allo scopo della salvezza degli effetti del contratto stipulato con il Comune di Caserta entro termine ristretto rispetto alla data di cognizione dell’ informativa del Prefetto, senza incorrere in decadenze, peraltro non previste dall’art. 12.

2.2). Diversamente da quanto statuito dal Tribunale amministrativo, l’ estromissione della società Betra e della ditta individuale Pezzella non ha determinato un depauperamento delle potenzialità della compagine consortile con conseguente inettitudine all’ assolvimento dei compiti propri.

Al riguardo l’appellante evidenzia l’ampia platea delle imprese in associazione, pari a sette, e la circostanza che, per l’esecuzione dei lavori oggetto del contratto dichiarato risolto dal Comune di Caserta, erano state designate le ditte Segnaletica Petrella s.r.l. e Diamond Road r.r.l., non incise dalle misure espulsive.

2.3). Il Consorzio appellante fondatamente contesta la sentenza di prime cure nella parte in cui si afferma che, malgrado l’allontanamento delle imprese Betra e Pezzella, il Consorzio Arché risultava inficiato nel suo complesso da pericolo di infiltrazione mafiosa; ciò in relazione alle cariche di presidente e consigliere rivestite rispettivamente dai sig.ri. Di Puorto Cipriano e Della Pietra Giuseppe, nonché per la posizione di preminenza del sig. Pezzella (cui si riconduce una cospicua quota di partecipazione pari al 26 % della compagine).

Tuttavia il primo nominativo non compare né nell’atto finale adottato dal Prefetto, né nelle informative rassegnate dai diversi organi di polizia.

In ordine al Della Pietra, negli atti istruttori si riscontra il richiamo a denunce risalenti al 1992 e 1996 per reati associativi, per la quali sono in prosieguo intervenute pronunce assolutorie, e nell’attualità si dà atto che lo stesso non risulta frequentare ambienti e personaggi malavitosi (nota commissariato di Nola del 30 giugno 2006). Nella motivazione dell’informativa prefettizia e nella relazione finale della del G.I.A. (Gruppo ispettivo antimafia) cui è fatto rinvio ob relationem) non si assegna, inoltre, alla figura del Della Pietra valore significativo e determinante agli effetti dell’ adottata misura interdittiva. Dunque, a quanto risulta dagli atti prodotti, non può affermarsi nei suoi confronti la pericolosità.

2.4). Le notazione negative quanto al pericolo di condizionamento mafioso si riconducono, oltre che alla partecipazione della Soc. Betra già interessata da provvedimento interdittivo, alla posizione di Pezzella Raffaele, vice presidente del consiglio direttivo del Consorzio e titolare della omonima ditta individuale.

Con il secondo mezzo di impugnativa il Consorzio Archè contesta la sentenza di primo grado che, malgrado due precedenti decisioni del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (n. 2725/2009 e n. 4829/2009) di annullamento di tre precedenti interdittive emesse nei confronti della ditta Pezzella (prot. n. 1496/12.b16/ant/area; prot. 135/12.b16/ant/area; prot. n. 531/12B.16/ant/area tutte in data 20 marzo 2008), ha escluso, agli effetti del giudicato su quegli atti ogni rapporto di pregiudizialità e di incidenza causale con l’ informativa adottata in pari data con il prot. n. 531/12B.16/ant/area nei confronti del Consorzio Archè.

Osserva il Collegio che le due richiamate sentenze del Tribunale amministrativo appaiono aver esaminato approfonditamenteil quadro informativo in base alle quale era stato ravvisato il pericolo di infiltrazione mafiosa nei confronti dell’attività di impresa del Pezzella (posizione di vittima di un’ iniziativa estorsiva da parte del clan camorristico “Massaro” e partecipazione nel capitale sociale della I.P. Immobilare s.r.l., suddiviso in parti eguali con il socio I.T. di cui si assume il legame parentale con appartenenti al clan dei “casalesi”) escludendo – nei limiti del sindacato esterno della sufficienza dell’istruttoria e dell’adeguatezza e logicità degli elementi indiziari posti a fondamento dell’ interdittiva – la sussistenza delle condizioni per l’emissione del provvedimento impeditivo dell’accesso alla commessa pubblica.

Pertanto, anche se può accedersi all’assunto del primo giudice in ordine al contenuto scindibile del provvedimento prefettizio di cui alla nota prot. n. 531/12B.16/ant/area del 20 marzo 2008 nella parte in cui esso è indirizzato anche nei confronti del Consorzio Arché, viene tuttavia in rilievo che, in virtù del precedente giudizio, veniva a cadere la configurazione indiziaria a carico della ditta Pezzella che, nell’ economia del menzionato provvedimento del 20 marzo 2008, aveva assunto valore prevalente e determinante nel giudizio sintomatico del pericolo di condizionamento mafioso del consorzio complessivamente considerato, come reso evidente dalla motivazione del parere del G.I.A. del 14 marzo 2008 cui il provvedimento impugnato rinvia ob relationem.

Il consorzio appellante, pertanto, correttamente deduce, con richiamo all’art. 2009 Cod. civ., la preclusione per il Tribunale amministrativodi procedere ad una riedizione dell’esame della legittimità delle questioni inerenti alla ditta Pezzella Raffaele, che sono state oggetto delle sentenze del primo giudice passate in giudicato, anche in ossequio al principio del ne bis in idem.

Del resto, proprio in virtù di dette decisioni, il Prefetto con atto del 1° febbraio 2010, versato in giudizio dall’appellante, ha rilasciato informativa liberatoria nei confronti della ditta individuale Pezzella. Analogo provvedimento circa l’insussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 è poi intervenuto in data 30 novembre 2009 nei confronti del Consorzio Arché.

Venuti meno, per quanto esposto, i rilievi a carico di singoli soggetti investiti di cariche consortili, cade anche l’assunto motivazionale dell’informativa del 20 marzo 2009 teso a valorizzare agli effetti interdittivi la presenza nella compagine della ditta individuale Pezzella.

La posizione della consorziata Soc. Betra – destinataria di misura interdittiva del Prefetto cui è fatto richiamo nella relazione della G.I.A. allegata al provvedimento impugnato – ha formato, inoltre, oggetto di favorevole scrutinio nel giudizio conclusosi con la decisione di questa Sezione n. 7646 del 4 dicembre 2009, che ha annullato il provvedimento prefettizio negativo:il che suffraga ulteriormente la fondatezza dei motivi volti a censurare l’informativa relativa al Consorzio Archè nei profili di eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, inadeguatezza ed insufficienza dell’istruttoria, irragionevolezza delle conclusioni in relazione agli elementi acquisiti.

2.5). La fondatezza degli esaminati motivi, cui lo stesso Consorzio ricorrente assegna valore assorbente, assorbe ogni ulteriore doglianza.

2.6). All’annullamento dell’informativa del 20 marzo 2009 segue l’ illegittimità in via derivata del provvedimento dirigenziale del Comune di Caserta n. 1612 del 2 luglio 2009 di risoluzione del contratto di appalto di lavori manutentivi che, come da motivazione dell’atto, è stato adottato in rapporto di consequenzialità rispetto alla misura interdittiva. Resta assorbita ogni altra doglianza tesa a censurare l’ esercizio della potestà di risoluzione in applicazione dell’ art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

2.7). I ricorsi vanno, quindi, accolti e, per l’ effetto, va accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati gli atti con essi impugnati.

2.8). Le spese del giudizio, in relazione ai complessi profili della controversia ed agli interessi coinvolti possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione VI in sede giurisdizionale:

– dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe;

– accoglie entrambi i ricorsi e, per l’ effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati;

– compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/10/2010 n.7345 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/10/2010 n.18008

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/10/2010 n.18008

Pres.; est. V. Cernese
Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Caserta (I.A.C.P.) (Avv.
Giuseppina Ricciardi) c. Comune di Calvi Risorta (N.C.)

sull’obbligo per la P.A. di concludere con provvedimento espresso il procedimento di cui all’art. 35 L. 865/71

Edilizia Residenziale Pubblica – Procedimento ex art. 35 L. 865/71 – Obbligo della P.A. di provvedere con provvedimento espresso – Sussiste

Una volta attivato il procedimento ex art. 35 Legge n. 865/1971, volto ad ottenere la concessione del diritto di superficie su di un area per la realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica (nella specie realizzazione di alloggi per i lavoratori dipendenti) sussiste l’obbligo per la P.A., anche ai sensi dell’art. 2 Legge 241/90, di concluderlo, positivamente o negativamente, con un provvedimento espresso e debitamente motivato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3689 del 2010, proposto da:
ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI DELLA PROVINCIA DI CASERTA (I.A.C.P.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppina Ricciardi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Gaetano Santucci De Magistris in Napoli, alla Via Cappella Vecchia, n. 11;

contro

COMUNE DI CALVI RISORTA (CE), in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’accertamento

– dell’illegittimità, ai sensi dell’art. 2 della L. n. 241/1990, del silenzio del Comune di Calvi Risorta sull’atto di istanza/diffida notificato dal ricorrente I.A.C.P. in data 18 gennaio 2010;

– del diritto dell’I.A.C.P. della Provincia di Caserta di addivenire alla stipula della convenzione ex art. 35 L. n. 865/1971 con il Comune di Calvi Risorta sulla base degli schemi già approvati dai rispettivi organi rappresentativi;

– della violazione dell’obbligo del Comune di Calvi Risorta di stipulare in forma pubblica con il ricorrente I.A.C.P. la convenzione, ex art. 35 L. n. 865/1971, per la concessione del diritto di superficie sull’area interessata dell’intervento di edilizia
– dell’obbligo del Comune di Calvi Risorta di addivenire alla stipulazione della predetta convenzione e di adottare tutti i presupposti atti necessari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi – Relatore alla Camera di Consiglio del 23 settembre 2010 il dr. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Premette l’Istituto Autonomo Case Popolari (I.A.C.P.) della Provincia di Caserta, con sede in Caserta, alla Via E. Ruggiero, n. 134, in persona del legale rappresentante p.t., di avere realizzato, ai sensi e per gli effetti della L. n. 457/1978 6° biennio, nel territorio del Comune di Calvi Risorta (CE) un intervento di edilizia residenziale in relazione al quale non era stata ancora perfezionata la procedura relativa alla costituzione del diritto di superficie da parte del Comune concedente in favore dell’I.A.C.P. della Provincia di Caserta, quale concessionario.

Al riguardo, espone, in punto di fatto:

– che il predetto Comune, con le deliberazioni di Consiglio Comunale n. 11/92, n. 21/93, n. 48/93, n. 35/94 e n. 50/94, dopo avere localizzato l’area interessata dall’intervento costruttivo finanziato con i fondi della legge n° 457/78, 6° biennio, con del
– che, con decreto sindacale n. 4047 del 5.5.1997 il Comune di Calvi Risorta aveva disposto l’occupazione temporanea e d’urgenza della predetta area, con redazione, in data 26.5.1997, del relativo verbale inerente le operazioni di rilievo dello stato di c
– che il tecnico comunale e responsabile del procedimento con determina n. 145 del 5.10.1998 aveva determinato, come da propria perizia di stima, l’indennità provvisoria (decurtata del 40%, come per legge) da depositarsi, in caso di mancata accettazione d
– che l’I.A.C.P., dopo avere, con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 1417 del 2.12.1998, liquidato in favore del Comune non già la somma di lire 79.367.400 (pari a lire 132.279.000 decurtate del 40%) di cui alla determina suddetta, bensì la
Tanto premesso, preso atto che, stante l’ampio lasso di tempo intercorso e nonostante l’atto di diffida del 13 gennaio 2010, notificato in data 18.1.2010 all’intimato Comune, quest’ultimo non aveva adottato alcun provvedimento espresso, né indicate le ragioni della mancata evasione dell’obbligo di stipulare, in forma pubblica, la convenzione ex art. 35 L. n° 865/1971, per la concessione all’I.A.C.P. della Provincia di Caserta del diritto di superficie sull’area interessata dall’intervento di edilizia residenziale pubblica realizzato ai sensi della L. n. 457/78 VI° biennio, il predetto Istituto, in persona del legale rappresentante p.t., con ricorso notificato l’1.6.2010 e depositato il giorno 30 successivo, ha adito questo Tribunale per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimato Comune a seguito del predetto atto di diffida.

All’uopo parte ricorrente ha dedotto profili di violazione di legge (artt. 2 e 3 L. n. 241/1990; art. 35 L. n. 865/1971).

L’intimato Comune non si è costituito in giudizio ed alla Camera di Consiglio del 23 settembre 2010 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, e nei limiti di quanto si andrà esponendo, deve essere accolto.

2. L’art. 2 della L. n. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione la P.A. è tenuta a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza.

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).

3. Pertanto, escluse senz’altro le fattispecie, sub a) e sub c) ed escluso, altresì, che l’istanza de qua risulta ictu oculi infondata sub lettera b), nel caso dell’Istituto ricorrente, sussiste l’obbligo per l’intimato Comune di adottare un provvedimento espresso, debitamente motivato, sull’atto di diffida notificato in data 18 gennaio 2010 finalizzato alla conclusione del procedimento ex art. 35 della legge 22.12.1971, n. 865.

4. Relativamente alla fonte del predetto obbligo la normativa contemplata da siffatto articolo prevede che: << Le aree comprese nei piani approvati a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167 sono espropriate dai comuni e dai loro consorzi.

Le aree di cui al precedente comma, salvo quelle cedute in proprietà, ai sensi dell’undicesimo comma del presente articolo, vanno a far parte del patrimonio indisponibile del comune o del consorzio.

Su tali aree il comune o il consorzio concede il diritto di superficie per la costruzione di case di tipo economico e popolare e dei relativi servizi urbani e sociali.

La concessione del diritto di superficie ad enti pubblici per la realizzazione di impianti e servizi è a tempo indeterminato, in tutti gli altri casi, ha una durata non inferiore ad anni 60 e non superiore ad anni 99.

L’istanza per ottenere la concessione è diretta al sindaco o al presidente del consorzio. Alle domande dei concorrenti è data la preferenza a quelle presentate da enti pubblici istituzionalmente operanti nel settore dell’edilizia economico e popolare e da cooperative edilizie a proprietà indivisa.

La concessione è deliberata dal consiglio comunale o dall’assembla del consorzio. Con la suddetta delibera viene determinato il contenuto della convenzione da stipularsi, per atto pubblico, da trascriversi nel competente ufficio dei registri immobiliari, tra l’ente concedente ed il richiedente (…..).

5. Nella fattispecie in esame, risultando depositati in giudizio dall’Istituto ricorrente le deliberazioni di Consiglio Comunale n. 11/92, n. 21/93, n. 48/93, n. 35/94 e n. 50/94, ad oggetto: “Legge 457/78 – VI Biennio e Legge n. 67/88 – Assegnazione suolo in diritto di superficie ai sensi dell’art. 51 Legge n. 865/71 all’I.A.C.P. di Caserta per la realizzazione di alloggi per lavoratori dipendenti”, il verbale inerente le operazioni di rilievo dello stato di consistenza e di immissione nel possesso redatto in data 26.5.997, nonché il verbale redatto in data 11.6.1997 di consegna all’I.A.C.P. della Provincia di Caserta del suolo occupato per la realizzazione dell’intervento costruttivo, in esecuzione del decreto sindacale del 5.5.1997 con cui era stata disposta l’occupazione d’urgenza dell’area interessata dall’intervento costruttivo de quo, risulta comprovato che il Comune di Calvi Risorta aveva dato seguito all’istanza ex art. 35 L. n. 865/1971 dal predetto Istituto inoltrata in relazione agli interventi di edilizia residenziale pubblica realizzati.

Tuttavia il procedimento in siffatta guisa attivato, nonostante i solleciti dell’Istituto interessato (cfr. nota n. 3721 del 5.11.2007) e l’atto di diffida stragiudiziale notificato il 18 gennaio 2010, effettivamente non è mai pervenuto alla sua conclusione, con la eventuale concessione del diritto di superficie sul suolo interessato dall’intervento di edilizia residenziale pubblica, a mezzo di sottoscrizione dell’apposita convenzione a mente dell’art. 35 L. n. 865/71 previo corrispettivo del dovuto; a tal fine l’I.A.C.P., con nota raccomandata a/r del 13 gennaio 2010, aveva anche invitato il Comune di Calvi Risorta a partecipare ad apposita Conferenza dei servizi indetta per il giorno 16 settembre 2009, ma il Comune aveva disertato la Conferenza de qua.

6. Ne deriva che, una volta attivato il procedimento ex art. 35 L. n. 865/1971, a fronte delle richieste e delle iniziative intraprese dall’I.A.C.P. ricorrente, sussiste l’obbligo da parte del Comune di concluderlo con un provvedimento espresso debitamente motivato, relativamente alla richiesta di costituzione del diritto di superficie in favore dell’I.A.C.P., ovvero, in alternativa, di indicare, in ogni caso, sempre con un provvedimento espresso, le ragioni per le quali al predetto esito non poteva addivenirsi.

7. In definitiva il ricorso è fondato sotto il profilo della illegittimità del silenzio dell’Amministrazione serbato sull’atto di diffida notificato dall’I.A.C.P. di Caserta in data 18 gennaio 2010 e, nei limiti di quanto sopra rilevato, va accolto.

Deve, pertanto, ordinarsi all’Amministrazione intimata di emanare un provvedimento espresso in esito alla diffida notificata il 18 gennaio 2010 entro un termine non superiore a 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.

8. Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3689/2010 R.G.)

proposto dall’I.A.C.P. della Provincia di Caserta, così dispone:

a) lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il silenzio serbato dall’intimato Comune di Calvi Risorta, ordinando a quest’ultimo di provvedere sull’atto di diffida notificato in data 18 gennaio 2010, adottando i provvedimenti necessari a definire il procedimento ex art 35 L. n. 865/1971, concedendo in favore dell’I.A.C.P. della Provincia di Caserta il diritto di superficie, ovvero, in alternativa, nell’eventualità che tale ultima evenienza non fosse praticabile, indicandone le ragioni ostative con provvedimento espresso, nel termine di 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.

Dispone, altresì, in caso di ulteriore inottemperanza, che, in luogo della predetta Amministrazione ed a richiesta di parte provvederà, se già non provveduto, il Commissario ad acta, che s’intende sin d’ora nominato nella persona del Prefetto pro-tempore della Provincia di Caserta, con facoltà di sub-delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Caserta cui è preposto.

b) condanna l’intimato Comune al pagamento in favore del ricorrente delle spese giudiziali complessivamente quantificate in euro 1000,00 (mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Sergio Zeuli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/10/2010 n.18008 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 7/10/2010 n.18022

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 7/10/2010 n.18022

Pres. A. Pagano, est. G. Di Vita
Silverio Costruzioni S.n.c., Gierre s.r.l. Impianti Tecnologici e Servizi,
INER.LAV. s.r.l. (Avv. Giuseppe Vetrano) c. Comune di Cusano Mutri (Avv.
Antonio D’Angelo).

sul principio di tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione statuite nella lex specialis di gara

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Principio della tassatività delle norme statuite nella lex specialis – Vincolo per la stazione appaltante – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Carenza documentale punita con esclusione dalla gara – Richiesta di chiarimenti da parte della P.A. – Art. 107 D.Lgs. 163/06 – Obbligo – Non Sussiste

1. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto. Difatti, allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (1)

2. È inammissibile la richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 107 D.lgs. 163/2006 al fine di integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando di gara, dovevano essere prodotti a pena di esclusione in applicazione del principio di imperatività della lex specialis e della par condicio tra i partecipanti alla procedura

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

1. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 21 e 26 della L. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 4796 del 2010, proposto da:
Silverio Costruzioni s.n.c., Gierre s.r.l. Impianti Tecnologici e Servizi, INER.LAV. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Vetrano, presso cui hanno eletto domicilio in Napoli, via Toledo, 156 (presso lo studio dell’avv. Antonio Sasso);

contro

Comune di Cusano Mutri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio D’Angelo, presso il quale ha eletto domicilio in Napoli, Rione Sirignano, 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. 5998 del 21 luglio 2010 recante provvedimento di esclusione dalla gara avente ad oggetto i lavori di “opere di completamento per il recupero del fabbricato di pregio Convento Padri Agostiniani 3° stralcio”;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e collegati, ivi compresi il verbale di gara del 20 luglio 2010, la nota prot. 6263 del 29 luglio 2010, il verbale di gara del 26 luglio 2010;

– nonché per le conseguenti statuizioni di condanna al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cusano Mutri, in persona del Sindaco p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2010 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della L. n. 1034/71, introdotto dalla L. n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ impugnato l’epigrafato provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Cusano Mutri (BN) ed avente ad oggetto i lavori di “opere di completamento per il recupero fabbricato di pregio Convento Padri Agostiniani 3° stralcio” (con importo a base di gara di Euro 1.478.007,49) adottato dalla stazione appaltante nei confronti delle società ricorrenti, componenti di un costituendo raggruppamento di imprese.

Il mezzo di gravame è affidato ad un unico articolato motivo di diritto con cui si deduce in sintesi la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, motivazione insufficiente ed incongrua, erroneità e travisamento dei presupposti di fatto, violazione del principio del favor partecipationis.

Le ricorrenti concludono con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente monetario.

Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione che replica alle censure di parte ricorrente e conclude per la reiezione del gravame.

Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2010, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio si è riservato di provvedere con sentenza in forma semplificata sussistendo le condizioni previste dall’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato dalla L. 21 luglio 2000 n. 205, dandone avviso alle parti presenti.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto per quanto di ragione.

3. La Sezione ritiene che le gravate determinazioni della stazione appaltante sfuggano alle doglianze articolate dalle ricorrenti e, in particolare, deve andare esente dai paventati rilievi di illegittimità la motivazione che ha condotto alla adozione del provvedimento di estromissione dalla procedura di gara.

3.1. Al riguardo, l’amministrazione ha posto a fondamento della esclusione l’omessa produzione, all’interno della busta n. 2 “offerta tecnica”, del documento previsto nel bando di gara, Sez. XI.3 b), lettera b.7, (pag. 17) denominato “elaborati grafici illustrativi relativi a aree di cantiere, carreggiate stradali a disposizione del traffico stradale ordinario con i tempi di utilizzo e gli accessi/uscita veicoli di cantiere, segnaletica stradale provvisoria ed allestimenti per la sicurezza stradale”.

3.2. Parte ricorrente lamenta che la commissione non avrebbe svolto adeguata istruttoria in ordine al grado di approfondimento e completezza dell’offerta tecnica, limitandosi a scrutinare la conformità della documentazione prodotta rispetto alle previsioni di gara, utilizzando un criterio di verifica formale degli atti che, secondo il bando, era previsto esclusivamente per i requisiti soggettivi di partecipazione e non per l’offerta tecnica che, al contrario, postula l’esplicazione di un potere discrezionale e valutativo più approfondito.

3.3. Inoltre, proseguono le istanti, la commissione giudicatrice non avrebbe in alcun modo valutato l’offerta tecnica “nella sua globalità” (che, secondo la prospettazione attorea, conterrebbe gli elaborati in questione, seppur diversamente rubricati) bensì avrebbe limitato il proprio scrutinio esclusivamente ai documenti contenuti all’interno della busta n. 2 in violazione della previsione contenuta nell’art. 107 del D.Lgs. 163/2006 che contempla espressamente la facoltà per la commissione di richiedere chiarimenti ai partecipanti su qualsiasi aspetto del progetto presentato.

4. Le argomentazioni sono prive di pregio in base all’assorbente considerazione che l’allegazione degli elaborati omessi dalle ricorrenti era espressamente prescritta dal bando di gara a pena di esclusione dalla gara. Difatti, la Sez. XI.3 del bando (pagina 16) prevede che all’interno della “Busta n. 2 ‘offerta tecnica’, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura (…) devono essere contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti”, menzionando, tra l’altro, gli “elaborati descrittivi” relativi alle eventuali proposte progettuali migliorative del progetto posto a base di gara (lett. b) che, a loro volta, dovevano necessariamente comprendere: b.1) una relazione descrittiva recante indicazione delle migliorie proposte e tipologie di lavori; b.2) computo metrico con indicazione delle quantità di tutti gli articoli di lavori previsti nel progetto complessivo; b.3) sommario del computo metrico con descrizione dei vari articoli di lavoro e relative quantità complessive; b.4) quadro di raffronto per articoli e quantità tra il progetto posto a base d’asta ed il progetto proposto in sede di presentazione dell’offerta; b.5) fascicolo di capitolato con dettaglio delle caratteristiche e specifiche tecniche delle nuove categorie di lavorazione non previste nel progetto esecutivo predisposto dalla stazione appaltante; b.6) relazione descrittiva delle varie fasi lavorative di cantiere, con specificazione, tra l’altro, delle aree di intervento, lavorazioni e relativi tempi di esecuzione; b.7) elaborati grafici illustrativi relativi a aree di cantiere, carreggiate stradali a disposizione del traffico stradale ordinario con tempi di utilizzo e gli accessi/uscita veicoli di cantiere, segnaletica stradale provvisoria ed allestimenti per la sicurezza stradale (documento non prodotto dalle ricorrenti).

In particolare, dall’esame della relazione del responsabile del procedimento versata agli atti di causa il 7 settembre 2010 emerge che, con la documentazione indicata alla lettera b.7), la stazione appaltante intendeva monitorare l’intero complesso edilizio oggetto di appalto nell’ambito dell’area di cantiere e del contesto urbano del Comune e del relativo centro storico.

4.1. La previsione di esclusione era inoltre corroborata dalla disposizione contenuta nella Sez. XII (“esclusione dalla gara”, pagina 20 del bando) secondo cui “fermi restando gli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., comporterà esclusione dalla gara la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni o documenti richiesti o l’incompletezza sostanziale degli stessi, ovvero l’inosservanza di anche una sola delle prescrizioni per la partecipazione alla gara espresse come tali nelle SEZIONI V, VI, VII, X e XI”.

4.2. Orbene, considerato che le ricorrenti hanno presentato un’offerta proponendo le migliorie descritte nella relazione descrittiva allegata al ricorso, non vi è chi non veda che sussisteva l’obbligo imposto dal bando di gara di depositare anche la documentazione specificata nella lex specialis, ivi compreso il suindicato documento b.7).

5. Ne consegue che, dopo aver rilevato la citata carenza documentale ed in presenza di chiare disposizioni contenute nella disciplina di gara, la commissione ha legittimamente proceduto all’esclusione delle ricorrenti non potendo procedere ad alcuna valutazione discrezionale sulla fungibilità della diversa documentazione presentata.

5.1. Sul punto, il Collegio rileva che, per giurisprudenza consolidata, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto. Difatti, allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331).

5.2. Pertanto, è priva di pregio l’argomentazione spesa con il mezzo di gravame, secondo cui la commissione avrebbe dovuto in ogni caso scrutinare il grado di esaustività dell’offerta tecnica (che, secondo le ricorrenti, conterrebbe gli atti richiesti, seppur presenti nelle buste degli elaborati b.1, b.6, b.16 e nel cronoprogramma operativo) e non limitarsi alla mera verifica formale della documentazione. Il rilievo collide con le menzionate previsioni di bando, dal momento che sia la prescrizione relativa ai documenti da presentare sia la clausola d’esclusione erano chiare, e non lasciavano all’autorità di gara altra possibilità se non quella d’escludere le ricorrenti. Giova in proposito rammentare l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui l’autorità di gara non può prendere contezza delle offerte se non dopo aver verificato la completezza e regolarità della documentazione prescritta per la partecipazione (Sez. V, 7 settembre 2004 n. 5878) che, nel caso in esame, non sussistevano.

5.3. Né le ricorrenti possono legittimamente dolersi dell’omessa attivazione del potere di richiedere chiarimenti sul contenuto del progetto ai sensi dell’art. 107 del codice degli appalti pubblici (che recepisce l’art. 74 della direttiva n. 2004/18/CE in tema di concorso di progettazione) espressamente richiamata dalla Sez. IX a pagina 11 del bando. Al riguardo, è dirimente la considerazione che tale facoltà non poteva in ogni caso essere esercitata al fine di integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando di gara, dovevano essere prodotti a pena di esclusione in applicazione del principio di imperatività della lex specialis e della par condicio tra i partecipanti alla procedura.

6. L’esposizione delle ragioni della reiezione consente di superare agevolmente l’ulteriore doglianza sviluppata dalle istanti che si appunta sul difetto di motivazione del provvedimento di conferma della disposta esclusione emesso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dal comma 1 dell’art. 6 del D.Lgs. 20 marzo 2010 n. 53.

In particolare, tale atto riscontrava la nota del 22 luglio 2010 con la quale le società ricorrenti trasmettevano alla stazione appaltante l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, chiedendo la propria riammissione in gara e rappresentando in sintesi di avere correttamente inserito i documenti in questione all’interno dell’elaborato b.16 denominato “cantierizzazione offerta in miglioria”.

6.1. Ebbene, la doglianza è mal posta dal momento che, per le ragioni illustrate, la commissione non avrebbe mai potuto derogare al descritto principio di vincolatività delle prescrizioni di gara e di tassatività delle relative cause di esclusione contemplate dal bando di gara. A tale regola detta commissione non si è sottratta, fornendo congrua motivazione, ribadendo la “circostanza, già verificata in sede di seduta pubblica, inerente la mancanza delle tavole previste, a pena di esclusione, alla sez. XI.3 b) punto b.7) del bando (…)”.

6.2. Inoltre, oltre a ribadire l’estromissione delle ricorrenti in ragione della mancanza degli elaborati omessi, la commissione ha ugualmente proceduto alla verifica dell’offerta tecnica delle ricorrenti esaminando le osservazioni delle ricorrenti e confermando nel verbale del 26 luglio 2010 le proprie determinazioni in quanto l’elaborato b.16 “non contiene gli elaborati tecnici previsti dal bando”. Peraltro, tale conclusione non è espressamente contestata dalle esponenti quantomeno con riguardo alla mancata allegazione del grafico illustrativo dell’area di cantiere, espressamente richiesto dal bando di gara.

7. In conclusione, per i motivi esposti, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

8. Alla reiezione del gravame consegue il rigetto della domanda risarcitoria per il principio “accessorium sequitur principale”.

9. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 4796 del 2010, lo respinge.

Condanna le società Silverio Costruzioni s.n.c., Gierre s.r.l. Impianti Tecnologici e Servizi ed INER.LAV. s.r.l., in solido tra loro, al pagamento in favore del Comune di Cusano Mutri delle spese ed onorari di giudizio che liquida complessivamente in Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente FF

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

Olindo Di Popolo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 7/10/2010 n.18022 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/10/2010 n.3535

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/10/2010 n.3535

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’affermazione che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, la certificazione di qualità faccia riferimento al sistema gestionale complessivo dell’azienda

Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Certificato di qualità – Riferimento – Al sistema gestionale complessivo dell’azienda.

Ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, deve escludersi che l’efficacia del certificato di qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata delle singole denominazioni delle categorie in termini coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di qualità è normalmente riferita al sistema gestionale complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1328 del 2010, proposto dalla

Società Cooperativa Braccianti Riminese, in proprio e quale mandataria del raggruppamento con Società Cooperativa San Martino e E.Co.Tec. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

contro

Comune di Giovinazzo, rappresentato e difeso dall’avv. Fedele Bellacosa Marotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Imbriani, 91;

per l’annullamento

del verbale di gara del 29.7.2010, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di consolidamento della fascia costiera e della costa rocciosa nel Comune di Giovinazzo;

della comunicazione prot. n. 18449 del 29.7.2010, di esclusione della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giovinazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Vito Di Natale e Fedele Bellacosa Marotti;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che il paragrafo III.1.1) del bando di gara prescriveva la costituzione di cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori “… fermo quanto previsto dall’art. 40, comma 7, del D.Lvo 163/2006” e che l’a.t.i. ricorrente ha allegato una cauzione dimezzata ed è stata esclusa sul rilievo che “… la capogruppo mandataria Soc. Coop. Braccianti Riminese ha esibito certificazione di qualità non corrispondente per tipologia a quella dei lavori posti in gara”;

Rilevato che l’art. 40, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del dimezzamento della cauzione provvisoria;

Rilevato altresì che l’art. 75, settimo comma, del Codice stabilisce che l’importo della garanzia è ridotto per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, la sopradetta certificazione del sistema di qualità e che, per fruire del beneficio, l’operatore segnala nell’offerta il possesso del requisito, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti;

Considerato che il ricorso verte su unica questione di diritto, occorrendo decidere se sia necessario che il certificato di qualità menzioni espressamente le categorie delle lavorazioni oggetto della gara (come ritenuto dalla stazione appaltante), ovvero se possa invece ritenersi sufficiente una certificazione ascritta al sistema gestionale complessivo dell’azienda, indipendentemente dall’indicazione delle singole categorie di lavorazioni di cui all’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000 per le quali l’impresa ha conseguito le corrispondenti attestazioni SOA;

Ritenuto, al cospetto del tenore letterale delle norme di legge, di dover aderire all’interpretazione più conforme al favor partecipationis, secondo la quale deve escludersi che, ai fini considerati, l’efficacia del certificato di qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata delle singole denominazioni delle categorie in termini coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di qualità è normalmente riferita al sistema gestionale complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA (cfr., in tal senso, l’art. 4, secondo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000);

Ritenuto pertanto di dover condividere l’orientamento già formatosi in giurisprudenza nel vigore della legge n. 109 del 1994 (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 6 giugno 2005 n. 1181, riferita a fattispecie analoga a quella in esame);

Ritenuto, in conclusione, di dover accogliere l’impugnativa ed annullare il provvedimento di esclusione, con compensazione delle spese processuali (sussistendo obiettive incertezze interpretative sulla questione dedotta);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il verbale di gara del 29.7.2010, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/10/2010 n.3535 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 7/10/2010 n.3536

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 7/10/2010 n.3536

Pres. Urbano, Est. Ravasio
Comune di Conversano (Avv. Angelo Lanno) c. Regione Puglia (Avv. Maria Liberti)

1. Rifiuti – Ordinanze contingibili ed urgenti – Art. 191 D.Lvo 152/06 – Riparto competenze – Art. 195 D.Lvo 152/06 – Regioni – Competenza esclusiva.

2. Rifiuti – Ordinanze contingibili ed urgenti – Art. 191 D.Lvo 152/06 – Riparto competenze – Art. 195 D.Lvo 152/06 – Province – Delega di funzioni.

1. Le ordinanze contigibili ed urgenti contemplate dall’art. 191 D. L.vo 152/06 non possono non rispettare il criterio delle competenze disegnate dagli artt. 195 e segg. D. L.vo 152/06: pertanto, laddove esse si traducano nel rilascio di autorizzazioni aventi ad oggetto progetti di nuovi impianti, modifiche di impianti esistenti, o comunque le attività di recupero e smaltimento di rifiuti, tali ordinanze spettano alla competenza esclusiva del Presidente della regione in quanto afferenti a materie che il D. L.vo 152/06 attribuisce in via esclusiva alle regioni.

2. In materia di modifica di autorizzazioni relative ad impianti esistenti, le province esercitano non funzioni proprie, ma funzioni delegate: di tanto si trae conferma nell’incipit dell’art. 3, comma, lett. i) della L.R. 36/09, nonché nel richiamo che l’art. 4 comma 2 della L.R. 36/09 effettua all’art. 6 della L.R. 17/2007, la qual norma contempla unicamente una delega di funzioni. Le funzioni che ancor oggi la legislazione della Regione Puglia assegna alle province nella suddetta materia sono dunque di natura puramente delegata, facendo capo tali competenze unicamente alla Regione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1166 del 2010, proposto da:

Comune di Conversano, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Lanno, con domicilio eletto presso Angelo Lanno in Bari, via San Francesco D’Assisi, 15;

contro

Regione Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Liberti, con domicilio eletto presso Maria Liberti in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

nei confronti di

Lombardi Ecologia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Piergiuseppe Otranto, con domicilio eletto presso Piergiuseppe Otranto in Bari, via Principe Amedeo 164;

sul ricorso numero di registro generale 1357 del 2010, proposto da:

Comune di Conversano, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Lanno, con domicilio eletto presso Angelo Lanno in Bari, via San Francesco D’Assisi, 15;

contro

Provincia di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il medesimo in Bari, Piazza Umberto I°, n. 62;

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (A.R.P.A.) – Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Marasco, con domicilio eletto presso Laura Marasco in Bari, C.so Trieste, 27 c/o Ufficio Legale A.R.P.A.;

Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di

Lombardi Ecologia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Piergiuseppe Otranto, con domicilio eletto presso Piergiuseppe Otranto in Bari, via Principe Amedeo 164;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Comune di Mola di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Benegiamo, con domicilio eletto presso Antonio Benegiamo in Bari, via Cardassi n.26;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– quanto al ricorso n. 1166 del 2010: dell’Ordinanza ex art. 191 D. L.vo n.152/2006 del Presidente della Regione Puglia n.1 del 29.06.2010, comunicata via fax in pari data, avente ad oggetto la “Gestione dei rifiuti urbani a regime. Sistema pubblico impia

– quanto al ricorso n. 1357 del 2010: a) dell’Ordinanza ex art. 191 D.Lgs. n. 152/2006 del Presidente della Giunta Provinciale n. 1 del 06.08.2010, n. 1416.AA.GG. prot., comunicata via fax il successivo giorno 09.08.2010, avente ad oggetto la “Gestione de

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Lombardi Ecologia S.r.l. e di Provincia di Bari e di Agenzia Regionale Protezione Ambiente (A.R.P.A.) – Puglia e di Lombardi Ecologia S.r.l.;

Viste le memorie difensive e gli atti tutti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2010 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv.ti A. Lanno, M. Liberti, P. Otranto, G.V.Nardelli, L.Marasco e A.Benegiamo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso passato alla notifica il 19 luglio 2010, depositato il successivo 23 luglio e allibrato al n. 1166/2010 di R.G., il Comune di Conversano ha impugnato l’atto in epigrafe indicato, a mezzo del quale il Presidente della Regione Puglia ha prorogato per un periodo di 180 giorni l’efficacia del decreto n. 80/CD del 30 dicembre 2009, che lo stesso Presidente della Regione Puglia aveva adottato nella sua qualità di Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia al fine di rendere possibile, nella discarica di Conversano- Contrada Martucci, lo smaltimento di rifiuti biostabilizzati provenienti dall’A.T.O. BA/5 ed il conferimento di rifiuti pretrattati provenienti dall’A.T.O. BA/2, rispettivamente sino all’avvio del nuovo impianto complesso di Conversano e sino alla entrata in esercizio dell’ampliamento della discarica di Giovinazzo, e comunque sino al raggiungimento delle quote autorizzate.

A sostegno del ricorso il Comune di Conversano ha dedotto i seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 191 D. L.vo 152/2006, dell’art. 3 L.R. Puglia 36/2009, 21 septies L. 241/90, difetto e/o carenza di motivazione: il provvedimento oggetto di impugnazione, adottato ai sensi dell’art. 191 del D. L.vo 152/2006, di fatto consente di utilizzare la discarica di Conversano anche oltre i limiti di colmatura indicati nelle precedenti autorizzazioni, ed in particolare – da ultimo – nella Autorizzazione Integrale Ambientale rilasciata al gestore al fine di avviare le operazioni di dismissione della discarica: per tale ragione esso avrebbe dovuto motivare in modo specifico in ordine ai presupposti ed alle ragioni giuridiche che l’hanno determinato, sia sotto il profilo delle ragioni per le quali non si poteva procedere in modo diverso, sia sotto il profilo della salubrità del territorio e delle risorse idrogeologiche;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 191 c. 1 e 3 D. L.vo 152/2006, degli artt. 3 e 4 L.R. Puglia 36/2009, 6 e 7 L.R. Puglia 17/2007, 3, 14, 16 e 17 L. 241/90, eccesso di potere per difetto e/o carenza di istruttoria: l’ordinanza gravata non dà atto di essere stata preceduta dai pareri degli organi tecnici e tecnico-sanitari richiesti dall’art. 191 c. 3 D. L.vo 152/2006, i quali avrebbero dovuto pronunciarsi specificamente sulle conseguenze per la salute pubblica derivanti dal provvedimento: la mancanza di detti pareri integra violazione non solo dell’art. 191 D. L.vo 152/2006, ma anche degli artt. 16 e 17 della L. 241/90, inficiando fatalmente la validità del provvedimento medesimo.

Si sono costituiti per resistere al ricorso n. 1166/2010 R.G. sia la Regione Puglia che la Lombardi Ecologia s.r.l., gestore della discarica di Conversano.

Ha eccepito in particolare la Lombardi Ecologìa s.r.l. la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, essendo che l’ordinanza oggetto di gravame non autorizzerebbe a conferire alla discarica di Conversano-Contrada Martucci rifiuti per volumetrie superiori a quelle individuate dai precedenti atti autorizzativi, ed in particolare dalla Autorizzazione Integrale Ambientale n. 599 dell’11 dicembre 2009, come modificata dalla Determina Dirigenziale n.611/2009.

Osservazioni di natura analoga ha svolto anche la Regione Puglia, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed infondatezza del ricorso.

Con ricorso passato alla notifica il 7 settembre 2010, depositato il successivo 10 settembre e rubricato al n. 1357/2010 di R.G., il Comune di Conversano ha proposto impugnazione avverso la ordinanza del Presidente della Giunta della Provincia di Bari n. 1 del 6 agosto 2010, a mezzo della quale é stata disposta, a servizio del bacino di utenza BA/5 e per un periodo di 180 giorni a far tempo dall’esaurimento della volumetria precedentemente autorizzata, la prosecuzione del conferimento di rifiuti presso la discarica di Conversano-Contrada Martucci, mediante sopralzo del III lotto di mt. 0,50.

A sostegno del ricorso il Comune di Conversano ha dedotto i seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 196, 197, 208 e 201 D. L.vo 152/2006, 6 L.R. Puglia n. 17/2007, 3 e 4 L.R. Puglia n. 36/2009, nonché violazione del D. L.vo 59/2005 in relazione all’art. 117 comma 2 Cost., incompetenza della Provincia ad adottare ordinanze ex art. 191 D. L.vo 152/2006: a norma dell’art. 191 D. L.vo 152/2006, ordinanze contigibili ed urgenti possono essere emanate dalle Province nell’ambito delle competenze loro attribuite dal D.L.vo 152/2006, tra le quali non vi rientra la competenza a disporre modifiche alle autorizzazioni già rilasciate per impianti esistenti, essendo tale competenza riservata, dall’art. 196 D. L.vo 152/2006, solo alle Regioni: da qui l’incompetenza funzionale della Provincia alla adozione dell’atto impugnato;

II) violazione e/o errata applicazione dell’art. 191 D. L.vo 152/2006, degli artt. 3 e 4 L.R. Puglia n. 36/2009 in relazione all’art. 14 Preleggi, carenza e/o eccesso di potere: l’ordinanza impugnata esula dal campo di applicazione dell’art. 191 D. L.vo 152/2006 in quanto non realizza una “speciale forma di gestione” dei rifiuti, sibbene una mera autorizzazione allo smaltimento di essi “in sopralzo”, oltre i limiti volumetrici precedentemente assegnati e quindi con effetti permanenti; la stessa normativa regionale assegna ai presidenti delle province la facoltà di adottare ordinanze ex art. 191 D. L.vo 152/2006 al solo fine di regolare i flussi urbani di rifiuti;

III) violazione e falsa applicazione degli artt. 191 e segg. D. L.vo 152/2006, 3 e 4 L.R. Puglia n. 36/2009, 3 e 21 septies L. 241/90, difetto e/o assoluta carenza di motivazione: l’ordinanza impugnata non reca una adeguata motivazione in ordine alle ragioni di straordinaria urgenza e necessità, sia perché non spiega per quali motivi non si possa ricorrere ad una diversa forma di smaltimento dei rifiuti afferenti il bacino di utenza BA/5, sia perché nulla dice in ordine alla mancanza di riflessi dannosi conseguenti al sopralzo, che si traduce nell’ulteriore conferimento in discarica di circa 35.000 mc. di rifiuti;

IV) violazione e falsa applicazione degli artt. 191 comma 1 e 3 D. L.vo 152/2006, 3 e 4 L.R. Puglia 36/2009, 6 e 7 L.R. Puglia n. 17/2007, 3, 14, 16 e 17 L. 241/90, eccesso di potere per difetto e/o carenza di istruttoria: il parere A.R.P.A. allegato alla ordinanza impugnata ed il parere verbale espresso dalla ASL, di cui pure si dà atto, non integrano, per la sommarietà della istruttoria sulla quale si fondano, quegli accertamenti che soli possono fondare l’adozione di ordinanze contigibili ed urgenti ex art. 191 D. L.vo 152/2000, a maggior ragione tenuto conto del fatto che la discarica si trova da tempo in stato di criticità.

Il Comune di Conversano ha quindi concluso per l’accoglimento del ricorso, previa riunione del medesimo a quello rubricato al n. 1166/2010 R.G.

Si sono costituiti la Lombardi Ecologia s.r.l. e l’A.R.P.A. Puglia, per resistere al ricorso.

Ha spiegato intervento ad adiuvandum il Comune di Mola, con memoria depositata il 21 settembre 2010.

I ricorsi sono stati chiamati alla camera di consiglio del 9 e poi del 23 settembre 2010 allorché, previo avviso ai difensori, sono stati trattenuti a decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso n. 1357/2010 R.G. al ricorso n. 1166/2010 R.G., attesa l’evidente connessione, derivante dalla parziale identità delle parti e dal collegamento funzionale esistente tra i provvedimenti impugnati con i due ricorsi.

2. In punto di fatto giova rammentare che, secondo quanto riferito dal Comune ricorrente con affermazioni rimaste incontestate, nel Comune di Conversano – Contrada Martucci ha sede una discarica per rifiuti solidi urbani indifferenziati e non trattati, gestita dalla Lombardi Ecologìa s.r.l., attiva quantomeno dal 1996, asservita al bacino di utenza attualmente identificato come A.T.O. BA/5, ma di fatto più volte utilizzata anche per il conferimento di rifiuti provenienti da altri bacini. Presumibilmente per tale ragione in almeno due occasioni veniva autorizzato il conferimento di rifiuti “in sopralzo”: in particolare, con autorizzazioni 3 ottobre 2002 e 31 dicembre 2004 il volume dei rifiuti conferibili presso la discarica in questione veniva aumentato, rispettivamente, di 300.000 mc e di 485.000 mc, apportando così alla discarica 785.000 mc in più rispetto alla volumetria per la quale la stessa era stata originariamente autorizzata.

Nel frattempo veniva avviata la procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto relativo alla costruzione e gestione di un nuovo impianto complesso – linea di biostabilizzazione, con annessa discarica di servizio/soccorso, per la gestione integrata dei rifiuti a servizio del bacino di utenza BA/5. La relativa procedura di evidenza pubblica veniva indetta con decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia del 13 dicembre 2003 e si concludeva con l’aggiudicazione provvisoria del servizio al Consorzio Laziale Rifiuti; detta aggiudicazione, tuttavia, veniva annullata da questo Tribunale con sentenza n. 3410/2005. In ottemperanza a tale pronunciamento il Commissario delegato per l’emergenza ambientale con decreto del 28 febbraio 2006 aggiudicava in via definitiva il servizio all’unico soggetto partecipante alla gara rimasto non escluso, e cioè al Consorzio CO.GE.AM. (capogruppo dell’A.T.I. CO.GE.AM, Lombardi Ecologia s.r.l. e Recuperi Pugliesi s.r.l.).

Il contratto per l’affidamento e la gestione del servizio veniva sottoscritto con atto pubblico 12 luglio 2006. Seguivano, nel tempo, l’autorizzazione alla realizzazione ed alla gestione del nuovo impianto, l’approvazione del progetto esecutivo e, con ordinanza del 21 luglio 2009, l’avvio dell’esercizio provvisorio della linea di biostabilizzazione, alla cui gestione veniva preposta tale Progetto Ambiente Bacino BA/5 s.r.l. quale soggetto – pare di capire – del quale l’aggiudicataria aveva dichiarato di volersi avvalere.

Nel luglio 2009, dunque, quantomeno una parte del nuovo impianto, e cioè la linea di biostabilizzazione, era prossima alla entrata in esercizio.

Nello stesso periodo di tempo si tenevano presso la Prefettura di Bari due riunioni determinate dalla crisi in cui si era venuta a trovare la discarica di Conversano per effetto dell’avvenuto conferimento di rifiuti indifferenziati degli anni precedenti: da tale riunione sortiva l’impegno delle varie autorità a far cessare il conferimento di rifiuti indifferenziati nella discarica di Conversano-Contrada Martucci entro il 31 dicembre 2009.

Di tanto si trova riscontro nel verbale del sopralluogo effettuato in sito il 5 ottobre 2009, nell’ambito del procedimento finalizzato al rilascio della Autorizzazione Integrata Ambientale che Lombardi Ecologìa s.r.l. aveva chiesto sin dal 2007 in relazione alla discarica di Contrada Martucci. Risulta dunque dal verbale di sopralluogo, sottoscritto da tutti gli enti partecipanti (e cioé l’A.R.P.A. Puglia, la Provincia di Bari, la Regione, il Comune di Conversano ed il Comune di Mola: cfr. doc. 11 del Comune di Conversano nel ricorso 1166/2010 R.G.) che “allo stato é stata fissata una data di chiusura del 13 dicembre 2009, si ritiene utile, visti i conferimenti attuali, non superare l’attuale quota raggiunta ed iniziare la ridistribuzione dei rifiuti nei volumi residui al fine di evitare depressioni che potrebbero causare criticità in fase di post-gestione.”

In data 11 dicembre 2009, con determina dirigenziale n. 599 la Regione Puglia rilasciava alla Lombardi Ecologia s.r.l. autorizzazione integrata ambientale ai sensi del D. L.vo 59/05 “per l’impianto transitorio di smaltimento di RSU costituito dal III lotto di Discarica” a servizio del bacino di utenza BA/5, ubicato nel Comune di Conversano- Contrada Martucci: l’autorizzazione veniva rilasciata sotto la condizione che “entro l’entrata in esercizio del nuovo impianto a servizio dell’A.T.O. BA/5 e comunque entro il 31.12. 2009 dovranno essere avviate le procedure di chiusura della discarica oggetto del presente provvedimento….”.

Il 29 dicembre 2009 si riuniva, presso l’Assessorato Ecologìa della Regione Puglia, una conferenza di servizi alla quale partecipavano, oltre alla Regione Puglia, il Comune di Conversano, il Comune di Mola, l’A.T.O. BA/5, l’A.R.P.A. Puglia – DAP Bari, l’A.S.L. Bari, la Provincia di Bari: in tale sede si conveniva di modificare la sopra indicata A.I.A. n. 599/09 in sostanza allo scopo di consentire la prosecuzione del conferimento di rifiuti del bacino di utenza BA/5 presso la discarica di Conversano, tuttavia previo trattamento degli stessi presso la nuova linea di biostabilizzazione. Tale decisione veniva determinata anche dalla necessità di assicurare lo smaltimento dei rifiuti secchi ed umidi provenienti dal bacino BA /2, pure questi ultimi da trattarsi preventivamente presso l’impianto di Giovinazzo.

Conclusivamente, a seguito delle determinazioni assunte dalla conferenza di servizi del 29 dicembre 2006:

1) il termine massimo per il conferimento di rifiuti indifferenziati non trattati presso la discarica in uso di Conversano-Contrada Martucci slittava dal 31 dicembre 2009 al 6 gennaio 2010;

2) il termine fissato per l’avviamento della linea di biostabilizzazione del nuovo impianto veniva inderogabilmente fissato al 7 gennaio 2010, onde consentire il trattamento dei rifiuti indifferenziati provenienti dal bacino BA/5;

3) a partire dal 7 gennaio 2010 e sino all’avvio dell’intero nuovo impianto a regime, presso la discarica di Conversano sarebbero stati conferiti solo i rifiuti del bacino di utenza BA/5 previamente trattati presso la nuova linea di biostabilizzazione;

4) in attesa della entrata in funzione dell’ampliamento della discarica di Giovinazzo, la discarica di Conversano avrebbe continuato ad ospitare rifiuti provenienti dal bacino BA/2; tuttavia dal 1 gennaio 2010 i relativi conferimenti si sarebbero limitati ai rifiuti secchi preliminarmente selezionati e quelli umidi biostabilizzati negli impianti a servizio del relativo bacino;

5) ogni conferimento presso la discarica di Conversano-Contrada Martucci sarebbe cessato definitivamente al momento della entrata a regime del nuovo impianto complesso aggiudicato alla CO.GE.AM., a servizio del bacino BA/5, ma” comunque al completamento della sagomatura e quindi del raggiungimento delle quote autorizzate”.

Gli esiti della conferenza di servizi di cui sopra venivano recepiti sia nella determina dirigenziale n. 611 del 29 dicembre 2009, modificativa della A.I.A. n. 599/09, sia nel decreto del Commissario delegato per la emergenza ambientale n. 80 del 30 dicembre 2009, con il quale, in particolare, oltre ad impartire gli ordini necessari a garantire che la linea di biostabilizzazione del nuovo impianto entrasse in esercizio provvisorio dal 7 gennaio 2010, il Commissario ordinava formalmente al gestore della discarica di Conversano: “..di provvedere alle operazioni di trattamento e triturazione dei rifiuti indifferenziati del bacino BA/5 fino al 6 gennaio 2010 e di accettare i rifiuti urbani provenienti dall’impianto di biostabilizzazione del bacino BA/5 dal 7 gennaio 2010 e le frazioni dei rifiuti urbani trattati e/o biostabilizzati del bacino BA/2 dal 1 gennaio 2010, secondo le modalità previste dalla d.d.599 dell’11/12/2009, come modificata ed integrata dalla d.d. 611/09”.

Per effetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 3634 dell’11 maggio 2010, pubblicata l’ 8 giugno 2010, l’aggiudicazione provvisoria a suo tempo disposta a favore del Consorzio Laziale Rifiuti, per la realizzazione e la gestione del nuovo impianto complesso di gestione rifiuti a servizio del bacino di utenza BA/5, riprendeva efficacia: il Comune di Conversano conseguentemente sospendeva il procedimento finalizzato alla acquisizione in proprietà del nuovo impianto e del relativo sedime. Nulla si sa, invece, in ordine alla sorte del procedimento di collaudo dell’impianto.

Con nota del 15 giugno 2010 la Lombardi Ecologia s.r.l. comunicava a tutte le Amministrazioni interessate che al 10 giugno 2010 risultavano ancora disponibili, presso la discarica di Contrada Martucci, 34.308 mc., che presumibilmente si sarebbero esauriti nel giro di novanta giorni.

Con ordinanza adottata ex art. 191 D. L.vo 152/2006, il Presidente della Regione Puglia, in tale sua qualità, dato atto delle difficoltà generate dal pronunciamento del Consiglio di Stato, ha ordinato “la proroga di quanto disposto con Ordinanza Commissariale n. 80 del 30/12/2009” per un periodo di 180 giorni.

Con nota 28 luglio 2010 la Lombarda Ecologìa s.r.l. ha comunicato che l’esaurimento totale delle volumetrie disponibili nella discarica di Conversano-Contrada Martucci, si sarebbe verificato intorno ai giorni 9-11 agosto 2010.

In data 5 agosto 2010 l’A.R.P.A. effettuava un sopralluogo presso la discarica Contrada Martucci, e rilevata l’assenza di odori in posizione di sopravento e di emissioni di gas, valutava” cautelativamente che un aumento della quota di abbancamento di 0,5 mt. sia sufficientemente basso da non consentire effetti significativi sulle matrici ambientali”, riservandosi peraltro “di verificare in sede di istruttoria AIA, il livello massimo di aumento realizzabile adottando la giusta cautela.”.

In data 6 agosto 2010 si riuniva un tavolo tecnico al quale partecipavano rappresentanti della Regione, della Provincia di Bari, del Comune di Conversano e del Comune di Mola e della ASL Bari, la quale nella occasione comunicava oralmente il proprio parere favorevole all’innalzamento della quota di abbancamento previa rimozione dello stato di copertura esistente.

In pari data il Presidente della Provincia di Bari adottava, ex art. 191 D. L.vo 152/2006, l’ordinanza n. 1 del 6 agosto 2010, con la quale, dato atto dei pareri favorevoli pervenuti dall’A.R.P:A. e dalla ASL Bari in ordine ad un sopralzo della quota di abbancamento della discarica di Conversano; dato atto che “non é consentita allo stato la possibilità di poter procedere con la messa in servizio definitiva dell’impianto complesso già realizzato alla luce della sentenza del Consiglio di Stato n. 3634/2010”, autorizzava la prosecuzione dell’esercizio della discarica di Contrada Martucci mediante sopralzo di mt. 0,50 del terzo lotto per un periodo di tempo di 180 giorni a partire dalla data di esaurimento delle volumetrie disponibili ed autorizzate con le Autorizzazioni Integrate Ambientali nn. 599 e 611 del 2009.

Tanto premesso in punto di fatto, osserva il Collegio quanto segue.

3. E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso rubricato al n. 1166/20101 R.G., avente ad oggetto l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010, per carenza di interesse al ricorso.

3.1. L’interesse alla impugnazione di tale provvedimento si apprezza allorché si riflette a ciò: che la ordinanza commissariale n. 80/09, pur consentendo la prosecuzione dei conferimenti di rifiuti alla discarica di Conversano oltre la data del 31 dicembre 2009, in realtà poneva un doppio termine finale a tali conferimenti, e cioè: a) il limite derivante dal raggiungimento delle quote di abbancamento autorizzate, limite questo richiamato mercé il rinvio alle Autorizzazioni Integrate Ambientali nn. 599/09 e 611/09; b) il limite temporale segnato dalla entrata a regime del nuovo impianto complesso, in relazione al quale il Commissario ordinava che i procedimenti di collaudo e di rilascio delle autorizzazioni necessarie fossero portati a termine entro il 1 luglio 2010.

Sussistendo tale limite temporale, l’ordinanza commissariale 80/98 finiva quindi per interdire ogni ulteriore conferimento presso la discarica di Contrada Martucci oltre il 1 luglio 2010, indipendentemente dall’avvenuto raggiungimento delle quote di abbancamento.

Ciò spiega la ragione per cui il Presidente della Regione ha sentito la necessità di prorogare di 180 giorni “quanto disposto con Ordinanza Commissariale n. 80 del 20/12/2009”: in effetti, ove la suddetta ordinanza commissariale avesse inteso prorogare sine die i conferimenti di rifiuti nella discarica di Contrada Martucci, con osservanza delle sole quote di abbancamento autorizzate, non vi sarebbe stata necessità alcuna di intervenire a prorogarne l’efficacia.

Nella misura in cui l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010 ha avuto l’effetto di consentire la prosecuzione dei conferimenti oltre il limite temporale del 1° luglio 2010, permettendo di abbancare presso la discarica di Contrada Martucci quei 34.308 mc di rifiuti che ancora erano disponibili alla data del 15 giugno 2010 (si veda nota della Lombardi Ecologia s.r.l., doc. 3 di parte ricorrente nel ricorso n. 1166/10), ebbene in tale misura si apprezza l’interesse del Comune di Conversano ad impugnarla.

3.2. Va poi sottolineato che nel caso di specie ciò che viene impugnato non é l’atto autorizzativo di un nuovo impianto di smaltimento rifiuti, in relazione – effettivamente – l’esistenza di un pregiudizio per la cittadinanza circostante non può essere dato per scontato, ma é un provvedimento che costituisce solo l’ultimo di una sequela di autorizzazioni a mezzo delle quali é stata via via aumentata la capacità ricettiva della discarica di Contrada Martucci, il cui stato di collasso era, nel luglio 2009, tanto conclamato da indurre le Autorità a fissare il 31 dicembre 2009 quale termine entro il quale i conferimenti avrebbero dovuto cessare per fare posto alla fase di chiusura della discarica.

Se, dunque, la discarica di Conversano-Contrada Martucci era già nel luglio 2009 in stato di collasso, é lecito presumere che tale situazione sia divenuta, a distanza di circa un anno, insostenibile e che ogni ulteriore conferimento rechi in sé una idoneità lesiva: da qui l’evidente interesse del Comune di Conversano ad impugnare sia l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010, sia l’ordinanza del Presidente della Provincia n. 1 del 6 agosto 2010.

3.3. La circostanza, poi, che nelle more del giudizio sia stata nel frattempo utilizzata la volumetria che ancora residuava al 30 giugno 2010 non fa venir meno l’interesse al ricorso, sia in relazione agli effetti conformativi che derivano dai pronunciamenti del Giudice Amministrativo, sia in relazione a possibili istanze risarcitorie.

4. Nel merito il ricorso n. 1166/2010 R.G. merita di essere accolto sulla dirimente considerazione che l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010, pur fondandosi sull’art. 191 D. L.vo 152/2006, ne costituisce aperta violazione: e ciò sia per il fatto che non é stata preceduta dalla istruttoria tecnica di cui all’art. 191 c. 3 D. L.vo 152/06, sia per il fatto che essa non chiarisce minimamente quali “situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente” essa abbia inteso prevenire, né per quali ragioni “non si possa altrimenti provvedere” (art. 191 c. 1 D. L.vo 152/06).

4.1. Proprio laddove afferma la necessità “nelle more dell’espletamento degli effetti della sentenza del Consiglio di Stato n. 3634 precedentemente citata, di prorogare quanto disposto dall’Ordinanza commissariale n. 80 del 30/12/2009 al fine di evitare pericolose soluzioni di continuità nella gestione del ciclo dei rifiuti urbani del bacino BA/5 e scongiurare potenziali crisi igienico-sanitarie”, l’ordinanza impugnata con il ricorso n. 1166/10 dimostra che essa ha inteso prevenire una possibile, potenziale crisi igienico-sanitaria, crisi che, in quanto tale, non può assolutamente concretare quella “situazione di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica”, che sola può giustificare l’adozione di una ordinanza extra ordinem quali sono le ordinanze ex art. 191 D. L.vo 152/06 e che però implica – come tutte le ordinanze contigibili ed urgenti – la ricorrenza di un pericolo attuale per l’igiene e la sanità pubblica.

4.2. Né l’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale chiarisce le ragioni per le quali non si sia potuto provvedere altrimenti.

A tal proposito va detto che il richiamo ai problemi cagionati dal pronunciamento del Consiglio di Stato non appaiono affatto sufficienti a giustificare la misura di che trattasi, tenuto conto del fatto che a Giovinazzo é entrato in funzione, da poco tempo, un lotto di ampliamento della discarica esistente che forse poteva servire allo scopo. Oltre a ciò non é inutile sottolineare che, al postutto, il nuovo impianto complesso a servizio del bacino di utenza BA/5 é ultimato e, presumibilmente, collaudato; che sarebbe aberrante non utilizzarlo; che la CO.GE.AM. allo stato non consta si sia rifiutata – alla luce del pronunciamento del Consiglio di Stato che ha fatto rivivere l’aggiudicazione provvisoria a favore del Consorzio Laziale Rifiuti – di dare esecuzione al contratto di gestione del suddetto impianto, o comunque di mettere in funzione l’impianto stesso a qualsivoglia titolo; che non si comprende per quale ragione il Presidente della Giunta Regionale abbia, contraddittoriamente, prorogato l’efficacia di quanto stabilito dalla ordinanza commissariale n. 80/2009, protraendo così anche l’esercizio provvisorio della nuova linea di biostabilizzazione gestita dalla Progetto Ambiente Bacino Bari Cinque s.r.l., e non abbia invece verificato la possibilità di ordinare la messa in esercizio provvisorio dell’intero impianto.

Va ancora rilevato che il prossimo raggiungimento della massima capacità ricettiva della discarica non poteva non essere nota al gestore ed agli enti a vario titolo interessati, i quali, ciò nonostante, nulla hanno fatto per prevenire la situazione venutasi a creare, certamente prevedibile se si considera che l’aggiudicazione a favore di CO.GE.AM era sub judice: quantomeno a partire dal luglio 2009, insomma, le Autorità non avrebbero dovuto limitarsi a sollecitare l’entrata in funzione del nuovo impianto, ma avrebbero dovuto da tempo mettere a punto una strategìa “di riserva”, dal momento che l’invalidazione della aggiudicazione a favore di CO.GE.AM. costituiva un rischio magari remoto ma comunque sussistente, e l’emergenza rifiuti – come tutto ciò che attiene alla protezione civile ed alla salvaguardia della incolumità pubblica – non é materia in cui si possa accettare di correre qualsivoglia rischio.

Pare dunque evidente che nel caso di specie la scelta di consentire ulteriori conferimenti nella già satura discarica di Conversano abbia costituito non la scelta obbligata sibbene la scelta più comoda, quella più semplice da seguire, ma anche la conseguenza di una imprudente sottovalutazione dei rischi connessi al contenzioso pendente.

5. Per i sovra esposti motivi va accolto il ricorso n. 1166/2010 R.G.; con annullamento della ordinanza n. 1 del 29 giugno 2010 del Presidente della Regione Puglia.

6. In ordine al ricorso n. 1357/2010, avente ad oggetto l’ordinanza ex art. 191 D.L.vo 152/2006 del Presidente della Provincia di Bari, osserva preliminarmente i Collegio che é infondata, per le ragioni illustrate al precedente paragrafo 3.2., l’eccezione di inammissibilità articolata dal difensore della Provincia di Bari: lo stato di collasso in cui versava la discarica di Conversano nel luglio 2009, il quale a distanza di un anno poteva essersi solo aggravato e non certo attenuato, così come giustifica l’interesse del Comune di Conversano ad impugnare la ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010, a maggior ragione fonda la legittimazione dell’Ente ricorrente a gravare l’ordinanza provinciale, che addirittura aumenta ulteriormente la capacità ricettiva della discarica Contrada Martucci.

Trattasi invero di una situazione connotata da tale gravità che la sussistenza di un pregiudizio conseguente all’ulteriore conferimento di rifiuti in discarica deve ritenersi presunta, se non addirittura in re ipsa.

7. Nel merito il Collegio ritiene che l’ordinanza del Presidente della Provincia di Bari n. 1 del 6 agosto 2010 debba essere annullata perché affetta da incompetenza funzionale.

7.1. La competenza alla adozione dei provvedimenti divisati dall’art. 191 D. L.vo 152/06 deve essere verificata alla luce delle competenze attribuite ai vari enti non già dalle varie legislazioni regionali, bensì dagli artt. 195 e segg. D. L.vo 152/06, ai quali l’art. 191 D. L.vo 152/06 implicitamente rinvia laddove stabilisce che “…il Presidente della Giunta Regionale o il Presidente della Provincia o il Sindaco possono emettere, nell’ambito delle rispettive competenze, ordinanza contigibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti….”.: se tale inciso non dovesse interpretarsi nel senso sopra detto, e si dovesse ritenere che esso faccia rinvio alle competenze stabilite dalle legislazioni regionali, si otterrebbe il risultato di “instradare” l’azione amministrativa, con il rischio di compromettere il corretto esercizio di una funzione amministrativa così delicata qual é quella della gestione dei rifiuti in situazioni emergenziali, situazioni che, pur acuendosi volta a volta nell’ambito del territorio di una singola provincia, é possibile che debbano essere risolte con provvedimenti esplicanti efficacia nell’ambito di più province o di più regioni: prova ne é il fatto che per un certo periodo di tempo la stessa discarica di Conversano-Contrada Martucci ha ospitato rifiuti provenienti dall’A.T.O. LE/3.

Il fatto che l’art. 197 D. L.vo 152/06 attribuisca alle province solo competenze afferenti le funzioni di controllo e quelle relative alla individuazione delle aree idonee e non idonee ad ospitare impianti di recupero e smaltimento rifiuti; il fatto che l’art. 196 D. L.vo 152/06 riservi alle Regioni la competenza esclusiva alla adozione e predisposizione dei piani regionali dei rifiuti, all’approvazione di nuovi impianti ed alla modificazione degli impianti esistenti, all’autorizzazione ed all’esercizio delle operazioni di smaltimento e di recupero di rifiuti nonché alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali, si spiega proprio con l’esigenza di assicurare che le valutazioni sottese a tali provvedimenti siano effettuate tenendo presente il quadro d’insieme, e cioé la situazione dell’intero territorio regionale e la possibilità che possano verificarsi interferenze nella attività di gestione dei rifiuti afferente i singoli territori provinciali: da qui l’esigenza di concentrare in capo all’ente regionale la competenza nelle materie indicate, essendo tale ente l’unico idoneo a valutare contestualmente e comparativamente gli interessi facenti capo alle singole comunità territoriali.

Tali considerazioni valgono, a maggior ragione, con riferimento alle ordinanze contigibili ed urgenti di cui all’art. 191 D. L.vo 152/06, a mezzo delle quali si deve rimediare, in via provvisoria, a situazioni di emergenza, alle quali spesso si può porre rimedio chiamando in causa impianti già in attività in altri ambiti territoriali: riservare alle province la adozione di siffatte ordinanze significa, quindi, impedire a priori che la soluzione ottimale all’emergenza possa essere ricercata e trovata al di fuori dell’ambito provinciale; significa, in definitiva, “instradare” la azione amministrativa verso soluzioni che in concreto possono non essere le più adeguate a superare l’emergenza.

Queste le ragioni per le quali il Collegio é dell’avviso che le ordinanze contigibili ed urgenti contemplate dall’art. 191 D. L.vo 152/06 non possono non rispettare il criterio delle competenze disegnate dagli artt. 195 e segg. D. L.vo 152/06: pertanto, laddove esse si traducano nel rilascio di autorizzazioni aventi ad oggetto progetti di nuovi impianti, modifiche di impianti esistenti, o comunque le attività di recupero e smaltimento di rifiuti, tali ordinanze spettano alla competenza esclusiva del Presidente della regione in quanto afferenti a materie che il D. L.vo 152/06 attribuisce in via esclusiva alle regioni.

7.1.1. Si può anche discutere della legittimità costituzionale di norme regionali che, pur dopo l’entrata in vigore del D. L.vo 152/06, distribuiscano le competenze nelle materie da esso disciplinate in maniera differente: la questione, tuttavia, non é di interesse nel presente giudizio in quanto la normativa vigente nella Regione Puglia in effetti non attribuisce alle province una competenza propria in materia di rilascio di autorizzazioni alle modifiche ed al rinnovo delle autorizzazioni agli impianti esistenti.

A mente dell’art. 3 comma 1 lett. i) della L.R. 36/09 “Spettanto alla Regione le competenze di cui all’art. 196 del D. L.vo 152/06 ed in particolare: i) salvo delega alle province, l’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di nuovi impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti, anche pericolosi, nonché l’autorizzazione alle modifiche ed al rinnovo delle autorizzazioni degli impianti esistenti, fatte salve le competenze statali di cui all’art. 195, comma 1, lett. f) del d. lgs. 152/06…”.

Secondo quanto stabilito dal successivo art. 4, comma 2, lett. a) “Spettano alle province le funzioni già delegate con l’art. 6 della l.r. 17/2007, fatti salvi i poteri regionali di indirizzo, ed in particolare: a) con espresso riferimento agli artt. 208, 209, 2010 e 211 del d. lgs. 152/2006, e successive modifiche e integrazioni, l’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di nuovi impianti di smaltimento e di recupero rifiuti, anche pericolosi, nonché l’autorizzazione alle modifiche e il rinnovo delle autorizzazioni degli impianti esistenti, fatte salve le competenze statali di cui all’art. 195, comma, lett. f), del d. lgs. 152/2006;”.

Orbene, non potendosi dubitare che il legislatore regionale possa essere incorso in un errore così grossolano quale sarebbe quello insisto nell’attribuire medesime competenze a due enti diversi, si deve ritenere che nella materia di che trattasi le province esercitano non funzioni proprie, ma funzioni delegate: di tanto si trae conferma nell’incipit dell’art. 3, comma, lett. i) della L.R. 36/09, nonché nel richiamo che l’art. 4 comma 2 della L.R. 36/09 effettua all’art. 6 della L.R. 17/2007, la qual norma contempla unicamente una delega di funzioni.

Le funzioni che ancor oggi la legislazione della Regione Puglia assegna alle province nella materia di che trattasi (modifica di autorizzazioni relative ad impianti esistenti), sono dunque di natura puramente delegata, facendo capo tali competenze unicamente alla Regione.

Di conseguenza, anche per effetto del combinato disposto tra l’art. 191 D. L.vo 152/06 e gli artt. 3 e 4 della L.Regione Puglia n. 36/09, le ordinanze contigibili ed urgenti con le quali si apportano modifiche ad autorizzazioni esistenti possono essere adottate, in Puglia, solo dal Presidente della Regione, trattandosi di materia che anche la normativa della Regione Puglia attribuisce alla competenza esclusiva della Regione.

Inconferenti sono i precedenti giurisprudenziali citati dalla difesa della Provincia di Bari, che, a quanto consta, si sono pronunciati non su ordinanze ex art. 191 D. L.vo 152/2006 ma su autorizzazioni alle modifiche di impianti esistenti rilasciate da una provincia pugliese in “regime ordinario”.

7.1.2. Ancor più irrilevanti sono, ai fini del decidere, le ordinanze contigibili ed urgenti che presidenti di altre province pugliesi hanno utilizzato per autorizzare il sopralzo delle quote di abbancamento di altre discariche: una illegittima prassi non può evidentemente legittimare una non corretta interpretazione della normativa di riferimento ovvero la reiterazione di atti amministrativi illegittimi.

7.1.3. E’ dunque fondato il primo dei motivi articolati a sostegno del ricorso n. 1357/2010 R.G.

7.2. Sono peraltro fondati anche il terzo ed il quarto dei motivi del suddetto ricorso, e ciò per le ragioni già esplicitate nel precedente paragrafo 4.1. e 4.2.

7.2.1. L’istruttoria tecnica posta a fondamento della ordinanza del Presidente della Provincia di Bari n. 1 del 6 agosto 2010 é veramente sommaria: prova ne sia il fatto che entrambi gli enti interpellati (A.R.P.A. ed A.S.L.) si sono espressi sul sopralzo il giorno successivo a quello in cui sono stati interpellati.

Entrambi i pareri si fondano su constatazioni effettuate in sito ma non accompagnate da alcun accertamento tecnico particolare. Le considerazioni espresse dall’A.R.P.A. in ordine alla mancanza di emissioni di gas e di odori in posizione di sopravento appaiono davvero insufficienti a sostenere l’autorizzazione ad un ennesimo aumento della capacità ricettiva della discarica, considerato che in posizione di sopravento é normale non percepire odori e suoni, e che la mancanza di emissioni gassose in un dato momento non implica affatto che queste non siano per verificarsi. Il parere dell’A.S.L. é addirittura immotivato. Non una parola é spesa per illustrare se e quali conseguenze dannose il sopralzo possa indurre.

7.2.2. Va poi soggiunto che l’ordinanza del Presidente della Provincia di Bari, come l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia, non spiega minimamente per quale motivo non sia possibile procedere in modo diverso, né essa tende ad ovviare ad un pericolo per l’igiene e salubrità pubblica già attuale: si richiamano al proposito, integralmente, tutte le considerazioni già svolte al precedente paragrafo 4.2.

8. I ricorsi indicati in epigrafe meritano, conclusivamente, di essere accolti per i sovra esposti motivi, aventi carattere assorbente.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– dispone la riunione del ricorso n. 1357/2010 R.G. al ricorso n. 1166/2010 R.G.;

– accoglie entrambi i ricorsi e per l’effetto annulla:

a) l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 1 del 29 giugno 2010;

b) l’ordinanza del Presidente della Provincia di Bari n. 1 del 6 agosto 2010, n. prot. 1416 AA.GG. nonché i pareri dell’A.R.P.A. Puglia e della A.S.L. Bari da essa presupposti e richiamati;

– condanna la Regione Puglia e la Lombardi Ecologia s.r.l, in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Comune di Conversano, delle spese processuali relative al ricorso n. 1166/2010 R.G., che si liquidano in E. 2.000,00 (euro duemila), oltre accesso

– condanna la Provincia di Bari, l’A.R.P.A. Puglia e la Lombardi Ecologia s.r.l., in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Comune di Conversano, delle spese processuali relative al procedimento n. 1357/2010 R.G., che si liquidano in E. 2.500,00 (

– compensa integralmente le spese tra il Comune di Mola e le altre parti del giudizio n. 1357/2010 R.G.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/10/2010 n.722

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/10/2010 n.722

Va sospesa, ai fini del riesame, l’esclusione da una gara (servizio di vigilanza) di una società prima classificata. In particolare, il provvedimento di esclusione appare carente di motivazione, in relazione al contenuto delle giustificazioni sulla congruità del ribasso. L’amministrazione deve quindi riesaminare le giustificazioni della ricorrente, pronunciandosi sull’attendibilità ed affidabilità dell’offerta alla luce del rinnovato conteggio del costo del lavoro. (G.S.)

N. 00722/2010 REG.ORD.SOSP.

N. 01368/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1368 del 2010, proposto da Istituto di Vigilanza il Faro s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Italpol s.r.l. e Vigilanza Palumbo S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Gimma, 189;

contro

Ente Autonomo Fiera del Levante di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angela Colonna e e Anna Del Giudice, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, 7;

nei confronti di

Securpol Puglia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Paoletti, Francesco Paoletti ed Emanuela Paoletti, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Bari, piazza Massari 5;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del 2 settembre 2010, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria ed esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la Fiera del Levante;

di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, con particolare riferimento all’aggiudicazione provvisoria ad altra società seconda classificata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiera del Levante di Bari e di Securpol Puglia s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Nicolò De Marco, Anna Del Giudice e Fabrizio Paoletti;

Ritenuto, quanto al fumus, che il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. ricorrente appare carente di motivazione, in relazione al contenuto delle giustificazioni sulla congruità del ribasso (e con particolare riguardo a quanto dichiarato a pag. 2 della lettera datata 23 agosto 2010 – doc. 7 depositato da parte ricorrente, ove si manifesta esplicitamente l’intenzione di mettere a disposizione un dipendente inquadrato al terzo livello super e si rimodula, di conseguenza, il conteggio del costo orario del personale);

Ritenuto che l’amministrazione debba riesaminare, per la parte predetta, le giustificazioni del raggruppamento ricorrente, pronunciandosi sull’attendibilità ed affidabilità dell’offerta alla luce del rinnovato conteggio del costo del lavoro (che non costituisce, di per sé, modificazione del contenuto essenziale dell’offerta, trattandosi di gara al massimo ribasso percentuale);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente, ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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