Pres. C.W.A. Timmermans, Rel. R. Schintgen, avv.generale C. Stix-Hackl
Sintesi SpA c. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

Comunità europee – Gare d’appalto – Procedure di gara aperte o ristrette – Metodo di aggiudicazione – Criterio del prezzo più basso – Viola l’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE

L’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso.

il sistema di aggiudicazione basato sul criterio del prezzo più basso viola l’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

7 ottobre 2004 (1)

«Direttiva 93/37/CEE – Appalti pubblici di lavori – Aggiudicazione degli appalti – Diritto dell’amministrazione aggiudicatrice di optare tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa»

Nel procedimento C-247/02,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE,
dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 26 giugno 2002, pervenuta in cancelleria l’8 luglio 2002, nella causa
Sintesi SpA

Contro

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici,
Ingg. Provera e Carassi SpA,
Sintesi SpA

Contro

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici,

Ingg. Provera e Carassi SpA,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dai sigg. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, J.- P. Puissochet e R. Schintgen (relatore), dalle sig.re F. Macken e N. Colneric, giudici,
avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl
cancelliere: sig.ra M. Múgica Arzamendi, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in esito all’udienza del 19 maggio 2004,
viste le osservazioni scritte presentate:
– per Sintesi SpA, dagli avv.ti G. Caia, V. Salvadori e N. Aicardi;
– per la Ingg. Provera e Carrassi SpA, dall’avv. M. Wongher;
– per il governo italiano, dall’avv. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dall’avv. M. Fiorilli, avvocato dello Stato;
– per il governo ellenico, dai sigg. S. Spyropoulos e D. Kalogiros, nonché dalla sig.ra D. Tsagkaraki, in qualità di agenti;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. K. Wiedner, R. Amorosi e A. Aresu, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale presentate all’udienza dell’1 luglio 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 – La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).
2 – Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia tra la Società Sintesi SpA (in prosieguo: la «Sintesi») e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (in prosieguo: l’«Autorità») in merito all’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici effettuato in base a licitazione privata.

Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 – Ai sensi del secondo ‘considerando’ della direttiva, «(…) la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all’eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».

4 – L’art. 30, n. 1, della direttiva così recita:
«I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico».
La normativa nazionale
5 – L’art. 30, n. 1, della direttiva è stato trasposto nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI 19 febbraio 1994, n. 4, pag. 5; in prosieguo: la «legge n. 109/1994»), che costituisce la legge quadro in materia di lavori pubblici in Italia.
6 – L’art. 21, primo e secondo comma, della legge n. 109/94, nel testo vigente alla data dei fatti della causa principale, così dispone:
«Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici
1. L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:

(…)
2. L’aggiudicazione degli appalti mediante appalto concorso nonché l’affidamento di concessioni mediante licitazione privata avvengono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti elementi variabili in relazione all’opera da realizzare:

(…)».

Causa principale e questioni pregiudiziali

7 – Nel febbraio del 1991 il Comune di Brescia affidava alla società Sintesi, per mezzo di una convenzione di concessione, la costruzione e la gestione di un parcheggio sotterraneo.

8 – La convenzione conclusa, nel dicembre 1999, tra il Comune di Brescia e la Sintesi prevedeva l’obbligo per la società concessionaria di aggiudicare l’esecuzione dei lavori tramite licitazione privata da esperirsi mediante gara europea, secondo la normativa comunitaria vigente in materia di lavori pubblici.

9 – Con bando di gara pubblicato in data 22 aprile 1999 nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Sintesi indiceva una gara d’appalto da aggiudicarsi mediante licitazione privata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, offerta da valutarsi sulla base del prezzo, del valore tecnico e del tempo necessario alla realizzazione dell’opera.

10 – A seguito della fase di preselezione, la Sintesi trasmetteva alle imprese selezionate la lettera di invito alla presentazione delle offerte e, in allegato, la documentazione di gara. La Ingg. Provera e Carrassi SpA (in prosieguo: la «Provera»), rientrante tra le società invitate alla presentazione delle offerte, chiedeva ed otteneva una proroga del termine di consegna. Tuttavia, la detta società comunicava successivamente che non avrebbe partecipato alla gara, ritenendola illegittima.
11 – Il 29 maggio 2000, individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa, la Sintesi procedeva all’aggiudicazione dell’appalto.
12 – A seguito di una nuova denuncia da parte della Provera, l’Autorità comunicava alla Sintesi, con lettera del 26 luglio 2000, che considerava la procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi non conforme alla legge n. 109/1994 e, in data 7 dicembre 2000, emetteva la determinazione n. 53/2000 che così recita:
«1) Nel sistema di legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994, l’aggiudicazione dei pubblici appalti può avvenire soltanto con l’applicazione del criterio del prezzo più basso, essendo possibile fare ricorso a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle sole ipotesi dell’appalto concorso e della concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici;

2) le regole indicate trovano applicazione nel caso di appalti di lavori di qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia comunitaria, e la relativa disciplina non può ritenersi contrastante con il comma 1 dell’art. 303 della direttiva del Consiglio 93/37/CEE (…);

3) qualora, nei casi consentiti dalla legge e diversi da quello preso in esame, nella concreta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia prevista la valutazione del valore tecnico, per consentire detta valutazione occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti».

13 – La Sintesi impugnava questa determinazione dinanzi al giudice del rinvio deducendo in particolare un motivo attinente alla violazione dell’art. 30, n. 1, della direttiva.
14 – Essa osservava che la menzionata disposizione metteva sullo stesso piano i due criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vale a dire il criterio del «prezzo più basso» e quello dell’«offerta economicamente più vantaggiosa». Escludendo, sulla base della legge quadro n. 109/1994, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di gara d’appalto di lavori pubblici da esperirsi tramite licitazione privata, l’Autorità avrebbe violato l’art. 30, n. 1, della direttiva.
15 – Il giudice del rinvio osserva che l’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994 risponde ad una finalità di trasparenza delle gare d’appalto dei lavori pubblici, chiedendosi tuttavia se tale disposizione possa garantire la libera concorrenza, atteso che l’elemento del prezzo non sembra essere di per sé sufficiente ad assicurare l’individuazione della migliore offerta.
16 – Il giudice del rinvio sottolinea parimenti che il parcheggio di cui trattasi sarà situato nel centro storico della città di Brescia. Conseguentemente, l’opera da realizzare sarebbe molto complessa e richiederebbe una valutazione di elementi tecnici, che dovrebbero essere fornite dalle imprese concorrenti, per consentire di individuare l’impresa più idonea alla quale affidare conseguentemente i lavori.
17 – Ciò premesso, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia decideva di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le due seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art. 30, n. 1, della direttiva (…), laddove attribuisce alle singole Amministrazioni aggiudicatici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 [divenuto art. 81 CE] del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico sia valutata in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le [offerte] stesse.
2) Se, in via strettamente conseguente, l’art. 30 della direttiva (…), osti a che l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle Amministrazioni aggiudicatici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso».
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

18 – Il governo italiano dubita della ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale sulla base del rilievo che le questioni sollevate sarebbero puramente teoriche.

19 – La Commissione delle Comunità europee s’interroga sull’applicabilità stessa dell’art. 30 della direttiva nella causa principale, considerato che il procedimento di aggiudicazione sarebbe stato avviato da un concessionario di lavori.
20 – La Commissione sottolinea che, ai sensi dell’art. 3, nn. 3 e 4, della direttiva, solamente il concessionario di lavori pubblici che sia esso stesso una delle amministrazioni aggiudicatici di cui all’art. 1, lett. b), della direttiva è tenuto, per i lavori da eseguirsi da parte di terzi, al rispetto di tutte le disposizioni della direttiva. Per contro, i concessionari di lavori pubblici diversi dalle amministrazioni aggiudicatici sarebbero unicamente tenuti al rispetto delle regole di pubblicità previste dall’art. 11, nn. 4, 6, 7 e 9 13, nonché dall’art. 16 della direttiva. < 21 - A tal riguardo, secondo costante giurisprudenza, il procedimento di cui all’art. 234 CE è uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali (v., in particolare, le sentenze 16 luglio 1992, causa C 343/90, Lourenço Dias, Racc. pag. I 4673, punto 14, e 18 marzo 2004, causa C 314/01, Siemens e ARGE Telekom, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33, nonché i riferimenti di giurisprudenza ivi richiamati). 22 - Nell’ambito di tale cooperazione, il giudice nazionale, che è l’unico ad avere conoscenza diretta dei fatti in causa e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, è nella situazione più idonea per valutare, tenuto conto delle peculiarità della causa stessa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (v., segnatamente, le sentenze Lourenço Dias, cit., punto 15; 22 gennaio 2002, causa C 390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I 607, punto 18, nonché Siemens e ARGE Telekom, cit., punto 34). 23 - Nella specie, non è affatto evidente che l’interpretazione dell’art. 30 della direttiva sia priva di ogni utilità ai fini della soluzione della causa principale, considerato che, come emerge dalla decisione di rinvio, la convenzione conclusa tra il Comune di Brescia e la Sintesi ha imposto a quest’ultima, nella sua qualità di concessionaria, l’obbligo di indire, ai fini dell’esecuzione dei lavori oggetto della causa principale, una gara da esperirsi mediante licitazione privata, su scala europea, ai sensi della normativa comunitaria in materia di lavori pubblici. 24 - Si deve pertanto ritenere che la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile. Sulle questioni pregiudiziali
25 – Con le questioni sottoposte alla Corte, che appare opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l’art. 30, n. 1, della direttiva debba essere interpretato nel senso che osti ad una normativa nazionale che, ai fine dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga all’amministrazione aggiudicatrice di ricorrere al solo criterio del prezzo più basso. In particolare, il detto giudice chiede se l’obiettivo perseguito dalla detta disposizione, diretta ad istituire una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici, implichi necessariamente una soluzione affermativa a tale questione.
Osservazioni presentate alla Corte
26 – A parere della Sintesi, l’art. 30, n. 1, della direttiva, nella parte in cui lascia all’amministrazione aggiudicatrice – per quanto attiene al criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici – la libera scelta tra il prezzo più basso e l’offerta più vantaggiosa, costituisce attuazione del principio di libera concorrenza. Ridurre il margine di discrezionalità di tale potere ad una mera analisi dei prezzi proposti dalle imprese offerenti, come imposto dall’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994, costituirebbe un ostacolo alla selezione della migliore offerta possibile e si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 81 CE.

27 – La Provera ed il governo italiano deducono che, con l’emanazione della legge n. 109/1994, il legislatore nazionale ha inteso, in particolare, lottare contro la corruzione nel settore dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, eliminando il margine di discrezionalità dell’amministrazione nell’aggiudicazione dell’appalto e stabilendo procedure trasparenti idonee a garantire la libera concorrenza.
28 – L’art. 30, n. 1, della direttiva, come emergerebbe dal suo tenore stesso, non riconosce minimamente all’amministrazione aggiudicatrice la libera scelta di un criterio piuttosto che un altro, né impone tantomeno l’utilizzazione dell’uno o dell’altro criterio in talune circostanze specifiche. Tale disposizione si limiterebbe ad enunciare i due criteri di aggiudicazione applicabili, senza precisare le fattispecie in cui occorra utilizzarli.
29 – Inoltre, la scelta, da parte del legislatore nazionale, del criterio del prezzo più basso nelle procedure di gara aperte o ristrette non lederebbe i diritti delle imprese offerenti, atteso che lo stesso criterio, definito a priori, si applicherebbe ad ognuna di esse.
30 – Tale interpretazione è condivisa dai governi ellenico e austriaco.
31 – In particolare, a parere del governo austriaco, l’art. 30 della direttiva non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice in base a quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare la scelta. La direttiva affiderebbe in tal modo all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia, tale disposizione non escluderebbe che, in considerazione della natura degli appalti di cui trattasi, il legislatore nazionale proceda esso stesso direttamente a tale scelta, autorizzando o i due criteri o uno solo di essi, dato che la direttiva non attribuisce all’amministrazione aggiudicatrice alcun diritto soggettivo all’esercizio di tale scelta.
32 – La Commissione ritiene parimenti che la direttiva non esprima alcuna preferenza a favore dell’uno o dell’altro dei due criteri previsti dall’art. 30, n. 1, della direttiva. Quest’ultima disposizione mirerebbe unicamente ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice adotti criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici diversi dai due ivi menzionati, senza peraltro imporre alcuna scelta tra i due criteri medesimi. Per evitare comportamenti arbitrari da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e garantire una concorrenza sana tra le imprese, resterebbe irrilevante, in linea di principio, che l’appalto venga aggiudicato sulla base del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Occorrerebbe, inoltre, che tali criteri di aggiudicazione siano chiaramente indicati nel bando di gara e applicati in modo oggettivo e non discriminatorio.

33 – La scelta del criterio appropriato spetterebbe all’amministrazione aggiudicatrice, sulla base di un esame da effettuarsi caso per caso all’atto dell’aggiudicazione di ogni specifico appalto, ovvero al legislatore nazionale, il quale ben potrà emanare una normativa applicabile a tutti gli appalti di lavori pubblici ovvero solamente a taluni tipi di appalti.
34 – La Commissione osserva che, nella specie, l’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994 impone il ricorso al criterio del prezzo più basso al fine di garantire la maggiore trasparenza possibile delle operazioni relative agli appalti di lavori pubblici, il che sarebbe conforme all’obiettivo perseguito dalla direttiva, consistente nel garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva. Una siffatta disposizione non sarebbe quindi in contrasto con l’art. 30, n. 1, della direttiva.
Risposta della Corte
35 – Si deve rilevare che la direttiva, come emerge dal suo secondo ‘considerando’, mira a garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (v. sentenze 16 settembre 1999, causa C 27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. pag. I 5697, punto 26; 27 novembre 2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99, Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I 9233, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 89).
36 – Tale obbiettivo è d’altronde espressamente menzionato all’art. 22, n. 2, secondo comma, della direttiva, ai termini del quale, quando le amministrazioni aggiudicatici attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, il numero di candidati ammessi a presentare offerte dev’essere, in ogni caso, sufficiente ad assicurare una concorrenza reale.
37 – Nel perseguire l’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva, la direttiva mira ad organizzare l’attribuzione degli appalti in modo tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (v. la sentenza Fracasso e Leitschutz, cit., punto 31).
38 – Per tale motivo l’art. 30 della direttiva detta al n. 1, i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare nell’aggiudicazione dell’appalto, vale a dire o unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione venga fatta a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili a seconda dell’appalto, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
39 – Una disposizione nazionale, come quella oggetto della causa principale, che restringe la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito delle procedure di gara aperte o ristrette, imponendo il ricorso al prezzo più basso quale unico criterio di aggiudicazione, non impedisce alle amministrazioni aggiudicatici di procedere al raffronto tra le singole offerte e di individuare la migliore sulla base di un criterio oggettivo preventivamente fissato, ricompreso appunto tra quelli indicati all’art. 30, n. 1, della direttiva.
40 – Tuttavia, la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
41 – Nella causa principale il giudice del rinvio ha proprio sottolineato la complessità, sul piano tecnico, dell’opera da realizzare e, conseguentemente, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto tener utilmente conto di tale complessità scegliendo criteri di aggiudicazione dell’appalto oggettivi, come quelli indicati, a titolo esemplificativo, all’art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva.
42 – Dalle suesposte considerazioni emerge che le questioni pregiudiziali devono essere risolte affermando che l’art. 30, n. 1, della direttiva dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso.
Sulle spese

43 – Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
L’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 7/10/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Lorenzo Stevanato, Cons. est. Fulvio Rocco

permane l’interesse all’annullamento del precedente provvedimento di diniego quando viene presentata una nuova domanda di concessione edilizia. Il provvedimento di vincolo storico-artistico su un immobile produce effetti indiretti, quali l’obbligo che l’immobile goda di una visibilità complessiva sotto il profilo della luce e della prospettiva e che vengano rispettate condizioni di ambiente e di decoro delle aree ad esso circostanti

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Concessione edilizia – Nuova domanda – Permanenza dell’interesse all’annullamento del precedente provvedimento di diniego.

2. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Vincolo indiretto ex art. 21, L. n. 1089/1939 – Finalità – Mantenimento di una visibilità complessiva dell’immobile soggetto al vincolo diretto – Divieto di insediamenti ed opere gravemente lesive dello stile e del significato storico artistico dell’immobile – Esigenza di conservare una continuità storica e stilistica fra l’immobile e gli insediamenti che lo circondano.

3. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Vincolo indiretto ex art. 21, L. n. 1089/1939 – Determinazione dell’estensione delle aree da sottoporre a vincolo indiretto – Discrezionalità -Insindacabilità in assenza di eccesso di potere – Sussiste l’eccesso di potere solo quando il contenuto dei provvedimenti di vincolo di un’area non permettono di riconoscere le ragioni delle limitazioni.

4. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Vincolo indiretto ex art. 21, L. n. 1089/1939 – Inedificabilità assoluta dell’area – Legittimità.

1. La presentazione di una nuova domanda di concessione edilizia, con la quale l’ interessato riformuli le proprie richieste al fine di superare i problemi che avevano condotto al rigetto della precedente istanza, di per sé non esclude la permanenza dell’interesse a che sia rimosso in sede giurisdizionale il precedente provvedimento di diniego. Ciò per il fatto che rimane comunque insoddisfatto l’interesse sostanziale sul quale quest’ultimo ha inciso e che la presentazione di una nuova e diversa domanda di rilascio di concessione edilizia non può essere ritenuta quale fatto idoneo a dimostrare acquiescenza all’atto precedentemente impugnato, ma come fatto che intrinsecamente comprova la permanenza dell’interesse della parte a realizzare comunque la costruzione

2. L’imposizione del vincolo indiretto di cui all’ art. 21 della L. 1089 del 1939 persegue la finalità di tutelare immobili di interesse storico ed artistico, assicurandone l’integrità ed evitando che ne sia danneggiata la prospettiva e la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro; pertanto, le esigenze di luce e di prospettiva implicano il mantenimento di una visibilità complessiva dell’immobile soggetto al vincolo diretto, il decoro comporta che nelle sue vicinanze non si realizzino insediamenti ed opere gravemente lesive dello stile e del significato storico artistico dell’immobile, nel mentre il riferimento specifico all’ambiente è da collegare all’esigenza di conservare una continuità storica e stilistica fra l’immobile e gli insediamenti che lo circondano

3. La determinazione dell’estensione delle aree da sottoporre a vincolo indiretto, in quanto dipendente dalla discrezionalità dell’amministrazione, da esercitarsi alla stregua di criteri suscettibili di modificazione nel tempo col mutare dei giudizi di valore della collettività, è insindacabile in sede di legittimità ove non si configuri un vizio di eccesso di potere, e tale vizio, sotto il profilo del difetto di motivazione, sussiste solo quando il contenuto dei provvedimenti di sottoposizione a vincolo di un’area non permette di riconoscere le ragioni delle limitazioni, attraverso l’identificazione del particolare elemento del bene oggetto della tutela diretta che si è voluto salvaguardare

4. E’ legittima l’imposizione di un vincolo indiretto a tutela di beni d’interesse storico, artistico o archeologico che abbia per contenuto l’inedificabilità assoluta di un’area, in quanto in materia la P.A. ha la più ampia libertà nell’estensione della tutela, ivi compresa l’intangibilità assoluta dell’area di rispetto, in connessione con l’importanza e le caratteristiche del bene primario tutelato, purché la misura protettiva sia coerente e necessaria alla stregua di un’adeguata motivazione.

permane l’interesse all’annullamento del precedente provvedimento di diniego quando viene presentata una nuova domanda di concessione edilizia. Il provvedimento di vincolo storico-artistico su un immobile produce effetti indiretti, quali l’obbligo che l’immobile goda di una visibilità complessiva sotto il profilo della luce e della prospettiva e che vengano rispettate condizioni di ambiente e di decoro delle aree ad esso circostanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda sezione

con l’intervento dei signori: Lorenzo Stevanato Presidente f.f.; Elvio Antonelli Consigliere; Fulvio Rocco Consigliere, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti R.G..3210/1996, R.G. 3805/1996, R.G. 502/1997, e R.G. 644/1997, proposti da
Bizzotto Giovanni, Bizzotto Emanuela, Bizzotto Fabio, Ferronato Patrizia, Bizzotto Federico e Ferraro Valentina, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Livio Danni Lago, con elezione di domicilio presso la Segreteria della Sezione in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054,

contro

– R.G. 3210/1996 e R.G. 502/1997): il Comune di Bassano del Grappa (Vicenza), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Binda e dall’Avv. Daniela Beccarello, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultima in Venezia – Mestre, dapprima in Via Rosa n. 46 e, quindi, in Via Cappucina n. 9/G;

– R.G. 3805/1996 e R.G. 644/1997): il Ministero per i beni culturali e ambientali (ora Ministero per i beni e le attività culturali, a’ sensi dell’art. 2, n. 14, del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 così come sostituito dall’art. 1 del D.L. 12 giugno 2001 n. 217, convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2001 n. 317), costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco n. 63,

per l’annullamento
– R.G. 3210/1996): della nota Prot. n. 17450/P.M./96 dd. 18 settembre 1996, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Bassano del Grappa, recante diniego di rilascio di concessione edilizia; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;

– R.G. 3805/1996): dell’ordinanza di sospensione dei lavori Prot. n. 15847 dd. 26 novembre 1996 adottata dal Soprintendente per i beni ambientali e architettonici di Verona, Vicenza e Rovigo; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;

– R.G. 502/1997) dell’ordinanza dell’Assessore delegato del Comune di Bassano del Grappa n. 313 dd. 8 novembre 1996, recante annullamento della concessione edilizia Prot. n. 5423/96 dd. 15 luglio 1996, rilasciata ai medesimi ricorrenti; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;

– R.G. 644/1997): del decreto dd. 25 novembre 1996 a firma del Direttore Generale preposto all’Ufficio Centrale per i Beni architettonici, archeologici, artistici e storici del Ministero per i beni culturali e ambientali, recante prescrizioni a’ sensi dell’art. 21 della L. 1 giugno 1939 n. 1089; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente;

Visti i ricorsi con i relativi allegati, rispettivamente notificati il 6 novembre 1996, il 5 dicembre 1996, il 13 gennaio 1997 e il 4 febbraio 1997, e altrettanto rispettivamente depositati presso la Segreteria della Sezione l’8 novembre 1996, il 10 dicembre 1996, il 12 febbraio 1997 e il 25 febbraio 1997;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bassano del Grappa e del Ministero per i beni culturali e ambientali (ora Ministero per i beni e le attività culturali, a’ sensi dell’art. 2, n. 14, del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 così come sostituito dall’art. 1 del D.L. 12 giugno 2001 n. 217, convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2001 n. 317);
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 10 giugno 2004 (relatore il consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. Daniela Arsie, in sostituzione dell’Avv. Livio Danni Lago, per i ricorrenti, l’Avv. Filippo Cazzagon, in sostituzione dell’Avv. Daniela Beccarello, per Comune di Bassano del Grappa e l’Avvocato dello Stato Gasparini per il Ministero per i beni e le attività culturali.;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. I ricorrenti, Signori Giovanni Bizzotto, Emanuela Bizzotto, Fabio Bizzotto, Patrizia Ferronato, Federico Bizzotto e Valentina Ferraro, espongono di essere contitolari di diritti reali (proprietà e usufrutto) sugli immobili ubicati nel Comune di Bassano del Grappa (Vicenza), località Campese, e contraddistinti in catasto al foglio 30, mappali nn. 1463 – 1467 per totali are 12,75, e mappale n. 1465 per totali are 1.48.
Gli attuali ricorrenti hanno dapprima provveduto a demolire un dismesso fabbricato produttivo che insisteva sul sopradescritto fondo (cfr. al riguardo l’autorizzazione gratuita Prot. 15839/94 dd. 31 agosto 1994, rilasciata a’ sensi dell’art. 76, n. 1) della L.R. 27 giugno 1985 n. 61 da parte del Sindaco di Bassano del Grappa e la correlativa istanza di rilascio: doc.ti 4 e 5 di parte ricorrente prodotti sub R.G. 3210/1996); dopodichè, il Sig. Giovanni Bizzotto ha chiesto all’Amministrazione Comunale, con domanda ivi depositata il 19 marzo 1996, il rilascio di una concessione edilizia avente per oggetto la realizzazione, sul fondo medesimo, di un fabbricato comprensivo di tre alloggi, da destinare ad abitazione dei propri figli (cfr. ibidem, doc. 6).
Con nota Prot. n. 5423/96 dd. 15 luglio 1996, notificata il 22 luglio 1996 a mani di Ferraro Valentina ma indirizzata al medesimo Bizzotto, nonché al progettista Arch. Francesco Zonta, il Dirigente preposto al Settore Urbanistica del Comune ha comunicato che la domanda anzidetta, “sentito il parere della Commissione edilizia nella seduta del 3 aprile 1996 … è stata accolta favorevolmente con le condizioni riportate in calce alla presente lettera, salvo completamento della pratica con i seguenti documenti … e previo versamento degli oneri di concessione in applicazione della L. 28 gennaio 1977 n. 10 e della L.R. 27 giugno 1985 n. 61, così ripartiti … Se la pratica non sarà perfezionata entro 120 giorni dalla data di notifica della presente, ovvero se entreranno in vigore nuove norme urbanistiche, la domanda si riterrà decaduta ai sensi degli artt. 48 e 79 della L.R. 27 giugno 1985 n. 61, con la conseguente necessità di presentare una nuova istanza” (cfr. ibidem, doc. 7).
Peraltro, mentre il Bizzotto provvedeva ai primi incombenti richiesti, ivi segnatamente compreso l’integrale pagamento degli oneri concessori richiesti dall’Amministrazione Comunale (cfr. ibidem, doc.ti 8 e 9), con nota Prot. n. 16685/P.M./96 – 3302/S.U./96 dd. 12 settembre 1996, indirizzata alla Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Verona e per conoscenza agli attuali ricorrenti, il medesimo Dirigente ha trasmesso, in evasione a una richiesta della medesima Soprintendenza recante la data dell’11 settembre 1996, la “copia del progetto presentato dai Sigg. Bizzotto e Ferraro riguardante la costruzione di un fabbricato trifamiliare in Via S. Martino a Campese” e ha contestualmente comunicato “ai Sigg. Bizzotto Giovanni, Ferraro Valentina e Bizzotto Fabio … che il rilascio della concessione edilizia relativa al fabbricato di cui trattasi viene sospeso, per motivi di autotutela, al fine di consentire le necessarie verifiche da parte della competente Soprintendenza volte alla salvaguardia del sito su cui sorge l’antichissima Chiesa di San Martino” (cfr. ibidem, doc. 9b).
Il Signor Giovanni Bizzotto, a questo punto, ha chiesto con atto depositato in data 17 settembre 1996 presso il Protocollo generale del Comune l’immediato rilascio della concessione edilizia di cui trattasi, in dipendenza della circostanza dell’avvenuto, integrale pagamento dei relativi oneri, nonché in relazione all’ulteriore circostanza che la concessione stessa risultava già sottoscritta ma, per l’appunto, non ancora consegnata all’avente titolo (cfr. ibidem, doc.ti 10 e 12).
Con nota Prot. n. 17450/P.M./96 dd. 13 settembre 1996, indirizzata ai ricorrenti, alla Soprintendenza e al progettista, il Dirigente preposto al Settore Urbanistica del Comune ha informato di “quanto segue: con provvedimento in data 11 c.m. , n. Prot. 12084 la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Verona ha notificato al Reverendo Parroco della Chiesa di San Martino a Campese l’iscrizione negli elenchi descrittivi previsti dall’art. 4 della L. 1 giugno 1939 n. 1089della Chiesa stessa, stante l’interesse storico-artistico di quest’ultima. Con lettera in data 11 c.m., n. Prot. 11840, acquisita al protocollo del Settore Urbanistica in data 16 c.m., la citata Soprintendenza ha informato questo Comune di aver attivato le procedure per la emissione del decreto di vincolo ai sensi dell’art. 21 della L. 1089 del 1939 sulle aree latistanti la Chiesa di san Martino di Campese, invitandolo, al contempo, a sospendere il rilascio delle concessioni edilizie in atto, in attesa delle necessarie verifiche volte a salvaguardare la prospettiva, il decoro ed il pubblico godimento del sito su cui sorge l’antichissima Chiesa. A seguito di tale comunicazione, ho disposto un riesame istruttorio della pratica edilizia relativa alla costruzione di un fabbricato trifamiliare in Via San Martino, nel quale è emerso che il lotto edificabile di cui al mappale n. 1463, foglio 30, ancorchè classificato dal vigente P.R.G. – zona C/1.7 – Residenziale di completamento – è parzialmente ricompreso all’interno dell’ambito di tutela (Tav. 3/1:5000 Beni Culturali) della Chiesa di San Martino. Per tale motivo, su conforme parere istruttorio di questo Settore, la Commissione Edilizia Comunale, nella seduta del 18 c.m., modificando il proprio parere favorevole del 3 aprile 1996, ha espresso parere contrario sul progetto per la costruzione del fabbricato trifamiliare di cui trattasi, in ragione – per l’appunto – dell’esistenza dell’ambito di tutela sopra richiamato. Essendo tali ragioni ostative al rilascio della concessione edilizia, invito codesta Ditta a contattare, in orario di apertura al pubblico, il Signor Rizzolo Geom. Luigi – responsabile del procedimento – al fine di risolvere, se possibile in senso positivo, gli aspetti progettuali che hanno indottogli uffici istruttori al parere negativo di cui sopra”.

1.2. Ciò posto, con la prima delle quattro impugnative in epigrafe (R.G. 3210/1996) i ricorrenti chiedono l’annullamento della surriportata nota nota Prot. n. 17450/P.M./96 dd. 13 settembre 1996, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 78, comma 5, dell’art. 79, ultimo comma, dell’art. 81, commi 2 e 3 e dell’art. 96 della L.R. 27 giugno 1985 n. 61, dell’art. 4, comma 6, della L. 28 gennaio 1977 n. 10 e degli artt. 3, 7 e 8 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, insufficiente rappresentazione della realtà, contraddittorietà manifesta, motivazione dubbiosa e insufficiente, violazione dell’art. 1, comma 2, e dell’art. 35.7, comma 2, delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Bassano del Grappa, nonché ulteriore eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento e illogicità manifesta.

1.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Bassano del Grappa, concludendo per la reiezione del ricorso.

2.1. Successivamente, ossia in data 24 ottobre 2996, il Signor Giovanni Bizzotto e gli altri attuali ricorrenti hanno presentato su di una parte del fondo in questione “un progetto radicalmente diverso e più ristretto, con espressa riserva di salvezza di ogni posizione connessa e/o conseguente alla radicanda impugnativa giurisdizionale” (cfr. pag. 3 dell’atto introduttivo del giudizio proposto sub R.G. 3805/1996).
Tale domanda è stata accolta dall’Amministrazione Comunale mediante il rilascio della concessione edilizia Prot. 20282/96 dd. 14 novembre 1996 a firma del Dirigente preposto al Settore Urbanistica del Comune di Bassano del Grappa (cfr. doc. 11 di parte ricorrente sub R.G. 3805/1996).
In data 19 novembre 1996 sono, quindi, iniziati lavori (cfr. ibidem, doc. 12).
Senonchè, con provvedimento Prot. 15847 dd. 26 novembre 1996 il Soprintendente ha notificato ai ricorrenti medesimi un’ordinanza di sospensione lavori “ancorchè autorizzati dal Comune di Bassano del Grappa con la concessione edilizia appena rilasciata”, emessa a’ sensi dell’art. 20 dell’allora vigente L. 1089 del 1939: ciò nell’espressa considerazione “che l’inizio dei lavori di costruzione … comporta grave danno alla tutela del decoro, della prospettiva e del pubblico godimento della Chiesa di San Martino”, e viste “la nota n. 11840 in data 11 settembre 1996 con la quale è stato comunicato al Sindaco di Bassano del Grappa l’inizio della procedura di emissione del decreto di vincolo ex art. 21 per la salvaguardia della prospettiva, del decoro e del pubblico godimento del sito su cui sorge” la Chiesa anzidetta, “… la nota n. 13829 del 18 ottobre 1996 con la quale è stata trasmessa al Superiore Ministero la proposta di vincolo monumentale ex art. 21 …(nonché) la nota del Comune di Bassano del Grappa n. 4142/96 del 15 novembre 1996, acquisita agli atti d’ufficio in data 21 novembre 1996 con la quale si comunica l’avvenuto rilascio della concessione edilizia ai Sigg. Bizzotto Giovanni … (ecc.) per la costruzione di due fabbricati residenziali in Via San Martino (mapp. Nn. 163 – 1465 – Sez. U – foglio 30)”.

2.2. Con la seconda impugnativa in epigrafe (R.G. 3805/1996) i ricorrenti chiedono, pertanto, anche l’annullamento di tale provvedimento del Soprintendente, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 20 della L. 1089 del 1939, dei principi di legalità e di imparzialità dell’azione amministrativa discendenti dall’art. 97 Cost., dell’art. 42, secondo comma, Cost. , nonché eccesso di potere per ingiustizia manifesta e carenza di motivazione.

2.3. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni culturali e ambientali (ora Ministero per i beni e le attività culturali, a’ sensi dell’art. 2, n. 14, del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 così come sostituito dall’art. 1 del D.L. 12 giugno 2001 n. 217, convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2001 n. 317), concludendo per la reiezione del ricorso.

3.1. Nel frattempo, con provvedimento n. 10.313 – Prot. 17450/96/PQ dd. 8 novembre 1996, notificato a “Bizzotto Giovanni e altri” a mani di Ferrara Valentina il 13 novembre 1996, il Sindaco di Bassano del Grappa, “vista la lettera in data 15 luglio 1996 Prot. n. 5423/96 con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica comunica al Sig. Bizzotto Giovanni il favorevole accoglimento della domanda di concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato a tre alloggi sul lotto di terreno catastalmente contraddistinto dai mappali nn. 1463-1465, Foglio 30 e classificato dal vigente P.R.G. Zona C/1.7 (residenziale di completamento); considerato che la sottoscrizione della predetta comunicazione da parte del Dirigente delegato al rilascio delle Concessioni Edilizie può far assumere alla comunicazione stessa la natura di concessione edilizia ancorchè la lettera 15 luglio 1996 Prot. n. 5423/96 rinviasse ad un successivo provvedimento il rilascio del vero titolo concessorio; vista la successiva lettera in data 18 settembre 1996 Prot. n. 17450/96 CON LA QUALE IL Dirigente del Settore Urbanistica, a seguito di un riesame istruttorio della domanda di concessione edilizia di cui sopra, comunica al Sig. Bizzotto Giovanni il parere contrario degli uffici istruttori sull’istanza di concessione edilizia, essendo stata nel frattempo accertata l’esistenza di un vincolo urbanistico (ambito di tutela) sull’area C/1.7 (residenziale di completamento) di proprietà del richiedente, erroneamente non rilevato in sede di prima istruttoria da parte del Responsabile del procedimento; accertato che il P.R.G. vigente individua sulle aree latistanti Via San Martino a Campese un ambito di tutela a salvaguardia dei luoghi, interessante anche parte dell’area C/1.7 di proprietà del Sig. Bizzotto Giovanni sopra descritta; dato atto che la salvaguardia di tale ambito di tutela costituisce un interesse pubblico concreto ed attuale, data la particolare valenza ambientale dei luoghi da tutelare (cfr. comunicazione della Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Verona in data 11 settembre 1996 in ordine all’attivazione della procedura di vincolo ai sensi dell’art. 21 della L. 1089 del 1939 delle aree latistanti la chiesetta di San Martino; dato atto, altresì, che il Sig. Bizzotto Giovanni non ha provveduto ad iniziare i lavori afferenti alla determinazione favorevole del Dirigente delegato in data 15 luglio 1996 Prot. n. 5423/96, notificatagli in data 22 luglio 1996, ma anzi ha provveduto in data 24 ottobre 1996 a presentarenuova istanza di concessione edilizia variativa della precedente in accoglimento degli argomenti dedotti dal Settore Urbanistica con la citata comunicazione del 18 settembre 1996 di Prot. 17450/96 … sentito il parere favorevole della Commissione Edilizia Comunale, espresso nella seduta del 6 novembre 1996 … Vista l’impossibilità di eliminare i vizi di legittimità nei confronti delle prescrizioni del P.R.G. vigente …”, ha disposto l’annullamento della “concessione edilizia condizionata e, comunque … (del) provvedimento n. 5423/96 del 15 luglio 1996”.

3.2. Con la terza impugnativa in epigrafe (R.G. 502/1997) i ricorrenti impugnano anche il surriportato provvedimento sindacale di autotutela, nonché tutti gli ad esso presupposti e conseguenti, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per motivazione insufficiente e generica, contraddittorietà e illogicità, nonché violazione dell’art. 1, comma 2 e dell’art. 35.7, comma 2. delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Bassano del Grappa.

3.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Bassano del Grappa, concludendo per la reiezione del ricorso.

4.1. Da ultimo, con decreto dd. 25 novembre 1996 il Direttore Generale preposto all’Ufficio Centrale per i Beni architettonici, archeologici, artistici e storici del Ministero per i beni culturali e ambientali, “visto il parere espresso dall’Ispettore Centrale Tecnico con nota Prot. n. 2710 in data 12 novembre 1996” e “considerato che l’immobile denominato Chiesa di san Martino … presenta – come dichiarato con provvedimento dell’11 settembre 1996 Prot. n. 12084 della Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Verona e notificato al soggetto proprietario e al Comune di Bassano del Grappa (Vicenza) – interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 1 della L. 1 giugno 1939 n. 1089 ed è, pertanto, da intendersi sottoposto ipso iure, ai sensi dell’art. 4 della citata legge, a tutte le disposizioni contenute nella legge stessa”, ha “ritenuto”, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 21 della medesima L. 1089 del 1939 all’epoca vigente, “che, ai fini della salvaguardia dell’integrità di detto immobile e delle proprie condizioni di prospettiva, luce, cornice ambientale e decoro, è necessario dettare particolari prescrizioni nei confronti degli immobili segnati in catasto al foglio 30, sez. U, particelle 212-213-963 a e b-1217 – 964 – 1215 a e b- 1216 – 1218 – 1071 – 502 – 964 – 503 – 1406, confinanti”con l’immobile tutelato.
Nel dispositivo del decreto è contemplata, ad avviso dei ricorrenti, l’inedificabilità assoluta della loro area, in quanto espressamente riferita – sia pure mediante estremi catastali non più attuali – al sedime già occupato dall’edificio precedentemente ivi insistente e da essi demolito.
Nella relazione annessa al sopradescritto provvedimento di vincolo indiretto si legge che “la storia del territorio di Campese, nel quale è ubicata la pieve di S. Martino, è legata al fiume Brenta, alla valle e ai monti che lo circondano; via di transito che collega la pianura con i monti ed il Nord; il luogo è ricco di acque perenni che sgorgano dalla montagna e si raccolgono nel corso del Rea per sfociare, dopo breve tratto, nel Brenta. Le antiche origini del sito sono testimoniate dal rinvenimento di numerosi reperti archeologici risalenti all’età del bronzo e del ferro, nonché all’età romana-imperiale. Che Campese fosse riconosciuta ed abitata dai tempi dei Longobardi e dei Franchi, lo dimostra la Chiesa di S. Martino, a quel tempo una piccola cappella a ridosso del monte, il cui Santo titolare, San Martino appunto, era ben noto e venerato sia dagli uni che dagli altri. La chiesa sorge su una piccola conoide dove la valle sbocca nei prati attraversati dal corso d’acqua detto “La Rea” ed è recinta da un muro costeggiato a sud dall’antica strada comunale delle Stue e di S. Martino; al luogo sacro si accede da una scalinata posta sul lato orientale del muro di recinzione , ricostruita, nel suo aspetto attuale, agli inizi del secolo, pur conservando, a monte, l’antico accesso. Nonostante alcune trasformazioni operate tra la seconda metà del Settecento e gli inizi del Novecento, la chiesa è di antichissime origini come testimoniato dalla documentazione storica: dopo il Mille fungeva da oratorio della pieve di Solagna e intorno al 1117 era divenuta cappella della pieve di S. Biagio di Angarano, a sua volta dipendente dal monastero benedettino di Valle San Floriano. Dal Duecento al Cinquecento, la chiesa di San Martino assume il ruolo di chiesa pievana dell’intero territorio monastico alla destra e alla sinistra del Brenta, fungendo da chiesa madre di tutte le cappelle erette dalla pietà dei monaci lungo il corso del fiume. Tuttavia, anche se i secoli successivi la videro soggetta ad alterne vicende, in cui i periodi di abbandono si sono alternati a periodi di rinnovato interesse e devozione, la considerazione del rilevante ruolo storico e culturale avuto dall’antica chiesa di S. Martino nell’ambito del territorio di Campese e della sua comunità, induce la Soprintendenza scrivente a proporre un intervento di tutela, ai sensi dell’art. 21 della legge 1089 del 1939, al fine di salvaguardare una importante porzione del territorio che costituisce esso stesso un monumento significante ed un insostituibile documento storico oltre a rappresentare la cornice ambientale che qualifica l’elemento monumentale. In particolare, si è valutato indispensabile dettare prescrizioni tese non solo a garantire il pubblico approccio e godimento all’unità architettonica nei suoi rapporti di luce, decoro, forma e prospettiva, ma anche ad impedire che in tale area possano essere realizzati interventi che alterino il contesto di contorno che ambienta il monumento”.

4.2. Con la quarta e ultima impugnativa in epigrafe (R.G. 644/1997) i ricorrenti chiedono, pertanto, anche l’annullamento del surriportato provvedimento di vincolo indiretto, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione degli artt. 42, terzo comma e 47, secondo comma, Cost., degli artt. 21 e 55 della L. 1089 del 1939 e degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento manifesto, ingiustizia manifesta e istruttoria insufficiente, nonché incompetenza e violazione del principio di imparzialità nell’esercizio dell’azione amministrativa.

4.3. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni culturali e ambientali (ora Ministero per i beni e le attività culturali, a’ sensi dell’art. 2, n. 14, del D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300 così come sostituito dall’art. 1 del D.L. 12 giugno 2001 n. 217, convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2001 n. 317), concludendo per la reiezione del ricorso.

5. Alla pubblica udienza del 10 giugno 2004 tutti e quattro i ricorsi in epigrafe sono stati trattenuti per la decisione.

6. Tutto ciò premesso, va in primo luogo disposta la riunione dei procedimenti in epigrafe, avuto riguardo all’identità delle parti e alla connessione in parte oggettiva e, comunque, funzionale di tutti i provvedimenti ivi resi oggetto di impugnativa.

7.1.Venendo, quindi, al merito di causa, il Collegio deve farsi carico di verificare la permanenza, o meno, di un interesse alla decisione di tre dei ricorsi anzidetti ; segnatamente, dei procedimenti proposti sub R.G. 3210/1996, R.G.3805/1996 e R.G. 502/1997.

7.2. Per quanto attiene al primo di essi, risulta ictu oculi che la determinazione, contenuta nella nota dirigenziale Prot. 17450/P.M./96 dd. 18 settembre 1996, di non dare più corso alla pratica edilizia a suo tempo definita con provvedimento, parimenti dirigenziale, Prot. n. 5423/96 dd. 15 luglio 1996 e avente per oggetto l’originaria richiesta dei ricorrenti di edificare un fabbricato con tre alloggi, risulta assorbita nel suo contenuto dal provvedimento sindacale n. 10.313 – Prot. 17450/96/PR dd. 8 novembre 1996, a sua volta impugnato sub R.G. 502/1997 e recante l’annullamento in via di autotutela del medesimo provvedimento dirigenziale Prot. n. 5423/96 dd. 15 luglio 1996, testè citato.
In conseguenza di ciò, quindi, il ricorso proposto sub R.G. 3210/1996 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

7.3. Peraltro, anche per quanto attiene al ricorso proposto sub R.G. 502/1997 – proposto, come ora si è detto, avverso il provvedimento sindacale n. 10.313 – Prot. 17450/96/PR dd. 8 novembre 1996 – non è ravvisabile la permanenza di un interesse alla sua decisione: e ciò, è bene precisare subito, in dipendenza dell’esito del ricorso proposto sub R.G. 644/1997 avverso il provvedimento di vincolo indiretto, sfavorevole – come si vedrà al § 7.5. della presente sentenza – per la parte ricorrente.
Sotto questo profilo, il Collegio non ignora l’autorevole assunto giurisprudenziale secondo cui la presentazione di una nuova domanda di concessione edilizia, con la quale l’ interessato riformuli le proprie richieste al fine di superare i problemi che avevano condotto al rigetto della precedente istanza, di per sé non esclude la permanenza dell’interesse a che sia rimosso in sede giurisdizionale il precedente provvedimento di diniego, posto che rimane comunque insoddisfatto l’interesse sostanziale sul quale quest’ultimo ha inciso e che la presentazione di una nuova e diversa domanda di rilascio di concessione edilizia non può essere riguardata come fatto idoneo a dimostrare acquiescenza all’ atto precedentemente impugnato, ma come fatto che intrinsecamente comprova la permanenza dell’interesse della parte a realizzare comunque la costruzione ( Cfr. Cons. Stato, VI Sez., 22 dicembre 1983 n. 910).
Il Collegio – tuttavia – reputa che tale prospettazione circa la sopravvivenza dell’interesse della parte ricorrente a realizzare il progetto di costruzione precedentemente presentato possa essere condivisa soltanto nelle ipotesi in cui il diniego di costruire si fondi su previsioni dello strumento urbanistico indotte dalla volontà della stessa Amministrazione Comunale, con la conseguenza che in tali evenienze risulta sempre possibile verificarne la legittimità in sede di giudizio e, nell’ipotesi in cui le censure dedotte dalla parte ricorrente risultino fondate, soddisfare l’originario interesse della parte stessa.
Nel caso qui in esame, viceversa, non potrebbe per certo giovare all’interesse della parte ricorrente una pronuncia che accerti la fondatezza delle censure proposte per violazione delle regole del giusto procedimento (cfr. art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241), ovvero per carenza o contraddittorietà della motivazione o travisamento , oppure – e soprattutto – circa l’insussistenza dell’ambito di tutela sull’area C/1.7 autonomamente introdotto dalla strumentazione urbanistica primaria a’ sensi dell’art. 9, secondo comma, n. 6) della L.R. 27 giugno 1985 n. 61 così come modificato dall’art. 1 della L.R. 3 settembre 1987 n. 50 ancor prima dell’imposizione del vincolo di cui alla L. 1089 del 1939: e ciò in quanto, proprio per effetto del vincolo indiretto che ha medio tempore vulnerato la proprietà della medesima parte ricorrente, la domanda di rilascio della concessione edilizia presentata ab origine risulterebbe – comunque – inaccoglibile, stante la precettività della recezione del vincolo stesso nel P.R.G. comunale parimenti disposta dal testè citato art. 9, secondo comma, n. 6) della L.R. 61 del 1985.
Del resto, ulteriore conforto per tale conclusione si trae dall’altrettanto assodata circostanza che l’imposizione del vincolo indiretto, precludendo anche la realizzazione del ben più modesto intervento assentito mediante la concessione edilizia n. Prot. 20282/96 dd. 14 novembre 1996, a fortiori estingue l’interesse della parte stessa a chiedere il riesame della propria domanda a suo tempo definita con il predetto provvedimento dirigenziale Prot. n. 5423/96 dd. 15 luglio 1996.

7.4. Deve essere parimenti dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto sub R.G. 3805/1996 avverso il provvedimento di sospensione dei lavori emanato dal Soprintendente in pendenza dell’adozione del provvedimento di vincolo indiretto.
Il provvedimento ivi impugnato, infatti, ha dispiegato effetti del tutto interinali e ad oggi consunti, a’ sensi dell’ultimo comma dell’art. 20 della L. 1089 del 1939, in quanto assorbiti dal provvedimento che ha definitivamente imposto il vincolo a’ sensi del susseguente art. 21.

7.5. Ogni residuo interesse alla decisione della causa si incentra, pertanto, nella definizione del ricorso proposto sub R.G. 64471997 : e questo, come è stato dianzi anticipato, va respinto.
Con il primo ordine di censure la parte ricorrente ha dedotto, al riguardo, la violazione dell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, in quanto sarebbe stato omesso nei suoi confronti l’inoltro dell’avviso dell’inizio del procedimento finalizzato alla costituzione del vincolo indiretto.
Tale censura è infondata, in quanto la parte ricorrente ha avuto, se non altro, conoscenza dell’esistenza del procedimento stesso mediante le ben ampie informative che ha ottenuto al riguardo dalla stessa Amministrazione Comunale nel corso delle vicende che hanno contraddistinto le sorti delle concessioni edilizie richieste in prosieguo di tempo; inoltre, la stessa adozione della sospensione interinale dei lavori da parte della Soprintendenza (provvedimento, questo, a sua volta sottratto alle forme di cui all’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 in quanto essenzialmente cautelare e, quindi, ex se fondato sulle “esigenze di celerità del procedimento” di cui al medesimo art. 7, comma 1, della L. 241 del 290) ha comunque costituito un’ulteriore – e quanto mai sostanziale – notizia della pendenza della procedura in questione, della quale la medesima parte ricorrente non si è, all’evidenza, avvalsa al fine di far ivi valere le proprie ragioni.
Con un secondo ordine di censure la parte ricorrente afferma che l’avvenuta imposizione del vincolo, proprio perché seguita alla presentazione delle due domande di rilascio di concessione edilizia, evidenzierebbe un’ipotesi di sviamento di potere.
Anche tale assunto non può essere condiviso, in quanto la tutela dei valori storico-artistici del territorio è funzione ulteriore e distinta rispetto a quella di generale pianificazione del territorio medesimo, sebbene determini effetti sia su quest’ultima, sia – per quanto qui segnatamente interessa – sui titoli edilizi in corso di rilascio o i cui lavori sono in corso di realizzazione: nel caso in esame, il divieto di costruire imposto alla parte ricorrente non si configura quale provvedimento a surrettizia ed esclusiva valenza urbanistico-edilizia, ma si fonda su ben solide esigenze di tutela del sito, compiutamente illustrate nella corposa motivazione contenuta nel relativo provvedimento.
Questa notazione di fondo consente, pertanto, di respingere anche le censure di eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, nonché per ingiustizia manifesta
Va pure respinta la censura di violazione degli artt. 42, terzo comma, Cost. e 47, secondo comma, Cost., nonché degli artt. 21 e 55 della L. 1089 del 1939, dedotta dalla parte ricorrente in relazione alla mancata previsione di un indennizzo per l’imposizione del vincolo in questione.
A tale proposito va ricordato che l’imposizione del vincolo indiretto di cui all’ art. 21 della L. 1089 del 1939 persegue la finalità di tutelare immobili di interesse storico ed artistico, assicurandone l’ integrità ed evitando che ne sia danneggiata la prospettiva e la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro; pertanto, le esigenze di luce e di prospettiva implicano il mantenimento di una visibilità complessiva dell’ immobile soggetto al vincolo diretto, il decoro comporta che nelle sue vicinanze non si realizzino insediamenti ed opere gravemente lesive dello stile e del significato storico artistico dell’ immobile, nel mentre il riferimento specifico all’ ambiente è da collegare all’ esigenza di conservare una continuità storica e stilistica fra l’ immobile e gli insediamenti che lo circondano (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez VI., 31 ottobre 1992 n. 823,, T.A.R. Lazio, Sez. II, 4 marzo 1997 n. 432 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 8 novembre 1995 n. 1154).
Ciò posto, è manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’ art. 21 della L. 1089 del 1939 per contrasto con l’ art. 42 Cost., nella parte in cui non prevede un indennizzo per i vincoli indiretti, in quanto la relativa norma non contempla un’ ablazione del diritto di proprietà, ma ne limita l’ esercizio e ne disciplina il regime, in relazione a precisi interessi pubblici e in base ad apprezzamenti tecnici sufficientemente definiti e controllabili (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 3 novembre 1970 n. 710 e 23 marzo 1979 n. 188, Corte Cost. 4 luglio 1974 n. 202 e 20 dicembre 1976 n. 245).
Va anche rilevato che la determinazione dell’ estensione delle aree da sottoporre a vincolo indiretto, in quanto dipendente dalla discrezionalità dell’ Amministrazione, da esercitarsi alla stregua di criteri suscettibili di modificazione nel tempo col mutare dei giudizi di valore della collettività, è insindacabile in sede di legittimità ove non si configuri un vizio di eccesso di potere, e tale vizio, sotto il profilo del difetto di motivazione, sussiste solo quando il contenuto dei provvedimenti di sottoposizione a vincolo di un’ area non permette di riconoscere le ragioni delle limitazioni, attraverso l’ identificazione del particolare elemento del bene oggetto della tutela diretta che si è voluto salvaguardare (TAR Lazio, Sez. II, 4 aprile 1997 n. 608).
In tal senso, quindi, è legittima l’ imposizione di un vincolo indiretto a tutela di beni d’ interesse storico, artistico o archeologico che abbia per contenuto l’ inedificabilità assoluta di un’ area, in quanto in materia la P.A. ha la più ampia libertà nell’ estensione della tutela – ivi compresa l’ intangibilità assoluta dell’ area di rispetto – in connessione con l’ importanza e le caratteristiche del bene primario tutelato, purché la misura protettiva sia coerente e necessaria alla stregua di un’ adeguata motivazione (TAR Lazio, Sez. II, 13 gennaio 1984 n. 13), nel caso di specie – come si è detto – puntualmente enunciata.
Da ultimo, non sussiste l’incompetenza del Dirigente Generale a provvedere al riguardo in luogo del Ministro, stante la devoluzione ai dirigenti delle precedenti funzioni ministeriali disposta con D.M. 13 settembre 1996, in conformità a quanto disposto dall’art. 14 e ss. del D.L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 e anche con riguardo a quanto già prefigurato per effetto del D.P.R. 20 dicembre 1994 n. 760 e dal D.M. 23 giugno 1996 n. 495.

8. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere, peraltro, integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando – previa loro riunione – sui ricorsi in epigrafe:
– dichiara improcedibili i ricorsi proposti sub R.G. 3210/1996, R.G. 3805/1996 e R.G. 502/1997;

– rigetta il ricorso proposto sub R.G. 644/1997.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 10 giugno 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 7/10/2004 n.3602 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. L. Nappi
TRA. IMP. EL. (avv.to P.M Piccirillo) contro Comune di Monte di Procida (avv. J. Fronzoni e GEA spa (Avv. F. Vecchione)

nel silenzio del bando è legittima la cauzione provvisoria calcolata al netto degli oneri di sicurezza

1. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Calcolata sull’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri di sicurezza – Legittimità.
2. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Di importo superiore a quello richiesto dal bando – Mera irregolarità – Conseguenze.

1. In assenza di una chiara disposizione di bando che, nel richiedere la prestazione di una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara, faccia espresso riferimento agli oneri di sicurezza, è legittima la cauzione prestata dal concorrente per l’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri di attuazione dei piani di sicurezza.

2. Costituisce una mera irregolarità priva di riflessi negativi sulla regolarità della gara, la prestazione di una cauzione provvisoria di importo superiore a quello richiesto dal bando: tale irregolarità è riparabile dall’Amministrazione con la restituzione, a gara conclusa, agli aventi titolo, della effettiva somma versata a titolo di cauzione provvisoria.

contratti della P.A. – Nel silenzio del bando è legittima la cauzione provvisoria calcolata al netto degli oneri di sicurezza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 13588 Reg. Sent.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI, PRIMA SEZIONE

composto dai Magistrati: Dr. Giancarlo CORAGGIO – Presidente; Dr. Luigi Domenico NAPPI – Componente – relatore; Dr. Paolo CORCIULO – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9059/2002 R. G. proposto dalla
ditta TRA. IMP. EL. di Tranchese Mario rappresentato e difeso dall’Avv.to Pietro Mauro Piccirillo con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via Cilea n. 39 presso lo studio dell’Avv.to Loredana Avino;

contro

Comune di Monte di Procida in persona del Sindaco p. t. rappresentato e difeso dall’avv. to Jacopo Fronzoni presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli via Toledo n. 156

e nei confronti di:

GEA s. p.a. in persona del rappresentante legale p. t. rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Vecchione presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli via Melisurgo n. 4

per l’annullamento
dei seguenti atti:
– determina n. 127 del 18.7.2002 di approvazione dei verbali della gara di appalto indetta dal Comune di Monte di Procida, con bando pubblicato il 12 aprile 2002, per affidamento lavori di ammodernamento e ristrutturazione dell’impianto di pubblica illu
-verbali di gara del 10 e 25.5.2002;
-provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta gara;
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI il ricorso e i relativi allegati;
VISTI i distinti atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e della ditta controinteressata; ;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio del 21 aprile 2004 il relatore dr. Luigi Domenico Nappi e gli avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 7 settembre 2002 depositato il successivo 20 settembre la ditta TRA. IMP. EL di Mario Tranchese, premesso che ha partecipato alla gara indicata in epigrafe impugna gli atti nella stessa epigrafe indicati ed in particolare l’aggiudicazione della predetta gara alla società GEA, deducendo i seguenti motivi:
Violazione dei principi generali in tema di gara di appalto-Violazione del bando di gara-Violazione dell’art. 30 della legge n. 109/94 e del relativo Regolamento-Eccesso di potere sotto profili vari.
Il Comune di Monte di Procida resiste al ricorso assumendone la infondatezza.
Alla stessa conclusione perviene la ditta GEA, controinteressata, parimenti costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2004 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
La ditta ricorrente impugna gli atti in epigrafe ed in particolare la determina n. 127 del 18.7.2002 con la quale il Comune di Monte di Procida approvava i verbali della gara di appalto indetta dallo stesso Comune per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e ristrutturazione degli impianti di pubblica illuminazione del territorio comunale e, in particolare, l’ aggiudicazione della gara alla ditta GEA s.p.a. (controinteressata).
I motivi prospettati, ancorché articolati in una molteplicità di vizi formali, sono riassumibili sostanzialmente nella seguente doglianza: due delle ditte concorrenti e precisamente la Isernia Impianti e la Electra Sistem avrebbero presentato la cauzione prevista dall’ art. 4 punto 14 del bando di gara in difformità dalla relativa prescrizione. Precisato che l’importo base della gara ammontava a 212.825,64 Euro e che la predetta norma prescriveva una “cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara” l’istante assume che le surriferite ditte avrebbero prestato una cauzione inferiore alla prevista percentuale.
La censura non è condivisibile.
L’istante muove dal presupposto, non corretto, che la percentuale del 2% prescritta dal bando debba essere riferita all’importo di Euro 212.825,64, posto a base della gara, maggiorato della somma di Euro 10.329,14 prevista dal bando per gli oneri di attuazione dei piani di sicurezza, quindi all’importo complessivo di 223.154,78 Euro.
Senonchè il calcolo proposto dalla ricorrente urta contro la chiara lettera del precetto soprariportato che riferisce invece in modo chiaro e univoco la percentuale del 2% puramente e semplicemente all’importo base, senza fare alcun riferimento agli oneri di sicurezza e non fornendo alcuno appiglio alla ricostruzione prospettata dalla ricorrente.
La doglianza deve quindi ritenersi palesemente destituita di fondamento giuridico.
Né puo riconoscersi effetto invalidante alla circostanza subordinatamente addotta dalla ricorrente secondo cui lei medesima ed altre concorrenti avrebbero prestato una cauzione maggiore seguendo il criterio come sopra proposto dall’interessata.
Tale seconda anomalia integra una mera iregolarità, (imputabile peraltro non all’Amministrazione ma alla disattenta lettura della normativa di gara da parte delle concorrenti che in quella irregolarità sono incorse), priva di riflessi negativi sulla regolarità della gara e riparabile dall’Amministrazione con la restituzione, a gara conclusa, agli aventi titolo, della effettiva somma versata a titolo di cauzione provvisoria.
Alla stregua delle considerazioni esposte il ricorso deve essere dunque rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, Sezione I pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta siccome infondato.
Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida complessivamente in 4.000,00 (quattromila) Euro da corrispondere al Comune resistente e alla controinteressata in misura rispettivamente di 3.000,00 (tremila) Euro e di 1.000,00 (mille) Euro.
ORDINA che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 21 aprile 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/10/2004 n.13588 proviene da Giustamm.

Pres. GIOVANNINI, Est. CHIEPPA
G. Giorgio (Avv.ti S. Del Vecchio e F. Ranieri) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (Avvocatura Generale dello Stato) e F. Sagratini (n.c)

sul riparto di giurisdizione nei concorsi interni alla P.A.

Giurisdizione e competenza – Concorso interno ad una P.A – Passaggio ad area superiore (dirigenziale) – Giurisdizione del G.A – Sussiste –Motivi – Sussiste novazione del rapporto di lavoro

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia relativa ad una procedura selettiva attivata per il passaggio ad una area (dirigenziale), superiore rispetto a quella richiesta per la partecipazione alla selezione stessa, verificandosi una novazione del rapporto di lavoro con assunzione del dipendente nel superiore inquadramento dirigenziale. (Nella specie trattandosi di accesso alla dirigenza, con corso concorso al quale potevano partecipare i dipendenti privi di qualifica dirigenziale aventi una determinata anzianità di servizio).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Gentili Giorgio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Del Vecchio e Felici Ranieri, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, viale Angelico, n. 38;

contro

Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore ed Ufficio scolastico regionale per le Marche, in persona del direttore generale, costituitisi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

Sagratini Franco, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, n. 473/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4-6-2004 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Del Vecchio e l’Avv. dello Stato Di Palma;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe Gentili Giorgio ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 473/2003 con la quale il Tar per le Marche ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto avverso il decreto del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per le Marche in data 27.2.2003 con cui è stata disposta l’esclusione del ricorrente dal corso concorso per il settore formativo per il reclutamento di dirigenti scolastici della scuola elementare e secondaria di primo grado, indetto con D.D.G. del 17 dicembre 2002.
L’appellante ritiene che il Tar abbia erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e richiama gli ultimi orientamenti della Cassazione in ordine al riparto di giurisdizione in materia di pubblici concorsi.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso proposto da un candidato alla partecipazione ad una procedura concorsuale, bandita dall’amministrazione della pubblica istruzione per il reclutamento di dirigenti scolastici e riservata al personale, in possesso di una determinata anzianità di servizio e che ha ricoperto le funzioni di preside per almeno tre anni.
Secondo il giudice d primo grado, non trattandosi di procedura concorsuale preordinata alla costituzione di un rapporto di lavoro con la P.a., sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.
Il ricorso in appello è fondato.
Il Collegio ritiene, infatti, di dover applicare alla controversia in esame gli ultimi orientamenti delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in ordine al riparto di giurisdizione in materia di pubblici concorsi.
Si ricorda che l’art. 63 del d. Lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei c.d. settori non contrattualizzati e nell’includere in tali controversie quelle concernenti l’assunzione al lavoro, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si era, originariamente, orientata nel senso di ritenere riservate al G.A. le sole controversie relative alle procedure concorsuali per “l’assunzione”, vale a dire per la costituzione di nuovi rapporti di lavoro, ma non anche quelle attinenti a concorsi (c.d. interni) per l’accesso alla qualifica superiore (cfr., fra le tutte, Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15602; 27 febbraio 2002, n. 2954; 12 marzo 2003, n. 3658).
A seguito della formazione di una giurisprudenza costituzionale, tendente a ritenere applicabile anche alle progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro più elevate l’art. 97 della Costituzione ed il previsto sistema del pubblico concorso, le Sezioni unite hanno mutato orientamento, pervenendo al convincimento che il quadro costituzionale di riferimento imponesse un’interpretazione adeguatrice della norma di riserva alla giurisdizione amministrativa delle controversie concernenti le procedure concorsuali per l’assunzione, nel senso di ravvisare la sussistenza di queste ultime non già in relazione alla loro idoneità ad immettere nell’organizzazione amministrativa soggetti ad essa anteriormente estranei, ma per il solo fatto della loro destinazione alla copertura di posti vacanti (Sezioni Unite, sent. n. 15403 del 15 ottobre 2003).
Successivamente, le Sezioni Unite hanno precisato che per le controversie che riguardano concorsi interni che comportano un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria – ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro – sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. e non già quella del Giudice amministrativo (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Le Sezioni Unite sono, di recente, tornate sulla questione, confermando tali ultimi orientamenti e riassumendo nei seguenti termini il quadro della giurisprudenza (Cass., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183):
a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni;
b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario);
c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno;
d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell’ambito della medesima area.

2. Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’attuale orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, anche se devono essere fatte alcune precisazioni circa l’applicazione concreta dei principi sopra richiamati, in quanto il riferimento ai concorsi interni senza variazione di area o di categoria rischia non essere correttamente interpretato alla luce delle diverse terminologie utilizzate nei contratti collettivi dei diversi comparti.
Infatti, mentre a volte si fa riferimento al concetto di “area” per distinguere tra area dirigenziale ed area non dirigenziale, altre volte il termine viene utilizzato per la classificazione del personale non dirigenziale.
Ad esempio, i contratti collettivi del comparto Ministeri e del comparto Parastato suddividono il personale non dirigenziale nelle aree A, B e C, mentre i contratti del comparto Regioni ed autonomie locali e della Sanità prevedono la classificazione nelle categorie A, B, C e D (vedi: CCNL. “Comparto Ministeri”, quadriennio 1998/2001, pubblicato in G. U. 25.2.1999 n. 46; CCNL “Comparto enti pubblici non economici”, quadriennio 1998/2001, pubblicato in G. U. 13.3.1999 n. 60; CCNL “Comparto Regioni ed autonomie locali”, quadriennio 1998/2001, pubblicato in G. U. 24.4.1999 n. 95; CCNL “Comparto Sanità”, quadriennio 1998/2001, pubblicato in G. U. 19.4.1999 n. 90).
Come già detto, la Cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell’AGO in presenza di concorsi riservati al personale interno inerenti la gestione del rapporto di lavoro, quando si tratta di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Deve ritenersi che la Cassazione abbia voluto riferirsi alle c.d. “progressioni orizzontali”, che avvengono all’interno della stessa area o categoria di classificazione e si distinguono da quelle “verticali”, previste invece per il passaggio del personale ad una categoria giuridica più elevata (o area secondo la terminologia del CCNL del comparto Ministeri).
In sede di contrattazione collettiva viene decisa la classificazione del personale in categorie (o aree) e da tale classificazione deriva che lo sviluppo della carriera all’interno della stessa categoria costituisce un aspetto di gestione del rapporto di lavoro, che avviene secondo le procedure previste nella contrattazione stessa, con conseguente attribuzione delle controversie al giudice ordinario.
Risulta pertanto irrilevante, ai fini del riparto di giurisdizione, il fatto che in alcuni contratti collettivi è prevista all’interno delle categorie (siano esse 3 o 4) una mera progressione economica senza attribuzione di nuove funzioni (ad esempio, il C.C.N.L. del comparto Regioni ed autonomie locali), mentre in altri all’acquisizione di un livello economico maggiore corrisponde anche l’attribuzione di mansioni più elevate nella categoria di appartenenza (CCNL comparto Ministeri).
In entrambi i casi si tratta di procedure di avanzamento interne alla stessa “categoria” (o area per il comparto Ministeri), rientranti nell’attività di gestione del rapporto di lavoro in quanto incidenti sulla prestazione richiesta a parità di categoria di inquadramento; mentre solo in caso di atto finalizzato alla assunzione in una categoria superiore vi è quella novazione oggettiva del rapporto, richiamata dalla Cassazione quale indice che distingue le progressioni verticali (attribuite al GA) da quelle orizzontali (giurisdizione del GO).
Sulla base di tali considerazioni la controversia in esame deve essere ricondotta all’ipotesi sub c), attribuita alla giurisdizione del GA, trattandosi di procedura selettiva attivata per il passaggio ad una area (dirigenziale), superiore rispetto a quella richiesta per la partecipazione alla selezione stessa (accesso alla dirigenza, con corso concorso al quale possono partecipare i dipendenti con una determinata anzianità di servizio e che abbiano già ricoperto le funzioni di preside per almeno tre anni; fattispecie, del resto, simile a quella risolta nello stesso senso da Cass., sez. un., n. 10183/2004).
E’evidente che non si tratta di un semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria (unica ipotesi di giurisdizione del GO, secondo la richiamata giurisprudenza), ma che si è invece in presenza di una novazione del rapporto di lavoro con assunzione del dipendente nel superiore inquadramento dirigenziale.

3. In conclusione, l’appello deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 35 delle legge n. 1034/71, sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo, esclusa invece dal Tar.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto dei precedenti contrasti giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4-6-2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Roberto CHIEPPA – Consigliere Est.

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