Pres. Ruoppolo Est. Buonvino
Ciuffetti G. (Avv. M. Cardi) c/
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri.

sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’atto di approvazione del piano regolatore generale

1. Urbanistica ed edilizia – PRG – Approvazione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Pubblicazione – Notificazione individuale – Esclusione.
2. Urbanistica ed edilizia – PRG – Zona specifica – Variante –– Motivazione – Necessità – Sussiste.
3. Urbanistica ed edilizia – Autorizzazioni paesaggistiche – Sindacabilità del G.A. – Limiti – Ragioni.

1. In materia urbanistica, l’atto di approvazione dei piani regolatori generali o loro varianti che abbiano contenuto generale o riguardino ampie zone e comparti territoriali, deve essere impugnato nel termine di decadenza decorrente dalla data di pubblicazione, non essendo richiesta la notificazione individuale agli interessati¹.
2. In materia urbanistica, nel caso di variante di piano regolatore limitata ad un terreno determinato ovvero incidente su aspettative del proprietario assistite da una speciale tutela o da uno speciale affidamento è richiesta una motivazione specifica e puntuale che dia conto delle ragioni di pubblico interesse che giustifichino il mutamento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata².

3. Le autorizzazioni di compatibilità paesaggistica sono provvedimenti basati su un giudizio che attiene alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione; di conseguenza sono sindacabili in sede di legittimità solo per difetto di motivazione, illogicità manifesta ed errore di fatto³.

__________________________

¹Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5225.
² Consiglio Stato, sez. IV, 08 ottobre 2007, n. 5204.
³ Consiglio Stato, sez. VI, 22 agosto 2006, n. 4923

N.4823/08
Reg.Dec.
N. 9120 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9120/2006 proposto da
CIUFFETTI GIANFRANCO, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Cardi ed elettivamente domiciliato in Roma viale Bruno Buozzi n. 51;

contro

– il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del Ministro pro-tempore,
– la SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI PER IL PAESAGGIO PER IL PATRIMONIO STORICO ARTISTICO E DEMOETNOANTROPOLOGICO DI AREZZO, in persona del Soprintendente pro-tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Genera
– il COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Ricciarini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria delle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato in Roma
e nei confronti
di CIUFFETTI MARIO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Rubechi e Roberto Piccolo ed elettivamente domiciliato in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 pal. IV, presso il dott. Gian Marco Grez;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sede di Firenze n. 2790/2006;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle appellate amministrazioni e del contro interessato e le memorie da costoro depositate;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, il Consigliere Fabio Taormina;
Udito l’avv. Cardi, l’avv. Rubechi per sé e per l’avv. Ricciarini e l’avv. dello Stato Bachetti;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio era stato chiesto dall’odierno appellante l’annullamento – delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Arezzo n. 449 del 18.12.2000 e n. 175 dell’8.06.2001 aventi rispettivamente ad oggetto la adozione e la approvazione di variante al P.R.G. diretta alla eliminazione del vincolo T2 da alcuni edifici, tra cui quello di porzione del quale l’odierno appellante è proprietario;
– delle autorizzazioni paesaggistiche n. X/03/115 del 03.09.2003 e n. X/04/04 del 27.02.2004, rilasciate dal Dirigente Tecnico (Area Urbanistica – Servizio Edilizia) del Comune di Arezzo con i correlati pareri della C.E.I. del 30.06.2003 e del Collegio de
– della concessione edilizia n. 0/04/293 del 04.05.2004 rilasciata dal Direttore del Servizio Edilizia – Area Urbanistica del Comune di Arezzo a Ciuffetti Mario per “ampliamento fabbricato civile abitazione” e dei correlati pareri e provvedimenti n
L’ appellante aveva premesso di essere proprietario di circa la metà di un fabbricato già classificato T2 di interesse storico, culturale e ambientale, ubicato in zona agricola assoggettata a tutela speciale delle colline E4 e a vincolo paesaggistico – di cui era comproprietario per l’altra metà il proprio fratello Mario Ciuffetti, controinteressato odierno appellato.
Rappresentava che aveva constatato che nella porzione di terreno del fratello erano iniziati lavori di scavo in adiacenza al fabbricato; di avere quindi appreso che con la variante suindicata era stata eliminata la classificazione del fabbricato come T2 che consentita interventi edilizi solo fino al restauro conservativo e che la concessione edilizia rilasciata abilitava alla realizzazione di un nuovo edificio collegato al preesistente con un porticato.
Aveva quindi sottoposto alla cognizione del Tar le seguenti doglianze:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seg. della legge n. 241/90, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria: la variante era relativa a soltanto 7 fabbricati in tutto il territorio comunale e doveva essere preceduta dall’avviso diretto ai destinatari cui doveva essere garantita la partecipazione al procedimento;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria e di motivazione: la variante è carente della motivazione circa la declassificazione dell’edificio;
3) illegittimità derivata delle autorizzazioni paesaggistiche;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 151 del d. lgs. n. 490/99 (ora art. 146 d. lgs. n. 42/2004), dell’art. 3 della legge n. 241/90, del d.m. 25.5.1962 di apposizione del vincolo paesaggistico, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di motivazione e di istruttoria, illegittimità derivata: erano immotivate le autorizzazioni paesaggistiche che consentirono l’intervento; da ciò derivava anche l’illegittimità della concessione edilizia;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 50 delle N.T.A. del P.R.G. comunale nonché della variante approvata con delibera consiliare n. 175/2001, degli artt. 3 e 4 della legge regionale n. 52/99, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e carenza di istruttoria: in ogni caso la declassificazione dell’edificio era avvenuta a condizione di salvaguardare le caratteristiche architettoniche “con possibilità di interventi fino alla ristrutturazione edilizia”, mentre la concessione edilizia consente un ampliamento rilevante;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 32 delle N.T.A., eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria, errore di fatto: il fabbricato ricadeva in zona agricola E4, nella quale è consentito l’ampliamento una tantum di edifici realizzati dopo il 1940 fino ad una superficie utile abitabile di mq. 150; ma il fabbricato de quo è anteriore al 1940, risalendo addirittura all’800.
Le amministrazioni odierne appellate ed il controinteressato, costituendosi, avevano eccepito la tardività del gravame rispetto alla variante urbanistica del 2000-2001 e l’inammissibilità per carenza di interesse dal momento che la variante aveva ampliato le facoltà dei proprietari degli immobili: in ogni caso l’impugnazione doveva essere disattesa nel merito.
I primi giudici hanno dichiarato la tardività del ricorso introduttivo rispetto alla variante urbanistica del 2000-2001, ritenendo non ricorresse l’ipotesi di una variante specifica riguardante il solo immobile dell’appellante. non era pertanto richiesto il previo avviso al destinatario.
Ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241/90, agli atti di pianificazione non si applicano le garanzie procedimentali previste dalla stessa legge, bensì quelle proprie di quegli atti; nella specie ciò era avvenuto e il termine per impugnare la variante decorreva dall’ultimo giorno di pubblicazione che aveva avuto luogo nel 2001, (mentre il ricorso era stato notificato soltanto nel 2005).
La variante interessava più immobili siti nel territorio del Comune, era stata adottata sulla base della considerazione oggettiva che non permanevano, o meglio non vi erano mai state, le ragioni che giustificassero la importanza storica, culturale e ambientale di quegli immobili che per errore erano stati in precedenza oggetto di classificazione.
Era stata del pari ravvisata anche la carenza di interesse ad impugnare una variante che non aveva contenuto lesivo, ma che, al contrario ampliava le facoltà edilizie del proprietario.
Il Tar ha respinto nel merito, invece, le (tempestivamente proposte) doglianze del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado postulanti la illegittimità della concessione edilizia rilasciata al controinteressato.
Avverso la sentenza in epigrafe l’ originario ricorrente ha proposto un articolato appello (ribadendo le considerazioni ivi svolte in una articolata memoria da ultimo depositata), sostenendo che la sentenza appellata, in quanto errata, meritava di essere annullata.
Il ricorso di primo grado non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile (con riguardo alla tardività delle doglianze proposte avverso la variante) atteso che, dalla declassificazione dell’immobile (originariamente ascrivibile alla categoria T2) era discesa la circostanza che il proprio germano, ad insaputa dell’appellante, aveva ottenuto la possibilità di eseguire interventi esuberanti rispetto alla categoria “restauro conservativo” originariamente consentita proprio dalla classificazione T2-.
La variante in oggetto non poteva essere classificabile tra quelle “generali” ma aveva preso in esame la posizione dei titolari di appena 7 edifici: la violazione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 era conseguente a tale classificazione, ed aveva errato il Tar a non aderire a tale orientamento.
Peraltro, la lesività della variante discendeva dall’iniziativa edificatoria del germano: il ricorso, pertanto, era certamente tempestivo anche sotto tale profilo.
Sussisteva il proprio interesse alla impugnazione in considerazione della circostanza che il proprio germano aveva esaurito l’intera potenzialità edificatoria del sito.
La variante in oggetto, comunque, era arbitraria ed illogica, oltre che resa in violazione di legge.
Dalla illegittimità della declassificazione attuata con la –illegittima- variante in esame discendeva, in via derivata, la illegittimità dell’opera ampliativa, realizzata in spregio al vincolo storico-artistico imposto sull’immobile.
Comunque, l’azione amministrativa spiegata dal Comune era priva di coerente motivazione, e del pari era immotivata l’autorizzazione paesaggistica rilasciata.
L’ampliamento del fabbricato era da considerarsi illegittimo per contrasto alle norme (art. 32 n.7) del NTA al PRG; men che mai poteva riguardare un edifico edificato antecedentemente al 1940 quale era quello di pertinenza dell’appellante.
L’appellata amministrazione centrale ha depositato una memoria con la quale ha chiesto di respingere l’appello perché infondato, posto che la sussistenza di un vincolo su un fabbricato non poteva risolversi – come dall’appellante postulato- nell’impedire ogni fattispecie di intervento.
Ciò tantopiù se, come nel caso di specie, l’intervento non configgeva con le finalità di tutela sottese al vincolo predetto.
La amplissima discrezionalità di cui godeva l’autorità procedente impediva un sindacato quale quello richiesto dall’appellante ed impingente sul merito delle valutazione dell’organo di amministrazione attiva.
Anche il Comune di Arezzo ha depositato una memoria con la quale ha chiesto di respingere il ricorso in appello.
Ha richiamato il disposto dell’art. 32 punto 7 delle NTA, chiarendo che il provvedimento ampliativo (con il quale si è consentita l’edificazione di una autorimessa adiacente al fabbricato ed in contiguità con questa, di una ulteriore unità immobiliare) rilasciato al germano dell’appellante non avrebbe precluso alcuna iniziativa edificatoria all’appellante medesimo, posto che la norma predetta consente l’ampliamento di ogni singola unità immobiliare fino a mq 150.
La variante (generale, concernendo svariati fabbricati) era assistita da puntuale motivazione; del pari ben motivate dovevano considerarsi le autorizzazioni paesaggistiche (assistite da conforme parere della CEI e del Collegio degli Esperti) depositate in atti il cui contenuto era trascritto alle pagg. 9 e 10 della memoria predetta.
L’autorimessa realizzata rientrava nel concetto di pertinenza ai sensi dell’art. 79 comma II lett. D) L.R Toscana n. 1/2005.
Ai sensi del citato art. 32 delle NTA (punto 7, quinto cpv), potevano essere consentiti interventi anche su fabbricati edificati antecedentemente al 1940, che avevano subito compromissioni e ristrutturazioni tali da snaturarne l’originario assetto architettonico (quale era quello per cui è processo).
Anche il controinteressato appellato Ciuffetti Mario si è costituito nell’odierno giudizio, depositando una articolata memoria e chiedendo di respingere il ricorso in appello.
Ha all’uopo evidenziato che sull’immobile in oggetto (di pertinenza propria e dell’appellante sin dal 1983) erano stati eseguiti in passato, a far data dal 1978, numerosi interventi edilizi, taluni dei quali abusivi.
A far data dal 1985 il fabbricato era stato quindi del tutto trasformato perdendo ogni originario rilievo storico-artistico.
La declassificazione era stata pienamente legittima; l’appello era del tutto destituito di fondamento.
La variante generale non necessitava di alcuna penetrante motivazione.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.
Deve in primo luogo rilevarsi che quanto alla declaratoria di tardività delle doglianze contenute nell’atto di impugnazione di primo grado e dirette a censurare le prescrizioni della variante l’appellata decisione si innesta nel consolidato solco tracciato dalla giurisprudenza secondo il quale
“l’atto di approvazione dei piani regolatori generali o loro varianti che, come nella specie, abbiano contenuto generale o riguardino ampie zone e comparti territoriali, deve essere impugnato nel termine di decadenza decorrente dalla data di pubblicazione, non essendo richiesta la notificazione individuale agli interessati”. (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5225).
L’odierno appellante censura la statuizione resa dai primi giudici, coerente con l’insegnamento surriportato, invocando l’applicazione del principio (che costituisce eccezione rispetto a quello sopramenzionato) secondo il quale “ancorché la regola generale voglia che il termine di decadenza per impugnare una variante del p.r.g. decorre dall’ultimo giorno in cui è stata effettuata la sua rituale pubblicazione, non operando il beneficio dell’errore scusabile, sussiste, nondimeno, l’obbligo di notifica individuale qualora la stessa abbia come unico effetto quello di imprimere un vincolo su di uno specifico bene.” (Consiglio Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3149 ).
Il mezzo non è persuasivo avuto riguardo alle circostanze di fatto (puntualmente, queste ultime, prese in esame dai primi Giudici).
In particolare, proprio la circostanza che la variante oggi in discussione riguarda diversi immobili – appartenenti a distinti proprietari – dimostra la impossibilità di ricondurlo all’ipotesi di una variante su bene specifico, per la quale non si applicherebbe il più rigoroso criterio della conoscenza legale.
Poiché il ricorso introduttivo del giudizio (il punto non è in contestazione) è stato notificato ben successivamente alla menzionata pubblicazione della variante predetta, esattamente ne è stata dichiarata la tardività nella parte in cui esso era rivolto contro gli atti che approvano la variante suddetta.
Né appare fondata la tesi dell’appellante volta ad ipotizzare una lesività “subsequens” concretatasi a cagione della successiva attività edificatoria intrapresa dal germano collidendo, detta prospettazione, con il principio-cardine del giudizio amministrativo della necessaria tempestiva impugnazione dell’atto presupponente.
Ad abundantiam, si rileva che la declaratoria di tardività del ricorso di primo grado esattamente ha attinto la doglianza volta a censurare la supposta insufficienza motivazionale della variante, in ordine alla quale, comunque, non può che richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui soltanto (il che per le ragioni anzidette non è, nel caso di specie) “nel caso di variante di piano regolatore limitata ad un terreno determinato ovvero incidente su aspettative del proprietario assistite da una speciale tutela o da uno speciale affidamento è richiesta una motivazione specifica e puntuale che dia conto delle ragioni di pubblico interesse che giustifichino il mutamento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata.(Consiglio Stato, sez. IV, 08 ottobre 2007, n. 5204).
Peraltro la doglianza in questione appare in concreto imprecisa nei confronti dell’amministrazione che, sia pure sinteticamente, ha dato atto dei presupposti legittimanti la declassificazione dell’edificio in oggetto (della circostanza, cioè, che il medesimo e gli altri oggetto della variante, come meglio si evidenzierà di seguito,aveva in passato subito interventi edificatori, anche abusivi, tali da non potersi più ritenere portatore di valori storico-architettonico-ambientali) .
Detto atto, poi, esattamente è stato definito quale ampliativo (anche) della sfera giuridica dell’originario ricorrente di primo grado, il quale è privo di interesse a gravarlo.
La lett. D del punto 7 dell’art. 32 NTA, secondo cpv, fa riferimento all’autorizzabilità di ampliamenti per “unità abitative esistenti”.
Non è in dubbio che quella dell’appellante fosse una “unità abitativa esistente” distinta da quella del germano controinteressato.
E’ pertanto inesatta l’ affermazione contenuta nel ricorso in appello secondo cui la lesività dell’attività edificatoria intrapresa dal germano era in re ipsa perché quest’ultimo “aveva esaurito la potenzialità edificatoria sull’area”.
La stessa amministrazione comunale costituitasi (si veda pag 9 della memoria) da atto della circostanza che non si sarebbe potuta negare legittimamente anche all’odierno appellante la facoltà edificatoria (ove questi l’avesse richiesto, il che non è però avvenuto).
La declassificazione non ha ristretto, ma ha al contrario ampliato le facoltà edificatorie connesse al diritto dominicale dell’appellante: questi (come del resto è suo pacifico diritto) non ha ritenuto di fruirne: non da tale libera scelta può, all’evidenza, discendere alcuna lesione.
Dette doglianze sono all’evidenza infondate.
Anche le censure (ritenute dal Tar tempestivamente proposte) attingenti la concessione edilizia rilasciata al contro interessato devono essere disattese.
Ciò per una molteplicità di ragioni, esattamente colte dai primi Giudici e non convincentemente criticate nel ricorso in appello.
In primis deve evidenziarsi che l’appellante non ha contestato (ed il fatto deve pertanto considerarsi pacificamente acquisito al procedimento) che, come rappresentato da ultimo dal contro interessato nella propria memoria difensiva, l’edificio in esame aveva subito in passato, a far data dal 1978, numerosi interventi edilizi, taluni dei quali abusivi, posti in essere sia dagli attuali proprietari che dalla loro dante causa.
A far data dal 1985 il fabbricato era stato quindi del tutto trasformato.
Ciò rileva senz’altro in punto di legittimità della declassificazione, non possedendo il fabbricato (rectius, non apparendo sindacabile la valutazione tecnica in ordine alla quale questo non possedeva più) le caratteristiche originarie che avrebbero consigliato il permanere della classificazione a natura vincolistica.
Peraltro, il cpv del punto 7 dell’art. 32 NTA, come esattamente rilevato dai primi Giudici, statuisce che l’ampliamento de quo può essere consentito anche sugli immobili precedenti al 1940 “che abbiano subito compromissioni e ristrutturazioni tali da snaturare l’originario assetto architettonico” (sull’epoca di edificazione dell’immobile non v’è contestazione).
Sostiene l’appellante che il Comune di Arezzo non si sia “posto un simile problema” e che, sostanzialmente, i primi Giudici rifacendosi a detta disposizione, abbiano “riscritto il contenuto dei provvedimenti impugnati”.
Anche tale mezzo non appare alla Sezione fondato, sol che si consideri, da un canto, la natura regolamentare delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore (Consiglio Stato, sez. VI, 06 aprile 2007, n. 1567, ma anche, Consiglio Stato, sez. VI, 05 agosto 2005, n. 4159), o quantomeno, di “atti a contenuto generale, recanti prescrizioni a carattere normativo e programmatico, destinate a regolare la futura attività edilizia” (Consiglio Stato, sez. IV, 12 luglio 2002, n. 3929, ma anche Consiglio Stato , sez. IV, 13 agosto 1997, n. 845).
L’ anomalia, pertanto, sarebbe consistita nella omessa valutazione delle stesse da parte dei primi Giudici, e non già, come infondatamente lamentato, nella esatta puntuale valutazione delle medesime.
Sotto altro profilo, proprio in virtù della circostanza che il fabbricato in questione era stato interessato negli anni da svariati interventi edilizi, anche abusivi, che per evidenti ragioni (si pensi alla presentazione della domanda di condono) dovevano essere ben conosciuti dall’amministrazione comunale, appare evidente che le compromissioni di cui esso era stato oggetto fossero tenute presente dall’amministrazione al momento di autorizzare l’intervento (siano o meno esse state espresse nell’atto amministrativo).
L’appellante, in ultima analisi, si duole che l’istruttoria abbia tenuto conto di tali elementi: la censura, a ben guardare, oltre che infondata appare distonica rispetto all’insieme delle doglianze contenute nell’atto di appello, laddove invece ci si duole dell’esatto contrario.
Sotto altro profilo, proprio la specificità della situazione dell’immobile in questione e la sua pregressa trasformazione in virtù degli interventi edificatori di cui era stato destinatario, impedisce di tenere in positiva considerazione il vizio di disparità di trattamento che viene adombrato dall’appellante allorchè questi lamenta la circostanza che ad altro proprietario di immobile declassificato (tal Caneschi Sergio) sia stato dal Comune di Arezzo opposto che l’intervento non avrebbe potuto travalicare l’ipotesi della (mera) ristrutturazione edilizia.
A tacere d’altro, l’appellante non ha dimostrato che l’immobile di pertinenza di tale ultimo soggetto versasse (con riferimento ad eventuali interventi edilizi su di esso eseguiti) nelle identiche condizioni di quello di cui egli era comproprietario e, pertanto, la doglianza deve essere disattesa.
Sotto altro profilo, la disposizione di cui alla Legge Regionale Toscana 3/1/2005 n.1, (Norme per il governo del territorio.) art. 79, alla lett. D del comma 2 stabilisce che, tra gli altri, sono sottoposti a denuncia di inizio attività, gli “interventi di ristrutturazione edilizia, ossia quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente; tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Si specifica altresì, nella citata disposizione, che “tali interventi comprendono altresì: “…le autorimesse legate da vincolo pertinenziale ad unità immobiliari esistenti all’interno dei perimetri dei centri abitati”.
La doglianza concernente la edificazione dell’autorimessa è pertanto errata e non merita accoglimento, alla luce della vigente legislazione regionale.
Sono in ultimo immeritevoli di accoglimento le censure (peraltro genericamente formulate) attingenti le rilasciate autorizzazioni di compatibilità paesaggistica.
L’appellante si duole della carenza motiva da cui esse sarebbero connotate.
Il mezzo non è persuasivo.
Si rammenta in proposito che il costante orientamento della Sezione è stato quello di ritenere che simili provvedimenti sono “basati su un giudizio che attiene alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione ed è sindacabile in sede di legittimità solo per difetto di motivazione, illogicità manifesta ed errore di fatto.” (Consiglio Stato, sez. VI, 22 agosto 2006, n. 4923, ma si veda anche Consiglio Stato, sez. VI, 07 giugno 2005, n. 2937
Tali valutazioni furono supportate dal giudizio del Collegio degli Esperti (si vedano gli stralci dei verbali, alle pagg 9 e 10 della memoria depositata dal comune di Arezzo).
Anche tale doglianza deve essere disattesa.
L’appello è pertanto infondato e, conseguentemente, deve essere respinto e deve confermarsi la sentenza in epigrafe.
Possono nondimeno essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 7/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/10/2008 n.4823 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Corradino
D.P.A. Appalti e Costruzioni (Avv.ti A. Renzi e M. Frontoni) c/
Comune di Roma (Avv. A. Graziosi) ed altri.

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di imprese in ipotesi di collegamento sostanziale

Contratti della P.A. – Gara – Imprese – Collegamento sostanziale –– Esclusione – Legittimità – Ragioni.

Nelle procedure di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale (c.d. collegamento sostanziale), è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c. e anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando. Infatti, il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una intesa preventiva idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti. (Nella specie, il fatto che tutte le ditte coinvolte si sono rivolte alla medesima società di servizi per la cura degli adempimenti amministrativi necessari per la partecipazione alla gara, non esclude, ma accresce la presunzione di un collegamento sostanziale tra le stesse).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8629/2006 R.G. proposto da

D.P.A. Appalti e Costruzioni dei Fratelli Di Prospero s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandra Renzi e Massimo Frontoni, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del secondo, in Roma, Via Dardanelli n. 13;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi, ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Tempio di Giove n. 21;

e nei confronti di

– Euro 90 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
– Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

PER LA RIFORMA

della sentenza resa dal T.A.R. per il Lazio, sez. II, n. 5552/2006, pubblicata in data 7 luglio 2006.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma VI della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 gli avvocati Izzo per delega di Frontoni e di Renzi, e Graziosi; come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 5552 del 7 luglio 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II, rigettava il ricorso della D.P.A. Appalti e Costruzioni dei Fratelli Di Prospero s.n.c. mirante all’annullamento della nota prot. n. 18088 del 16 luglio 2004 con cui il Comune di Roma escludeva la ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della scuola elementare sita in Via del Calice e degli interventi sui circoli didattici e sugli Istituti comprensivi ricadenti nel territorio del X Municipio di Roma, di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, nonché dei motivi aggiunti depositati l’11 febbraio 2005 ed il 17 giugno 2005.
L’appellante D.P.A. Appalti e Costruzioni dei Fratelli Di Prospero s.n.c. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito, per resistere all’appello, il Comune di Roma.
Non si sono costituite la Euro 90 S.r.l. e l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

L’appello è infondato.
1. Con il primo motivo di ricorso l’appellante sostiene l’erroneità della decisione di primo grado in quanto ha ritenuto legittima la propria esclusione dalla gara decretata dall’Amministrazione. In particolare, la D.P.A. Appalti e Costruzioni evidenzia che il collegamento sostanziale fra la ricorrente ed altre imprese partecipanti alla stessa gara, riscontrato dal Comune di Roma e confermato dal T.A.R., sarebbe basato su motivazioni prive di qualunque fondamento, poiché desunto in via presuntiva e senza una verifica concreta sul piano sostanziale.

La doglianza non merita accoglimento.
Ai sensi dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94, poi confluito nell’art. 34 del decreto legislativo 163/2003 (Codice dei contratti), le imprese che si trovano in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. non possono partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
Il Collegio ritiene opportuno richiamare in proposito i principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994.
Nelle numerose decisioni in cui è stata affrontata la questione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212), è stato posto in rilievo come la scelta da parte della Pubblica amministrazione del soggetto con cui concludere un contratto di appalto di lavori pubblici si realizzi attraverso una serie procedimentale interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo, con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie, sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del denaro pubblico.
Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 Cost., la predetta serie procedimentale si impernia sui postulati di trasparenza ed imparzialità che, a loro volta, si concretizzano nel principio di par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara, e nel principio di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex specialis, nonché nella previa predisposizione, da parte dell’amministrazione appaltante, dei criteri di valutazione delle offerte (cfr, fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6367/2004).
Le finalità pubblicistiche cui sono preordinati tali principi, che possono sintetizzarsi nella esigenza di individuazione del “giusto” contraente, implicano che al loro rispetto non sia vincolata soltanto la pubblica amministrazione, bensì anche coloro che intendono partecipare alla gara: su questi ultimi incombe, infatti, l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico – economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, della indipendenza e della segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui giungere all’individuazione del miglior contraente possibile.
In tale prospettiva, la norma contenuta nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
E’ ormai pacifico che si tratti di una norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante: l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati, come delineato, alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che – secondo la previsione del legislatore – si realizza concretamente nelle ipotesi di controllo o collegamento societario indicato dall’articolo 2359 del codice civile (ved. sempre, Cons. Stato, IV, n. 6367/2004, cui adde, fra le tante, VI, n. 3089/2005). Con la suddetta disposizione il legislatore ha inteso assicurare all’amministrazione appaltante una specifica e preventiva tutela dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, introducendo nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta (“…sono considerate…”, così recita testualmente la norma), iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria.
La giurisprudenza ha poi precisato che ciò non esclude che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che si intende perseguire, e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente (v., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6424/2001; n. 923/2002; V, n. 2317/2004; VI, n. 5464/2004).
Invero, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 del codice civile, dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.
In particolare, questo Consiglio (cfr. Sez. IV, n. 5196/2004), premessa l’equivalenza tra la nozione interna di imprese controllate e quella di fonte comunitaria di imprese collegate, ha ribadito che la ratio della legge in materia di lavori pubblici consiste nell’evitare il turbamento nello svolgimento della gara, derivante da situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano incidere sulle offerte delle concorrenti, sulla loro media, e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio e della trasparenza.
In altri termini, il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo delle offerte, e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale.
Si è, quindi, ritenuto che, anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c., altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara.
Tale orientamento si è, poi, consolidato all’interno del Consiglio di Stato, che ha precisato che la stessa circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento solo all’art. 2359 c.c. non può precludere all’Amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure.
In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 c.c., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.
L’esclusione dalla gara deriva invero dall’applicazione diretta dei già richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.
Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza di questo Consiglio e che sono stati, d’altra parte, cristallizzati nella formulazione dell’art. 34 del d. lgs. 163/2003, deve farsi applicazione anche nel caso di specie, in cui il Comune di Roma si è indotto a presumere il collegamento sostanziale fra la ricorrente ed altre imprese partecipanti alla medesima gara sulla base di una serie di elementi correttamente valutati: le polizze fideiussorie sono rilasciate dalla medesima compagnia con numero progressivo, per un verso a favore della ricorrente e di Artigiana Romana Impianti e per altro verso a favore di Mastel Group s.r.l., Costruzioni Frattini s.r.l., e CO.E.D. s.r.l.; le dichiarazioni di conformità all’originale delle attestazioni SOA e del certificato ISO sono presentate in maniera identica su foglio uso bollo; tutte le dichiarazioni sono presentate con identica formulazione su fogli uso bollo e recano tutte quale ultima dichiarazione gli estremi dell’iscrizione nel registro delle imprese presso la C.I.A.A. di Roma non richiesta dagli atti di gara; gli elenchi dei documenti e le domande di partecipazione sono presentate con identica formulazione e tutte su carta uso bollo; le buste contenenti le offerte economiche hanno la medesima etichettatura.
Tali elementi fanno ritenere verosimile la provenienza da un medesimo centro decisionale delle offerte presentate, e plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento di queste ultime, inficiando, così, la regolarità e la correttezza della gara, atteso che gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4839), in presenza dei quali, secondo l’id quod plerumque accidit, è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.
Né la presenza degli elementi che fanno presumere un collegamento sostanziale tra le società sopraindicate può essere giustificata dalla ricorrente in quanto tutte le ditte coinvolte si sono rivolte alla medesima società di servizi per la cura degli adempimenti amministrativi necessari per la partecipazione alla gara. Tale circostanza non fa diminuire i fondati rischi di turbamento della regolarità delle operazioni di gara, ma anzi accresce il convincimento in ordine alla possibilità che l’esito della gara possa essere stato influenzato e possano essere stati violati i principi della segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti.
3. Con il secondo motivo di ricorso l’appellante lamenta il vizio di motivazione della sentenza impugnata sostenendo che il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere sussistente una identità di confezionamento delle buste contenenti le offerte economiche, che risultano invece spedite con date e modalità diverse.
La censura è priva di pregio.
Il giudice di primo grado, infatti, ha correttamente valutato che tra gli elementi indizianti, già indicati, che nella loro valenza complessiva fanno ragionevolmente presumere che le offerte potessero essere previamente conosciute dalle partecipanti rientra anche la circostanza che le relative buste presentano il medesimo confezionamento.
Detta circostanza rileva ben oltre il dato puramente esteriore, che si manifesta in una identità delle etichettature e delle diciture, in particolare con riferimento alla serie degli atti che occorre compiere per confezionare le buste, quindi all’assemblaggio del materiale necessario alla presentazione dell’offerta economica, che fa presumere la provenienza delle offerte da un unico centro volitivo in grado potenzialmente di turbare l’equilibrio e l’imparzialità della gara.
L’infondatezza dei motivi di ricorso determina, altresì, il rigetto della censura relativa alla condanna al pagamento, da parte dell’appellante, delle spese processuali, sulla base della regola della soccombenza, e l’inconfigurabilità della richiesta di risarcimento.
4. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
5. Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008 con l’intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente,
Cesare Lamberti Consigliere,
Claudio Marchitiello Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore,
Giancarlo Giambartolomei Consigliere.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4850 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Taormina
Vodafone Omnitel (Avv.ti F. Mastragostino e L. Manzi) c/
Comune di Parma (Avv.ti G. Cugurra e S.A. Romano) ed altri.

sulla necessità dell’accertamento della colpa della P.A. per il risarcimento del danno in caso di annullamento di un provvedimento illegittimo

1. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Annullamento – Risarcimento danno – Colpa – Accertamento – Necessità.
2. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Annullamento – Colpa – Accertamento – Presupposti.
3. Enti locali – Salute pubblica – Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Adozione – Condizioni.

1. L’azione di risarcimento conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dello elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità¹.
2. Ai fini dell’accertamento della responsabilità della P.A. da attività amministrativa illegittima, il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata².
3. Il provvedimento contingibile e urgente emesso dal sindaco ai sensi dell’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto (tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32, cost.) per evitare che tale danno si verifichi. Di conseguenza, la circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo non rende illegittimo l’esercizio di tale potere, atteso che la situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che l’evento dannoso accada, può protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto³.

________________________________
¹Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052.
² Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981.
³ Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2003, n. 1678

N.4812/08
Reg.Dec.
N. 3099 Reg.Ric.
ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3099/2005 proposto da
VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Franco Mastragostino e Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma via Federico Confalonieri, 5, presso lo studio dell’ultimo;

contro

COMUNE DI PARMA, in persona del l Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano con domicilio eletto in Roma viale XXI Aprile, 11, presso lo studio dell’ultimo;
AMPS SPA, ARPA DELL’EMILIA ROMAGNA-SEZ. PROV. DI PARMA, ARPA- SEZ. PROV. DI PIACENZA, AZIENDA U.S.L DI PARMA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna sede di Parma, n. 60/2004;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
visti gli atti tutti di causa;
viste le memorie difensive;
relatore, alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, il Consigliere Fabio Taormina;
Uditi gli avv.ti Manzi e Romano;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con due distinti ricorsi, riuniti dal Tar era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento:
(nel ricorso n. 20 del 2001) dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma prot. n. 942/69654 del 8/11/2000 con la quale le si era ordinato di sospendere l’utilizzazione degli impianti di telefonia mobile “fino all’esecuzione degli interventi di risanamento necessari alla riduzione a conformità, ai sensi dell’art. 5 e dell’all. C del D.M. 10 settembre 1998 n. 381 delle emissioni degli impianti a radiofrequenza…ubicati in Parma, in via Mazzini n. 6 e borgo Basini n. 1” nonché “ di predisporre e presentare il relativo progetto per l’approvazione al Comune di Parma che provvederà in merito…previa verifica dell’adozione della migliore tecnologia disponibile e di ogni cautela atte a minimizzare i rischi per la salute della popolazione” e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito.
Essa aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
Violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma, del D.M. n. 381 del 1998 e dell’all. C al citato decreto; Violazione per erronea applicazione dell’art. 54, comma 2, del D. Lgs. n. 267 del 2000; Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; motivazione travisata e in conferente; ingiustizia grave e manifesta;
Violazione dell’art. 10 della L. n. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione;
Violazione del principio “tempus regit actum”; eccesso di potere per motivazione erronea e pretestuosa;
(nel ricorso n. 57 del 2001): del provvedimento prot. n. 10055 del 24/1/2001 con cui il Sindaco del Comune di Parma aveva ordinato ad A.M.P.S. s.p.a. di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati”; della determinazione, non cognita, con cui A.M.P.S. s.p.a, in esecuzione del predetto provvedimento sindacale, aveva disposto la sospensione dell’energia elettrica, mediante apposizione di sigilli ai contatori e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito, e per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., per quanto di rispettiva competenza, alla reintegrazione in forma specifica mediante riattivazione dell’utenza della appellata, siccome preordinata all’erogazione di un servizio pubblico nonché per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., in relazione all’arrecato pregiudizio ad essi rispettivamente ascrivibile, al risarcimento del danno che l’appellata aveva subito per effetto della disposta disattivazione.
Aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
Violazione dell’art. 2 del D.L. n. 5 del 2001;
Violazione degli artt. 1, 7 e 10 della L. n. 241 del 1990;
Illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma del D.M. n. 381 del 1998 in correlazione con l’all. C al citato decreto; Violazione dell’art. 54, commi 2 e 4, del D. Lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 2, comma 2 del D.L. n. 5 del 2001. Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; Motivazione travisata e in conferente; Ingiustizia grave e manifesta;
Il Tar, ha riunito i ricorsi in oggetto in quanto connessi e li ha esaminati partitamente.
Ha preliminarmente respinto la eccezione di inammissibilità di entrambi per mancata notifica ad almeno un controinteressato, ritenendo che nel caso di specie dal contenuto delle ordinanze non risultassero individuabili controinteressati in senso tecnico.
Detti provvedimenti contingibili ed urgenti miravano a tutelare, in via preventiva e temporanea – attraverso la sospensione dell’attività di trasmissione dell’impianto della odierna appellante e degli altri impianti presenti nei suddetti siti – la generalità degli abitanti della zona in cui detti impianti erano installati dal rischio di inquinamento elettromagnetico e non, quindi, solo alcuni di essi direttamente individuabili.
I primi Giudici hanno poi esaminato le censure relative al primo ricorso e, esclusa la fondatezza della doglianza relativa alla pretesa violazione dell’art. 54comma 2 del D. Lgs. n. 267 del 2000, hanno accertato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’adozione dell’ ordinanza in questione. Essi hanno in particolare rilevato che tale tipologia di provvedimenti poteva essere legittimamente adottata non solo nel caso in cui si debba porre rimedio a danni già accaduti, ma anche qualora, possano derivare, in concreto, danni futuri alla cittadinanza.
Il Tar ha invece accolto il ricorso, ritenendo fondato il secondo mezzo d’impugnazione attraverso il quale la originaria ricorrente aveva censurato, in concreto, la mancata valutazione, da parte del Sindaco, dell’apporto collaborativo fornito dall’odierna appellante e dalle altre emittenti destinatarie dell’ordinanza di sospensione.
Dette società, infatti, avevano informato il Comune relativamente all’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti.
Tale accadimento, secondo i primi giudici, avrebbe reso necessario che il Sindaco, prima di adottare un provvedimento contingibile ed urgente altamente lesivo della situazione giuridica delle società emittenti interessate, promuovesse una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate dall’ A.R.P.A.
Quanto alle doglianze di cui al secondo ricorso – accolta l’istanza di estromissione dal giudizio proposta da A.M.P.S. s,p.a. risultando dagli atti di causa che la predetta società aveva unicamente materialmente eseguito l’ordinanza del Sindaco- il Tar ha annullato per illegittimità derivata i provvedimenti ivi censurati.
E’stata infine respinta la domanda risarcitoria, atteso che – a cagione dell’inerzia dell’Amministrazione Regionale che doveva intervenire per proseguire l’azione di risanamento avviata dal Comune e stante altresì, dall’altro lato, il comportamento della odierna appellante vittoriosa che, pur avvisata e sollecitata dal Comune a ridurre le emissioni di onde elettromagnetiche promananti dai propri impianti, aveva limitato il proprio apporto collaborativo a considerazioni riguardo alla ritenuta non pericolosità di tali emissioni e alla parimenti ritenuta non assoggettabilità del proprio impianto alle ordinanze sindacali, invece di intervenire operativamente al fine di minimizzare le emissioni stesse- non poteva ravvisarsi, ad avviso del Tar, l’elemento della colpa in capo all’amministrazione soccombente.
Avverso la sentenza in epigrafe la società Vodafone Omnitel, originaria ricorrente in primo grado ha proposto un articolato appello, sostenendo che la sentenza appellata, in quanto illogica ed errata, meritava di essere annullata sotto numerosi angoli prospettici, in relazione alla denegata tutela risarcitoria.
Quanto alle statuizioni di cui alle doglianze contenute nel ricorso n. 20/2001, sussisteva la violazione al disposto di cui all’art. 54 co.II del D.lvo n. 267/2000 e del correlato DM 381/1998,avendo l’amministrazione comunale disatteso le misurazioni effettuate (separatamente, con riguardo ai singoli impianti esistenti sull’area) dall’ARPA di Piacenza.
L’ordinanza era pertanto carente dei presupposti tecnico/fattuali legittimanti, anche sotto il profilo dell’urgenza.
Era del pari fondata la doglianza contenuta nel terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed erroneamente ritenuta assorbita dai primi Giudici.
La legge regionale n. 30/2000 richiamata nell’ordinanza era inapplicabile (ai sensi dell’art. 9 del predetto testo di legge) agli impianti ad essa preesistenti, quale doveva pacificamente ritenersi quello per cui è processo.
Erroneamente, del pari, il Tar aveva dichiarato assorbita la doglianza contenuta nel ricorso per motivi aggiunti e volta a censurare la nota sottoscritta dal Sindaco n. 73968/2000: quest’ultima violava palesemente il disposto di cui all’art.4 del DM 381/1998.
Il concetto di minimizzazione dell’esposizione della popolazione ad onde elettromagnetiche ivi contenuto non poteva essere confuso (come erroneamente era invece avvenuto) con quello di “riduzione a conformità”.
L’appellante ha inoltre censurato la statuizione contenuta nella appellata sentenza, mercè la quale, con riferimento al ricorso n. 57/2001, l’azione amministrativa volta alla interruzione della somministrazione di energia elettrica all’impianto in parola era stata dichiarata illegittima unicamente in via derivata.
Numerosi vizi, propri, attingevano tale segmento dell’azione dell’amministrazione, da ritenersi nulla per incompetenza assoluta, e viziata, del pari, ex art. 7 della legge n. 241/1990.
La complessiva condotta dell’amministrazione, gravemente viziata, avrebbe dovuto indurre i primi Giudici ad accordare all’appellante la piena tutela risarcitoria (in ordine alla quale l’appellante ha provveduto a quantificare il danno risarcibile).
L’inerzia regionale, ritenuta a torto elemento scriminante era da ritenersi del tutto assorbita, a monte, dall’inerzia dell’amministrazione comunale, che aveva tenuto in non cale l’apporto collaborativo spiegato dall’odierna appellante.
Ne conseguiva l’illegittimità dell’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal comune di Parma (il superamento dei limiti di cui al valore di campo elettrico era limitata ad una sola abitazione; risaliva ad epoca assai antecedente alla emissione dell’ordinanza- al 26.4.1999, più precisamente- sarebbe stato neutralizzabile in base agli ordinari strumenti tecnici di cui al DM 391/1998); la doverosa necessità di dichiarare la illegittimità della condotta serbata dall’amministrazione anche in relazione alle censure articolate in primo grado e (superficialmente ed erroneamente) dichiarate assorbite dal Tar; la fondatezza della domanda risarcitoria erroneamente respinta dal Tar.
L’appellante ha ribadito ed ampliato dette considerazioni mercè una conclusiva dettagliata memoria datata 30 maggio 2008, nell’ambito della quale ha ripercorso in punto di fatto la vicenda che aveva determinato la disattivazione del punto di telefonia “Parma centro” dal 29.1.2001 al 4.1.2001 rinnovando la richiesta di tutela risarcitoria.
L’appellata amministrazione comunale parmense si è costituita nell’odierno giudizio di appello depositando una memoria con la quale ha controdedotto alle censure proposte dalla Vodafone ed ha chiesto di respingere l’appello perché infondato atteso che il Comune aveva agito al fine di evitare pericoli alla popolazione, sulla scorta di un accertamento tecnico e seguendo una regola di prudenza volta a prevenire inconvenienti alla salute umana.
In ogni caso, l’appellante società non aveva dimostrato di avere subito danni; il periodo di chiusura dell’impianto ascrivibile alla azione amministrativa spiegata dal Comune appellato era stato minimo (per il restante periodo, infatti, la chiusura era ascrivibile alla ordinanza del Tar che aveva respinto l’istanza di sospensiva).
La azione amministrativa era stata adeguatamente supportata da elementi in favor, e la ampia discrezionalità di cui godeva l’autorità procedente impediva un sindacato quale quello richiesto dall’appellante ed impingente il merito delle valutazione dell’organo di amministrazione attiva.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata, nei termini di cui alla motivazione che segue, previa declaratoria di infondatezza dell’appello.
Deve in primo luogo evidenziarsi – al fine di perimetrare il campo d’indagine devoluto alla cognizione della Sezione in relazione al petitum avanzato dall’appellante – che la Vodafone ha riproposto in grado di appello numerose doglianze respinte od assorbite dai Giudici di primo grado, non già perché insoddisfatta della statuizione demolitoria (sotto tal profilo integralmente satisfattoria) resa dai primi Giudici, ma perché ritiene detti vizi (vieppiù) dimostrativi della sussistenza dell’elemento colposo in capo all’amministrazione appellata.
Si sostiene quindi, da parte dell’appellante che:
a) la sentenza è ingiusta perché, alla luce delle censure già accolte, ha erroneamente escluso sussista colpa in capo all’amministrazione comunale appellata;
b) che l’appellata decisione è comunque errata perché non ha riconosciuto la fondatezza di alcune doglianze evidenziate dalla Vodafone: la fondatezza di tali critiche, da dichiararsi in sede d’appello, dovrebbe a fortiori indurre a ravvisare il diritto dell’appellante ad ottenere tutela risarcitoria.
Così perimetrato il thema decidendum, deve evidenziarsi che, ad avviso della Sezione l’esame delle doglianze articolate nell’atto di appello si impone avuto riguardo al dettato normativo di cui all’art. 2055 co.II cc e 2056 cc, in relazione al disposto di cui all’art. 1227 cc ivi richiamato, postulante a fini di graduazione dell’importo risarcitorio, l’accertamento in ordine al grado della colpa (e, a monte, l’integrale verifica dell’azione spiegata dall’amministrazione, al fine di accertare l’an dell’elemento colposo).
Tale necessità è sempre stata tenuta presente dalla giurisprudenza amministrativa che ha ancora di recente affermato che “l’ azione di risarcimento conseguente all’ annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell’ elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.”(Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052).
La Sezione, quindi, al fine di verificare se sia fondato l’an e poi, eventualmente, a fini di quantificazione della pretesa risarcitoria, procederà secondo il seguente schema:
A) esaminerà dapprima la fondatezza delle doglianze attingenti l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione comunale (respinte o dichiarate assorbite dal Tar);
B) laddove ritenga taluna di essa (o, in ipotesi tutte) fondate, verificherà se la portata dell’illegittimità ravvisata ( ciò anche prendendo in considerazione il vizio già positivamente riscontrato dal Tar) integri l’elemento della colpa in capo all’appellata amministrazione;
C) laddove invece, dovesse ritenere dette doglianze immeritevoli di accoglimento, si limiterà a verificare se, con riferimento al vizio già positivamente riscontrato dal Tar, sia -o meno- esatta la statuizione impugnata che ha escluso la sussistenza di profili di colpa in capo all’appellata amministrazione.
Ciò premesso, e rilevato che le censure riproposte nel ricorso in appello presentano aspetti di comunanza, e possono pertanto essere esaminate congiuntamente, ritiene la Sezione di escludere che nell’azione spiegata dall’amministrazione comunale possano ravvisarsi ulteriori elementi di illegittimità (in disparte quello positivamente riscontrato dal Tar, inimpugnato, ed al quale non mette conto fare riferimento essendo ormai coperto dal c.d. “giudicato interno”).
Deve in primis escludersi la fondatezza della censura (peraltro formulata in via dubitativa ed ipotetica) afferente alla applicazione della legge regionale Emilia Romagna n. 33/2000 (preclusa ai sensi dell’art. 9 del testo di legge predetto, “riservato” espressamente ai soli nuovi impianti): non si evince infatti, dagli atti di causa, che l’amministrazione abbia fondato la propria azione su detto testo di legge.
Con riferimento agli altri motivi di gravame, la trattazione unitaria si impone in considerazione della circostanza che essi appaiono legati da un nesso evidente di consequenzialità.
Si sostiene, in estrema sintesi, che non erano ravvisabili i presupposti tecnici per l’emissione dell’ordinanza extra ordinem di cui al c. II dell’art. 267/2000; ciò perché non v’era pericolo alcuno; conseguentemente non v’era urgenza di provvedere; il DM 381/1998 regolava espressamente il modus procedendi cui rifarsi in simili ipotesi. Ne discendeva, ovviamente, la illegittimità della ordinanza “applicativa” con la quale il Sindaco del Comune di Parma ha impartito ad “A.M.P.S.” s.p.a. l’ordine di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in Via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati.
I mezzi sono infondati.
Il dato dal quale è necessario muovere ( e, lo si rappresenta per incidens, larga parte delle considerazioni che di seguito si rappresenteranno verrà richiamata allorchè saranno approfonditi gli aspetti concernenti la verifica della sussistenza dell’elemento psicologico della colpa in capo all’apparato comunale parmense) riposa nella necessità che la verifica dell’operato dell’amministrazione venga effettuato ex post, secondo una valutazione prognostica da effettuarsi alla stregua dei dati tecnici in possesso dall’amministrazione al momento in cui fu reso il provvedimento della cui legittimità si controverte (c.d. “prognosi postuma”).
Ciò perché – è evidente- ove si argomentasse diversamente, ogni ordinanza urgente resa sul presupposto di un incombente pericolo, dovrebbe considerarsi comunque illegittima ove l’evento in questione non si verificasse.
Ciò premesso, è incontestato che l’amministrazione era in possesso di due rilevazioni tecniche risalenti al 1999 effettuate dall’A.R.P.A. di Parma e delle conseguenti comunicazioni da parte dell’A.U.S.L. che la informavano circa l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione ad onde elettromagnetiche di cui al D.M. n. 381 del 1998.
Sebbene l’appellante lo ritenga ininfluente, è incontestato che l’amministrazione Regionale non intervenne in alcun modo
E’ altresì (ormai) pacifico ed incontestato che sulla base di quanto (successivamente) rilevato da A.R.P.A. – Sezione Provinciale di Piacenza – con le misurazioni effettuate in data 27/3/2000, il contributo derivante dall’impianto Omnitel e dall’impianto Tim era, nei due siti, pari a 0,36 V/m e 0,42 V/m e quindi abbondantemente al di sotto del valore di 0,6 V/m corrispondente al contributo di 1/100.
Parte appellante esprime un giudizio di valore diretto a rilevare che tale secondo contributo/accertamento tecnico era maggiormente accurato e completo rispetto al primo.
Su tale valutazione (ma questo non è un punto decisivo) può probabilmente convenirsi.
Ciò che rileva evidenziare, però, è che l’amministrazione procedente era nella disponibilità di un dato tecnico che sanciva l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione di cui al DM 381/1981.
Non può condividersi l’affermazione che non esistessero i presupposti teorici per la emissione dell’ordinanza.
Invero sul punto deve evidenziarsi in primis che la giurisprudenza amministrativa (e tale aspetto è stato ben tenuto in evidenza dai primi Giudici) ha ritenuto condivisibilmente che “il provvedimento contingibile e urgente emesso dal sindaco ai sensi dell’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto (tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32, cost.) per evitare che tale danno si verifichi. L’esercizio del potere di ordinanza contingibile e urgente attribuito al sindaco dall’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142 presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale e imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento; nè la circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo rende illegittimo l’esercizio di tale potere, atteso che la situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che l’evento dannoso accada, può protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2003, n. 1678).
Ove si sia (come è avvenuto nel caso di specie) ritenuto affidabile e degno di considerazione l’accertamento tecnico proveniente dall’Arpa di Parma, la circostanza che tra l’epoca di esecuzione dello stesso e l’emissione dell’ordinanza sia trascorso un non breve torno di tempo, quindi, non connota ex se di illegittimità l’azione dell’amministrazione.
In secondo luogo, in armonia con l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “l’esistenza di un’apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, determinate situazioni non preclude l’esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente – nella specie, quello previsto dall’art. 50 comma 5 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. sull’ordinamento degli enti locali) per le ipotesi di emergenze sanitarie e di igiene pubblica, espressamente richiamato nel provvedimento impugnato – quando la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico dalla legge indicato sia tanto urgente da non consentire il tempestivo utilizzo dei rimedi ordinari offerti dall’ordinamento” (Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2144) deve farsi discendere la non decisività – al fine di connotare di illegittimità l’azione amministrativa- del richiamo alla disciplina di cui al DM 381/1981 quale perimetro autonomo e non integrabile cui l’amministrazione comunale avrebbe dovuto attenersi.
Sotto altro profilo, la giurisprudenza amministrativa ha sempre costantemente ritenuto che “l’ordinanza contingibile ed urgente del sindaco non svolge una funzione sanzionatoria di comportamenti od omissioni, ma mira piuttosto a salvaguardare le esigenze primarie della collettività, per cui essa è idonea a sacrificare anche interessi giuridicamente protetti di soggetti determinati, entro ragionevoli limiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanzie sostanziali (i principi generali dell’ordinamento) e formali (la motivazione e l’adeguata istruttoria), all’interno dei quali il potere d’ordinanza si può svolgere con una relativa ampiezza, correlata, tra l’altro alla possibilità di intendere la tutela dell’igiene e della salute pubblica in senso estensivo ed evolutivo a guisa di protezione dell’ambiente in tutte le sue componenti essenziali. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2001, n. 1904).
A tal proposito preme rilevare che il vizio di inadeguatezza dell’istruttoria è già stato sanzionato dai primi Giudici, allorchè essi hanno stigmatizzato la circostanza della omissione di (così testualmente l’impugnata decisione) “una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate da A.R.P.A”, a fronte della notizia ricevuta “dell’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti.”.
A fronte del dato tecnico seppur risalente al 1999, di cui il Comune di Parma venne in possesso, risulta essere infondata la doglianza volta a sostenere una sorta di “carenza di potere in astratto” ad emettere l’ordinanza in questione.
Tale prospettazione consente altresì di ritenere doverosa la statuizione di infondatezza delle censure riferentesi al prosieguo dell’azione spiegata dall’amministrazione e concretatasi nella ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia elettrica agli impianti.
Tale secondo provvedimento è conseguenzialmente e funzionalmente connesso al primo (di ciò, esattamente, si è ben resa conto l’odierna appellante, tanto che ebbe a gravarlo con motivi aggiunti).
Invero la normativa in materia di emissioni è posta a protezione di un valore primario, -la salute umana – in massimo grado protetto costituzionalmente ex art. 32 della Carta Fondamentale.
Laddove (anche a torto, come accertato dai primi Giudici, non è questo il punto, purchè non sulla base di dati palesemente abnormi od insussistenti ) si sia ravvisato un pericolo, sulla scorta di un dato tecnico, l’urgenza di provvedere è in re ipsa.
La giurisprudenza amministrativa ha in passato ritenuto – si veda, per tutte Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2001, n. 1345 – che l’amministrazione comunale, in sede di emissione di ordinanza contingibile ed urgente“non possa disapplicare disposizioni tecniche sulla base di dati scientifici ed epidemiologici non probanti, o non assistiti da quel largo consenso della comunità scientifica che giustifichi, per la concretezza del pericolo alla salute, l’assunzione di immediate misure interdittive.
Non ha mai affermato però, che -laddove il dato tecnico legittimante (seppure, lo si ripete, incompleto, siccome affermato dai primi Giudici con statuizione regiudicata) sussista- non sia ravvisabile l’urgenza del provvedere, allorchè venga in rilievo il primario bene della salute.
Deve al contrario rammentarsi,che proprio tale bene primario ha tradizionalmente ricevuto attenzione senza pari dall’ordinamento nazionale e comunitario.
Quanto a quest’ultimo, in particolare, deve evidenziarsi che il c.d. « principio di precauzione », sancito dal Trattato Cee, all’art. 174, par. 2, come riformulato dal Trattato di Maastricht del 1992, sia pure espresso nella sedes materiae della tutela dell’ambiente, è stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza e dalla Commissione delle Comunità Europee come incidente « sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante » (v. Comunicazione 2 febbraio 2000 della Commissione Cee).
Non è pertanto azzardato affermare che, avuto riguardo alla concreta situazione di fatto, ed in particolare al dato scaturente dalla più volte menzionata verifica tecnica del 1999, sussisteva in via astratta l’urgenza del provvedere legittimante la emissione dell’ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia all’impianto quale mezzo per ricondurre le emissioni alla soglia inferiore rispetto a quella di pericolo.
Le riproposte doglianze volte ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità dell’azione amministrativa rispetto a quello colto dai primi Giudici non appaiono per le superiori ragioni persuasive.
E d’altro canto, ravvisata in astratto l’urgenza del provvedere, non possono trovare accoglimento le doglianze “autonome” proposte con il ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di interruzione della somministrazione dell’energia elettrica.
La Sezione non ritiene dovere immorare ulteriormente nell’approfondimento di tale versante di critica.
Una ulteriore argomentazione, merita pur tuttavia di essere segnalata, a supporto delle valutazioni sinora rassegnate.
Il materiale cognitivo e gli accertamenti tecnici sui quali si fondano le doglianze dell’appellante (e sui quali ebbe a fondarsi l’azione amministrativa censurata) erano già acquisiti agli atti del procedimento allorchè venne proposta la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione degli effetti degli impugnati provvedimenti.
Lo stesso Tar, ritenne necessario – al fine di decidere- disporre una verificazione (rilevamenti, monitoraggi, etc), come lealmente rappresentato alle pagg. 10 e segg. del ricorso in appello.
Soltanto all’esito dei risultati della medesima, i primi Giudici disposero la rimessa in esercizio dell’impianto dell’appellante (tra gli altri).
Una considerazione appare evidente: gli stessi primi Giudici, all’evidenza, hanno ritenuto non del tutto pacifica ed incontestabile la situazione di fatto evincibile dagli accertamenti tecnici sino a quel momento in loro possesso, tanto da disporne a loro volta uno: in ultima analisi, si sono attenuti a quel canone di prudenza (comprensibile, a fronte della contraddittorietà degli elementi fattuali in atti) che parte appellante censura in capo all’amministrazione ma che non stigmatizza con riguardo all’operato del Tar medesimo.
D’altro canto (sia nella verifica della sussistenza dei presupposti dell’emissione degli impugnati provvedimenti, che quanto ai connessi aspetti afferenti all’elemento psicologico) deve relativizzarsi la verifica giudiziale sotto due distinti angoli prospettici.
Deve aversi riguardo al tempo in cui furono emessi gli impugnati provvedimenti, innanzitutto.
Ed a questo proposito, non può non osservarsi la novità rappresentata, nel sistema, dai dettami del DM n. 381/1998, dettato al fine di garantire una omogeneità di trattamento del fenomeno sull’intero territorio nazionale.
Ad esso, come è noto, le amministrazioni comunali ebbero a conformarsi non senza numerose resistenze percependolo di fatto quale “espropriativo” delle competenze in materia di salute pubblica ad essi affidate (si veda in proposito, tra le tante, di recente, Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450 laddove si è affermato che “nell’ambito delle competenze attribuite ai comuni dall’art. 8 l. 22 febbraio 2001 n. 36, non rientra la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il d.m. n. 381 del 1998) ed alla stregua di detta disposizione nemmeno è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizio-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero di introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo”).
Deve inoltre aversi riferimento alla particolarità della materia in oggetto, per sua natura fluida, in quanto direttamente dipendente dal progresso tecnico e dall’implementarsi delle cognizioni e dei metodi di rilevazione in materia.
Si badi: non è assolutamente intenzione della Sezione affermare che in via generale ci si potesse liberamente discostare dalle prescrizioni contenute nel citato decreto; né che tale condotta ove immotivatamente posta in essere non comporti un vizio di illegittimità colposa dell’azione amministrativa.
Ciò che si vuole evidenziare è, unicamente, che ad avviso della Sezione, a fronte dell’accertamento tecnico in atti risalente al 1999 (nota prot. 6071 del 22 settembre 1999) più volte citato, e di cui parte appellante da lealmente atto a pag 15 del proprio ricorso in appello, sussistevano i presupposti per l’emissione dell’ordinanza in oggetto (e di quella di “sospensione della erogazione dell’energia elettrica conseguenziale); che sussistesse l’urgenza di provvedere in una ottica di bilanciamento degli interessi e di “bene prevalente” (indubitabilmente quello della salute dei cittadini); che l’unico vizio che attinge la complessiva azione amministrativa spiegata sia quello colto dai primi Giudici.
Ciò detto resta da approfondire il punto concernente la sussistenza -o meno- della colpa (e l’eventuale grado della medesima) con riguardo al profilo di illegittimità, colto dal Tar, che ha attinto l’azione dell’amministrazione comunale parmense.
Deve in via generale premettersi che il punto dal quale è necessario trarre le mosse è rappresentato dalla considerazione che l’art. 2043 CC (felicemente definita “grundnorm” del sistema protettivo delle posizioni giuridiche attive individuali) è norma immediatamente precettiva: discende da ciò in via immediata la necessità di affermare che al soggetto ingiustamente leso pertenga la tutela risarcitoria anche a fronte di condotte rese dall’amministrazione in violazione di posizioni soggettive di interesse legittimo. Le ordinanze contingibili ed urgenti ovviamente, non sfuggono a tale generale principio (ex multis, sul punto, Consiglio di stato , sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448).
La Sezione ha poi in passato osservato – e non v’è ragione per discostarsi da tale approdo che, perché possa configurarsi la responsabilità della p.a. è sufficiente la colpa, anche lieve dell’apparato (Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Ritiene la Sezione corretta la statuizione del primi Giudici volta a negare che nel complessivo comportamento dell’amministrazione possa ravvisarsi l’elemento colposo.
Invero la Sezione ha avuto modo in passato di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l’inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all’interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Non si ravvisano ragioni per discostarsi dal superiore orientamento, e la complessiva condotta dell’amministrazione deve essere valutata unitariamente.
Essa, per quanto si è prima rappresentato, si è trovata a dovere prendere iniziative a fronte di un dato tecnico che postulava un superamento dei limiti di emissione; il bene giuridico (ipoteticamente) passibile di lesione era di primaria importanza.
L’urgenza del provvedere discendeva da tali elementi.
Certamente, può rilevarsi, alla stregua delle successive resultanze, ed in considerazione del dictum giurisdizionale regiudicato che ha sostanzialmente dichiarato illegittima l’azione amministrativa per omessa rivalutazione dei dati tecnici in esame avrebbe potuto postergare il momento di adozione dell’atto subordinandolo all’esito di ulteriori accertamenti.
Ma tale valutazione interviene ex post.
Ex ante deve affermarsi che l’amministrazione si è attenuta ad una regola di cautela, forse eccessiva, ma non sconfinante nella colpa.
E d’altro canto, in passato, laddove tale cautela complessiva sia mancata, i Giudici non hanno mancato di rilevare la illegittimità per omissione, dell’operato delle amministrazioni comunali.
Appare illuminante, in proposito, la risalente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione (ante legge 205/2000 ed ante sentenze delle Sezioni Unite 500 e 501 del 1999) che ebbe ad affermare (nella specie a fronte di una “sottovalutazione” del pericolo di crollo) che “costituisce limite alla discrezionalità anche tecnica, della P.A. di adottare provvedimenti – nella specie del sindaco, quale ufficiale di governo, di esercitare o meno il potere di emissione e di esecuzione di ordinanze contingibili e urgenti ai sensi dell’art. 153 r.d. 4 febbraio 1915 n. 148 (ora dell’art. 38 l. 8 giugno 1990 n. 142), ovvero di adottare ogni altra cautela idonea a tutelare la pubblica incolumità – il rispetto delle norme di comune prudenza e diligenza, poste a tutela del principio del neminem laedere. Perciò se il comportamento omissivo della P.A., in violazione di dette norme, è stato concausa efficiente della lesione di un diritto – insuscettibile di affievolimento, come quello alla vita, all’integrità fisica, alla salute – di un terzo, essa ne è corresponsabile ai sensi dell’art. 2055 c.c.. (Cassazione civile, sez. III, 18 febbraio 1997, n. 1501 ).
La condotta dell’apparato amministrativo comunale non appare abnorme o negligente; si fondava su un accertamento tecnico e su una nota proveniente dalla Usl (amministrazione specificamente preposta alla cura della salute dei cittadini); non può a suo carico rinvenirsi colpa; il petitum risarcitorio deve conseguenzialmente essere disatteso e deve integralmente confermarsi la sentenza in epigrafe.
Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 7/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4812 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Corradino
Ariete Soc. Coop. (Avv. E. Augusto) c/ Comune di Olbia (Avv. A. Manzi) ed altri.

sull’inammissibilità dell’esclusione automatica di una offerta per il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro e sui limiti del sindacato del G.A. sull’anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Costo del lavoro – Minimi tabellari – Mancato rispetto – Esclusione automatica – Inammissibilità – Anomalia – Verifica – Necessità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Valutazione – Sindacato del G.A. – Ammissibilità – Condizioni – Controllo di mera legittimità – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività. Infatti, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta.
2. In materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale. Infatti, l’adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo ove possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione dell’amministrazione (1).
— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2005, n. 4196; C. Stato, VI, 3 maggio 2002, n. 2334.

sull’inammissibilità dell’esclusione automatica di una offerta per il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro e sui limiti del sindacato del G.A. sull’anomalia dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4847/08 REG.DEC.
N. 485 REG.RIC.

ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso n. 485/2007 R.G. proposto da
Ariete Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enzo Augusto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, in Roma, Via San Damaso, n. 15;

CONTRO

– Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Manzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

– Dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico del Comune di Olbia, non costituito;

e nei confronti di

– Margherita & C. s.a.s. di Tolu Maria Rosaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con la Stocchi Giampiero & C. s.a.s., non costituita;
– Stocchi Giampiero & C. s.a.s. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di partcipante all’A.T.I. con la Margherita & C. s.a.s. di Tolu Maria Rosaria;

PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Sardegna, sezione I, n. 1601/2006, pubblicata in data 11 agosto 2006.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 gli avvocati Paccione per delega di Augusto e Manzi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 1601 dell’11 agosto 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione I, rigettava il ricorso con cui la Ariete Soc. Coop. chiedeva l’annullamento della aggiudicazione definitiva della gara d’appalto indetta dal Comune di Olbia per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad uffici comunali del palazzo di giustizia e del giudice di pace, disposto in favore della costituenda ATI Margherita & C. Sas e Stocchi Giampiero & C. Sas, nonché di ogni altro atto comunque connesso, ivi compresi, in parte qua, i verbali di gara n. 24 del 10 ottobre 2005, n. 25 del 21 ottobre 2005 e n. 26 del 21 ottobre 2005.
L’appellante Ariete Soc. Coop. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito il Comune di Olbia per resistere all’appello;
Non si sono costituiti il Dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato, Sportello Unico del Comune di Olbia, la Margherita & C. s.a.s. di Tolu Maria Rosaria e la Stocchi Giampiero & C. s.a.s.
Con memorie depositate in vista dell’udienza la parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. L’appello è infondato.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erroneità della sentenza appellata, sostenendo che il T.A.R. avrebbe dovuto censurare il comportamento della Commissione di gara, la quale, invece di escludere automaticamente l’offerta dell’aggiudicataria perchè il costo del lavoro ivi indicato risultava inferiore a quello minimo stabilito dal CCNL di categoria, riteneva ammissibili le giustificazioni addotte.
Il motivo non merita accoglimento.
Secondo l’indirizzo che oggi appare maggioritario, al quale il Collegio intende aderire, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui considera estranee all’area della verifica dell’anomalia la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto. Ne discende che il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività.
Come giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa dell’odierna appellante di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza. In altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Cons. St., sez. V, 29.1.2003, n. 461).
Del resto, ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 tende a proteggere, ben potendo questi ultimi comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso, solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale. (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).
Né merita accoglimento l’ulteriore doglianza, di cui il giudice di primo grado ha comunque rilevato la tardività e genericità, relativa alla diversa tematica della inderogabilità in sé del minimo salariale, che non potrebbe essere compromessa neanche in nome della tutela della concorrenza.
Infatti, ferma restando la tardività della censura, formulata in primo grado non con il ricorso introduttivo ma con memoria successiva, il Collegio osserva che in ogni caso l’offerta della aggiudicataria non contiene la lamentata violazione, atteso che la Commissione ha verificato in concreto che, a corredo delle giustificazioni fornite, è stata prodotta la tabella dei costi analitici dei lavoratori, categoria per categoria, vidimata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Nuoro.
Con il secondo motivo di ricorso l’appellante lamenta che il giudice di primo grado non avrebbe rilevato l’incompletezza della verifica operata dalla Commissione di gara, essendosi limitate le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta fornite dall’aggiudicataria al costo orario offerto, senza riguardare le altre voci richiamate dall’art. 25 del d.lgs. 157/95.
Il motivo è infondato.
Sul punto, basta osservare, al di là della circostanza che l’elencazione fornita dall’art. 25 del d.lgs. 157/95 è soltanto esemplificativa, dato confermato dall’art. 87 del Codice dei contratti, come in realtà l’aggiudicataria, oltre alle giustificazioni relative al costo della manodopera, ha risposto all’amministrazione anche sulle altre voci, come quelle riguardanti i costi dei prodotti e degli articoli sanitari, della sede, ecc.
Parimenti infondata risulta anche la censura con cui la società ricorrente lamenta l’erroneità della decisione gravata nella parte in cui non ha ravvisato l’inattendibilità delle giustificazioni sull’anomalia dell’offerta fornite dall’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara, con particolare riguardo ad alcuni valori illegittimamente computati.
Rileva il Collegio come le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria sono state correttamente accolte dall’amministrazione, attesa l’analiticità nella descrizione dei costi, compreso il costo del lavoro, corredato, come già evidenziato, della nota di convalida della competente Direzione del Lavoro.
D’altra parte, in materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, la giurisprudenza amministrativa rileva costantemente che se deve ritenersi ammesso il sindacato anche intrinseco del giudice amministrativo, per la materia de qua tale intervento è ancora più limitato dalla considerazione che la normativa comunitaria ha voluto rafforzare il contraddittorio in fase procedimentale e pre-processuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata modalità di risoluzione. Ne consegue che la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale e che la adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo ove possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2005, n. 4196; C. Stato, VI, 3 maggio 2002, n.2334).
Né, infine, merita condivisione la censura relativa al mancato calcolo dell’indennità di vacanza contrattuale all’interno del costo medio orario offerto.
L’impresa aggiudicatrice, infatti, ha effettuato i conteggi in questione sulla base delle tabelle aventi decorrenza dall’1.5.2005, mentre detta indennità doveva essere computata se venivano applicati i parametri retributivi delle tabelle del costo del lavoro non aggiornate.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, rigetta l’appello.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l’intervento dei sigg.ri

Sergio Santoro presidente,

Claudio Marchitiello consigliere,

Marco Lipari consigliere,

Marzio Branca consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4847 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Corradino
Società Mineraria Faleria s.r.l.(Avv. A. Cascarano) c/ Provincia di Grosseto(n.c.)

sulla legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a seguito di  condanna dell’amministratore di una società per omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro e sui limiti del sindacato del G.A. sull’anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A – Gara – Sentenza di patteggiamento – Portata – Procedimento disciplinare – Autonoma istruttoria della p.a.

2. Contratti della P.A – Gara – Amministratore della società – Omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali –– Esclusione – Legittimità– Ragioni

1. Ai sensi dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999,sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (1).
2. Laddove il reato riguardi l’ omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali da parte dell’ amministratore di una società, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, si è in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia. Pertanto, risulta legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373

sulla legittimità del provvedimento di revoca dell’ aggiudicazione a seguito di condanna dell’ amministratore di una società per omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4845/08 REG.DEC.

N. 529 REG.RIC.

ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso n. 529/2007 R.G. proposto da
Società Mineraria Faleria s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Anna Cascarano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore, in Roma, Via Giuseppe Pisanelli, n. 4;

CONTRO

la Provincia di Grosseto, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, non costituitasi in giudizio;

PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Toscana, sezione II, n. 4212/2006, pubblicata in data 5 ottobre 2006.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 l’avvocato Cascarano, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 4212 del 5 ottobre 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, rigettava il ricorso (iscritto al n. 1882/2005 R.G.) con cui la Società Mineraria Faleria s.r.l. chiedeva l’annullamento della determinazione dirigenziale del 5 ottobre 2005 n. 4015/2005, con cui il direttore del Dipartimento Infrastrutture e Servizi Tecnici della Provincia di Grosseto aveva revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta a favore della ricorrente con precedente determinazione 16.8.2005 n. 3346, relativa all’appalto per la manutenzione dell’Area “D” Sorano – Manutenzione straordinaria SS.PP. e R.R. anno 2005, nonché di ogni altro atto connesso, e dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria.
L’appellante Società Mineraria Faleria s.r.l. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Non si è costituita in giudizio la Provincia di Grosseto.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

L’appello è infondato.
1. Con il primo motivo di ricorso l’appellante censura la pronuncia di primo grado sostenendo che il T.A.R. avrebbe errato nel non ritenere viziato il provvedimento gravato per l’omesso avviso di avvio del procedimento ai sensi degli art. 7 e 8 della l. 241/1990, in quanto l’atto non aveva natura vincolante per l’amministrazione, ma meramente discrezionale, considerato, oltretutto, che il mancato apporto della società all’istruttoria non ha fatto emergere come il reato di furto a carico dell’amministratore era, in realtà, insussistente.

La censura non merita accoglimento.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara alla ricorrente, aveva riservato gli effetti dell’atto all’esito delle verifiche dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare della veridicità delle auto dichiarazioni presentate, in conformità, peraltro, alle previsioni del bando di gara. Pertanto, non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, ma di un adempimento imprescindibile prima della conclusione definitiva della procedura, non sussisteva alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’imminente adozione del provvedimento impugnato.
Peraltro, poiché l’errore nell’attribuzione all’amministratore del reato di furto non ha assunto alcun rilievo decisivo ai fini dell’emanazione del provvedimento di revoca da parte dell’Amministrazione, considerato che quest’ultima si è determinata in tal senso a seguito della condanna per l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, è agevole rilevare che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

2. Con la seconda doglianza la società appellante sostiene l’erroneità della decisione impugnata in quanto il giudice di primo grado ha ritenuto come incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali commesso dall’amministratore, che non inciderebbe, secondo la ricorrente, sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione. Il motivo è infondato.

Questo Consesso ha di recente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349), che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373). La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale. E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Nella specie il provvedimento impugnato non può ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56/2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalità od illogicità. Anche l’ultimo motivo di ricorso, con cui l’appellante lamenta la mancata rilevazione, ad opera del giudice di primo grado, del difetto di istruttoria da parte della stazione appaltante nell’emanazione del provvedimento impugnato, nonché dell’eccesso di potere perché non è stata tenuta in considerazione la buona fede della società, ignara dei procedimenti penali dell’amministratore, non può trovare accoglimento. Si è già osservato, infatti, che la condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneità nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto. Né, per altro verso, il provvedimento gravato risulta censurabile per non aver tenuto conto della buona fede della società, atteso, da un lato, che le imprese hanno l’onere di verificare l’insussistenza in capo agli amministratori di condanne che possano incidere sull’affidabilità morale e professionale, pena l’interdizione dalle gare e, dall’altro, che la sostituzione dell’amministratore che aveva rappresentato la ricorrente nell’appalto in questione dopo la notifica dell’atto di revoca non poteva consentire la dissociazione da parte della ricorrente.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l’intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro presidente,

Claudio Marchitiello consigliere,

Marco Lipari consigliere,

Marzio Branca consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4845 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Corradino
Laboratorio di analisi “Biochemical (Avv. F. De Laurentis) c/
l’Azienda Unità Sanitaria Locale TA/1 (Avv. F. Blasi)

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Diritto di credito – G.A. -Giurisdizione esclusiva – Non sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – T.A.R. – Pronuncia sulla giurisdizione –Giudice d’appello – Ammissibilità – Condizioni.

1. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici non comprende le controversie riguardanti diritti di credito, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità¹. Infatti, la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo.
2. Nelle ipotesi in cui il T.A.R. abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale².

______________________________
¹ Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 27.
² Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059.

N 4842/08 REG.DEC.
N. 4945 REG:RIC.
ANNO 2004

ha pronunciato la seguente.

sul ricorso n. 4945/2004 R.G. proposto da

Laboratorio di analisi “Biochemical”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Franco De Laurentis, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino, in Roma, Via Giustiniani n. 18;

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale TA/1, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Blasi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

PER LA RIFORMA

della sentenza resa dal T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1824/2004, pubblicata in data 12 marzo 2004.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Unità Sanitaria Locale TA/1;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Nessuno è comparso fra le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con sentenza n. 1824 del 12 marzo 2004, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sezione II, rigettava il ricorso con cui l’odierna appellante chiedeva l’accertamento del diritto al pagamento da parte della A.U.S.L. TA/1 di somme dovute a titolo di corrispettivo per le prestazioni sanitarie erogate nei mesi di novembre e dicembre 1997, nonché nei mesi da gennaio 1998 a ottobre 1998 per complessivi euro 12339,31, oltre rivalutazione ed interessi.
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere all’appello, l’Azienda Unità Sanitaria Locale TA/1.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Ai fini del decidere, va preliminarmente presa in considerazione la questione pregiudiziale relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia, nella specie non sollevata dalle parti, ma, comunque, rilevabile anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 30, comma I, L. 6 dicembre 1971, n. 1034 (sul punto si consideri che come affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 4/2005, da una lettura coordinata dei primi due commi dell’art. 30 della legge n. 1034 del 1971 – per i quali «il difetto di giurisdizione deve essere rilevato di ufficio» e «avverso le sentenze che affermano o negano la giurisdizione è ammesso ricorso al Consiglio di Stato» – si desume che: nelle ipotesi in cui il T.A.R. abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale: cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059).

2. Sul punto, va rilevato che la controversia di primo grado rientrava nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. b) ed e), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo novellato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205.

La sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte Costituzionale, ha tuttavia rideterminato i confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la declaratoria di incostituzionalità, in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) della legge 21 luglio 2000, n. 205, di cui è necessario tenere conto.

Infatti, il principio enunciato dall’art. 5 Cod. prov. civ., a norma del quale la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte Costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, ma non ancora esauriti al momento della pubblicazione della sentenza (cfr. ex multis Cass. Civ., SS.UU., 6 maggio 2002, n. 6487; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5249; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 27).

Per quanto di rilevanza nel presente giudizio, la Corte ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, così assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia, il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.

Il precedente assetto del riparto giurisdizionale in tema di “indennità, canoni ed altri corrispettivi” relativi a servizi pubblici ne risulta in conseguenza mutato, di modo che attualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia non comprende più le controversie, riguardanti diritti di credito, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 27, cit.).

Nel presente giudizio il Laboratorio di analisi “Biochemical” agisce per ottenere il corrispettivo per i servizi svolti e le prestazioni eseguite, per cui il reale oggetto del giudizio non è l’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, ma soltanto il rapporto di credito e debito intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo.

La controversia, pertanto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

Alla luce delle suesposte considerazioni, in applicazione dell’art. 34 della l. 7 dicembre 1971, n. 1034, va dichiarato il difetto di giurisdizione con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

Sussistono, comunque, giusti motivi – ravvisabili, fra l’altro, nella sopravvenienza della pronuncia del Giudice delle leggi – per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) pronunziando sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio l’impugnata sentenza.
Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008 con l’intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente,
Cesare Lamberti Consigliere,
Claudio Marchitiello Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore.

Giancarlo Giambartolomei Consigliere.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/10/2008 n.4842 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio Est. Martino
Apri S.p.a. ( Avv. G. Terracciano e M. Boezio) c/
Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) ed altri.

sull’inammissibilità della correzione delle voci di costo in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Giustificazione – Voci di costo – Correzione – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia –Verifica – Contraddittorio – Necessità – Ragione.
3. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Costi – Danno emergente – Configurabilità – Condizioni.
4. Processo amministrativo – Provvedimento – Annullamento – Interesse legittimo pretensivo – Mancato riconoscimento – Rinnovazione del procedimento – Necessità – Ragioni.

1. Nel procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, è inammissibile la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, altrimenti risulterebbe di fatto vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti¹.
2. In sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta la ratio del contraddittorio con la p.a è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto. Di conseguenza il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia².

3. La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si configurano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili³ .
4. L’annullamento in sede giurisdizionale (o amministrativa) di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza⁴.

____________________________________

¹Cfr. TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314.
² Cfr. TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072
³Cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002.
⁴Cfr. TAR Lazio, sez. I^, 12 maggio 2008, n. 3881.

composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio Presidente

Silvia Martino Componente rel.

Mario Alberto di Nezza Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2474/2007 proposto da
Apri s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del RTI Apri s.p.a. – Link Campus University of Malta s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano e dall’avv. Monica Boezio, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dei difensori, alla P.zza di Spagna n. 35;

contro

– Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla v

– Ecosfera s.p.a., n.c.;

dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ecosfera s.p.a., comunicata a mezzo fax in data 16.1.2007 con nota prot. n. DFP0001991 15/01/2007 del 15.1.2007 con cui la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica – ha notiziato di aver provveduto “alla rinnovazione degli atti di gara dichiarati nulli, nonché alla nomina, con provvedimento direttoriale del 14.4.2006 della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia dell’offerta della Ecosfera” e ha contestualmente comunicato la graduatoria;
– del provvedimento direttoriale del 14 aprile 2006 di nomina della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia, allo stato non conosciuto;
– del verbale del 17.11.2006 con cui la Commissione “ha confermato l’adeguatezza delle precisazioni alla propria offerta prodotte dalla società Ecosfera”, allo stato non conosciuto;
– di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ove lesivo degli interessi della ricorrente, nonché per la condanna al risarcimento dei danni ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della l. n. 205/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 giugno 2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La società APRI, nella qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con la Link Campus University of Malta s.c.a.r.l. partecipava alla gara di assistenza tecnica all’attuazione dei programmi di empowerment delle amministrazioni pubbliche del mezzogiorno di cui alla delibera CIPE n.36/2002, indetta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 27 luglio 2004.

Espone ancora la ricorrente che per l’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era stato previsto un prezzo a base di gara di euro 1.600.000,00, al netto dell’IVA, e una durata pari a 18 mesi.
All’esito delle operazioni di gara l’offerta economica più bassa risultava essere quella della Ecosfera s.p.a. (euro 1.086.300,00), alla quale quindi venivano attribuiti punti 30. La suddetta ditta riportava altresì il più alto punteggio totale (punteggio progetto tecnico 61 + punteggio offerta economica 30 = punti 91).
Poiché l’offerta era risultata anormalmente bassa ai sensi dell’art. 25 del d.lg. 157/95, veniva espletato il procedimento di verifica dell’anomalia.
A conclusione di siffatto procedimento, la Commissione di gara riteneva che la Ecosfera s.p.a. avesse fornito adeguate precisazioni sugli elementi costitutivi dell’offerta e, pertanto, si determinava all’aggiudicazione provvisoria della gara a favore di quest’ultima.
Con provvedimento del Direttore dell’UAGP del Dipartimento della Funzione Pubblica del 1° dicembre 2004, la gara veniva aggiudicata in via definitiva.
La società APRI (la quale si era classificata al secondo posto), ritenendo la sussistenza di gravi irregolarità nel giudizio di congruità relativo alla voce di prezzo riguardante gli “esperti senior”, in rapporto al numero di giornate offerte, proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Faceva in particolare rilevare che moltiplicando 300 giornate/uomo per € 330, 00, si ottiene la somma di euro 99.000,00 e non già 37.950,00 come invece indicato nell’offerta economica. Viceversa, ammessa l’esattezza del costo unitario di 330 euro al giorno, doveva dedursi un numero di giornate offerte pari a 115, inferiore a quello minimo di 180 previsto dal bando.
Con d.P.R. del 17.1.2006, previa acquisizione del parere n. 2835/05 reso dalla I^ sezione del Consiglio di Stato, il ricorso straordinario veniva accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
Soltanto in data 16.1.2007, la ricorrente veniva quindi a conoscenza che il Dipartimento della Funzione Pubblica si era determinato alla nomina di una Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia dell’offerta della Ecosfera.
Con il provvedimento oggetto del presente gravame, veniva altresì comunicato ad Apri che l’aggiudicazione in favore di Ecosfera era stata confermata.
Avverso siffatte ulteriori determinazioni, deduce:
1) Violazione e falsa applicazione d.P.R. 1199/1971 – Eccesso di potere – Violazione del d.P.R. 17 gennaio 2006 ed allegato parere del Consiglio di Stato n. 2825/2005 – Violazione dei precetti di logica e giustizia.
Il Consiglio di Stato, nel parere allegato al d.P.R. del 17.1.2006, ha evidenziato l’insufficienza, sia sul piano formale che sostanziale, della primigenia valutazione della Commissione, la quale aveva del tutto trascurato l’errore presente nell’offerta di Ecosfera. Secondo Apri, la stessa decisione dell’amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia, per di più in epoca posteriore all’esecuzione dell’appalto, non trova alcuna base legittimante nel d.P.R. di decisione del ricorso straordinario.
2) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato tecnico. Eccesso di potere per illogicità e presupposto erroneo – disparità di trattamento.
L’amministrazione avrebbe dovuto prendere atto che l’offerta di Ecosfera non era realizzabile, perlomeno nei termini esposti nell’offerta medesima.
Il bando prevedeva, in particolare, che le ditte partecipanti alla gara dovessero offrire per gli esperti senior, un impegno di almeno 180 giornate.
Come già evidenziato l’offerta di Ecosfera prevedeva un costo unitario per gli esperti senior pari a 330 euro, da moltiplicare per 300 giorni/uomo.
Il costo totale rappresentato da Ecosfera (pari a euro 37.950,00) è però nettamente inferiore rispetto a quello che si ottiene effettuando tale moltiplicazione. Apri soggiunge che l’elevato punteggio tecnico attribuito ad Ecosfera è stato determinato anche dal consistente numero di giornate/uomo offerte.
Apri evidenzia ancora che, in sede di giustificazioni, era stata la stessa aggiudicataria a sottolineare come detta voce di prezzo costituisse un “costo industriale” e quindi in alcun modo abbattibile e/o decurtabile.
4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della l. 7 agosto 1990,n.241 – Eccesso di potere – Difetto di motivazione e difetto assoluto di istruttoria – Violazione dei principi generali di garanzia della partecipazione e del contraddittorio – Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza.
La ricorrente si duole altresì del fatto che non le sia stata data tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento di rinnovazione della valutazione di congruità.
La ricorrente domanda altresì il risarcimento dei danni cagionati dall’illegittima aggiudicazione in favore della controinteressata, consistenti, da un lato, nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la proposizione del ricorso straordinario, dall’altro nel lucro cessante derivante dalla mancata assegnazione del servizio.
All’uopo assume di aver dovuto sopportare l’immobilizzazione dei fattori produttivi per oltre due anni, dalla proposizione del ricorso straordinario fino all’emanazione del nuovo provvedimento di aggiudicazione.
Ritiene altresì dovuto il risarcimento per la perdita di chance scaturente dalla perdita della possibilità di acquisire una ulteriore specializzazione nel settore oggetto dell’appalto.
Ravvisa in particolare la colpevolezza dell’amministrazione, oltre che nella stessa adozione degli atti illegittimi, nella mancata o comunque tardiva esecuzione della decisione del Capo dello Stato (che ha consentito all’originaria aggiudicataria di continuare a svolgere il servizio, fino al suo integrale espletamento).
Si è costituita, per resistere, l’amministrazione intimata.
La ricorrente ha quindi proposto motivi aggiunti, in esito ad un primo accesso agli atti del procedimento avvenuto in data 5 marzo 2007.
Ha in particolare dedotto:
1) Violazione del d.P.R. 17 gennaio 2006, decisorio del ricorso straordinario (ed allegato parere del Consiglio di Stato, n. 2835/2005) – Violazione dei precetti di logica e giustizia – violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato tecnico – difetto di istruttoria.
Per come strutturata, l’offerta della ricorrente non è realizzabile, se non in senso difforme rispetto alle stesse prescrizioni minime richieste dal capitolato. La Commissione, anche in sede di rinnovazione del procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, non ha effettuato alcuna valutazione del palese errore presente nell’offerta della controinteressata.
2) Violazione del giusto procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta – Eccesso di potere per contraddittorietà degli atti di gara – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – disparità di trattamento – difetto di istruttoria.
La Commissione ha consentito ad Ecosfera di riparametrare i costi unitari relativi agli esperti senior. In particolare, ha rilevato, sulla scorta di quanto rappresentato dalla società, che per quest’ultima il costo degli esperti senior non era un costo specifico di commessa, atteso che lo stesso “rappresentava una invariante quanto alla sua misura minima annua” mentre la “eventuale parte variabile era condizionata non al risultato utile della singola commessa ma all’andamento economico complessivo della società”.
Nulla viene detto invece, evidenzia APRI, sulla voce di costo esposta in ricorso, laddove invece, con le primigenie giustificazioni, la stessa Ecosfera aveva affermato che il costo per ciascuna figura professionale, espresso in euro/giorno, “corrisponde ad una retribuzione mensile rispettivamente pari a euro 8.800, 7.269,00 e 6.060 Iva Esclusa” e che, considerando che l’effettiva remunerazione per addetto corrisponde ad almeno il 50% del suo costo industriale, “si potrà constatare come le retribuzioni medie assicurate stabilmente ai componenti lo staff risultino di almeno 4.400, 3.630 e 2530 al mese, IVA esclusa, collocandosi quindi nel piano delle remunerazioni medie oggi offerte dal mercato”.
Apri evidenzia come, moltiplicando la remunerazione esposta per gli esperti senior (euro 3.630,00/mese IVA esclusa) per il numero dei mesi di durata del servizio previsti dal capitolato, o anche per un numero inferiore, si sia comunque bene al di sopra della somma offerta da Ecosfera in sede di gara.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 r.d. 23/5/1924, n. 827 – Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara.
La Commissione ha impiegato più di 5 mesi per compiere il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Ecosfera, quando l’intera procedura di gara impugnata con ricorso straordinario era stata espletata dalla stessa Commissione in due soli mesi.
4) Violazione dei principi in materia di composizione della Commissione di gara – Violazione dell’art. 84, comma 12, del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii.
La sostituzione di uno dei membri della precedente Commissione appare in contrasto con le norme in rubrica, le quali prevedono la riconvocazione della medesima Commissione. Ove invece si ritenga applicabile la normativa anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, invoca la giurisprudenza secondo la quale, in caso di rinnovazione della fase di valutazione delle offerte, debba essere nominata, al fine di garantire imparzialità e par condicio, una nuova commissione giudicatrice.
Le parti hanno depositato documenti e memorie.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2008.

DIRITTO

1. E’impugnata l’aggiudicazione definitiva alla società Ecosfera s.p.a. dell’appalto indetto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la Funzione pubblica, per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica all’attuazione dei programmi di empowerment delle amministrazioni pubbliche del mezzogiorno, di cui alla delibera CIPE n. 36/2002.

1.1. Le censure di carattere procedimentale sono infondate.

In particolare, relativamente al motivo con cui APRI lamenta che non le sia stata data comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla rinnovazione della valutazione della congruità dell’offerta Ecosfera, appare opportuno ricordare che la comunicazione di avvio del procedimento deve intendersi dovuta nei soli riguardi dei soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, in via immediata, e non già meramente riflessa e derivata (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3023).
A ciò si aggiunga che la “ratio” sottesa alla disposizione, di matrice comunitaria, che impone l’avvio di un apposito subprocedimento per la verifica delle offerte anormalmente basse, comporta che il contraddittorio si svolga esclusivamente tra l’Amministrazione procedente e ciascuna ditta la cui offerta sia coinvolta nel sospetto di anomalia
Nel caso di specie, opina inoltre il Collegio che alcuna specifica legittimazione sia stata conferita alla ricorrente dal positivo esito del ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso la primigenia aggiudicazione, giacché il nuovo subprocedimento, scaturito dalla forza conformativa che anche tale rimedio giustiziale possiede, non ha una struttura e/o una finalità diverse da quelle originarie.
1.2. Parimenti infondati sono i rilievi concernenti il provvedimento di nomina della Commissione di valutazione delle offerte per la rinnovazione del giudizio sull’anomalia.

Come ricordato dalla stessa ricorrente, l’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione”.
La norma, evidentemente ispirata al principio di conservazione degli atti giuridici, va tuttavia coordinata con il prevalente orientamento giurisprudenziale, invocato dalla ricorrente, secondo cui, nell’ipotesi in cui la rinnovazione parziale degli atti di gara implichi la necessità di una nuova valutazione tecnico discrezionale delle offerte, è necessario modificare la composizione della Commissione giudicatrice, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità.
Nella fattispecie, è però di tutta evidenza che la ricostituzione della Commissione non confligge con tali principi, essendo l’offerta di Ecosfera ormai “cristalizzata” e potendo quindi la stessa essere apprezzata, sotto il profilo della verifica dell’anomalia, senza violare la par condicio.
E’ appena il caso di soggiungere che alcun pregio riveste il subordinato profilo di censura, relativo alla sostituzione di uno dei membri originari, venutosi a trovare in posizione di incompatibilità per l’assunzione di un incarico concernente l’esecuzione della commessa oggi in esame, in quanto detta sostituzione è stata operata dall’amministrazione procedente proprio in ossequio al principio di imparzialità, invocato da Apri.
2. Deve poi esser respinto anche il motivo di censura con il quale, attraverso l’estrapolazione di alcuni passaggi del parere del Consiglio di Stato allegato al d.P.R. 17.1.2006, si attribuisce a detto pronunciamento una portata non solo demolitoria, ma anche conformativa, estesa al punto di inferirne l’inutilità di una successiva attività rinnovatoria dell’amministrazione, e, conseguentemente, un vantaggio diretto ed immediato per la ricorrente rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore.

In generale, l’annullamento in sede giurisdizionale (o amministrativa) di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza (cfr. da ultimo, TAR Lazio, sez. I^, 12 maggio 2008, n. 3881).
Così, anche nella fattispecie, la lettura integrale del parere, evidenzia che il Consiglio di Stato ha annullato l’esito favorevole del giudizio di anomalia per difetto di motivazione, determinato da un insufficiente approfondimento istruttorio e dalla completa omissione della valutazione della natura e dell’incidenza dell’errore presente nell’offerta dell’aggiudicataria. L’annullamento del primigenio giudizio di anomalia non ha quindi eliminato il potere dell’amministrazione di intervenire nuovamente sulla fattispecie sostanziale, sia pure nei limiti indicati dal parere. Piuttosto, è il riesercizio del potere, entro siffatti binari, a segnare ormai l’esaurimento di quest’ultimo, con la conseguenza che una eventuale ulteriore illegittimità non potrà più essere emendata, essendovi a questo punto un onere di integrale motivazione da parte dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134).
3. Merita invece adesione la censura, sviluppata con i motivi aggiunti, che imputa all’amministrazione di avere proceduto all’aggiudicazione definitiva senza avere effettuato una adeguata verifica dell’offerta Ecosfera, e comunque per l’inadeguatezza e incongruità delle giustificazioni presentate dalla società.

Premesso che è incontestata l’esistenza di un errore o comunque di una incongruenza nella voce di prezzo relativa al costo degli esperti senior, meglio esposta in fatto, giova sintetizzare quali siano stati le argomentazioni svolte dalla controinteressata.
Ecosfera, dopo avere in un primo momento sostanzialmente ribadito quanto già precisato in occasione della precedente fase di gara (annullata dal Consiglio di Stato), a seguito di sollecitazione dell’amministrazione ha inviato ulteriore documentazione, aggiungendo che “l’errore materiale (tecnicamente detto di trascinamento) della voce di costo frutto del prodotto tra il numero delle giornate/uomo e il costo unitario non rileva ai fini della validità dell’offerta, tant’é che il prezzo offerto in sede di gara è rimasto fisso e invariabile per tutta la durate del contratto. Inoltre, il predetto errore non ha inciso sul numero di giornate, dapprima offerte e poi realizzate dalla Ecosfera […]”.
La Commissione, dal canto suo, ha in particolare valorizzato l’Accordo – quadro del 23 luglio 2003, con il quale si è proceduto a regolare il rapporto che lega i singoli soci (tra i quali gli esperti senior, indicati nell’offerta) alla Ecosfera Gruppo s.p.a..
In seguito all’esame delle clausole contenute in siffatto accordo (in particolare gli artt. 2, 3 e 4), la Commissione ha concluso che “per la Ecosfera s.p.a. quello del Coordinatore e degli Esperti Senior (soci) non costituiva un costo specifico di commessa, atteso che tale costo rappresentava una invariante quanto alla sua misura minima annua, mentre la eventuale parte variabile era condizionata non al risultato utile della singola commessa ma all’andamento economico complessivo della società”.
La Commissione soggiunge altresì che in forza degli impegni assunti con l’Accordo – quadro, “la controllata Ecosfera poteva avvalersi delle prestazioni professionali dei soci della propria controllante senza dover necessariamente valorizzarne il costo nella fase di valutazione della convenienza economica del corrispettivo da indicare nella propria offerta; e poteva conseguire (proprio con riferimento alle professionalità più elevate e ai ruoli di maggiore responsabilità) considerevoli risparmi di spesa (soprattutto in ipotesi di cospicuo portafoglio ordini) non dovendo sostenere costi specifici per compensi professionali da imputare ad ogni singola commessa, ma soltanto costi fissi da imputare all’intera attività svolta nel corso di un intero esercizio sociale: costi eventualmente incrementabili soltanto a consuntivo e nella misura consentita dai risultati gestionali conseguiti”.
3.1. Il Collegio rileva, in primo luogo, che, ai fini della valutazione della congruità dell’offerta Ecosfera, è del tutto irrilevante che il servizio sia stato già eseguito, secondo la società “nel rispetto degli impegni assunti”.

E’ infatti noto che la durata del processo non può, né deve, risolversi in danno dell’attore che ha ragione, di talché, correttamente, la stessa Commissione giudicatrice, in sede di rinnovazione del giudizio di anomalia, non ha dato alcun peso all’intervenuta esecuzione dell’appalto.
Appare tuttavia elementare il rilievo secondo cui, ancora una volta, la società controinteressata non ha chiarito né la natura né l’incidenza dell’errore presente nella formulazione dell’offerta, nella quale viene indicato un costo pari a euro 330,00 per giornata/uomo da moltiplicare per le 300 giornate offerte, mai rettificato, il cui importo totale risulta di gran lunga superiore a quello indicato e quindi gratificato dalla Commissione con l’attribuzione del punteggio più elevato tra le offerte economiche.
Come esattamente rilevato dalla ricorrente, vi è poi una evidente contraddizione tra quanto desunto dalla Commissione in ordine alla particolare forma di remunerazione degli esperti senior (in parte legata all’andamento complessivo della società) e quanto ribadito dalla stessa Ecosfera che, nell’allegare nuovamente la nota di chiarimenti del 3.11.2004, ha comunque affermato l’esistenza di un costo degli esperti senior, corrispondente ad una retribuzione mensile pari a euro 3.630,00/mese IVA esclusa.
Il Collegio ritiene poi inverosimile che, per le prestazione richieste agli esperti senior, la controinteressa non abbia dovuto affrontare alcun costo, o comunque che siffatta remunerazione non costituisse “un costo specifico di commessa” così come ritenuto dalla Commissione.
Premesso, in linea generale, che la possibilità, per l’impresa partecipante, di offrire a titolo gratuito alcuni servizi oggetto di appalto va valutata con estremo rigore (specie nelle commesse da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in cui la stazione appaltante deve valutare anche la complessiva affidabilità del servizio), nella fattispecie, una imputazione di costo, sia pure pro quota (ossia in rapporto alle ore impegnate dagli esperti senior nello svolgimento delle prestazioni attinenti alla specifica commessa, per le quali il bando prevedeva del resto un’apposita voce di prezzo), è stata effettuata dalla stessa Ecosfera, e, come già detto, non è stata mai formalmente modificata.
Ammesso poi, come sostanzialmente affermato dalla Commissione, che il costo per gli esperti senior dovesse in realtà ritenersi pari a 0, in rapporto alla peculiare forma di remunerazione risultante dall’Accordo quadro, il Collegio osserva quanto segue.
La ratio del contraddittorio con la p.a in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto.
In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072).
Ai sensi dell’art. 87, comma, 2, del d.lgs. n. 163/2006, le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo, “l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio”, “le soluzioni tecniche adottate”, “le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi”, “l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti”, etc..
Nella fattispecie, però, vi è stata, accanto alla presentazione di nuovi documenti o elementi giustificativi, anche la sensibile modifica di una voce di costo, relativa a prestazioni di natura intellettuale particolarmente rilevanti nel contesto di un servizio di consulenza.
In linea generale, reputa il Collegio che, ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulterebbe di fatto “vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti” (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314). Inoltre, relativamente ad un appalto di servizi aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la struttura dei costi dell’offerta economica deve essere verificata con particolare attenzione dalle imprese, in quanto costituisce un parametro di immediato riscontro della qualità dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito.
La possibilità di rimodulare liberamente i costi in sede di giustificazioni potrebbe infatti indurre i partecipanti alla gara a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le correzioni necessarie per evitare l’anomalia.
Nel caso in esame, in definitiva, non solo è stata effettuata una sostanziale riparametrazione di una rilevante voce di costo, ma siffatta riparametrazione non appare assistita da una esaustiva spiegazione logica, dato che non vi è alcuna chiarezza in ordine alla ripartizione delle energie lavorative dei soci tra la commessa in esame e il restante “portafoglio ordini” la cui remunerazione sarebbe destinata a compensare anche il servizio messo a gara.
4. In assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, il raggruppamento ricorrente avrebbe vinto la gara.

L’annullamento dell’aggiudicazione non è però satisfattivo della pretesa azionata in quanto il servizio è stato ormai integralmente eseguito.
Deve quindi essere esaminata la domanda di risarcimento per equivalente, che la ricorrente ha articolato nelle seguenti voci:
– il danno emergente rappresentato dalle spese inutilmente sostenute per partecipare alla gara, dal costo della fideiussione e dagli esborsi connessi alla proposizione del ricorso straordinario;
– il lucro cessante, rappresentato dal mancato utile che il r.t.i. avrebbe potuto conseguire, quantificato in una percentuale compresa tra il 10% e il 30% dell’importo dell’offerta presentata (euro 1.260.060,00 al netto dell’IVA) nonché l’ulteriore dannoIl danno, come già accennato, deve effettivamente commisurarsi alla mancata aggiudicazione della gara, in quando discende in via diretta ed immediata dalla mancata esclusione della controinteressata.
Relativamente all’elemento soggettivo, secondo l’ormai prevalente indirizzo giurisprudenziale non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a , essendo a tal fine sufficiente invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Nella fattispecie, deve inoltre convenirsi con la ricorrente che non sono stati addotti dall’amministrazione elementi utili a spiegare la tardiva e comunque erronea esecuzione della decisione resa in sede straordinaria, nella quale era stato chiaramente indicato che, in ragione dell’insufficienza delle giustificazioni della società controinteressata, occorreva adeguatamente approfondire l’entità e l’incidenza dell’errore presente nell’offerta.
Non spetta tuttavia alla ricorrente il danno emergente, rappresentato dai costi sostenuti per la predisposizione del progetto. Infatti la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come precisato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.
Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.
Neppure possono essere riconosciute le spese legali sostenute per la proposizione del ricorso straordinario. Poiché infatti, come noto, la proposizione del ricorso straordinario è del tutto gratuita e comunque non abbisogna di patrocinio tecnico, esse non costituiscono una conseguenza diretta ed immediata dell’illecito, ai sensi dell’art. 1223 c.c..
4.1. Sotto il profilo della quantificazione del danno da mancato utile, la prevalente giurisprudenza ha, come noto, ritenuto applicabile in via analogica l’art. 345 della l. 20 marzo 19865, n. 2228, all. F.

La misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa, è però applicabile integralmente solo se quest’ultima possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114).
Nel caso di specie, reputa il Collegio che il danno risarcibile debba essere ridotto al 3% dell’importo offerto e corrisponde ad euro 37.802 (3% di euro 1.260.060,00). In tale importo, deve ritenersi ricompreso (non essendovi stata prova della totale immobilizzazione di mezzi e maestranze, né indicazione alcuna circa la peculiarità dei servizi messi a gara) anche il danno consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto con la p.a. sui requisiti di qualificazione e specializzazione.
Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data dell’affidamento del servizio ad Ecosfera e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377).
5. Per quanto appena esposto, il ricorso deve essere accolto, dovendo pertanto disporsi, da un lato, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore di Ecosfera s.p.a., dall’altro, la condanna della p.a. al pagamento, in favore della ricorrente, della somma sopra liquidata a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione.

Sembra equo, infine, compensare tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, così provvede:
1) annulla l’aggiudicazione definitiva in favore di Ecosfera s.p.a.;
2) condanna l’amministrazione intimata al risarcimento dei danni nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2008.
Antonino Savo Amodio Presidente
Silvia Martino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 7/10/2008 n.8785 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio, Rel. Martino
Simbroker s.r.l. (Avv.ti M. C. Pagni, M. Gelmetti e M. Alessandra
Sandulli) c/ Isvap (Avv.ti G. L. Carriero, P. Rosatone e M. Scalise)

sull’applicabilità della L. 241/90 alle procedure sanzionatorie ex L. 689/81

1. Sanzioni amministrative – Procedimento L. 689/81 – Applicabilità della L. 241/90 – Non sussiste – Motivi

2. Sanzioni amministrative – Contestazione – Notifica – Termine – Dies a quo – Data di conclusione dell’accertamento.

3. Sanzioni amministrative – L. 689/81 – Presunzione di colpa – Sussiste

1. Le regole del procedimento stabilite dalla l.n. 241 del 1990 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla l.n. 689 del 1981, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge”.
2. I limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione; la legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il “dies a quo” per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione.

3. Ai sensi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. I^

composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio Presidente

Roberto Politi Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1205/2008 proposto da
Simbroker s.r.l., in persona del legale rappresentante dr. Luigi Simoneschi, nonché da quest’ultimo, in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Maria Cristina Pagni, Marco Gelmetti e Prof. Maria Alessandra Sandulli, presso il cui studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 349 sono elettivamente domiciliati;

contro

– Isvap, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Leonardo Carriero, Patrizia Rosatone e Massimiliano Scalise, d

– Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

dell’ordinanza del Presidente dell’Isvap n. 2776/07, prot. n. 14 – 07 – 007625 del 19.12.2007, notificata il 24.12.2007, recante ingiunzione di pagamento della somma di euro 408.402, 95 a titolo di sanzione per l’asserita violazione degli artt. 2 e 5 della l. 28.11.1984, n. 792, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Isvap:
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 luglio 2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. I ricorrenti espongono che, con nota del 21 gennaio 2005, l’ISVAP disponeva l’inizio di accertamenti ispettivi presso Simbroker, società attiva nel campo della mediazione assicurativa ed iscritta al registro dei mediatori assicurativi (“broker”) di cui all’art. 1 della l. 28.11.1984, n. 792.

Al verbale di accertamento, sottoscritto in data 29 marzo 2005, faceva seguito una formale nota di contestazione notificata il 13 luglio 2005, alla quale Simbroker replicava con note difensive depositate presso l’Autorità di vigilanza in data 15 settembre 2005. In data 20 dicembre 2005, l’ISVAP notificava il “processo verbale n. 24435 di accertamento di violazione della legge 28 novembre 1984, n. 792 (istitutiva dell’albo dei mediatori di assicurazione) e della legge 7 febbraio 1979, n. 48 (istitutiva dell’albo nazionale degli agenti di assicurazione)” con il quale veniva contestata “la violazione, per il periodo 1° febbraio 2001 – 30 settembre 2004, della l. 28 novembre 1984, n. 792, per avere esercitato attività di mediazione assicurativa in assenza di iscrizione all’Albo di categoria, operando in violazione delle disposizioni della legge medesima, per un ammontare totale di premi imponibili pari ad euro 20.639.507,43”.
I destinatari del processo verbale presentavano articolare memorie difensive. I procuratori di Simbroker e il dr. Riccardo Simoneschi venivano anche sentiti in audizione presso gli uffici dell’ente di vigilanza, eccependo le ragioni che, sul piano procedimentale e sostanziale, ostavano all’applicazione della proposta sanzione.
In data 24 dicembre 2007, veniva quindi notificato a Simbroker, e al dr. Luigi Simoneschi, il provvedimento impugnato, con il quale si infliggeva a Riccardo Simoneschi (all’epoca dei fatti contestati amministratore delegato di Simbroker s.r.l.), nonché a Luigi Simoneschi (all’epoca dei fatti presidente del C.d.A. di Simbroker), a Michele Cipriani (all’epoca consigliere di amministrazione), e a Simbroker s.r.l., gli ultimi tre dei quali obbligati in solido con il primo, una sanzione pecuniaria di euro 408.442, 95 per violazione degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984.
L’Isvap, in particolare, imputava al dr. Riccardo Simoneschi di avere esercitato, quale amministratore delegato di Simbroker, attività di mediazione assicurativa in assenza dell’iscrizione al relativo albo nel periodo 1° febbraio 2001 – 30 dicembre 2004.
Avverso siffatte determinazioni, i ricorrenti deducono:
1) Violazione dell’art. 21 – bis, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione dell’art. 14, comma 2, della l. 24 novembre 1981, n. 689 e conseguente sopravvenuta estinzione dell’obbligo di pagare la somma dovuta per la pretesa violazione contestata – Violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 Cost..
L’art. 14, comma 2, della l. n. 689 del 1981 prescrive, ove una violazione amministrativa non sia contestata immediatamente, che gli estremi della stessa “devono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni […] dall’accertamento”.
Secondo l’ultimo comma del medesimo articolo “l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto”.
Il plico postale contenente il verbale di accertamento è pervenuto a tutti gli interessati soltanto il 20 dicembre 2005, ovvero dopo lo spirare del termine di 90 giorni dal completamento dell’accertamento delle asserite violazioni, scaduto – anche a voler considerare il dies a quo del 15 settembre 2005 (data di presentazione delle memorie di controdeduzioni) – il 14 dicembre 2005.
2) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 2 e 5 della l. 28 novembre 1984, n. 792 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà.
Il dr. Riccardo Simoneschi non esercitava funzioni di gestione e rappresentanza della società, di fatto svolte dal dr. Luigi Simoneschi.
I ricorrenti ritengono, in particolare, che sia stato il comportamento dell’Isvap ad avvalorare il proprio convincimento circa la legittimità del conferimento del dr. Riccardo Simoneschi della carica di amministratore delegato, essendone la posizione nota e non avendo formato oggetto di rilievi di sorta.
3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della l. n. 792 del 1984 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti – violazione dell’art. 16 della l. 24 novembre 1981.
L’Isvap ha omesso di considerare che dall’importo di euro 8.168.859, preso in considerazione quale base di calcolo, avrebbero dovuto essere dedotti i premi relativi ai nuovi contratti relativamente ai quali Simbroker si era limitata a svolgere mera attività di procacciamento d’affari, ponendo l’assicurato e il di lui broker in contatto con una impresa assicurativa per la conclusione dell’affare, senza quindi svolgere alcuna forma di consulenza qualificata.
4) Illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della l. n. 792 del 1984 per assenza di una ragionevole giustificazione della scelta di una sanzione calcolata in rapporto ai premi intermediati e non già in misura fissa.
Si è costituito per resistere l’Isvap producendo documenti e una articolata memoria.
Con ordinanza n. 1564 del 19 marzo 2008, è stata respinta l’istanza cautelare.
I ricorrenti hanno depositato due memorie.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2007.

DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato l’Isvap ha comminati ai ricorrenti, in solido tra loro, una sanzione pecuniaria pari a euro 408.442, 95, in relazione alla violazione:
– degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984, in quanto la società Simbroker ha esercitato attività di mediazione assicurativa, nel periodo 1° febbraio 2001 – 20 settembre 2004, attribuendo la carica di amministratore delegato ad un soggetto – il dr. Riccardo
– dell’art. 8 della l. n. 792 del 1984, per la mancata trasmissione del rendiconto annuale complessivo dei premi mediati, mancata revisione contabile del bilancio, mancata comunicazione all’Isvap della variazione della carica di amministratore delegato, m
– dell’art. 1 della l. n. 792 del 1984, in quanto alla società sono state riconosciute provvigioni addizionali da parte di Zurigo S.A., collegate al raggiungimento di obiettivi di reddittività delle polizze/convenzione relative ai rischi infortuni e malat
1.1. La disamina del contenuto dell’ordinanza – ingiunzione svela la fondatezza dei rilievi con cui la difesa dell’Isvap ha fatto notare che, eccezion fatta per il primo motivo – che investe la sanzione nella sua totalità in quanto postula la verificazione dell’effetto estintivo previsto dall’art. 14, ultimo comma, della l. n. 689/81 – alcuna censura è stata svolta in relazione alle plurime violazioni degli artt. 1 e 8 della legge broker imputate ai ricorrenti.

Con la memoria difensiva depositata in vista della pubblica udienza del 2 luglio 2008, essi hanno sostenuto che le violazioni diverse da quelle concernenti gli artt. 2 e 5 della l. n. 792 del 1984 non avrebbero formato oggetto del verbale di accertamento del 7.12.2005 e, pertanto, sarebbero richiamate soltanto “incidenter tantum” nell’ordinanza ingiunzione. Come affermato nella stessa ordinanza, si tratterebbe, anzi, di fattispecie inautonome, in quanto “qualificano il comportamento tenuto nel complesso dal broker in violazione di legge”.
In realtà, una piana lettura del processo verbale n. 24435, comprensiva sia del “dispositivo” che della “motivazione”, evidenzia che anche siffatte ulteriori contestazioni, relative a procedure amministrative e contabili adottate dalla società, ovvero a determinate prassi contrattuali, sono state articolate in maniera esaustiva ed approfondita, nonché completa di puntuali controdeduzioni alle osservazioni contenute nelle memorie difensive dei ricorrenti.
Pertanto, riguardato alla luce della complessa istruttoria svolta dall’ISVAP, il passaggio dell’ordinanza – ingiunzione, sopra riportato, appare riferito non già ad una sorta di inautonomia delle ulteriori specifiche condotte sanzionate, quanto all’essere queste ultime una manifestazione sintomatica della valenza sostanziale dell’addebito principale, relativo all’esercizio dell’attività di mediazione in assenza dell’iscrizione all’Albo broker.
Il disvalore di siffatti comportamenti, relativi a procedure e atti di gestione contrari ai principi di professionalità, indipendenza e trasparenza cui deve ispirarsi l’attività del broker, non verrebbe quindi meno neanche nell’ipotesi in cui, accedendo al ragionamento svolto dalla ricorrenti, dovesse ritenersi insussistente la prima delle violazioni accertate dall’Istituto.
Per completezza, è opportuno soggiungere che alcun rilievo può attribuirsi alle censure articolate, con la memoria conclusionale, in relazione a siffatte, ulteriori violazioni. Esse risultano infatti non solo irrimediabilmente tardive ma anche inammissibili in quanto contenuto in un atto non debitamente notificato all’Istituto resistente.
2. Tanto premesso, in ordine all’esatto inquadramento della controversia e del thema decidendum, va in primo luogo sgombrato il campo dal primo motivo, con il quale i ricorrenti assumono che tra la data dell’ultimo atto istruttorio (individuato dall’Isvap nella ricezione, in data 15 settembre 2005, delle controdeduzioni degli intermediari alle lettere di rilievi in data 11 luglio 2005) e quella in cui il processo verbale di accertamento di violazione n. 24435 del 7.12.2005 è stato loro notificato (id est, materialmente consegnato), era ormai decorso il termine decadenziale di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. n. 689/1981, da applicarsi, a loro dire, in combinato disposto con l’art. 21 – bis della l. n. 241/90, così come novellata dalla l. n. 15/2005 (“Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile é […]”.

Al riguardo, va precisato che, secondo un ormai prevalente indirizzo della Cassazione civile, le regole del procedimento stabilite dalla l.n. 241 del 1990 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla l.n. 689 del 1981, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge”. (cfr. ex plurimis Cass, sez. lav. 11 aprile 2003 n. 5790; id. sez. II, 15 maggio 2007, n. 11115; id. sez. un. 27 aprile 2006, n. 9591).
E’ noto, infatti, che la l. n. 241 del 1990 è una legge “sul” procedimento amministrativo ed esplica quindi, rispetto a procedimenti disciplinati da leggi speciali anteriori, una valenza precettiva autonoma solo se essi siano lacunosi o carenti rispetto alle garanzie dalla stessa assicurate.
La legge n. 689 del 1981, rappresenta però un sistema organico e compiuto, rispetto al quale non vi è necessità di innesti o “inserimenti dall’esterno” (così Cass., sentenza n. 9591/2006, cit.).
I ricorrenti hanno poi contestato l’applicabilità, alla fattispecie, sia dell’art. 149, comma 4, c.p.c., aggiunto dall’art. 2, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 263 (“La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto”), sia della precedente sentenza “manipolativa” della Corte Costituzionale che tale novella legislativa ha ispirato e sostanzialmente anticipato.
Come noto, infatti, con sentenza del 26 novembre 2002, n. 477, la Corte aveva già dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevede che la notificazione a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.
La pur suggestiva tesi dei ricorrenti – i quali riconnettono al decorso del termine previsto dall’art. 14, comma 2, della l.n. 689 del 1981,cit., un effetto sostanziale di “estinzione” della violazione, all’uopo distinguendo tra la notificazione di un atto giudiziario e quella di un atto ablatorio – sanzionatorio – è però già stata contrastata dalla Suprema Corte di Cassazione, facendo rilevare che, dopo siffatta declaratoria di incostituzionalità, deve escludersi che eventuali vizi relativi alla fase di consegna del plico al destinatario da parte dell’agente postale possano incidere sull’efficacia della notificazione dell’atto di contestazione rispetto al notificante, tali vizi riguardando il compimento di atti sottratti in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo (Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003 , n. 9357).
L’assunto si fonda sull’invero elementare rilievo che l’equiparazione tra atti processuali e atti sostanziali è stata operata dallo stesso legislatore, là dove ha espressamente previsto (art. 14, comma 4, l. n. 689 cit.) che la notificazione della contestazione “[…] può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell’amministrazione che ha accertato la violazione”.
Nel caso di specie, risulta perciò rispettato il termine di cui all’art. 14, comma 2,della l. n. 689/81, avendo l’Istituto consegnato il plico recante l’atto di contestazione, per la consegna all’interessato, il 7.12.2005 e quindi entro il termine di 90 giorni dal compimento dell’ultimo atto istruttorio.
E’ bene anche precisare, al riguardo, che non può accedersi al subordinato profilo di censura secondo cui il termine per la contestazione della violazione deve farsi decorrere non già dal 15 settembre 2005, bensì da una data ampiamente anteriore (non esattamente identificata dai ricorrenti).
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, comune al giudice ordinario e a quello amministrativo, i limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione. La legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il “dies a quo” per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (cfr, da ultimo, TAR Lazio, sez. III, 05 dicembre 2007 , n. 12490; id., sez, I^,
Nel caso di specie, reputa il Collegio che le “note” difensive del 15 settembre 2005, siano venute ad inserirsi non già in un quadro di accertamenti definito e compiuto ma che, viceversa, abbiano contribuito ad arricchire la stessa “conoscenza” del fatto, consentendo all’Istituto di circoscrivere e delimitare gli addebiti, sia sul piano oggettivo che soggettivo.
La rilevanza istruttoria di tali note appare di tutta evidenza ove si consideri, ad esempio, che proprio le osservazioni dei ricorrenti circa la compagine societaria e la distribuzione delle cariche sociali (in particolare relativamente alla figura del dr. Luigi Simoneschi, presidente del Consiglio di amministrazione) hanno consentito di ridurre la sanzione sino al minimo edittale. L’Isvap ha infatti valutato in chiave attenuante la presenza nell’organico sociale di un soggetto provvisto dei requisiti di legge, per di più legato all’amministratore delegato da stretti rapporti di parentela, e quindi ritenuto potenzialmente in grado di affiancare quest’ultimo nella gestione societaria.
3. Il cuore delle censure svolte in ricorso riguarda peraltro proprio il rilievo secondo cui l’Istituto ha riconosciuto mera efficacia attenuante, e non già esimente, alla circostanza che il Presidente del Consiglio di Amministrazione fosse regolarmente iscritto all’Albo broker.

I ricorrenti hanno infatti sostenuto che la nomina di Riccardo Simoneschi ad amministratore delegato sia stata puramente formale e che, comunque, siffatta delega non abbia avuto carattere operativo per essere stati tutti i poteri, rappresentativi e gestionali, esercitati in concreto dal solo Luigi Simoneschi.
Al riguardo, non appare inutile ricordare che la normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie (in particolare, l’art. 5, comma 1, lett. c) della l. n. 792 del 1984, secondo cui, “l’amministratore delegato e il direttore generale debbono essere iscritti all’albo, e aver esercitato per almeno cinque anni l’attività di mediatore di assicurazione o di riassicurazione”) mira a tutelare la qualificazione e la professionalità delle società di brokeraggio.
A sua volta, la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 9, comma 1, della legge citata, presidia, in primo luogo, proprio l’obbligo formale di iscrizione, in quanto oggetto di tutela è anche l’effettività dell’attività di controllo demandata all’amministrazione attraverso la tenuta dell’Albo.
In tale ottica, rispetto ad intermediari aventi struttura societaria, rileva non tanto l’esercizio quanto la titolarità dei poteri decisionali e di rappresentanza, essendo questi ultimi potenzialmente esercitabili dall’amministratore in ogni momento della vita sociale, senza alcuna ulteriore mediazione, investitura o autorizzazione, da parte del Consiglio di amministrazione.
Nel caso di specie, l’esame dello Statuto della Simbroker evidenzia ad esempio che, all’amministratore unico sono conferiti non solo i poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza limitazione alcuna, ma anche i poteri di rappresentanza, questi ultimi peraltro esercitabili, in maniera disgiunta, anche dal presidente del Consiglio di amministrazione.
Nel verbale del Consiglio di Amministrazione del 20.1.2001 risulta poi che, all’atto della nomina al dr. Riccardo Simoneschi ad amministratore delegato, gli sono stati conferiti, tra gli altri, il potere di “rappresentare la Società in ogni atto di gestione aziendale nei confronti di chicchessia […]”;
di “trattare e definire ogni pratica in via amministrativa presso qualunque Autorità ed Amministrazione Governativa, Provinciale e Comunale, sia civile che militare”; di “stipulare qualsiasi contratto relativo all’oggetto della Società nei limiti dell’ordinario svolgimento dell’attività sociale”.
L’istruttoria dell’Isvap ha anche messo in luce che, di fatto, il dr. Riccardo Simoneschi ha sottoscritto, in qualità di legale rappresentante, ed in piena autonomia decisionale, numerosi atti concernenti, ad esempio, accordi di collaborazione con altri intermediari e lettere di brokeraggio, queste ultime certamente non estranee all’attività di mediazione assicurativa.
Alcun rilievo esimente può, infine, essere attribuito al preteso affidamento circa la legittimità dell’operato della società, che, secondo i ricorrenti, sarebbe stato ingenerato dallo stesso Istituto oggi resistente poiché, in occasione della comunicazione dell’avvenuta iscrizione all’Albo dei mediatori del dr. Riccardo Simoneschi, non avrebbe formulato rilievi di sorta circa l’assunzione della carica di amministratore delegato.
E’ noto infatti che, in tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l’ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779).
Inoltre, ai sensi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Consip).
Tale onere, nella fattispecie, non è stato assolto dai ricorrenti, i quali, è bene sottolineare, non hanno mai rivolto all’amministrazione richieste di chiarimenti e delucidazioni in ordine all’interpretazione di un quadro normativo che, deve convenirsi con l’Isvap, risulta estremamente chiaro nel prescrivere che “L’attività di mediatore di assicurazione o riassicurazione non può essere esercitata in nome proprio od altrui da chi non è iscritto all’albo” (art. 2, comma 1, l.n. 792 del 1984; cfr. anche l’art. 108 del d.lgs.n. 209 del 7 settembre 2005)..
4. Un ulteriore ordine di rilievi riguarda la quantificazione della sanzione e, segnatamente, “l’importo di ciascun contratto di assicurazione o di riassicurazione mediato in violazione della l. n. 792 del 1984”.

Simbroker ha in particolare contestato l’inclusione nella base di calcolo di una serie di contratti sottoscritti da Simbroker (attraverso l’amministratore delegato Riccardo Simoneschi) non già, a suo dire, nell’esercizio dell’attività di brokeraggio bensì al fine di regolare rapporti di mero procacciamento d’affari con altri intermediari assicurativi qualificati, questi ultimi agenti autonomamente nella veste di broker/consulenti assicurativi dell’assicurato.
La ricorrente richiama in particolare la giurisprudenza civilistica secondo cui “la messa in contatto”dei contraenti tra i quali l’affare viene concluso, tipica del rapporto di brokeraggio, costituisce il “punto di arrivo” di quell’attività di assistenza e consulenza che costituisce la peculiarità della mediazione assicurativa.
Al Collegio non risulta tuttavia chiaro come un’attività di procacciamento d’affari svolta da un operatore qualificato, esperto nella mediazione assicurativa, possa essere ricondotta ad un comune rapporto di mediazione per il solo fatto che, rispetto allo stesso “affare”, alcune attività, di consulenza e/o gestionali, siano svolte da altro intermediario, per di più legato da rapporti di collaborazione con la stessa Simbroker.
In altre parole, è proprio la circostanza che la società sia un operatore qualificato nel settore della mediazione assicurativa a rendere inverosimile l’assimilazione della sua attività, indipendentemente dall’esistenza di una formale lettera di incarico, a quella di un comune mediatore (i ricorrenti fanno l’esempio degli sportellisti bancari, abilitati a distribuire prodotti assicurativi purché standardizzati).
Particolarmente significativo, al riguardo, è l’accordo di collaborazione stipulato tra Assidoge s.r.l. e Simbroker per la “gestione del rapporto assicurativo con la compagnia Zurigo e gestionale nei confronti dell’Azienda ospedaliara” di Padova in cui:
– Simbroker si qualifica quale “titolare della Convenzione A.C.M.I.” evidentemente intermediata grazie al suo intervento e che si pone, a monte, quale convenzione – quadro rispetto alle polizze, singole e aziendali, riguardanti detta Asl;
– la società si impegna a corrispondere ad Assidoge una provvigione sui prodotti A.C.M.I. pari ad una significativa quota – parte dei premi imponibili;
– Assidoge si impegna, a sua, volta a rimettere a Simbroker i premi pagati dall’Azienda ospedaliera.
Vi è poi evidenza, in atti, di numerosi accordi di collaborazione in cui la retribuzione degli intermediari viene congegnata come retrocessione di una quota parte delle provvigioni riscosse dalla stessa Simbroker.
La circostanza, pacifica, è stata sminuita dalla società in considerazione del fatto che, all’epoca, non vi era una specifica regolamentazione di siffatti rapporti di collaborazione.
Di tale peculiare struttura contrattuale non viene però data alcuna giustificazione, o spiegazione, alternativa alla logica ricostruzione effettuata dall’Isvap, secondo cui, in realtà, la messa in relazione delle parti contrattuali avveniva anche per effetto dell’iniziale segnalazione di Simbroker, sebbene poi, in virtù dei ridetti accordi di collaborazione con altri mediatori, il mandato venisse formalmente conferito a questi ultimi.
5. Privi di pregio appaiono, infine, i rilievi di illegittimità costituzionale, secondo cui i criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 9, comma 1, della l.n. 792 del 1984, risulterebbero incomprensibili, arbitrari ed irragionevoli, in quanto posti non già in rapporto alle provvigioni percepite, bensì ai premi intermediati.

Al riguardo deve convenirsi con l’Isvap che il bene giuridico protetto dalla norma è rappresentato dal corretto esercizio dell’attività di brokeraggio assicurativo, ed è quindi strettamente connesso alla tutela del risparmio, oggetto di specifica protezione costituzionale.
Appare perciò logico, e ragionevole, che l’afflittività della sanzione sia stata commisurata non già semplicemente al profitto realizzato, quanto all’entità del danno potenzialmente arrecato ai risparmiatori.
E’ appena il caso di soggiungere, infine, che il range stabilito dal legislatore (tra il 5 e il 20% dei premi mediati), unitamente al meccanismo proporzionale congegnato, consente, da un lato, un automatico adeguamento della risposta repressiva alla gravità e consistenza della condotta illecita, dall’altro, la commisurazione della sanzione al fatto concreto, secondo la valutazione individualizzata imposta dall’art. 11 della l. n. 689/81.
6. In definitiva, per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 luglio 2008.
Antonino Savo Amodio Presidente
Silvia Martino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 7/10/2008 n.8786 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Corradino
Linea Cimiteri (Avv. D. Vaiano) c/ Comune di Cormano (Avv.ti A. Romano e C. Forgione) ed altri

sull’irrilevanza della conoscenza della motivazione del provvedimento di aggiudicazione per la decorrenza dei termini di impugnazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Contenuti essenziali – Motivazione – Conoscenza– Irrilevanza – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Esclusione – Ragioni.

1. Il termine per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione decorre dalla sua conoscenza che si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (1). Infatti, i termini cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano, essendo irrilevanti le convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa.
2. Nelle procedure di gara, il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2811; Cons. Stato., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1275.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2486/2007 R.G. proposto da

Linea Cimiteri rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano e Giuseppe s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bonelli ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo, Lungotevere Marzio, n. 3;

– Il Comune di Cormano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Romano e Ciriaco Forgione ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma Via Trasone n. 8/12,

– Il Comune di Bresso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Romano e Ciriaco Forgione ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma Via Trasone n. 8/12,

Bitek – Biotecnologie Intelligenti applicate s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio De Portu e Maurizio Boifava ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma Via G. Mercalli n. 13,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2841;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Resta per delega di Vaiano e E. Forgiane per delega di C. Forgione come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2841 veniva dichiarato irricevibile il ricorso (iscritto al n. 2217/2006 R.G.) proposto dall’odierna appellante per ottenere l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 205 del 29 maggio 2006 con la quale il Comune di Cormano, anche per conto del Comune di Bresso, ha aggiudicato l’asta pubblica relativa alla gestione dei servizi cimiteriali per il periodo 2006 – 2011 alla controinteressata Bitek s.r.l.; dei verbali di gara nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile e non anomala l’offerta della ricorrente; e di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto.
Con il ricorso la Linea Cimiteri contestava, in via principale, l’avvenuta ammissione della controinteressata, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 3, della direttiva n.18/2004/CE, la violazione della lex specialis della gara e del principio della par condicio. La ricorrente deduceva, inoltre: a.- eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione della legge n. 276 del 2003, dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 e della lex specialis. b.- eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, dell’art. 1 della legge n. 327 del 2000, e della lex specialis. c.- eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, dell’art. 1 della legge n. 327 del 2000, e della lex specialis. d.- eccesso di potere per difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza e difetto di istruttoria.
Il Giudice di prime cure ha ritenuto fondata l’eccezione di intempestività del ricorso, sollevata dalle Amministrazioni resistenti. Sin dal 23 marzo 2006, l’odierna appellante era, invero a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria alla controinteressata Bitek (e ciò lo si evince dalla contestuale richiesta di accesso agli atti) e dal 30 maggio 2006, anche dell’avvenuta aggiudicazione definitiva. Poiché quello che rileva, ai fini del termine per l’impugnazione – ha statuito il primo Giudicante – è la conoscenza, in qualunque modo acquisita, della intervenuta lesione della proficua sfera giuridica soggettiva, è dalla data di conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva che deve farsi decorrere il termine per ricorrere. Nella specie, pertanto, tale termine deve esser fatto decorrere dal 30 maggio 2006 e, conseguentemente la sua scadenza deve essere fissata al 29 luglio 2006, e cioè in data anteriore all’inizio del periodo di sospensione dei termini processuali. Il ricorso risultava, invece notificato il 21 – 22 agosto 2006, a termini ormai scaduti, e veniva – quindi dichiarato irricevibile per intempestività.
Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dalla Linea Cimiteri s.r.l. che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Cormano, il Comune di Bresso e la Bitek – Biotecnologie Intelligenti applicate s.r.l. si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
1. Correttamente il Giudice di primo grado si è uniformato alla consolidata interpretazione secondo cui l’aggiudicazione provvisoria della gara di appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice (a divenire tale), lesione che si verifica, appunto, soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Secondo pacifica giurisprudenza, dunque, il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Cons. Stato, IV, n. 6456/2006; Id., sez. V, n. 484/2007; Id., sez. VI, n. 7802/2004) per cui ne discende sul piano processuale che il termine per impugnare la definizione del procedimento di selezione pubblica di un contraente della Pubblica Amministrazione decorre, di regola, dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

2. Nella concreta vicenda che ci occupa, altrettanto correttamente il Giudice di prime cure ha ritenuto che in mancanza delle formalità della comunicazione o della notificazione individuale, il termine decadenziale decorra dalla piena conoscenza che il soggetto ha avuto dell’atto lesivo di cui è destinatario, piena conoscenza testimoniata dalla nota in data 30 maggio 2006 (a fronte di un ricorso notificato solo dopo lo spirare del sessantesimo giorno successivo a decorrere dalla predetta data) rivolta dall’odierna appellante alla stazione appaltante. L’indirizzo prevalente in giurisprudenza ritiene, nell’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendo o disconoscendo diritti aspettative o altre utilità, che il termine per chiedere l’annullamento decorre dalla sua conoscenza che si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2811; Id., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; Id., sez. V, 10 marzo 2003, n. 1275); dunque, i termini cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano, essendo irrilevante le convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775; sez. V, 2 aprile 1996, n. 381).

A confutazione di quanto dedotto in appello, in ordine alla decorrenza del termine per impugnare, si richiamano le recenti decisioni di questo Consiglio sez. VI, 21 maggio 2007 n. 2543 e Sez. V, 2 ottobre 2006, n. 5721, che, per quanto qui rileva, hanno precisato che: – i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo e della consequenziale lesione della sfera dei suoi personali interessi e non della puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano; – è principio pacifico e risalente che il termine per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi non è collegato alle convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa, ma solo alla piena conoscenza del provvedimento lesivo (per tutte, Cons. Stato, sez. V, n. 381 del 2 aprile 1996 e n. 1120 del 4 ottobre 1994); – nulla innova, sul punto, l’obbligo, codificato dalla legge n. 241 del 1990, di consentire agli interessati l’accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l’ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all’interessato, di proporre motivi aggiunti, e, con gli stessi, anche di introdurre l’impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati con il ricorso principale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775; per una ancor più recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 862).
Conclusivamente la sentenza impugnata merita di essere confermata.
Per le ragioni esposte il ricorso in appello deve essere respinto.
Il Collegio ravvisa la sussistenza di motivi equitativi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Sergio Santoro – presidente,
Claudio Marchitiello – consigliere,
Marco Lipari – consigliere,
Marzio Branca – consigliere,
Michele Corradino – consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4854 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Taormina.
Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali spa (Avv.ti A. Pezzana, S. Vinti) c/ Azienda Speciale Molise Acque (Avv.ti C. Neri, D. Rivellino), Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. V. Colalillo).

sulla necessità di un adeguato titolo di studio da parte dei commissari di gara funzionari della stazione appaltante; sull’estensione del divieto di cui all’art. 13 d.l. 223/06 alle società partecipate solo in via indiretta dall’ente locale

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissioni – Composizione – Funzionario della stazione appaltante – Adeguato titolo di studio – Necessità.
2. Contratti della p.a. – Gara – Società a partecipazione pubblica indiretta – Divieto di partecipazione ex art. 13 d.l. 223/06 – Applicabilità – Sussiste.

1. In tema di composizione delle commissioni di gara, l’art. 84, co. 8, d. l.vo 163/2006, nel prevedere che i “commissari siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, essendo altresì richiesta, ai fini della nomina, il possesso di un’adeguata professionalità.
2. La disciplina di cui all’art. 13 d.l. 223/06 (conv. in L. 248/2007) si estende alle società c.d. di terzo grado, ossia partecipate da società a capitale prevalentemente pubblico locale. Difatti tramite il meccanismo delle partecipazioni societarie mediate si possono agevolmente eludere i vincoli imposti dalla citata disposizione, con pregiudizio della finalità cui la stessa è diretta, vale a dire la tutela della concorrenza.

sulla necessità di un adeguato titolo di studio da parte dei commissari di gara funzionari della stazione appaltante; sull’estensione del divieto di cui all’art. 13 d.l. 223/06 alle società partecipate solo in via indiretta dall’ente locale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4829/08 Reg.Dec.
N. 8469 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 403/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8469/2007, proposto da
BALDASSINI TOGNOZZI PONTELLO COSTRUZIONI GENERALI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana e Stefano Vinti con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88, presso lo studio del secondo;

contro

AZIENDA SPECIALE MOLISE ACQUE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Neri e Demetrio Rivellino con domicilio in Roma piazza Capo di Ferro n.13, presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato;

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria ATI COSTRUZIONI FALCIONE GEOM. LUIGI SRL, FAVELLATO CLAUDIO SPA, ANTONIO E RAFFAELE GIUZIO SRL, ZURLO DOMENICO, rappresentati e difesi dall’Avv. Vincenzo Colalillo con domicilio eletto in Roma via Albalonga n. 7, presso l’Avv. Clementino Palmiero;

per la riforma
della sentenza del TAR Molise sede di Campobasso Sez. I, n.628/2007, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
vista la memoria di costituzione della appellata amministrazione Azienda Speciale “Molise Acque” e la memoria di costituzione del “Consorzio Cooperative Costruzioni”;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Maggio 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Pezzana, Neri, e l’avv.to Buccellato per Colalillo;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale 22.2.2007, n. 033, con cui erano state approvate le risultanze della gara indetta dalla Molise Acque per l’affidamento della progettazione definitiva e dell’esecuzione dell’acquedotto molisano centrale e dell’interconnessione con lo schema Basso Molise, con conseguente aggiudicazione definitiva;
– del verbale della seduta pubblica del 16.2.2007, con il quale era stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’A.T.I. controinteressata;
– dei verbali relativi alle sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche;
– di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale;
Con successivo ricorso per motivi aggiunti era poi stata proposta impugnazione nei confronti:
– del verbale della seduta pubblica del 13.2.2007;
– dei verbali delle sedute riservate del 14 e 15.2.2007;
– dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice e del Presidente;
– di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale.
Era stato altresì richiesto il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205/2000.
Con il ricorso incidentale, la controinteressata aggiudicataria aveva a sua volta richiesto l’annullamento in parte qua del disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento all’offerta tecnica, prescriveva che “la documentazione di cui alle lettere dalla a) alla h) devono essere costituite da un massimo di cinque pagine di formato A3 per ogni lettera”.
Con la decisione oggetto dell’odierna impugnazione, il Tar ha accolto il ricorso principale con conseguente annullamento degli atti gravati; ha rilevato che non poteva procedersi alla rinnovazione della gara, per l’impedimento ex lege rappresentato dalla disposizione di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ed ha in parte accolto la domanda di risarcimento del danno avanzata dall’odierna appellata, limitatamente ai costi subiti per prendere parte alla gara, da maggiorarsi degli interessi legali, sino al soddisfo. Ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata.
In particolare, i primi giudici, hanno preliminarmente esaminato il ricorso incidentale e – rilevato che esso era (unicamente) teso a prevenire una specifica censura avanzata dalla originaria ricorrente, e che tale ultima censura era infondata nel merito – ne hanno dichiarato la improcedibilità.
Hanno di seguito vagliato le censure contenute nel ricorso principale e, dopo averne respinte numerose, hanno accolto (punto n. 15 della decisione appellata) quella relativa alla lamentata mancata produzione da parte dell’aggiudicataria odierna appellata delle dichiarazioni relative all’insussistenza di cause di esclusione cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento ai procuratori del Consorzio Cooperative Costruzioni muniti di poteri di rappresentanza.
Ha sul punto comunque rilevato il Giudice di I grado che, avuto riguardo a tale riscontrata illegittimità, non poteva ravvisarsi l’elemento della colpa a carico dell’amministrazione, respingendo, sotto tale specifico aspetto, il petitum risarcitorio avanzato dall’odierna appellante.
Accolto con riferimento al suindicato motivo di censura il ricorso di primo grado, si è poi proseguito da parte del Tar Molise nell’esame delle ulteriori censure contenute nel ricorso di primo grado, afferenti, alla composizione ed ai poteri della Commissione di gara, ed all’operato della medesima.
Sono stati funditus vagliati anche tali profili di critica, per comodità espositiva raggruppati, ed è stata esclusa la fondatezza di numerosi di essi; è invece stata accolta la doglianza afferente la lamentata circostanza che la commissione giudicatrice aveva proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo un mero punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione/giustificazione.
Al riguardo, si è osservata da parte del Tar “l’assoluta insufficienza del giudizio espresso esclusivamente in termini numerici”… “ violazione di una certa gravità“.
E’ stato quindi ritenuto dal Tar, quanto a tale comprovata illegittimità, che sussistessero “…gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale, ravvisandosi in primo luogo una condotta illecita connotata da colpa, quanto meno sotto forma di negligenza, considerato anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza alla necessità di esplicare il punteggio, in assenza di criteri dettagliati precostituiti.”
Accolte tali doglianze contenute nel ricorso di primo grado, si è poi ritenuto di non potere disporre la reintegrazione specifica sotto forma di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente di primo grado vittoriosa o di rinnovazione della gara, ostando a tale soluzione il disposto di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (concernente, come è noto, le infrastrutture di interesse strategico, qual è pacificamente quella per cui è stata bandita la gara per cui è causa). In particolare è stato respinto il rilievo mosso dalla Società ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato possibile applicare la menzionata disposizione, avendo la “Molise Acque” disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ” – termine inderogabile per le infrastrutture strategiche, qual è quella di specie.
Si è infatti osservato, nella appellata decisione, che detta ultima norma, “avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella – di carattere processuale – contenuta nel citato art. 246, 4° comma del Codice dei Contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere di che trattasi, senz’altro prevalente su quello particolare delle società controinteressate”, rilevandosi altresì che “eventualmente la violazione del richiamato art. 11 potrebbe assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno, della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale”.
I primi giudici hanno pertanto unicamente disposto in favore della originaria ricorrente il risarcimento del danno per equivalente, rilevando che nella specie la stazione appaltante e l’A.T.I. originaria aggiudicataria avevano stipulato in data 19.3.2007 il contratto d’appalto rep n. 35557.
Hanno quindi quantificato il quantum debeatur, rilevando che non potevano essere risarciti il mancato utile ed il mancato incremento del requisito tecnico ed economico, atteso che entrambi tali “voci” risarcitorie presupponevano la certezza dell’aggiudicazione, (elemento non ravvisabile con riferimento alla posizione della società odierna appellante.
Hanno in particolare rilevato che “nel dubbio circa l’esito si sarebbe potuto conseguire in caso di corretto svolgimento della gara, nei modi sottolineati in ultimo, il danno suscettibile di risarcimento va quantificato nella misura delle spese e costi sopportati per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara. Segnatamente, sono risarcibili i costi riferibili unicamente alla gara in parola debitamente documentati, non potendo per esempio risarcirsi lo stipendio corrisposto dalla Società ricorrente ai propri dipendenti a tempo indeterminato, in assenza di prova della sottrazione di tali dipendenti ad altri specifici compiti, essendo il relativo onere a carico della medesima, in applicazione dell’art. 2697 c.c..Sulle somme così quantificate dovranno essere corrisposti gli interessi, nella misura legale, dall’esborso fino al soddisfo, mentre non è dovuta la rivalutazione, mancando la prova ex art. 1224, 2° comma c.c. e risultando il tasso d’inflazione attuale inferiore a quello d’interesse legale.”
La sentenza è stata (soprattutto con riferimento ai profili concernenti la statuizione risarcitoria) appellata dall’ originaria ricorrente vincitrice che ne ha parzialmente contestato la fondatezza.
In particolare ha rilevato che, avendo i primi giudici accolto alcune (esclusivamente quella relativa alla violazione del disposto di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006) delle censure che criticavano l’ammissione dell’Ati originariamente aggiudicataria della gara, appariva illogico che, quanto a tale profilo, avessero poi ritenuto insussistente il profilo della colpa in capo all’amministrazione appaltante.
Sotto altro aspetto, e quanto al profilo di accoglimento del ricorso di primo grado in ordine al quale il Tar, valutando la condotta dell’amministrazione appaltante, ha ritenuto sussistere gli elementi integrativi dell’illecito extracontrattuale (con riguardo alla assoluta assenza di motivazione dei giudizi espressi sulle offerte tecniche), ha evidenziato la contraddittorietà della mancata previsione della risarcibilità anche della voce del lucro cessante.
Invero era errata la statuizione che aveva limitato il disposto risarcimento alle spese e costi sopportati: la perdita di chance costituiva posizione attiva risarcibile, anche e soprattutto allorchè non si avesse avuto modo di dimostrare la certezza dell’aggiudicazione in ipotesi di rinnovazione della procedura di gara.
Ha all’uopo riproposto- al dichiarato fine di valutare la complessiva condotta dell’amministrazione appellante – le censure relative alla erroneità della decisione del seggio di gara di ammettere l’Ati originariamente aggiudicataria (motivi I e II del ricorso in appello) e quella relativa alla composizione del seggio di gara.
Ha poi esaminato i capi della sentenza che hanno affrontato la questione della ammissibilità e della quantificazione della pretesa risarcitoria criticando gli approdi cui erano pervenuti i primi giudici e rilevando che anche a cagione della circostanza che l’amministrazione appaltante aveva disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, parte appellante si era vista privare della tutela reintegratoria in forma specifica.
La sentenza pertanto doveva essere in parte qua riformata: a tale invocata statuizione doveva conseguire la concessione della piena tutela risarcitoria in favore dell’appellante, comprensiva del risarcimento per la perdita di chance. Ha provveduto a quantificare l’importo risarcitorio graduandolo in relazione al possibile accoglimento delle singole censure contenute nel ricorso in appello.
L’appellata amministrazione si è costituita chiedendo respingersi il ricorso in appello, ed evidenziando che esattamente il Tar aveva respinto numerose delle censure avanzate dall’appellante.
Con riferimento a quelle (unicamente due) accolte, esattamente il quantum risarcitorio era stato restrittivamente determinato, a cagione della circostanza che – proprio in relazione al lamentato vizio motivazionale nella attribuzione e determinazione dei punteggi- non era possibile stabilire che probabilità avrebbe avuto l’appellante di aggiudicarsi la gara.
Non era pertanto risarcibile la voce di danno rappresentata dalla c.d. “perdita di chance”.
Sotto altro profilo, l’amministrazione appellata aveva provveduto ad applicare disposizioni normative di ardua interpretazione, di guisa che nessun profilo di grave colpa era ravvisabile nella condotta da questa spiegata.
La controinteressata appellata (ed originaria aggiudicataria) si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria chiedendo del pari di respingere il ricorso in appello perché infondato: esattamente invero il Tar aveva respinto le tre principali censure postulanti la doverosità della immediata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria. Ed altrettanto correttamente aveva escluso la risarcibilità della “perdita di chance”, atteso che, la (riscontrata dal Tar) inattendibilità dei punteggi attribuiti dal seggio di gara rendeva impossibile stabilire quale delle numerose (18) partecipanti alla gara avesse la maggiore chance di aggiudicarsela. A fortiori tale impossibilità attingeva la posizione della odierna appellante.

DIRITTO

L’appello è parzialmente fondato e deve essere parzialmente accolto, con conseguente parziale riforma della appellata sentenza, nei termini di cui alla motivazione che segue.
Appare in via preliminare fare presente che il Collegio condivide la impostazione della giurisprudenza amministrativa secondo cui spetta al giudice amministrativo individuare l’ordine di esame dei motivi dedotti dal ricorrente, sulla base della loro consistenza oggettiva, e del rapporto fra gli stessi esistente sul piano logico-giuridico, mentre, l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venire meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame, autorizzando la dichiarazione di “assorbimento”. (Consiglio Stato, sez. VI, 05 settembre 2002, n. 4487 , ma anche in argomento, Sez. V, 29 ottobre 1992, n. 1095).
In particolare, si è condivisibilmente affermato che “è rimesso alla discrezionalità dell’organo giudicante l’ordine con il quale intenda procedere all’esame delle questioni sottoposte al suo esame. In particolare, nel processo amministrativo di tipo impugnatorio, nell’affrontare le diverse questioni prospettate dal ricorrente, il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle questioni o di quei motivi che, evidenziando in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, appaiono idonei a soddisfarne pienamente ed efficacemente l’interesse sostanziale dedotto in giudizio; per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità.(Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2006, n. 5108)
Tale aspetto, come meglio si vedrà in tema di individuazione dei criteri di cui all’art. 35 comma II del d.lvo n. 80/1998, lungi dall’assumere rilievo esclusivamente processuale, assume portata nodale, con riguardo agli aspetti sostanziali della controversia.
Invero deve rammentarsi che l’odierna appellante ha – mercè il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed il ricorso per motivi aggiunti in detta sede proposto – sottoposto alla cognizione del Tar due distinti gruppi di censure (è bene ribadire, sebbene il dato emerga dalla esposizione in fatto, che identico schema è stato seguito nel ricorso in appello) .
Un primo gruppo di censure attiene in via diretta alla posizione della contro interessata aggiudicataria: l’accoglimento di ciascuna singola doglianza facente parte di tale gruppo, postula che quest’ultima dovesse essere immediatamente esclusa dalla gara e che, conseguentemente, la selezione dovesse essere aggiudicata immediatamente alla odierna appellante.
Non v’è dubbio che – avuto riguardo all’interesse diretto ed immediato dell’appellante- essa fosse massimamente interessata all’accoglimento di una, o tutte, le censure aventi tale natura.
Ciò, in via teorica, avrebbe comportato (in disparte la questione della anticipata stipulazione del contratto rispetto al termine di legge di cui all’art. 11, 10° comma del D.Lgs. n. 163/2006, sulla quale pure ci si soffermerà):
la piena salvaguardia delle procedure di gara; la aggiudicazione della stessa in capo alla seconda classificata (id est: l’odierna appellante).
Su una di tali doglianze il Tar si è favorevolmente pronunciato, accogliendo il ricorso di primo grado (con statuizione in parte qua regiudicata) sia pur non ravvisando colpa in capo all’amministrazione (aspetto della richiamata decisione, quest’ultimo, gravato dalla odierna appellante).
Senonchè, l’appellante, già nel giudizio di primo grado, ha devoluto all’attenzione del Tar, un secondo gruppo di censure (criteri e motivazione dell’attribuzione dei punteggi, nomina della commissione di gara e professionalità dei componenti del seggio di gara, etc).
Essa ha riproposto tali doglianze in grado di appello.
L’accoglimento di una o tutte delle doglianze ascrivibili a tale gruppo, comporta un effetto ben più radicale: la elisione dell’intera procedura selettiva, almeno a partire dal segmento attinto dal vizio di illegittimità, comprensiva dell’aggiudicazione, con teorico onere di ripetizione delle operazioni di gara.
In simili ipotesi, infatti. ritiene giurisprudenza amministrativa che – in ossequio alla necessità di coniugare l’esigenza di ripristinare la legalità amministrativa, in conformità al pertinente accertamento giurisdizionale, con il principio di conservazione degli atti amministrativi- laddove l’azione amministrativa “si articoli in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal “dictum” di illegittimità, fatto, comunque, salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria.” (ex multis, si veda Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692, ma Consiglio Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).
E’ bene rammentare che anche con riferimento ad una delle doglianze riconducibili a tale gruppo, il Tar si è favorevolmente pronunciato, accogliendo il ricorso di primo grado (con statuizione in parte qua regiudicata), ravvisando l’elemento della colpa in capo all’amministrazione, e pur tuttavia limitando le voci risarcitorie alle spese ed ai costi dalla odierna appellante sopportati (aspetto quest’ultimo, della richiamata decisione, gravato dalla odierna appellante).
L’appellante ha riproposto nell’odierno appello numerose delle doglianze, non accolte dal Tar, ascrivibili ad entrambi i “gruppi” come sopra classificati.
E’ palese che essa (avesse ed) abbia soprattutto interesse all’accoglimento di quelle facenti parte del primo gruppo: di ciò essa si è perfettamente resa conto, tanto che, nella articolata memoria conclusiva da ultimo depositata, ha distinto le “voci” e gli importi risarcitori richiesti, in relazione alle singole doglianze delle quali ha postulato l’accoglimento, distinguendo in ordine ai “gruppi” di riferimento.
Senonchè – e qui riposa la particolarità della questione oggetto dell’odierno giudizio- si ha una netta divaricazione tra ciò che è pregiudiziale con riferimento all’interesse dell’appellante (giudizio affermativo sulla necessità di escludere l’aggiudicataria controinteressata e di aggiudicare alla seconda classificata la gara) e ciò che è pregiudiziale sotto il profilo logico e giuridico (giudizio declaratorio della illegittimità delle operazioni di gara con riguardo a segmenti temporalmente ed ontologicamente antecedenti all’aggiudicazione).
La questione si riflette avuto riguardo al petitum “finale”, a natura risarcitoria e di specie “quantificatorio”, devoluto alla cognizione del Collegio.
E più in particolare, lo si anticipa, la compresenza di tali elementi non consente di ritenere comunque accoglibile tout court (sul merito delle singole doglianze ci si pronuncerà di seguito) la richiesta dell’appellante volta ad ottenere l’attribuzione del risarcimento dei danni in misura piena (mancato utile, impossibilità di fare valere nelle successive gare il requisito legato alla esecuzione dei lavori) con riguardo all’accoglimento delle censure postulanti la doverosa esclusione della controinteressata aggiudicataria dalla selezione e l’aggiudicazione a se stessa della gara.
Ciò perché, devolute al Tar (e da questo accolte, almeno in parte,) censure postulanti una illegittimità coinvolgente operazioni di gara antecedenti all’aggiudicazione, e comprensive di segmenti a quest’ultima prodromici (addirittura, si è articolata senza successo in primo grado, e si è riproposta in appello una doglianza, concernente la nomina della commissione di gara ed i requisiti professionali dei componenti della medesima che, laddove accolta, determinerebbe la declaratoria di illegittimità di tutte le operazioni susseguenti) di tale giudizio deve altresì tenersi conto in sede determinativa del quantum risarcitorio.
In via di principio, quindi, non può condividersi l’iter logico seguito dall’appellante nel ricorso in appello (e nella memoria conclusiva da essa presentata) volto a quantificare la propria richiesta risarcitoria obliando la circostanza che v’è comunque stato un giudizio di illegittimità coinvolgente operazioni di gara distinte dalla verifica dei requisiti partecipativi delle aspiranti, e coinvolgente, allo stato, l’attendibilità dei piazzamenti dalle stesse conseguiti.
Ciò premesso, e con l’avvertenza che in relazione al superiore orientamento, ed alla stregua delle illegittimità denunciate, assume portata recessiva -in termini di importanza avuto riguardo al petitum- la singola partita disamina delle doglianze dedotte dall’appellante con riguardo all’ intero svolgimento della procedura selettiva, si può passare all’esame delle doglianze specificate nel ricorso in appello.
L’esame delle stesse si impone comunque, avuto riguardo al dettato normativo di cui all’art. 2055 co.II cc e 2056 cc, in relazione al disposto di cui all’art. 1227 cc ivi richiamato, postulante a fini di graduazione dell’importo risarcitorio, l’accertamento in ordine al grado della colpa.
Tale necessità è sempre stata tenuta presente dalla giurisprudenza amministrativa che ha ancora di recente affermato che “l’ azione di risarcimento conseguente all’ annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell’ elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’ Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.” (Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052);
Con più specifico riferimento alla tematica devoluta alla cognizione della Sezione, si è condivisibilmente affermato che “in tema di risarcimento danni per illegittima aggiudicazione di una gara pubblica, ferma restando la permanente difficoltà di individuare un quid pluris rispetto alla stessa illegittimità dell’atto, la colpa dell’amministrazione deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni imputabili all’amministrazione, anche alla luce del potere discrezionale da essa concretamente esercitato, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento.” (Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059).
Ciò premesso,e quanto alle critiche avanzate alla sentenza di primo grado riferibili al mancato accoglimento delle doglianze postulanti la necessità dell’immediata esclusione dalla gara della controinteressata aggiudicataria, ritiene innanzitutto il Collegio che meriti accoglimento il primo motivo del ricorso in appello e che debba conseguentemente essere riformato il corrispondente capo della appellata decisione (punti 9 e 10 della sentenza).
Ivi si è negato che l’ATI aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara a cagione del fatto che la mandante del raggruppamento di progettisti fosse la Acque Ingegneria SRL, (società interamente posseduta dalla Acque SPA,a capitale prevalentemente pubblico locale). Si è negata, in particolare, l’operatività, nel caso di specie, del divieto di cui all’art. 13 del DL n. 223/2006 conv. in legge n. 248/2007.
Invero – come esattamente rilevato nel ricorso in appello- la prevalente giurisprudenza amministrativa ha interpretato il divieto di cui all’art. 13 del DL n. 223/2006 conv. in legge n. 248/2007 in modo conforme alla ratio del medesimo, che è quella, illustrata nell’incipit della citata disposizione, di “evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori “.
Di conseguenza, (si veda da ultimo, deliberazione Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture n. 35/2007) si è condivisibilmente affermato che “non può considerarsi rilevante, ai fini della non ricorrenza del divieto previsto dalla citata disposizione “ la circostanza che la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, come nel caso di specie. Infatti, ammettere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino esclusivamente le partecipazioni dirette degli enti pubblici alle società di cui trattasi, varrebbe a sostenere che i vincoli stessi possano agevolmente essere aggirati mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Al contrario, anche nelle società c.d. di terzo grado, come nel caso in esame, individuandosi, con detta definizione, quelle società che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, rimane pur sempre il rilievo che l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, con ciò ponendo in essere meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. L’interpretazione anzidetta trova ulteriore e indiretta conferma nel comma 3 del medesimo art. 13 suindicato, laddove il legislatore ha previsto un regime transitorio, durante il quale le società pubbliche o miste dovranno dismettere in particolare le loro partecipazioni in altre società.”. (così, Deliberazione Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture n. 35/2007).
Tale interpretazione appare al Collegio corretta e condivisibile: essa è l’unica che consente che la norma possa dispiegarsi coerentemente con la ratio della sua introduzione, impedendo che attraverso il collaudato meccanismo delle partecipazioni societarie essa non trovi applicazione in ipotesi del tutto analoghe a quelle oggetto di espressa previsione. E da ciò consegue che, posto che la gara in questione era stata bandita in epoca successiva alla entrata in vigore del c.d. “Decreto Bersani” e della legge di conversione, la Acque Ingegneria SRL neppure avrebbe potuto giovarsi della disposizone di cui al III comma del citato articolo 13 (arg. ex art. 13 comma IV del DL n. 223/2006 predetto).
Essa rientrava pertanto nel divieto di cui alla più volte citata disposizione, anche in considerazione della circostanza che la società in oggetto non poteva dirsi essere operante nei “servizi pubblici locali” svolgendo attività strumentale in favore dei soggetti preposti alla gestione del servizio (sulla distinzione in oggetto, tra le tante, Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 72).
Né il rilevo svolto dalla contro interessata aggiudicataria a pag 3 della propria articolata memoria può svalutare le superiori considerazioni ed indurre ad un contrario divisamento, atteso che il termine di riferimento del divieto di cui all’art. 13 del DL 223/2006 deve essere unicamente la società partecipante alla gara, neutro apparendo il dato afferente all’attività svolta dalla società detentrice della partecipazione in quest’ultima.
La doglianza doveva quindi essere accolta, ed hanno errato i primi giudici nel disattenderla.
Per quanto si dirà di seguito in tema di individuazione dell’elemento psicologico della colpa, poi, l’accoglimento della medesima esonera il Collegio dal prendere in esame la ulteriore doglianza, afferente al medesimo tema, e del pari contenuta nel primo motivo del ricorso in appello, relativa al possesso dei requisiti economici in capo alla Tecnodaf e quella relativa alle lamentate carenze certificative della polizza fideiussoria presentata dalla controinteressata aggiudicataria e riproposta al motivo n. II del ricorso in appello.
Passando adesso all’esame delle doglianze non accolte dal Tar Molise e riproposte nel ricorso in appello, volte a censurare la conduzione della gara da parte dell’amministrazione, ritiene la Sezione meritevole di accoglimento quella contenuta nel quarto motivo dell’atto di impugnazione (e sintetizzata, nei termini essenziali, nella memoria conclusiva depositata dall’odierna appellante).
L’appellante invero, ha omesso di riproporre in grado d’appello numerose censure attingenti procedura di nomina della commissione di gara, la posizione del Presidente della stessa, etc che erano state disattese dal Tar; ha invece sottoposto alla cognizione della Sezione la doglianza relativa alla erroneità del capo n. 25 della decisione in epigrafe appellata
Ivi, i primi giudici hanno escluso la fondatezza della censura relativa alla composizione della commissione alla stregua del dato letterale contenuto all’art. 84 co. VIII del D-lvo n. 163/2006, facendo presente che (si riporta il passaggio di maggiore interesse dell’iter motivazionale ivi esposto) “nella specie i componenti della commissione – tutti funzionari dipendenti della “Molise Acque”, inquadrati giuridicamente nel livello D3 – svolgono le funzioni di capo ufficio, con la specifica responsabilità di aree.
Segnatamente, il geom Di Bernardo, avente un’anzianità di servizio dal 17.9.1990, è capo ufficio della zona orientale, il geom. Gallo, con anzianità dal 13.8.1978, è responsabile dell’Ufficio “Dighe e Controllo”, il perito industriale Giustiniani, avente un’anzianità risalente addirittura all’1.11.1977, è capo ufficio per la zona “Molise centrale” ed infine il perito industriale Ullo, con anzianità maturata dal 20.1.1978, è a capo dell’Ufficio zona occidentale.
Pertanto le funzioni svolte, che consentono di conoscere le strutture gestite dalla “Molise Acque”, confrontandosi con i problemi che di volta in volta ivi si presentano ed individuandone la soluzione più opportuna, rivalutate ulteriormente alla luce dell’anzianità maturata presso l’Azienda, per quasi tutti pressoché trentennale, li rendono del tutto adeguati a valutare un progetto relativo a quel genere di opere che gestiscono quotidianamente, qual è quello di specie.”
Ritiene il Collegio che, in parte qua, la appellata decisione non resista alle censure formulate nel ricorso in appello.
Invero il comma VIII dell’art. 84 del d.lvo n. 163/2006 (la cui rubrica è intestata Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) così statuisce:“i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”.
Con riferimento alle competenze tecniche e professionali che devono possedere i componenti delle Commissioni giudicatrici di gare aventi ad oggetto lavori,servizi, e forniture, la giurisprudenza amministrativa formatasi sotto l’usbergo della antevigente disposizione di cui all’art. 21 della legge n. 109/1994 e succ. mod. ha avuto modo in passato di evidenziare che “se nei componenti della commissione giudicatrice di un appalto concorso risiedono le competenze professionali per il vaglio economico e tecnico delle offerte, queste competenze sono anche idonee a valutare gli aspetti correlativi alle varie giustificazioni che possono essere addotte a sostegno della serietà dell’offerta sospettata di anomalia; pertanto, sussiste una discrezionalità tecnica nel vagliare l’adeguatezza dei chiarimenti forniti dall’impresa offerente e ciò che rileva è il possesso, da parte di cui conduce l’esame, dei requisiti professionali necessari.” (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2002, n. 3566).
Ne consegue, quindi, che “la composizione della commissione incaricata del vaglio delle offerte presentate per l’aggiudicazione di un contratto ad evidenza pubblica con il sistema dell’appalto concorso deve rispondere, per lo meno, a certi requisiti imposti dalla natura stessa dell’opera da eseguire, nonché dalla razionalità e logicità delle scelte compiute in relazione alle finalità perseguite; pertanto è illegittima la composizione della commissione stessa qualora tra i componenti della stessa prevalgano elementi privi di competenze tecniche specifiche.”(Consiglio Stato, sez. VI, 25 luglio 1994, n. 1261).
Più di recente, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il riferimento al possesso in capo ai commissari dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, costituisca principio “immanente nell’ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; pertanto, pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di un’espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualità del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere.” (Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408).
Pare al Collegio potere affermare che -senza per questo dovere ricorrere, con sistematicità ad “indagini” sul possesso in capo ai commissari dei requisiti in parola- emerga dal condivisibile orientamento giurisprudenziale succitato, una “tensione” verso la necessità dell’affermazione di un principio che individui i commissari quali “periti peritorum” della materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio e che il possesso dei requisiti di cui si è discorso debba essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio.
Ciò al fine di evitare che sussistano, a monte, elementi che inducano in via anticipata i consociati (ed i partecipanti alla gara, soprattutto) a dubitare dell’adeguatezza professionale di chi è chiamato a giudicare comparativamente le proposte aggiudicatorie
Ovviamente, nella impossibilità di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, può farsi riferimento ad alcuni dati che, in via presuntiva, consentano una prognosi tranquillizzante sul punto.
Tali dati non possono che essere due: possesso di un titolo di studio adeguato, e pregressa esperienza nel settore.
Esigenze di economicità hanno suggerito al legislatore la previsione di un archetipo di composizione formato da funzionari delle stazioni appaltanti.
Come è agevolmente ricavabile dalla disposizione di cui al comma VIII dell’art. 84 del d.lvo n. 163/2006 il principio non è assoluto, ma deve essere coniugato con il dato afferente al possesso della necessaria professionalità (che costituisce “prerequisito” per la nomina, vien fatto di affermare).
Orbene: il punto di fatto dal quale occorre prendere e mosse è rappresentato, nel caso di specie, dalla circostanza che quattro dei cinque commissari (l’eccezione è rappresentata dal Presidente)non possedevano alcun diploma di laurea.
Non avrebbero potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio.
In disparte le acute osservazioni dell’appellante (pag 30 del ricorso in appello) circa la specificità delle valutazioni che i commissari erano chiamati a formulare (criteri proposti per risolvere le prescrizioni in materia ambientale imposte dal CIPE) ritiene il Collegio che la sentenza appellata, nel richiamarsi esclusivamente alla pregressa attività lavorativa dei commissari abbia obliato la necessità della specificità della valutazione della professionalità di questi ultimi, in relazione al giudizio che erano chiamati a rendere (si trattava della costruzione di un nuovo acquedotto, e non già di strutture relative a quelli già esistenti e da essi, dipendenti dell’amministrazione appaltante ben conosciuti).
E’ condivisibile, pertanto la doglianza di cui al quarto motivo del ricorso in appello, anche in relazione al richiamato orientamento dell’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture reso con la deliberazione n.142/2007 riportato a pag 31 del ricorso in appello.
Peraltro – la materia riguarda pubblici concorsi e pertanto il principio è solo indirettamente trasponi bile al caso in esame – già in passato, a seguito della sentenza della Consulta n. 453/1990 che era intervenuta su alcune disposizioni legislative della Regione Siciliana, si era affermato in giurisprudenza (si noti, in particolare, il richiamo ad una valutazione da formularsi in termini di concretezza) che “ le commissioni esaminatrici di pubblici concorsi possono ritenersi legittimamente composte solo quando i membri chiamati a farne parte in qualità di esperto rivestano effettivamente tale qualità nelle materie oggetto d’esame; con la conseguenza che per essi il possesso del titolo di studio, di livello quanto meno pari a quello richiesto per l’ammissione al concorso, deve essere corroborato dal possesso di ulteriori titoli (di studio, di servizio o professionali) idonei a dimostrare la specifica competenza in concreto dell’esaminatore nelle materie delle prove concorsuali. (Cons.giust.amm. Sicilia sez. giurisd., 18 ottobre 1996, n. 344).
Conclusivamente, sul punto, può affermarsi quanto segue: l’art. 84 del d.lvo 163/2006, in sostanziale continuità con l’art. 21 della legge n. 109/1994 e succ. mod e con la previsione regolamentare di cui all’art. 92 del dpr n. 554/1999, laddove ha inteso prevedere che i commissari siano “selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, come può evincersi dalle ulteriori previsioni normative delle citate disposizioni.
La valutazione prognostica sulla professionalità di chi giudica quindi, non può prescindere dalla concreta disamina di ciò che costituisce oggetto di giudizio, ed a tal fine il possesso del titolo di studio adeguato è elemento che garantisce a monte, sotto un profilo presuntivo, dell’adeguatezza della scelta.
Nel caso di specie, ed avuto riguardo anche ai temi oggetto del giudizio che i commissari dovevano formulare, la valutazione concreta in oggetto non soddisfa i requisiti di professionalità prescritti dalla norma (ed indizio in tal senso è anche rappresentato dalla dialettica sviluppatasi in seno all’ente appaltante circa la composizione della commissione di gara, riportata alle pagg. 32 e segg. del ricorso in appello e non contestata dall’amministrazione appellata).
La sentenza ha errato laddove, ancorandosi unicamente al dato letterale normativo non ha svolto una verifica concreta attualizzata,e pertanto non resiste alla censura contenuta nel ricorso in appello: la doglianza avrebbe dovuto conseguentemente essere accolta, con conseguente riforma in parte qua della sentenza appellata.
Così conclusa la disamina in ordine alle doglianze investenti la gara celebratasi, può procedersi a rassegnare le conseguenze che da tali statuizioni devono trarsi in relazione al petitum risarcitorio.
In sintesi, deve rilevarsi che, con riguardo alle statuizioni demolitorie rese in primo grado e regiudicate, ed a quelle contenute nel ricorso in appello, sono state accolte ben quattro doglianze di illegittimità riferentesi alla gara in oggetto.
Due di esse attengono alla esclusione della controinteressata aggiudicataria (una di queste, come esposto nella premessa in fatto, era stata accolta già dal Tar ed è rimasta inimpugnata); altre due (una delle quali, concernente il deficit motivazionale dei giudizi espressi, già accolta in primo grado ed inimpugnata) riguardano, in generale, la conduzione della gara e, come si è dianzi evidenziato la composizione del seggio di gara.
Occorre a questo punto interrogarsi su due distinti ma collegati aspetti al fine di provvedere in ordine alla domanda risarcitoria.
Il primo di essi, riguarda la sussistenza, o meno, della colpa dell’amministrazione (ed il grado di essa) nei termini richiesti mediante il ricorso in appello (ed esuberanti rispetto alla statuizione soltanto parzialmente ricognitiva di tale elemento resa dai primi giudici).
Il secondo, logicamente susseguente,e ricollegabile a quanto già parzialmente evidenziato nell’incipit della presente decisione, concerne l’entità della misura risarcitoria.
Quanto al primo, ritiene la Sezione che nel complessivo comportamento dell’amministrazione possa ben ravvisarsi l’elemento colposo. E che esso sia connotato del requisito della gravità.
Invero il Consiglio ha avuto modo in passato di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l’inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all’interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dal singolo caso. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una disposizione, di formulazione incerta di fonti normative recenti di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Non si ravvisano ragioni per discostarsi dal superiore orientamento.
La complessiva condotta dell’amministrazione deve essere valutata unitariamente e, con riferimento alle quattro doglianze oggetto di accoglimento, non ritiene la Sezione
che la possibile incertezza concernente la portata del disposto di cui all’art. 13 del cd. “decreto Bersani” scrimini la condotta dell’amministrazione appaltante in termini si scusabilità delle violazioni poste in essere (già il Tar, peraltro, con riguardo alla espressione dei punteggi in termini meramente numerici aveva espresso tale -condivisibile in parte qua- divisamento).
Ciò che il Tar non ha colto, viceversa, è la necessità di una valutazione complessiva e non parcellizzata dell’azione dell’amministrazione; e del pari ha immotivatamente (pag 18 della impugnata decisione) escluso che colpa potesse ravvisarsi quanto alla inosservanza della disposizione di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006 con riferimento ai procuratori del CCC muniti di rappresentanza e la doverosità che anche essi rendessero le prescritte dichiarazioni, avuto riguardo ai poteri ad essi attribuiti.
Ma v’è di più.
E’ sintomatico (sebbene si tratti di un post-factum rispetto alle doglianze articolate nel ricorso di primo grado) di un approccio quantomeno disattento e negligente dell’amministrazione, la riscontrata violazione da parte di questa del disposto di cui all’art. 11 co. X del d.lvo n. 163/2006.
Il dato storico è incontestato.
Le “giustificazioni” addotte dall’amministrazione a tale condotta (si veda sul punto pagg. 3 e 4 della memoria depositata in appello) fanno riferimento ad una generica esigenza di “urgenza” (elemento questo, ricorrente di massima in ogni iniziativa delle pubbliche amministrazioni aventi ad oggetto contratti pubblici) e non appaiono in alcun modo scalfire la portata della violazione.
Pare al Collegio che essa connoti viepiù in termini colposi l’operato dell’amministrazione, sol che si consideri che quest’ultima, così procedendo, ha (in via astratta, per ciò che di seguito ci si accinge a chiarire) frustrato il diritto alla pienezza della tutela giurisdizionale dell’appellante nei termini già in passato evidenziati dalla Sezione, secondo cui “nel processo amministrativo la tutela risarcitoria, oramai accessibile in via generale dopo la l. n. 205 del 2000, può essere assicurata attraverso la reintegrazione in forma specifica, o attraverso il risarcimento per equivalente, ma questa modalità ha carattere sussidiario rispetto alla prima, che più puntualmente risponde al principio della effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività provvedimentale o materiale della p.a., perciò il risarcimento per equivalente può essere riconosciuto solo in quanto il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.”.(Consiglio Stato, sez. VI, 05 dicembre 2005, n. 6960).
Sulla circostanza che ricorra nella complessiva azione spiegata dall’amministrazione l’elemento colposo, e che quest’ultimo sia grave, non ritiene la Sezione necessario vieppiù immorare: tanto si ritiene raggiunta la piena prova della sussistenza di tale elemento, peraltro, che si è omesso di approfondire l’esame delle ulteriori doglianze postulanti la immediata esclusione dell’aggiudicataria).
Dalla considerazione che l’art. 2043 c.c. è norma immediatamente precettiva, discende in via immediata la necessità di affermare che all’appellante pertenga la tutela risarcitoria.
I criteri quantificatori delle voci di danno esposti nel ricorso in appello, ed i presupposti da cui essi muovono, non sono tuttavia condivisibili in toto.
E’ in particolare da disattendere la convinzione espressa dall’odierna appellante (e sottesa all’articolazione delle proprie richieste) secondo cui essa avrebbe conseguito la piena restaurazione della propria aspettativa all’aggiudicazione della gara ove – accolte le doglianze che comportavano la immediata esclusione della contro interessata aggiudicataria- l’amministrazione non avesse stipulato il contratto, in violazione dell’art. 11 del d. lvo 163/2006 (ostando alla reintegrazione in forma specifica -come puntualmente rilevato dal Tar Molise- la cogente disposizione di cui al comma IV dell’art. 246 del citato “codice dei contratti”).
E ciò, per un motivo assai semplice, che di seguito si ribadisce: la gara in oggetto è stata attinta da due vizi di legittimità (omessa motivazione dei punteggi e, ancora preliminarmente, composizione della commissione) che si pongono “a monte” dell’aggiudicazione; e che ad essa sono pregiudiziali.
Entrambi tali vizi erano stati devoluti alla cognizione del Tar dalla odierna appellante; uno di essi era già stato rilevato dal Tar . Un altro ha trovato accoglimento mercè la presente decisione.
La esistenza di tali vizi -che si pongono in termini pregiudiziali rispetto all’aggiudicazione- non può essere obliata.
Avuto riguardo al contenuto della presente decisione ( in relazione ai vizi devoluti alla cognizione della Sezione, ed a quanto già statuito dal Tar Molise) appare destituita di fondamento la prospettazione, contenuta nel ricorso in appello ed a pag.12 della memoria conclusiva, secondo cui laddove (come è avvenuto) si fosse riscontrata la fondatezza di uno dei primi tre motivi di censura contenuti nel ricorso in appello, ciò avrebbe comportato “l’aggiudicazione della gara in favore dell’appellante”.
Ciò perché si sono individuati vizi antecedenti al passaggio aggiudicatorio e rispetto a quest’ultimo preliminari.
Invero costituisce costante approdo della giurisprudenza amministrativa quello secondo cui l’annullamento degli atti di gara legata ad irregolarità formali delle operazioni svolte, comporta il travolgimento dell’intera procedura e, quindi, l’impossibilità di prevedere l’esito della gara e di accogliere la domanda di risarcimento danni proposta dalla ricorrente, poiché la stessa trova ristoro nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura.
Nel caso di specie, tuttavia, l’avvenuta stipula del contratto rende impossibile tale conclusione.
L’inattendibilità dei punteggi attribuiti, poi, rende impossibile la esatta definizione della chance violata in capo all’appellante, del pari inquantificabile secondo i consueti criteri (si veda Consiglio Stato, sez. VI, 03 aprile 2007, n. 1514) a cagione del riscontrato vizio di illegittimità della composizione della commissione.
Detta situazione di incertezza, tuttavia, non può ridondare in danno del danneggiato. Men che mai laddove essa sia dipesa da una grave negligenza posta in essere dall’amministrazione.
In simili ipotesi, la concorde giurisprudenza amministrativa consente il ricorso al criterio equitativo, essendosi condivisibilmente affermato che “ai fini della liquidazione del risarcimento dei danni il criterio equitativo ex art. 1226 c.c., soccorre nel solo caso di impossibilità o estrema difficoltà di dimostrare la misura esatta del danno subito per effetto dell’atto illegittimo posto in essere dall’amministrazione e non anche per dimostrare l’esistenza stessa di un danno risarcibile, sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante.” (Consiglio Stato, sez. V, 21 aprile 2006, n. 2256).
Ritiene la Sezione che detto criterio equitativo possa applicarsi nel caso di specie.
E che esso possa saldarsi alla previsione di cui all’art. 35 comma II del d.lvo n. 80/1998 (si veda, in ordine alla compatibilità delle due citate disposizioni, Consiglio Stato, sez. V, 06 giugno 2002, n. 3181 laddove si è affermato che nel caso in cui la determinazione dei criteri per il risarcimento del danno a norma dell’art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, sia stata richiesta in alternativa alla liquidazione del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., la ricorrente non può dolersi che il giudice abbia fatto la scelta nel secondo senso, rimessa, peraltro, al suo prudente ed insindacabile apprezzamento).
L’amministrazione dovrà pertanto risarcire il danno arrecato all’odierna appellante. La somma offerta dall’amministrazione determinata ex art. 1226 cc, dovà – nei limiti di seguito fissati dal Collegio – tenere conto degli elementi determinativi che ci si accinge ad indicare.
Essa dovrà ricomprendere le spese sostenute dall’appellante per la partecipazione alla gara, nei termini individuati dal Tar Molise (punto n. 28.1 della appellata decisione, che merita integrale e piena conferma, difformemente da quanto sostenutosi nel ricorso in appello, anche con riferimento alla posizione dei dipendenti a tempo indeterminato della società predetta).
Terrà conto poi, nella quantificazione del complessivo importo risarcitorio, che il danno arrecato è stato cagionato da una condotta gravemente negligente.
Avrà riguardo altresì alla circostanza che comunque -anche in relazione ad operazioni attributive di punteggi inattendibili, ed ad opera di una commissione la cui composizione era attinta dal vizio di illegittimità rilevato dalla Sezione- l’appellante ebbe a classificarsi al secondo posto – e che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara – e provvedere a calcolare, ex art. 1226 cc, avendo riguardo alla molteplicità (17, una volta esclusasi l’aggiudicataria) dei partecipanti alla gara medesima, la percentuale risarcibile dell’utile derivante dalla probabilità di aggiudicarsi la gara in capo all’appellante, e quella relativa al conseguente mancato incremento del requisito tecnico ed economico.
Ritiene il Collegio che la concorrenza della superiori “voci determinative” conduca ad individuare, quale somma comprensiva dei danni tutti arrecati alla società appellante, una cifra determinata attualmente (con esclusione quindi, di rivalutazione ed interessi pregressi) in una percentuale dell’offerta oscillante tra il 4% ed il 5% della medesima, da concretamente determinarsi in contraddittorio con l’appellante, da parte della soccombente amministrazione appellata.
Alla stregua delle superiori argomentazioni l’appello deve essere parzialmente accolto, nei termini di cui alla motivazione che precede, con conseguente parziale riforma della appellata decisione.
Possono essere compensate per un mezzo le spese processuali dei due gradi di giudizio e deve essere condannata l’amministrazione appellata al pagamento della restante parte in favore dell’appellante, che appare congruo liquidare in €. 6000,00 oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, nei termini di cui alla motivazione l’appello, e per l’effetto in riforma dell’appellata sentenza condanna l’amministrazione appellata al risarcimento dei danni in favore dell’appellante da liquidarsi ai sensi dell’art. 35 del D.lvo n. 80/1998, secondo i criteri enunciati in motivazione.
Compensa per un mezzo le spese processuali dei due gradi di giudizio e condanna l’amministrazione appellata al pagamento della restante parte in favore dell’appellante, liquidandola in €. 6000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Maggio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Fabio Taormina Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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