M. A. di Nezza, Presidente FF, Estensore PARTI: Elettricità  Futura – Unione delle imprese elettriche italiane rappr. e difesa dagli avv.ti prof. Francesco Saverio Marini e Andrea Sticchi Damiani c. Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, Presidenza del Consiglio dei ministri rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, Gse rappr. e difesa dagli avv.ti prof. Giulio Napolitano, Giorgio Vercillo e Antonio Pugliese.

Il principio di “equa remunerazione degli incentivi” coincide con quello di equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

1. dal fotovoltaico – divieto di artato frazionamento – principio generale

2. d.m. 23.6.2016 – divieto di artato frazionamento – principio generale – incentivi – principio di equa remunerazione

3. d.m. 23.6.2016 – divieto di artato frazionamento – violazioni “innominate” – decreto “controlli”

4.  d.m. 23.6.2016 – d.lgs. n. 28/2011 – decadenza incentivi – recupero somme giù  erogate – potere di verifica – potestà  a “natura ripristinatoria”

5. d.m. 23.6.2016 – artato frazionamento – unicità  del nodo di raccolta dell’energia – punto di allaccio alla rete

1. Sussiste un principio generale immanente nell’ordinamento per cui il divieto di artato frazionamento, non introdotto ex novo dal d.m. 23 giugno 2016, risponde alla finalità  di impedire indebiti effetti di sovraincentivazione.

2. Il principio di “equa remunerazione degli incentivi” coincide con quello di equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

3. L’artato frazionamento rientra tra le violazioni “innominate” di cui al secondo periodo del comma 1 dell’art. 11, del d.m. 31 gennaio 2014.

4. L’art. 42 d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 (nel testo antecedente alle modifiche apportate con la l. n. 205/2017; v. oltre, sub n. 7) conferisce al Gse un “potere immanente di verifica della spettanza dei benefici previsti per la produzione di energia elettrica”.

5. Il provvedimento decadenziale si configura come “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”.

6. La potestà  esercitata ai sensi dell’art. 11 del D.lgs. n. 28/2011 non ha “connotazioni sanzionatorie” ma “natura ripristinatoria”, risultando inapplicabili le disposizioni della l. n. 689/81 e i principi di necessarietà , adeguatezza e proporzionalità .

7. La previsione di cui al co. 1 dell’art. 29 del d.m. 23 giugno 2016 non istituisce automatismi di sorta, ma si limita a indicare all’autorità  vigilante la possibilità  di tener conto anche dell’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, ai fini del rilievo di una situazione di artato frazionamento.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 28.9.2016 Assorinnovabili, nel premettere di essere l’associazione più¹ rappresentativa su scala nazionale dei produttori di energia da fonti rinnovabili, statutariamente abilitata a rappresentare le imprese associate anche in giudizio, ha chiesto l’annullamento del d.m. 23.6.2016, “Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”, emanato in attuazione dell’art. 24 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (pubblicato nella G.U. n. 150 del 29.6.2016), e delle inerenti Procedure applicative, adottate dal Gestore dei servizi energetici ai sensi dell’art. 26, co. 1, di detto d.m. (pubblicate sul sito istituzionale del Gse il 15.7.2016), con riferimento alle previsioni relative al “divieto di artato frazionamento” degli impianti di produzione di energia elettrica, prospettando:

I) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 per violazione dell’art. 11 preleggi, del principio di legalità  e di non retroattività  della legge, dei principi di ragionevolezza e legittimo affidamento;

II) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 e delle Procedure applicative per violazione dell’art. 42, commi 5 e 6, d.lgs. n. 28/2011 e dell’art. 23 Cost. (principio di legalità Â sub specie di riserva di legge); violazione dell’art. 24 d.lgs. n. 28/2011 ed eccesso di potere per sviamento; violazione del buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost.;

III) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 e delle Procedure applicative per violazione del principio di proporzionalità  e dei principi di ragionevolezza e buon andamento ex artt. 3, 97 e 117, 1° co., Cost.;

IV) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 e delle Procedure applicative per violazione del principio di legalità , di tassatività  e di determinatezza delle fattispecie sanzionatorie; violazione dell’art. 1 l. n. 689/81; violazione degli artt. 23, 25, 2° co, 27, 97 e 117, 1° co., Cost. in relazione agli artt. 6 e 7 Cedu e 49 Carta di Nizza;

V) In via subordinata: rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42, co. 3, d.lgs. n. 28/2011;

VI) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 e delle Procedure applicative per violazione dell’art. 42, co. 2, d.lgs. n. 28/2011 e degli artt. 3, 97 e 117, 1° co., Cost.;

VII) Illegittimità  dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 e delle Procedure applicative per manifesta irragionevolezza, contraddittorietà , difetto di coordinamento e di istruttoria; violazione degli artt. 3, 25, 27, 97 e 117, 1° co., Cost.; violazione dell’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 e delle linee guida attuative di cui al d.m. 10.9.2010; violazione dell’art. 11 preleggi e del divieto di retroattività .

Si sono costituite in resistenza le intimate amministrazioni.

All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno prodotto memorie (anche di replica), il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In attuazione dell’art. 24 d.lgs. n. 28/2011, recante indicazione dei criteri in base ai quali delineare i “meccanismi di incentivazione” per la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, è stato emanato il d.m. 23.6.2016 (“Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”, di seguito anche d.m.) avente la “finalità  di sostenere” questa attività  “attraverso la definizione di incentivi e modalità  di accesso semplici, che promuovano l’efficacia, l’efficienza e la sostenibilità  degli oneri di incentivazione [&]” (art. 1).

Giova riportare le disposizioni d’interesse.

L’art. 3 (“Oggetto e ambito di applicazione”) sancisce che lo stesso d.m. “[&] disciplina l’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, diverse da quella solare fotovoltaica” (co. 1).

L’art. 4 (“Accesso ai meccanismi di incentivazione”) individua tre modalità  di accesso agli incentivi, diretto, con iscrizione ai registri e mediante “procedure competitive di aste al ribasso”, l’ultimo dei quali si impone nel caso di superamento della c.d. “potenza di soglia” (v. art. 2, co. 1, lett. q, ai sensi del quale la “potenza di soglia o valore di soglia” è “il valore di potenza al di sopra del quale, laddove previsto, la tariffa incentivante è determinata mediante procedura competitiva di asta al ribasso”).

In sede di definizione dei “valori della potenza di soglia”, l’art. 5 sancisce al co. 2:

“Fermo restando l’art. 29, ai fini della determinazione della potenza dell’impianto [&] si considera quanto segue:

a) la potenza di un impianto è costituita dalla somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica; per gli impianti idroelettrici si considera unico impianto l’impianto realizzato a seguito di specifica concessione di derivazione d’acqua, a prescindere dalla condivisione con altri impianti dello stesso punto di connessione;

b) più¹ impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità  del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti”.

L’art. 29, “Frazionamento della potenza degli impianti”, prevede:

– co. 1: “Il GSE, nell’applicare le disposizioni di cui all’art. 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti. In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione”;

– co. 2: “Il GSE applica i principi generali di cui al comma 1 anche nell’ambito dello svolgimento delle attività  di verifica e controllo svolte, ai sensi del decreto ministeriale 31 gennaio 2014, su tutti gli impianti alimentati a fonti rinnovabili che beneficiano di incentivi tariffari”;

– co. 3: “In presenza di casi di frazionamento di cui ai commi 1 e 2, il GSE considera gli impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti e, verificato il rispetto delle regole di accesso agli incentivi, ridetermina la tariffa spettante. Nel caso in cui l’artato frazionamento abbia comportato anche la violazione delle norme per l’accesso agli incentivi, il GSE dispone la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme giù  erogate. Restano fermi gli eventuali ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa”.

Nelle premesse del d.m. si rinvengono alcuni “considerato” attinenti al tema dell’artato frazionamento:

– “[&] gli esiti delle verifiche svolte dal GSE nell’anno 2014 hanno evidenziato una significativa frequenza di ipotesi di artato frazionamento della potenza fotovoltaica incentivata riconducibile a un unico impianto in violazione dell’art. 12, comma 5, decreto ministeriale 5 maggio 2011”;

– “[&] la pratica dell’artato frazionamento consente agli operatori di percepire tariffe incentivanti più¹ remunerative in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, diretto corollario del principio di equa remunerazione degli incentivi, e può comportare l’elusione delle soglie di potenza per le quali, ai fini dell’ammissione agli incentivi, è prevista l’iscrizione al registro ovvero la partecipazione all’asta”;

– “[&] il divieto di artato frazionamento, costituendo un principio generale dell’ordinamento, opera a prescindere da un’espressa previsione normativa e, pertanto, può ritenersi applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili”.

Sempre sulla stessa questione, le Procedure applicative del d.m. (pubblicate dal Gestore il 15.7.2016) prevedono al par. 1.3.3 “Potenza dell’impianto” (per quanto d’interesse):

– “[&] il ricorrere delle condizioni di cui all’articolo 5, comma 2, qualora correttamente dichiarate dal Soggetto Responsabile all’atto della richiesta di iscrizione ai Registri, alle Procedure d’Asta o di accesso agli incentivi, determina l’attribuzione a ciascun ‘sotto-impianto’ della tariffa [&] e del meccanismo di incentivazione (Incentivo o TO) previsti, per la potenza pari alla somma delle potenze di tutti i ‘sotto-impianti’ in parola, dal decreto di riferimento”;

– “[&] è fatta salva la facoltà , durante l’intero periodo di incentivazione, di verificare il rispetto delle condizioni di cui agli articoli 5, comma 2, e 29 del Decreto”;

– “Un eventuale artato frazionamento accertato in fase successiva determina la decadenza dal diritto agli incentivi, nonchè l’integrale recupero delle somme giù  erogate”.

Va infine precisato che la “potenza dell’impianto” (v. art. 2, co. 1, lett. p, per i vari tipi di impianto) rileva, oltre che per stabilire la modalità  di accesso agli incentivi (art. 5 cit.), anche ai fini dell’applicazione dei criteri di priorità  per la formazione delle graduatorie e per l’individuazione della tariffa incentivante base (come chiarito nelle Proc. appl., par. 1.3.3.2).

2.  Con il primo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità  delle previsioni del d.m. sull’artato frazionamento (e, a valle, delle corrispondenti parti delle Procedure applicative) in ragione dell'”efficacia dichiaratamente retroattiva” delle stesse.

In particolare, l’art. 29, co. 2, d.m., riguardante tutti gli impianti (anche i fotovoltaici, pur espressamente esclusi dall’ambito applicativo del d.m.) giù  ammessi agli incentivi al momento dell’entrata in vigore dello stesso d.m. e sulla base di altre fonti normative, oltre a porsi in contrasto con il principio di irretroattività  degli atti normativi (art. 11 preleggi), non sarebbe “legittimato” da alcuna fonte di rango primario (art. 24 d.lgs. n. 28/2011) nè sarebbe espressivo di un “principio generale dell’ordinamento” (come dichiarato nelle premesse del d.m.), stante l’assenza di esplicita previsione, nelle fonti di settore (d.lgs. n. 28/2011 e d.lgs. n. 387/2003), di un “principio di equa remunerazione degli incentivi” (“principio”, peraltro, certamente non generale, riguardando il solo settore delle rinnovabili); al contrario, dall’unico canone generale realmente esistente, vale a dire quello dell’equa remunerazione “dei costi di investimento ed esercizio” (art. 24, co. 2, lett. a, d.lgs. n. 28/2011 e art. 7, co. 2, lett. d, d.lgs. n. 387/2003), deriverebbe non giù  il “criterio dell’inversa proporzionalità ” tra potenza dell’impianto e livello di incentivazione, ma quello, opposto, per cui all’aumentare del costo di investimento dovrebbe corrispondere un’incentivazione di maggiore entità ; sotto altro profilo, la norma in esame violerebbe il principio di certezza del diritto, ledendo il legittimo affidamento degli operatori nella stabilità  delle incentivazioni ottenute con altre, preesistenti regole.

Il motivo è infondato.

Non si ravvisano ragioni per discostarsi dall’orientamento espresso dalla Sezione nella sent. 21 giugno 2018, n. 6935 (cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d, c.p.a.), con cui, all’esito di una ricognizione della disciplina di riferimento, è stata riscontrata l’esistenza di un “dato strutturale” del sistema quale la suddivisione degli impianti di produzione di energia elettrica in distinte classi, con introduzione di specifiche soglie di potenza comportanti l’assoggettamento a diversi regimi amministrativi, a cominciare dai titoli autorizzativi (in quella fattispecie, d.i.a. o autorizzazione unica).

Si è osservato in particolare, con riferimento ai citati titoli, che la “previsione di un assetto di tal genere, incentrato su un rapporto tra regola (autorizzazione unica) ed eccezione (d.i.a.) per alcuni tipi di impianti da fonte rinnovabile (tra cui quelli fotovoltaici di potenza inferiore a 20 kW; v. su questi profili la sent. della Sezione 3 agosto 2012, n. 7214, in particolare punto 2.1.2), implica la possibilità  per il Gestore di rilevare se in concreto, al fine della percezione degli incentivi, sia stato posto in essere un contegno elusivo quale a es. la suddivisione di un unico impianto in impianti di potenza minore per beneficiare del più¹ snello iter procedurale garantito dalla d.i.a.; ciù² che in taluni casi potrebbe rivelarsi addirittura dirimente per l’accesso agli incentivi stessi (si pensi a es. alle tariffe di cui all’art. 2-sexies d.l. 25 gennaio 2010, n. 3, conv. con modif. dalla l. 22 marzo 2010, n. 41, come modificato dall’art. 1-septies, co. 1, d.l. 8 luglio 2010, n. 105, conv. con modif. dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, per la fruizione delle quali la legge richiede la conclusione dei lavori di installazione entro il termine perentorio del 31.12.2010)”.

Di qui, il riconoscimento dell’esistenza della norma antielusiva in esame e l’ascrizione del divieto di artato frazionamento a un “principio generale e immanente dell’ordinamento di settore”, pertanto non introdotto ex novo dal d.m. 23.6.2016, rispondente alla finalità  di impedire indebiti effetti di sovraincentivazione in conseguenza di scelte dettate non giù  da ragioni di tipo tecnico-imprenditoriale, connesse come tali all’attività  di produzione dell’energia elettrica, ma da opzioni di tipo esclusivamente amministrativo.

Questo esito discende altresì da una serie di convergenti elementi rinvenibili nella normativa di settore (si pensi, a es., alla disciplina dei vari conti energia succedutisi nel tempo: dalla delib. Aeeg n. 188/05, attuativa dell’art. 9 d.m. 28.7.2005, 1° conto energia, ove si prevede che in occasione della presentazione dell’istanza di accesso alle tariffe incentivanti i soggetti responsabili di impianti fotovoltaici devono dichiarare, tra l’altro, “di non aver presentato [&] altre domande di ammissione alle ‘tariffe incentivanti’ [&] relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito anche tramite società  controllate o collegate'”; ai dd.mm. 19.2.2007, 2° conto energia, in particolare art. 6, e 6.8.2010, 3° conto energia, in particolare art. 9, recanti istituzione di tariffe incentivanti di valore inversamente proporzionale alla potenza degli impianti; al d.m. 5.5.2011, 4° conto, sulla presunzione di unicità  degli impianti con determinate caratteristiche, ossia “realizzati dal medesimo soggetto responsabile o riconducibili a un unico soggetto responsabile e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue”; cfr. art. 11; rileva anche, in materia di determinazione della potenza, l’art. 5 d.m. 6.7.2012, sugli incentivi per le fonti rinnovabili non fotovoltaiche).

Si può pertanto convenire con il Gestore allorquando afferma che l’artato frazionamento degli impianti è una pratica vietata dalla normativa di riferimento (implicitamente e da ultimo esplicitamente) perchè finalizzata a conseguire una serie di obiettivi contra legem, quali (in disparte le questioni edilizie) l’elusione del divieto di conseguire incentivi per impianti “da realizzare nel medesimo sito anche tramite società  controllate o collegate” (come si è visto per il 1° conto) ovvero il conseguimento di tariffe incentivanti più¹ remunerative, in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione (per i conti dal 2° in poi) – direttamente discendente dal principio di “equa remunerazione degli incentivi” che coincide, a onta di quanto ipotizzato dalla ricorrente, con quello di equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio – o ancora l’elusione di soglie di potenza per le quali, ai fini dell’ammissione agli incentivi, è prevista l’iscrizione al registro ovvero la partecipazione a procedure d’asta (in luogo del meccanismo di accesso diretto).

Ciù² che assume una connotazione ancor più¹ stringente alla stregua degli inerenti orientamenti sovranazionali (il Gestore ha richiamato al riguardo la comunicazione della Commissione europea 2014/C 200/01, secondo cui la compatibilità  degli incentivi in esame con la disciplina degli aiuti di Stato richiede caratteristiche quali la necessarietà  e la proporzionalità  degli incentivi stessi).

Le precedenti considerazioni permettono di superare le obiezioni della ricorrente relative: i) all’assenza di previsioni di tal genere nel d.m. 5.7.2012 (5° conto), atteso che l’esplicitazione della regola antielusiva nel d.m. 5.5.2011 (e pure a prescindere dall’immanenza della stessa nel sistema) impedisce di predicarne la non operatività  per effetto di una contingente scelta del normatore secondario (scelta che risulterebbe peraltro priva di qualsivoglia giustificazione, anche sul piano del mancato rispetto delle regole in materia di aiuti di Stato);  ii) alla natura di principio tutt’al più¹ “settoriale” e non “generale dell’ordinamento” del divieto in questione, dal momento che l’applicazione del divieto stesso a uno specifico campo (la produzione di energia da fonti rinnovabili) non esclude certo il suo radicamento in canoni più¹ generali.

3.  Va parimenti disatteso il secondo mezzo, con cui la ricorrente assume che il d.m., nel conferire al Gse il potere di disporre la decadenza dagli incentivi in caso di artato frazionamento, avrebbe individuato un’ulteriore ipotesi di “violazione rilevante” ex art. 42 d.lgs. n. 28/2011 al di fuori dello specifico procedimento previsto dai commi 5 e 6 di quest’ultima disposizione (invio da parte del Gestore al Ministero degli elementi per la definizione della disciplina sui controlli; eventuale recepimento da parte del Ministero in apposito decreto), tanto che non sarebbe stato nemmeno aggiornato l’elenco delle violazioni rilevanti contenuto nell’All. 1 del d.m. 31.1.2014, c.d. decreto “controlli”; ciù² integrerebbe, sotto altro profilo, violazione della riserva di legge ex art. 23 Cost. (anche se intesa come riserva relativa), risultando osservato il distinto procedimento delineato dall’art. 24, co. 5, d.lgs. cit.

Giova in proposito riportare l’art. 11, co. 1, d.m. 31.1.2014 cit., sulle “violazioni rilevanti”: “Il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme giù  erogate, qualora, in esito all’attività  di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all’allegato 1, parte integrante del presente decreto. Al di fuori delle ipotesi espressamente previste dall’allegato 1, qualora il GSE rilevi violazioni, elusioni o inadempimenti cui consegua l’indebito accesso agli incentivi, dispone comunque il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi nonchè l’integrale recupero delle somme eventualmente giù  erogate”.

In disparte la questione delle conseguenze ivi previste (v. oltre), risulta chiaro come l’artato frazionamento sia ascrivibile alle violazioni “innominate” di cui al secondo periodo del comma in esame (“violazioni, elusioni o inadempimenti cui consegua l’indebito accesso agli incentivi”; cfr. sent. 21 novembre 2016, n. 11619), con conseguente riconducibilità  di tale condotta al decreto “controlli”.

In ogni caso, non si vede come – ferma l’idoneità  della fonte regolamentare – il surplus di garanzie derivante dall’osservanza di un procedimento più¹ articolato (avuto riguardo al previsto intervento di altri soggetti in aggiunta a quello che nella prospettazione della ricorrente sarebbe stato il solo a dover provvedere, ossia il Ministero dello sviluppo economico) possa ridondare in vizio di legittimità  del provvedimento infine adottato.

4.  Il terzo, il quarto e il quinto motivo sono suscettibili di trattazione unitaria.

L’associazione ricorrente sostiene anzitutto (n. III ric.) che l’art. 29 comminerebbe la decadenza dagli incentivi in conseguenza dell’accertamento di un frazionamento degli impianti senza tuttavia operare alcuna graduazione degli effetti in base alle specifiche caratteristiche della fattispecie, alla gravità  della condotta, all’intensità  dell’elemento soggettivo e alle relative conseguenze economiche, con violazione del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa (anche in ragione all’assenza di adeguata comparazione con l’interesse del privato).

Sarebbe, poi, violato il principio di legalità  in materia di sanzioni amministrative sancito dall’art. 1 l. n. 689/81, dall’art. 25, 2° co., Cost. e dall’art. 117, 1° co., Cost. in relazione agli artt. 7 Cedu (nulla poena sine lege) e 49 Carta di Nizza (legalità  e proporzionalità  dei reati e delle pene; n. IV ric.), anche ai sensi dei consolidati canoni elaborati dalla Corte edu e dalla Corte di giustizia UE (violazione dei principi di riserva di legge, di determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, di personalità  della responsabilità , di proporzionalità  e di irretroattività ).

In via subordinata, andrebbe sollevata questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42, co. 3, d.lgs. n. 28/2011 per violazione dell’art. 117, 1° co., Cost. in relazione agli artt. 6 e 7 Cedu, degli artt. 3 e 117, 1° co., Cost., dell’art. 27 Cost. nonchè dell’art. 76 Cost. (stante la violazione dei criteri direttivi per la determinazione delle sanzioni amministrative; n. V ric.).

Le doglianze non meritano adesione.

Per costante indirizzo di questa Sezione l’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 (nel testo antecedente alle modifiche apportate con la l. n. 205/2017; v. oltre, sub n. 7), il cui co. 3 prevede la “decadenza” dagli incentivi “nonchè il recupero delle somme giù  erogate” laddove siano riscontrate violazioni “rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi” stessi, conferisce al Gse un “potere immanente di verifica della spettanza dei benefici previsti per la produzione di energia elettrica”, venendo il provvedimento decadenziale a configurarsi quale “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab originel’ammissione al finanziamento pubblico” (cfr. sent. 10 luglio 2018, n. 7655, che richiama Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50; v. anche sent. 7 agosto 2018, n. 8845).

E’ parimenti consolidata l’opinione che la potestà  esercitata ai sensi di tale disposizione abbia non giù  “connotazioni sanzionatorie” (sent. 9 luglio 2015, n. 9269, e, da ultimo, sent. 28 dicembre 2017, n. 12758), ma “natura ripristinatoria” (cfr. sent. 29 agosto 2016, n. 9429, espressiva di un orientamento estendibile anche alla fattispecie in esame), risultando inapplicabili le disposizioni della l. n. 689/81 e i principi di necessarietà , adeguatezza e proporzionalità ; ciù² che risulta chiaro ove si ponga mente all’esigenza, avuta di mira dalla norma, di consentire il recupero di risorse pubbliche indebitamente percepite (nella sent. n. 9429/16 si è messo in evidenza come gli aspetti sanzionatori siano disciplinati “dalla parte finale dell’art. 42, co. 3, che impone la trasmissione dell’esito degli accertamenti effettuati all’Aeegsi ‘per l’applicazione delle sanzioni’ previste dall’art. 2, co. 20, lett. c, l. n. 481/1995″, con l’ulteriore rilievo che la norma ha “delineato un sistema nel quale all’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per il riconoscimento dei benefici si producono due conseguenze: il recupero dei benefici indebitamente erogati, di competenza del soggetto che gestisce il regime di sostegno; l’eventuale irrogazione delle sanzioni, demandata alla menzionata Autorità “).

Quanto appena osservato permette di ribadire l’ininfluenza, ai fini dell’odierno scrutinio, dei principi in materia sanzionatoria invocati dalla ricorrente (anche nell’elaborazione datane dalle Corti internazionali), non riscontrandosi alcuna afflittività  nel provvedimento di recupero di aiuti pubblici non dovuti, e di dar conto della manifesta infondatezza delle prospettate questioni di costituzionalità  per le stesse ragioni evidenziate nei precedenti della Sezione (v. in particolare le citate sentt. n. 9429/16 e n. 12758/17, par. 2.7: “le attribuzioni di controllo esercitate nel caso di specie, e che trovano fondamento nell’art. 42 cit., non hanno natura sanzionatoria [&]. Del resto, anche sul piano della ragionevolezza, non si vede come possa contrastare con gli invocati canoni costituzionali una norma che imponga al soggetto pubblico di recuperare somme indebitamente erogate in favore di chi non ne abbia titolo”; con riferimento, in particolare, alla dedotta violazione della legge di delegazione, e in particolare all’art. 2, co. 1, lett. c, l. n. 96/2010, “la natura ripristinatoria della misura per cui è controversia” esclude la possibilità  di estendere al caso in esame l’orientamento espresso dalla sentenza della Corte costituzionale n. 51/2017, “concernente una misura qualificata come ‘sanzione interdittiva e non pecuniaria’, ascrivibile al novero delle ‘sanzioni in senso stretto’ [&]”).

5.  Con il sesto mezzo la ricorrente assume che l’art. 29 d.m. conferirebbe al Gestore il potere di sindacare la “legittimità  e validità  di titoli autorizzativi rilasciati dai competenti enti territoriali per la costruzione degli impianti incentivati”, con straripamento del relativi poteri e competenze a discapito di quelli comunali e regionali, ciù² che ingenererebbe “il fondato rischio di adozione e coesistenza di provvedimenti in insanabile contrasto con i titoli esistenti”. Sarebbe chiaro in tal senso l’art. 42, co. 2, d.lgs. n. 28/2011, che precluderebbe al normatore secondario di introdurre fattispecie di controllo e di decadenza intersecanti le competenze degli enti locali senza nemmeno prevedere meccanismi di raccordo con gli stessi. Spetterebbe cioè ai soli enti titolari delle inerenti attribuzioni (urbanistica ed edilizia) la potestà  di accertare (in sede di autorizzazione o in via di autotutela) “se una pluralità  di impianti contigui inferiori a una certa potenza possano o debbano essere considerati come un unico impianto”. Si tratterebbe, inoltre, di valutazioni – quella del Gestore e quella dell’amministrazione territoriale – non suscettibili di differenziazione, risultando la materia disciplinata in modo unitario dal d.lgs. n. 28/2011 (tit. II e tit. V), in piena coerenza con il canone di “certezza degli investitori” richiamato dalla dir. 2009/28/CE (conss. nn. 14 e 25).

Nella memoria di merito (dep. 5.10.18) la ricorrente ha addotto a sostegno di questa impostazione la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859, secondo cui in base al combinato disposto di cui agli artt. 42, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28 del 2011 e 4, co. 2, lett. c), d.m. 31.1.2014 cit. sarebbe precluso al Gse “sindacare la legittimità  e conseguentemente l’efficacia” del titolo autorizzativo alla base dell’impianto, dovendosi esso limitare a un mero controllo formale sulla sua esistenza, regola valevole tanto in materia edilizia quanto in relazione a ogni altro procedimento affidato ad amministrazioni diverse dal Gestore (il controllo operato dal quale “ha carattere meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo, non potendosi spingere sino alla verifica della legittimità  dello stesso a pena di stravolgimento del riparto di competenze fissato dal legislatore”).

Il motivo è infondato.

Nella memoria di merito (dep. 5.10.18) la ricorrente ha addotto a sostegno di questa impostazione la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859, secondo cui in base al combinato disposto di cui agli artt. 42, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28 del 2011 e 4, co. 2, lett. c), d.m. 31.1.2014 cit. sarebbe precluso al Gse “sindacare la legittimità  e conseguentemente l’efficacia” del titolo autorizzativo alla base dell’impianto, dovendosi esso limitare a un mero controllo formale sulla sua esistenza, regola valevole tanto in materia edilizia quanto in relazione a ogni altro procedimento affidato ad amministrazioni diverse dal Gestore (il controllo operato dal quale “ha carattere meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo, non potendosi spingere sino alla verifica della legittimità  dello stesso a pena di stravolgimento del riparto di competenze fissato dal legislatore”).

(v. co. 3, ult. per., secondo cui “Restano fermi gli ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa”).

In altri termini, l’equivalenza istituita dalla ricorrente tra “potere di valutare la presenza di un artato frazionamento” e “potere di sindacare, a monte, [la] legittimità  e validità  di titoli autorizzativi rilasciati dai competenti enti territoriali” è il frutto di una petizione di principio (v. a es., di questa Sezione, la sent. 8 settembre 2017, n. 9650, relativa a una fattispecie di più¹ impianti originariamente autorizzati con un medesimo titolo), con conseguente ininfluenza delle argomentazioni sviluppate dalle parti sul tema dell’esatta portata dei controlli del Gestore ex art. 42 d.lgs. n. 28/2011 sui titoli autorizzativi adottati dagli enti territoriali.

6.  L’ultimo motivo (n. VII ric.) attiene al comma 1 dell’art. 29, laddove prevede che il Gestore “può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione”.

A dire della ricorrente, il riferimento alla convergenza degli impianti su un “unico punto di connessione” alla rete elettrica, secondo quanto previsto dall’art. 5, co. 2, lett. a), sarebbe in linea con le indicazioni ministeriali e dell’Aeegsi. Ciù² avuto riguardo: i) all’art. 14 Testo integrato delle connessione attive (c.d. Tica, adottato dall’Aeegsi), ai sensi del quale il punto di connessione (o di consegna), identificato con il codice POD, è “il confine fisico tra la rete di distribuzione o la rete di trasmissione e la porzione di impianto per la connessione la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione rimangono di competenza del richiedente, attraverso cui avviene lo scambio fisico dell’energia”, per cui il possesso di diversi codici POD, escludendo l’unicità  del punto di connessione, escluderebbe l’unicità  della potenza dell’impianto ai fini del citato art. 5, co. 2;  ii) alle Linee guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, adottate con il d.m. 10.9.2010 (in attuazione dell’art. 12 d.lgs. n. 387/2003), che al par. 11.6 riferisce i “limiti di capacità  di generazione e di potenza” di cui al par. 12 “alla somma delle potenze nominali, per ciascuna fonte, dei singoli impianti di produzione appartenenti allo stesso soggetto o su cui lo stesso soggetto ha la posizione decisionale dominante, facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica”.

Non così per l'”unicità  del nodo di raccolta”, nozione coincidente con il “punto di inserimento” nella rete (vale a dire il punto della rete, preesistente alla connessione, destinato al collegamento delle opere “che sono aldilà  del punto di connessione”), che nulla direbbe sull’eventuale unicità  di più¹ impianti a livello elettrico e dunque sulla configurazione di un artato frazionamento (come confermato dall’Aeegsi e dal Mise in due comunicazioni rispettivamente del 12.12.2012 e del 22.5.2014).

Sotto altro profilo, detta unicità  del nodo di raccolta (tra impianti contigui o vicini) non dipenderebbe da una decisione del proprietario dell’impianto, ma andrebbe ricondotta a un’indicazione del gestore di rete, cui spetterebbe l’individuazione del punto in questione (in relazione alla disponibilità  e alla capienza della rete stessa); sicchè la decadenza verrebbe fatta discendere da una circostanza del tutto estranea alla volontà  del produttore (ferma l’illegittimità  dell’applicazione retroattiva della norma stessa; nella memoria di merito la ricorrente ha affermato che “il nodo di raccolta [&] non dipende, se non incidentalmente, dall’ubicazione dell’impianto [&]. Esso è individuato dal gestore di rete a seconda della disponibilità  e della capienza della rete, sicchè il nodo di raccolta non è certo quello più¹ vicino all’impianto, ma sovente quello disponibile al momento della richiesta di connessione. Pertanto è normale che più¹ impianti vicini vengano indirizzati come punto di allaccio finale nel medesimo punto della rete preesistente”).

Le censure non sono condivisibili.

Va anzitutto sottolineato che la previsione in esame non istituisce automatismi di sorta (come esattamente osservato dal Gestore), ma si limita a indicare all’autorità  vigilante la possibilità  di tener conto anche dell’elemento in questione ai fini del rilievo di una situazione di artato frazionamento.

Si tratta, poi, di un’opzione non palesemente irragionevole, non essendo ravvisabile la posizione di mera soggezione cui la ricorrente implicitamente fa riferimento allorquando sostiene che i produttori sarebbero impossibilitati a influire (o potrebbero influire solo “incidentalmente”) sulla localizzazione del nodo di raccolta, scelta a suo dire spettante al solo gestore di rete.

La Sezione ha giù  osservato, infatti, che dalla disciplina di settore si evince che è l’ubicazione dell’impianto, rimessa alle libere determinazioni del produttore, a determinare le soluzioni tecniche per la connessione alla rete e non il contrario

(ciù² in occasione di una controversia avente a oggetto alcune previsioni adottate da Enel Distribuzione in attuazione dell’art. 3 All. A delib. Aeegsi n. ARG/elt 99/08 del 23.7.2008, Tica cit.; v. sent. 24 maggio 2017, n. 6206, in particolare par. 4.1; in questa pronuncia la Sezione, nell’esaminare la questione dei limiti opponibili al produttore dal gestore di rete, richiesto di modificare il preventivo di connessione in caso di spostamento del sito dell’impianto, ha diffusamente argomentato in ordine alla centralità  della scelta localizzativa ascrivibile al produttore; del resto, come correttamente rilevato dalla resistente, la condivisione di uno stesso punto di inserimento nella rete da parte di più¹ impianti può essere indicativa di impianto unitario suddiviso in sotto-impianti collocati su aree contigue o confinanti).

Si tratta, infine, di una previsione che non si pone in contrasto nè con le Linee guida di cui al d.m. 10.9.2010 nè con la nota Mise del 22.5.2014 (all. 8 ric., ma citata nel testo del ricorso come all. 9; è appena il caso di rilevare che non si rinviene in atti la comunicazione Aeegsi 12.12.2012 richiamata nel ricorso e che sarebbe stata depositata come all. 8), attenendo le prime al regime amministrativo (in particolare, edilizio) della realizzazione ed esercizio degli impianti e non escludendo, la seconda, la possibilità  data dalla norma in contestazione.

Quanto all’asserita retroattività  è sufficiente rinviare alle considerazioni iniziali.

7. Dev’essere precisato, da ultimo, che non va esaminata la questione dell’incidenza sul gravato d.m. del sopravvenuto art. 1, co. 960, l. n. 205/2017, con cui il legislatore avrebbe “inteso escludere la possibilità  per il GSE di comminare la decadenza tout court dagli incentivi per gli impianti che percepiscono incentivi ‘al momento dell’accertamento della violazione'”, con conseguente illegittimità  dell’art. 29, co. 3, nella parte in cui dispone la “decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme giù  erogate” (v. mem. 5.10.28 ric., pagg. 5-6).

Si tratta infatti (in disparte ogni diversa considerazione di rito e di merito) di un autonomo profilo di doglianza irritualmente introdotto in giudizio, risultando prospettato in un atto difensivo non notificato alle controparti (cfr., per un analogo rilievo, Cons. Stato, sez. IV, n. 2859/18 cit., par. 1.1, che ha aggiunto trattarsi di una norma “applicabile ratione temporis, solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore” in data 1.1.2018).

8. In conclusione, il ricorso è infondato e dev’essere respinto.

La novità  delle questioni trattate consente di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 7/1/2019 n.185 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari, Est. Santoleri

I rapporti contrattuali con centri privati non accreditati al SSN devono essere risolti, laddove tale situazione, del tutto eccezionale e transitoria, si venga a cristallizzare oltre ogni ragione ed in violazione della disciplina nazionale del sistema di accreditamento (ex art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502).

1. Accreditamento – Istituti specializzati – Situazione eccezionale – Violazione di legge – Interessi – Bilanciamento

I rapporti contrattuali con centri privati non accreditati al SSN devono essere risolti, laddove tale situazione, del tutto eccezionale e transitoria, si venga a cristallizzare oltre ogni ragione ed in violazione della disciplina nazionale del sistema di accreditamento (ex art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502). Questi rapporti, infatti, devono recedere di fronte all’interesse pubblico, garantito anche dalla normativa regionale, diretto ad assicurare un’appropriata fornitura delle prestazioni sanitarie solo da parte dei centri pubblici o accreditati.

N. 00110/2019REG.PROV.COLL.

N. 00817/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2018, proposto da A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Augusto Chiosi, Amalia Carrara, Guglielmo Ara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giovanna Buonavoglia in Roma, via Amiterno, n. 3;

contro

Salvatore Palma, Orazio Smarrazzo, Vincenzo Visconti, Diabetologica Emotest S.r.l., C.M.G.M. Diabetologia S.r.l., Centro di Diagnostica Medica S.r.l., Centro Polidiagnostico “Benedetto Croce”, non costituiti in giudizio; Commissario ad Acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, Sezione Prima, n. 5724 del 2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa della Delibera ASL NA 2 Nord n. 25/2016 recante la riorganizzazione della rete diabetologica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario ad Acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avv. Augusto Chiosi e l’Avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il presente gravame la Asl Napoli 2 Nord chiede la riforma della sentenza n. 5724/2017 con cui il Tar Campania ha annullato la delibera del Commissario Straordinario n. 25 del 18 gennaio 2016 -concernente la generale riorganizzazione delle strutture pubbliche di diabetologia – nella parte in cui ha disposto l’interruzione del rapporto di collaborazione con i centri privati specializzati nel suddetto settore medico, tra i quali quello appellati.

1.1 – L’appello è affidato alla denuncia di due profili di gravame relativi rispettivamente agli errores in procedendo et iudicando della decisione, per la mancata preliminare delibazione dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo e per la mancata considerazione della doverosità  dei provvedimenti impugnati.

1.2 – Nessuna delle parti evocate in giudizio si è costituita.

1.3 – Con ordinanza n. 876/2018 la domanda cautelare è stata accolta.

2. – All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. – Preliminarmente ritiene il Collegio di dover rilevare che sentenza impugnata nel presente giudizio riproduce sostanzialmente la precedente sentenza n. 1787/2017, con la quale il TAR Campania aveva giù  annullato la delibera del Commissario Straordinario n. 25/2016 oggetto di questo giudizio.

Trattandosi di appello avverso una sentenza di contenuto sostanzialmente sovrapponibile a quella precedente, il presente appello proposto dalla ASL Napoli 2 Nord riproduce le medesime tesi difensive giù  svolte in relazione a quello precedente, definito con la sentenza del 13 marzo 2018 n. 1608, con la quale questa Sezione ha accolto l’appello riformando la decisione di primo grado.

4. – Tanto premesso, ritiene la Sezione di poter richiamare la motivazione della precedente

Sentenza n. 1608/2018.

5. – Con il primo motivo l’ASL lamenta l’erroneità  della sentenza per l’omesso preliminare scrutinio da parte del Giudice dell’eccezione di inammissibilità  per difetto di interesse del ricorso di primo grado, in relazione:

— alla natura eccezionale dei rapporti contrattuali di servizio, transitoriamente instaurati solo fino alla riorganizzazione con strutture private non accreditate;

— alla preminenza dell’interesse pubblico diretto ad “& assicurare, in un periodo di stringenti restrizioni finanziarie, il controllo della spesa sanitaria, che costituisce una condicio sine qua non al fine di garantire la tutela dell’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 febbraio 2017, n. 430).

— alla circostanza per cui, anche la procedura concernente il sistema di accreditamento istituzionale dei centri privati (definita da ultimo in Campania col decreto commissariale n. 135 del 31.10.2014), prevedeva che le prestazioni a carico del servizio pubblico fossero eseguibili solo da soggetti titolari di autorizzazione che avessero conseguito l’accreditamento. Pertanto, in difetto del pre-requisito dell’accreditamento, il ricorso sarebbe del tutto inammissibile per carenza dell’interesse a ricorrere, come del resto giù  sancito in altre ipotesi simili anche da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 19 marzo 2011, n. 1698; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 14 maggio 2014, n. 2652).

La sentenza non avrebbe tenuto in alcun conto dell’attivazione di n. 4 Centri pubblici di diabetologia presso Pozzuoli, Caserta, Marano e Villaricca. A tali centri si sarebbero inoltre aggiunti altri 2 centri pubblici, quello di Frattamaggiore e Acerra, seguiti da altri 6 centri privati da selezionare per integrare l’offerta pubblica.

Sarebbe così inesatto i1 presupposto di fatto della pronuncia del Tar Campania in forza del quale, per poter disporre l’interruzione dei rapporti con i centri privati, si sarebbe dovuto attendere che fosse realizzata la programmata riorganizzazione della rete diabetologica mediante strutture pubbliche all’uopo allestite per l’erogazione del secondo livello assistenziale.

Inoltre, il TAR non avrebbe considerato che, mentre nell’area di competenza dell’azienda in precedenza i centri privati contrattualizzati erano 15, nel nuovo provvedimento erano stati individuati in totale solo n.11 centri + 1 (in deroga per le isole), cosicchè, esclusi i quattro giù  in essere, ed i due pubblici in corso di attivazione, residuavano da assegnare in accreditamento solo n. 5 centri privati da individuarsi tra i 15 esistenti, rientranti nella categoria di Centri Antidiabetici di II livello.

6. – Con una seconda censura, l’ASL lamenta la mancata valutazione del carattere doveroso dei provvedimenti impugnati in primo grado che sarebbero stati emanati in necessaria esecuzione del regolamento n. 1/2007 della Regione Campania.

Il terzo comma dell’articolo 8-bis, comma 3, del D.lgs. n. 502/1992 consente di erogare prestazioni solo ai soggetti accreditati. In difetto, la contrattualizzazione di soggetti privati non accreditati costituirebbe una grave violazione di legge, come del resto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 124 del 1 luglio 2015, che ha dichiarato incostituzionale la Legge della Regione Campania n. 5/2013, che prevedeva la possibilità  per i soggetti non accreditati di erogare prestazioni a carico del servizio sanitario nazionale.

L’ASL contesta poi l’affermazione del TAR per cui la stessa Azienda non sarebbe stata in grado di garantire l’assistenza attraverso i presidi pubblici.

La deliberazione impugnata sarebbe dunque pienamente legittima, proprio perchè tesa a ripristinare una condizione di legalità  precedentemente violata, a causa di una situazione di monopolio di centri privati in materia di assistenza diabetologica, che si era venuta a stratificare in spregio a tutte le norme vigenti.

Sotto altro profilo, sarebbe poi del tutto destituita di fondamento la presunta violazione degli accordi transattivi del 19 gennaio 2011, di composizione delle controversie insorte all’epoca, ma limitatamente al solo anno 2012, e che comunque oggi sarebbero ormai superate.

In definitiva, erroneamente sarebbe stata annullata in primo grado la delibera con cui era venuta meno la condizione illegittima dell’indebito affidamento di prestazioni sanitarie onerosissime per il Servizio Sanitario Nazionale a strutture non accreditate.

7. – L’appello è, complessivamente fondato nei sensi che seguono.

8. – “L’architrave logico-fattuale a cui il TAR ha ancorato la sua decisione appare fondamentalmente collegato alla preoccupazione che la riorganizzazione della rete diabetologica, preordinata e circoscritta al riequilibrio del settore pubblico, non fosse ancora in grado di assicurare le prestazioni per i diabetici necessarie ai vari livelli di gravità .

Ma tale affermazione tuttavia non appare realmente sostenuta da elementi probatori in atti. In sostanza non vi sono fatti che, anche solo sul piano indiziario, possano dare logico fondamento dell’affermata inidoneità  delle strutture diabetologiche territoriali pubbliche e delle strutture ospedaliere ad assicurare in concreto il rispetto dei fabbisogni di un centro diabetologico ogni 100.000-150.000 ex art. 9, comma 2, della L. R. Campania n. 9/2009.

Non risulta che si sarebbero violate le indeclinabili esigenze di continuità  terapeutica a beneficio dei pazienti colpiti da diabete mellito. Tenendo anche conto che – com’è noto – l’assistenza diabetologica costituisce una terapia salvavita (tutelata anche sul piano penale), è difficilmente credibile che il processo di riorganizzazione fosse stato tale da mettere realmente a rischio la continuità  assistenziale delle prestazioni. Del resto, nessuno dei pazienti che, solo in primo grado avevano affiancato i centri sanitari ricorrenti aveva allegato la ricorrenza di una qualche concreta situazione di rischio per la loro salute o anche solo di un contestualizzato concreto disservizio, che potesse dirsi una diretta conseguenza di un concreto deficit di prestazioni assistenziali direttamente collegabile al provvedimento impugnato.

La ASL ha infatti confutato le affermazioni relative a presunti disservizi patiti da taluni ricorrenti.

A tale riguardo, la sentenza appare difforme dalle più¹ convincenti conclusioni di cui rispettivamente:

— all’ordinanza cautelare n. 331/2016, con cui il medesimo TAR Campania aveva respinto l’istanza di sospensiva degli appellanti proprio sul presupposto per cui i provvedimenti adottati erano comunque in grado di assicurare la continuità  terapeutica e si erano rivelati idonei a garantire ai soggetti diabetici i livelli essenziali di assistenza specialistica;

— all’ordinanza 27 maggio 2016, n. 1996, con cui questa III Sezione, in sede di appello cautelare, aveva confermato tale statuizione, rilevando che i contratti di servizio, con strutture private non accreditate con il SSR per l’erogazione delle prestazioni della branca di diabetologia, costituivano una circostanza eccezionale di natura transitoria, rispetto all’ordinario regime vigente per le modalità  di erogazione delle prestazioni sanitarie di diabetologia con onere a carico del SSR.

In definitiva, sotto il profilo fattuale, mancava ogni reale elemento probatorio circa il fatto che il progressivo mutamento dell’offerta di prestazioni poteva costituire un pericolo per la salute dei pazienti.

Anche sotto il profilo giuridico-normativo appare del tutto priva di un reale presupposto l’affermazione della sentenza per cui l’ASL non avrebbe potuto risolvere i rapporti con i centri privati fino al completamento della riorganizzazione della rete diabetologica.

Al contrario, l’equivoca natura giuridica dei rapporti contrattuali di servizio con strutture private, anche se instaurati ai sensi della delibera della Giunta Regionale della Campania n. 7301/2001, aveva comportato una situazione che, da eccezionale e transitoria si era cristallizzata oltre ogni ragione, in violazione della disciplina nazionale del sistema dell’accreditamento di cui all’art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.

Tali rapporti “contrattualizzati” ben potevano, e dovevano, quindi recedere di fronte all’interesse pubblico diretto ad assicurare un’appropriata fornitura delle prestazioni a norma della disciplina regionale di cui all’art. 9, commi 1-4, della L. R. Campania n. 9/2009, per cui l’espletamento dei servizi di diabetologia territoriale poteva essere effettuato solo ed esclusivamente da centri “pubblici o accreditati”.

In ogni caso, il provvedimento impugnato era anche diretto a consentire il corretto impiego delle risorse pubbliche per l’erogazione delle prestazioni di diabetologia da parte di strutture sanitarie private non accreditate con il SSR.

Al fine di attuare la riorganizzazione dei Centri di Diabetologia e degli Ambulatori di Diabetologia era dunque assolutamente necessario che, al contempo, la ASL Napoli 2 Nord procedesse a “ridurre il notevole onere finanziario derivante dalla erogazione di prestazioni di diabetologia da parte di strutture sanitarie private non accreditate con il SSR&” (come del resto rilevato da questa III Sezione nell’ordinanza su appello cautelare, inter partes, n. 1996/2016 cit.).

Per questo, come poi esattamente denunciato con il secondo motivo, in adempimento dei precetti ricordati normativi ricordati precetti normativi, il ridimensionamento dell’assistenza diabetologico presso ASL Napoli 2 Nord, affidate a centri privati costituiva un preciso dovere dell’Amministrazione per rimediare ad situazione che da anni risultava palesemente in contrasto con le norme vigenti (come del resto lo stesso TAR aveva riconosciuto respingendo la tutela cautelare di prime cure).

Dopo più¹ di un lustro dal fallimento dei primi tentativi della Regione di normalizzare la situazione (avvenuti a partire dal 2011), del tutto legittimamente il Commissario ad acta per il rientro dal deficit sanitario regionale, tra le misure necessarie per il riequilibrio del settore, aveva dunque previsto l’estromissione dei centri privati non accreditati” (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza n. 1608/2018).

9. – In definitiva l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

10. – Le spese tuttavia, in relazione alla novità  della questione, ben possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/1/2019 n.110 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli Pres., V. Ianniello Est.,

Autotutela e buoni pasto

1.- Attività  della p.A. – autotutela- ripetizione di somme indebitamente corrisposte al dipendente – atto dovuto – tale.
2.- Azione di ripetizione dell’indebito – fondamento -inesistenza dell’obbligazione adempiuta – tale.
3.- Attività  amministrativa di verifica e di controllo tesa al recupero delle somme erogate- valenza provvedimentale – non sussiste.
4.- “Buoni pasto” – quale agevolazione di carattere assistenziale, destinata a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali – tale.
5.- “Buoni pasto” – configurabilità  di una pretesa restitutoria per equivalente monetario – non sussiste.

TAR Campania – Napoli – Sezione VII – sentenza del 7 gennaio 2019 nr. 75
G. Passarelli di Napoli Pres., V. Ianniello Est.,

Pubblicato il 07/01/2019
N. 00075/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02937/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
l Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2937 del 2016, proposto da Luigi R., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Maresca, Paola Linguiti, Donato Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via G. Sanfelice n. 38; contro
Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via A. Diaz n. 11; per l’annullamento
del provvedimento di avvio del procedimento di recupero dei buoni pasto emesso dalla Croce Rossa Italiana – Comitato Centrale Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione, prot. 68258.2011/458 del 18 ottobre 2011, relativo alle maggiori somme erogate per buoni pasto dall’anno 2002 all’anno 2008;
della determinazione dipartimentale n. 122 del 4 agosto 2011, emessa dalla Croce Rossa Italiana – Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione, con la quale si dispone il recupero del maggior valore dei buoni pasto erogato negli anni precedenti ai singoli dipendenti militari;
dell’ordinanza n. 297 del 13 giugno 2011, con la quale il Commissario Straordinario ha dato mandato al Direttore Generale di procedere con proprio atto alla nomina del Capo Dipartimento Risorse Umane e Organizzazione della C.R.I quale responsabile: a) del procedimento amministrativo relativo al recupero dei buon pasto del personale appartenente al corpo militare C.R.I.; b) del procedimento amministrativo relativo agli adempimenti conseguenti all’annullamento dell’ordinanza commissariale n. 80 del 23 febbraio 2010;
della determina direttoriale n. 130 del 19 luglio 2011, con la quale il Direttore Generale ha dato esecuzione alla O.C. n. 297 del 13 giugno 2011;
di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato connesso e conseguente se ed in quanto lesivo dell’interesse del ricorrente, ivi compreso il provvedimento individuale di messa in mora e sospensione dei termini di prescrizione, mai notificato al ricorrente, emesso dalla Croce Rossa Italiana – Ispettorato Nazionale del Corpo Militare – Ufficio Stralcio prot. n. 23181/2011/1162 del 24 marzo 2011, richiamato nella nota prot. n. 68258.2011/458 del 18 ottobre 2011 di avvio del procedimento di recupero dei buoni pasto; di tutti gli atti presupposti del procedimento informativo, non conosciuti; della nota del 24 ottobre 2011 n. 69578 CC emessa dalla Direzione Centrale della Croce Rossa Italiana e di tutte le note emesse mensilmente dal novembre 2011 ad oggi dalla Croce Rossa Italiana – Comitato Provinciale di Napoli nei confronti del ricorrente nelle quali si portano a conoscenza dello stesso le detrazioni mensili nei suoi confronti per il recupero delle maggiori somme versate per i buoni pasto; nonchè
per la condanna della Croce Rossa Italiana alla restituzione della somma di € 2.917,18, illegittimamente trattenuta al ricorrente in forza degli atti e provvedimenti di cui sopra, previo incidentale accertamento della illegittimità  amministrativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
Giunge all’esame del Collegio un ricorso avente ad oggetto vicenda identica ad altre giù  decise da questa Sezione con precedenti pronunce, dalle quali non vi è ragione di discostarsi.
Il ricorrente, sergente maggiore Luigi R., riferisce di aver lavorato alle dipendenze della Croce Rossa Italiana fin dal 1997, con la mansione di autista soccorritore con il grado di caporale, e che tale rapporto di lavoro è poi proseguito a partire dal 1° aprile 1998 senza soluzione di continuità , in virt๠di atti di precetto a carattere temporaneo dei vari comitati provinciali della C.R.I. sulla base di ricorrenti esigenze di “eccezionalità  ed urgenza”, fino al 31 luglio 2012.
Con determinazione dipartimentale n. 122 del 4 agosto 2011, il Capo Dipartimento della C.R.I. – preso atto della rideterminazione del valore nominale del buono pasto per il personale militare della C.R.I. da euro 8,93 a euro 4,65, con l’O.C. n. 20 del 20 gennaio 2009, e dell’adeguamento alla misura di euro 7,00, in applicazione del D.P.R. n. 52/2009, con l’O.C. n. 191 del 18.6.2009 – ha disposto il recupero delle maggiori somme corrisposte al predetto personale negli anni precedenti.
Quindi, con l’avviso di avvio del procedimento impugnato in questa sede, la C.R.I. ha comunicato al ricorrente che dal mese di dicembre 2011 avrebbe provveduto al recupero delle maggiori somme erogate nei suoi confronti, per un importo complessivo di euro 2.917,18, mediante l’interruzione dell’erogazione dei buoni pasto sino alla compensazione totale del debito ovvero, a richiesta dell’interessato, mediante il prelievo dell’intero importo dalla busta paga.
A partire dal mese di novembre 2011, la C.R.I. ha, quindi, interrotto l’erogazione dei buoni pasto, e avviato il recupero, mediante trattenuta, delle maggiori somme erogate al ricorrente dal 2002 al 2008; tale recupero è stato completato contestualmente all’erogazione dell’indennità  di fine rapporto, mediante trattenuta di euro 1.759,25 sulla busta paga del mese di febbraio 2013.
Avverso tali determinazioni, il ricorrente allega la non configurabilità  di un indebito oggettivo e la violazione degli artt. 1 e 21-nonies della legge n. 241/1990, e domanda l’annullamento dei provvedimenti adottati dalla C.R.I. e la condanna della stessa alla restituzione della somma di euro 2.917,18 illegittimamente trattenuta.
La Croce Rossa Italiana, ritualmente costituita in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Il ricorso è fondato, nei sensi e limiti di seguito illustrati e per le ragioni giù  evidenziate da questo Tribunale in diverse pronunce (sez. VII, sentt. nn. 3311 e 3030/2013 e sez. IV, sent. n. 1398/2014), e confermate dal Consiglio di Stato:
«In linea di principio, l’indirizzo giurisprudenziale consolidato (ad. es., Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4429; sez. III, 12 settembre 2013 n. 4519; sez. III, 28 ottobre 2013, n. 5173; sez. III, 9 giugno 2014, n. 2902; sez. V, 4 novembre 2014, n. 5435; sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 750; sez. IV, 20 ottobre 2017, n. 4851; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 27; sez. III, 25 gennaio 2018, n. 527) considera quale atto dovuto l’esercizio del diritto-dovere dell’Amministrazione di ripetere le somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti dal momento che:
a) l’azione di ripetizione di indebito ha come suo fondamento l’inesistenza dell’obbligazione adempiuta da una parte, o perchè il vincolo obbligatorio non è mai sorto o perchè è venuto meno successivamente, ad esempio a seguito di annullamento (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5010);
b) il recupero delle somme erogate e non dovute costituisce il risultato di attività  amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale;
c) in tali ipotesi l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede specifica motivazione in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’oggetto del recupero produce di per sì© un danno all’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, Cons. Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 8);
d) si tratta dunque di un atto dovuto che non lascia all’Amministrazione alcuna discrezionale facoltà  di agire e, anzi, configura il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate come danno erariale;
e) il solo temperamento ammesso è costituito dalla regola per cui le modalità  di recupero non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle condizioni di vita del debitore;
f) l’affidamento del pubblico dipendente e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio del potere-dovere di recupero, nel senso che l’Amministrazione non è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2013, n. 4519; sez. V, 30 settembre 2013, n. 4849);
g) rimane recessivo il richiamo ai principi in materia di autotutela amministrativa sotto il profilo della considerazione del tempo trascorso e dell’affidamento maturato in capo agli interessati (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2012, n. 11548; sez. III, 31 maggio 2013, n. 2986; 4 settembre 2013, n. 4429).
20. Come peraltro è stato osservato, tali condivisibili principi vanno declinati tenendo anche conto delle caratteristiche del tutto peculiari di alcuni casi concreti dedotti in giudizio (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6291). La ripetizione dell’indebito deve essere valutata tenendo conto dell’imputabilità  alla sola Amministrazione dell’errore originario, del lungo lasso di tempo tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, della tenuità  delle somme corrisposte anche in riferimento ai servizi resi, della eventuale complessità  della macchina burocratica dalla quale è scaturito l’errore di conteggio (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118, con elencazione che deve ritenersi solo esemplificativa).
21. Come ancora si è rilevato (Cons. Stato, sez. VI, sent. 27 ottobre 2014, n. 5314 e n. 5315; sez. IV, ord. 5 giugno 2015, n. 2472; sez. IV, sent. 29 febbraio 2016, n. 850), secondo un indirizzo che trova continuità  presso il giudice di primo grado (T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2017, n. 3988), la C.R.I. ha omesso di valutare, e di motivare corrispondentemente negli impugnati provvedimenti di recupero, delle circostanze particolarmente significative e cioè:
a) l’avvio del procedimento di recupero solo nell’anno 2011, mentre la corresponsione delle somme in controversia era iniziata nel 2002;
b) l’emersione dell’indebito in esito alle verifiche amministrativo-contabili del Ministero dell’economia e delle finanze, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, sulla gestione economico-finanziaria della C.R.I., dalle quali è risultato che era stato indebitamente esteso al personale militare l’importo dei buoni pasto fissato per il personale civile;
c) l’assenza di qualsiasi contestazione, nei confronti dei percipienti, in merito alla correttezza del numero di buoni-pasto richiesti e ottenuti, con conseguente incontrovertibile dimostrazione della loro buona fede, protratta nel tempo;
d) le conseguenti peculiarità  delle posizione dei ricorrenti e delle motivazioni poste a base dell’attribuzione di buoni-pasto per un valore superiore a quello dovuto.
22. Ancor prima – e ciù² incide sulla stessa fondatezza della pretesa di ripetizione d’indebito – l’Amministrazione ha del tutto trascurato di considerare la struttura e funzione dei buoni-pasto, sostitutivi della fruizione gratuita del servizio di mensa presso la sede di lavoro ed escludenti “ogni forma di monetizzazione indennizzante” (così, testualmente, l’accordo quadro del 31 ottobre 2003).
23. Premesso che, secondo giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione (da ultimo sez. lav., 14 luglio 2016, n. 14388), l’attribuzione dei buoni pasto rappresenta una agevolazione di carattere assistenziale, occorre sottolineare che, nel caso di specie, i dipendenti non hanno percepito somme in denaro, bensì titoli non monetizzabili destinati esclusivamente a esigenze alimentari in sostituzione del servizio mensa e, per tale causale, pacificamente spesi nel periodo di riferimento.
24. Si tratta dunque di benefici destinati a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali dei dipendenti medesimi, di valenza costituzionale, a fronte dei quali non è configurabile una pretesa restitutoria, per equivalente monetario, del maggior valore attribuito ai buoni-pasto nel periodo di riferimento» (sez. IV, sent. n. 2113/2018; in termini, sez. VI, sent. n. 850/2016).
Le predette circostanze non sono state prese in considerazione dalla C.R.I. nell’adozione dei provvedimenti di recupero adottati. Per le motivazioni sopra riportate, applicabili anche al caso in esame, il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui dispongono il recupero delle maggiori somme erogate al ricorrente a titolo di buoni pasto, e dichiarazione dell’obbligo della C.R.I. di rimborsare quanto trattenuto in compensazione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. 2937/2016), lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui dispongono il recupero delle maggiori somme erogate al ricorrente a titolo di buoni pasto, e condanna la C.R.I. a restituire allo stesso ricorrente quanto finora recuperato.
Condanna, altresì, la Croce Rossa Italiana al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese del presente giudizio, nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Valeria Ianniello, Primo Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 7/1/2019 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Severini, Est. Contessa

Alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale per gli affidamenti in house ex art. 192, co. 2, D. Lgs. n. 50/2016

1. Contratti P.A. – Affidamenti in house – Condizioni ex art. 192 D. Lgs. 50/2016 – Compatibilità  con il diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale.
2. Contratti P.A. – Affidamenti in house – Acquisizione quote pubbliche – Finalità  di controllo congiunto – Preclusione – Compatibilità  con il diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 7/1/2019 n.138 proviene da Giustamm.

M. M. Chiarini Pres., S. Aureli Rel. Consorzio Regimazioni Idrauliche e Ambientali – C.R.I.A. rappr. e difeso dagli avv.ti L. Biondaro e D. Iaria c. Regione Veneto rappr. e difesa dagli avv.ti T. Munari, F. Zanlucchi, E. Zanon e B. D’Amario Pallottino

La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica.

1.- Contratti P.A. – Realizzazione opere pubbliche – project financing – evidenza pubblica – settore acque – esclusione

2.- Procedimento amministrativo – realizzazione opere pubbliche – provvedimento in materia di acque pubbliche – incidenza strumentale ed indiretta – difetto giurisdizione T.S.A.P.

3.- Poteri P.A. – pubblico interesse – atto amministrativo – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.S.A.P.

4.- Azione amministrativa – affidamento di concessioni o di appalti di opere relative ad acque pubbliche – provvedimento amministrativo – principio di legalità  e concorrenza – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.A.R.

1. La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore delle acque – così detto settore escluso – la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 38/1993.

2. Non rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/33 il giudizio che abbia ad oggetto il provvedimento la cui incidenza in materia di acque pubbliche sia soltanto strumentale e indiretta.

3. Ai fini della giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche non è sufficiente che gli atti provengano da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimano i poteri attribuiti a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque.

4. Il controllo in merito alla corretta applicazione dei principi di legalità  e di concorrenza, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso T.A.R. – Consiglio di Stato la quale comprende tutte le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, ma dove rilevi esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche nelle persone degli Ill.mi Sigg.ri:

l. CHIARINI d.ssa M. Margherita – Presidente

2.DE STEFANO dr. Franco – Consigliere di Cassazione

3. AURELI dr. Sandro – Consigliere di Stato – Relatore

4. SIMONETTI dr. Hadrian – Consigliere di Stato

5. VELTRI dr. Giulio – Consigliere di Stato

6. CIRILLO dr. Francesco Maria – Consigliere di Cassazione

LUSONA dr. ing. Pier Luigi – Esperto tecnico GIUDICI

ha pronunciato la seguente SENTENZA

nella causa in sede di legittimità  iscritta nel Ruolo Generale dell’anno 2017 al numero 13, vertita

C.R.I.A. – CONSORZIO REGIMAZIONE IDRAULICHE E AMBIENTTALI,

in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Luigi Biondaro, unitamente all’avv. Domenico Laria, e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, in corso Vittorio Emanuele II n. 18, è elettivamente domiciliato;

RICORRENTE

CONTRO

REGIONE VENETO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tito Munari, Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, alla via Varrone n. 9;

RESISTENTE

OGGETTO: ANNULLAMENTO – Della D.G.R.V. n. 159412016 con la quale la Giunta Regionale ha disposto l"’archiviazione" della proposta di "finanza di progetto" presentata dal Consorzio C.R.I.A. avente ad oggetto la sistemazione idraulica del torrente "Illasi";

di tutti gli atti inerenti, conseguenti e presupposti; con ogni ulteriore statuizione, ivi compreso il conseguente risarcimento del danno.

FATTO E DIRITTO La Regione Veneto ha ravvisato la necessità  mettere in sicurezza sotto il ‘ profilo idraulico il torrente "Illasi".A tale scopo sin dal 2003 ha attivato (prima direttiva D.G.R.V. 81612003) un procedimento di "project financing" ex art.37 dell’allora vigente legge 109/1994, al fine di utilizzare il capitale privato per recuperare il materiale inerte proveniente dall’escavazione nell’alveo e sulle rive del torrente assicurando in tal modo le risorse economico- finanziarie per la messa "in sicurezza" del torrente stesso.

In particolare:

– il28.03.2003 ha emanato le direttive per l’attivazione del procedimento di "project financing"; – nel 2005 (D.G.R.V. 576/2005) ha dato avvio del procedimento di pubblicità  per gli interventi per i quali sono state individuate le opere oggetto delle proposte per i candidati al ruolo di "promotore";

– nel2007 (D.G.R.V. 2186/2007) ha approvato le disposizioni per la valutazione delle proposte dei concorrenti e D.G.R.V. 573/2007 nomina della Commissione Tecnica per la valutazione delle proposte pervenute;

– nel 2008 e precisamente il 16.12.2008 ha individuato la proposta del C.R.I.A. quale proposta sotto il profilo tecnico-finanziario ritenuta idonea e per cio stesso scelta per realizzare le opere di cui trattasi nelle aree d’intervento;

– nel 2010 è stato emanato il parere di compatibilità  ambientale di cui la Giunta Regionale ha preso atto con delibera l0l0/2010 procedendo alla trasmissione del progetto del ricorrente al NUVV nucleo di valutazione) che "ha avviato il procedimento che … si è protratto a lungo e non si è mai concluso".

– nel 2012, la Giunta ha considerato che il P.E.F. (Piano economico finanziario) a suo tempo presentato dal C.R.I.A. (che si fondava sul valore del materiale inerte alla data di formulazione della proposta che avrebbe dovuto compensare i costi dell’investimento garantendo anche l’utile di impresa per un valore complessivo di € 21.233.327,00) non era più¹ sostenibile a seguito ed in conseguenza del crollo del valore di mercato degli inerti, e con nota del 04.12.2012 prot. 551123 ha assegnato al C.R.I.A. un termine di 60 giorni "per la presentazione di un’ipotesi progettuale alternativa che consentisse la sostenibilità  economico-finanziaria dell’originaria proposta" . Dopo di che la Regione Veneto, ritenendo inutilmente decorso il citato termine assegnato senza che sia stata rinvenuta alcuna possibile soluzione della questione, ha adottato il provvedimento di "archiviazione" (D.G.R.V. 1594/2016).

Di tale provvedimento il Consorzio ricorrente chiede l’annullamento deducendo:

– la violazione dell’art.3 della legge 241/1990 – eccesso di potere per l’errata qualificazione del provvedimento finale come "archiviazione" e non revoca, illegittimità  (sempre in relazione legge n.241/1990) per l’omessa osservanza delle garanzie partecipative e per l’omessa adozione dell’avviso dell’avvio del procedimento;

– difetto di motivazione, difetto d’istruttoria, in ordine alla sopravvenienza in fatto e alle modifiche del progetto selezionato;

– chiede infine il Consorzio ricorrente, il risarcimento dei danni subiti da liquidare nella somma che questo Tribunale superiore ritiene dovuta.

Con il controricorso tempestivamente depositato la Regione Veneto ha chiesto l’integrale rigetto del ricorso, diffondendosi in particolare ed in primis, sulla insussistenza delle condizioni per l’accoglimento della domanda risarcitoria introdotta da parte ricorrente. Entrambe le parti hanno depositato memoria conclusionale ponendo a premessa delle proprie ribadite richieste anche la questione relativa alla giurisdizione di questo Tribunale superiore, giungendo a conclusioni opposte. All’udienza collegiale del 26 settembre 2018, conclusa la discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il questo Tribunale superiore adito che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

L’oggetto della controversia in esame è l’illegittimità  dell’esito di ‘archiviazione", che parte ricorrente riqualifica come "revoca", relativa all’annosa procedura di project financing alla quale la Regione ha dato inizio per individuare il soggetto al quale affidare i lavori di messa in sicurezza sotto il profilo idraulico del torrente "Illasi" , affluente dell’Adige, ed in relazione alla quale il Consorzio ricorrente ha presentato la propria proposta poi definita con il detto esito. Procedura oggi disciplinata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che dedica al project financing gli artt. 183 ss., prevedendo numerose differenze rispetto al previgente art. 153 del d.lgs. 163/2006; e che nel 2003, anno dell’inizio del procedimento in discussione, era disciplinata dalla legge n.109/1994 sui lavori pubblici, c.d. Merloni, più¹ volte modificata ed integrata.

Si è trattato quindi di una procedura soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore acque (c.d. settore escluso), la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 93135.

In tale senso è orientata tutta la giurisprudenza della S.C. di Cassazione (Sezioni Unite: ved. sent. n.7154/2017, n.9534/2013; 22284/2009; n.14195/2005) dove si sottolinea che l’incidenza del provvedimento sull’acqua pubblica nelle procedure predette è solo indiretta o strumentale e non ricompresa quindi nella giurisdizione di questo Tribunale superiore delineata dall’art. l43 del r.d. n.1775 del 1933.

Tale impostazione giurisprudenziale viene del resto convalidata dalle stesse censure proposte per l’annullamento del provvedimento impugnato da parte ricorrente, nelle quali si spendono argomenti tutti rivolti a censurare l’inosservanza delle regole del procedimento amministrativo di individuazione dell’affidatario dell’esecuzione dei lavori, alle quali l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto attenersi per non incorrere nelle illegittimità  censurate.

Non giova di conseguenza al Consorzio ricorrente il precedente, richiamato nella memoria conclusionale, rappresentato dalla sentenza n.18977 del 2017 delle SS.UU. della Corte di Cassazione, emessa ad esito di regolamento di giurisdizione, che, in un’ottica di lettura in senso sostanziale della citata norma sulla giurisdizione di questo Tribunale superiore, ha chiarito che in essa vi rientrano anche le controversie introdotte con "i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinenti alla materia delle acque ed inerendo ad interessi specifici relativi alla demanialità  delle acque o ai rapporti di concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in concreto in maniera diretta ed immediata sull’uso delle acque, interferendo con provvedimenti riguardanti tale uso, nonchè autorizzando, impedendo, o modificando i lavori relativi".

Sarebbe sufficiente osservare, per escludere che la sentenza citata da parte ricorrente si è discostata dall’orientamento delle stesse SS.U.U. della Corte di Cassazione in precedenza richiamato, che in quel giudizio si è discusso della giurisdizione in ordine ad un ricorso per l’annullamento di un provvedimento emanato dall’Autorità  di Bacino lacuale dei laghi d’Iseo, Moro, e Endine, con il quale è stato concesso l’utilizzo dell’acqua del lago di Iseo ed è stato autorizzato l’ampliamento delle strutture portuali giù  concesse, mediante l’installazione di due moduli galleggianti francionde e di un pontile galleggiante, ancorato alla diga foranea giù  esistente", che fa parte anch’essa del demanio lacuale.

In effetti, esaminando l’intera motivazione della sentenza citata da parte ricorrente, emerge che la Corte in quel giudizio ha voluto soltanto ribadire che ai fini della giurisdizione di questo Tribunale Superiore "non è sufficiente che gli atti provengono da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimono i poteri attribuiti a tale organo, per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque pubbliche, interferendo.. …".

La distinzione rispetto al giudizio che occupa è dunque chiara ed indiscutibile, riguardando non soltanto un provvedimento che non proviene da un organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia delle acque pubbliche e che non esprime un potere ad esso attribuito per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma la sua non adozione (ma non sarebbe stato diverso se ci fosse stata l’adozione) non ha neppure una incidenza diretta immediata sull’uso delle acque pubbliche poichè non interferisce con tale uso.

Deve essere invero, ribadito che il provvedimento impugnato nulla dispone in ordine all’uso dell’acqua pubblica bensì esaurisce i propri autonomi effetti nell’ambito di un procedimento che è inserito in un sistema di norme specifiche volto a consentire all’amministrazione pubblica di individuare, nel rispetto dei principi di legalità  e di concorrenza,il soggetto che per essa dovrà  effettuare i lavori (ovvero, il servizio o la fornitura), e, al tempo stesso, non rileva, ai fini in esame, che nella specie i lavori ove fossero stati autorizzati, avrebbero comunque dovuto riguardare un bene che fa parte del demanio idrico (il Torrente Illasi).

E’ assorbente osservare in proposito che senza alcun dubbio il controllo sulla corretta applicazione dei detti principi, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso TAR Consiglio di Stato, comprensiva di tutte le controversie, concementi atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Le spese del giudizio vanno messe a carico della parte ricorrente come da dispositivo che segue.

PQM

ll Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe in favore del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, dinanzi al quale le parti potranno riproporre la causa con gli effetti nonchè nei modi e tempi di rito previsti dall’art. l del codice del processo amministrativo.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.200,00 oltre ad euro 200,00 per esborsi.

Così deciso in Roma dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2018.

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