Pres. FF. est. Russo

sull’annullamento delle ordinanze con cui un Comune ha ordinato a una società la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti abbandonati sul fondo di proprietà della stessa

N. 00012/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02949/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2949 del 2015, proposto da: 
Dave S.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore sig. Pietro Antonio D’Angelo, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Emilio Gentile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte in Napoli, alla via Melisurgo, n. 4; 
contro
Comune di Calvi Risorta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, al viale Gramsci, n. 19; 
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali – Corpo Forestale dello Stato – Comando provinciale di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Napoli, alla via Diaz, n. 11; 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
delle ordinanze del 27 febbraio 2015 e del 20 aprile 2015, nelle parti in cui il Sindaco del Comune di Calvi Risorta ha ordinato la rimozione e lo smaltimento rifiuti abbandonati sul fondo di proprietà della società ricorrente e la chiusura della stessa area.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Calvi Risorta e del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con atto notificato il 12 maggio 2015 e depositato il 5 giugno seguente, la Dave S.r.l. ha premesso di essere proprietaria di un terreno, sito nel Comune di Calvi Risorta, identificato in catasto al foglio 20, particella 138, avente una superficie complessiva di circa 5.000 mq., classificato nel P.R.G. vigente come zona D, destinata ad attività produttive, ed inserito nel Piano ASI – Volturno nord. Col ricorso in trattazione la società instante ha impugnato le ordinanze n. 25 del 27 febbraio 2015 e n. 11 del 20 aprile 2015, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Calvi Risorta, sulla scorta di quanto comunicato dalla locale Stazione del Comando provinciale di Caserta – Corpo Forestale dello Stato, le ha ordinato, rispettivamente, di procedere alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti giacenti sul suolo di proprietà nonché la chiusura dell’accesso alla stessa area.
A sostegno della domanda di annullamento in parte qua delle gravate ordinanze, la società ricorrente ha dedotto tre motivi di diritto così formulati in rubrica:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, come successivamente modificato – eccesso di potere per inesistenza dei presupposti – violazione del giusto procedimento – illegittimità derivata;
2-3) violazione e falsa applicazione dell’art. 192 D. Lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 3 L. n. 241 del 1990, come successivamente modificato – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – violazione del giusto procedimento – illegittimità derivata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Calvi Risorta, con memoria con cui, dopo aver rilevato che i provvedimenti in discussione individuano la ricorrente quale proprietaria della particella n. 137 e non della n. 138, ha replicato alle censure attoree e concluso per il rigetto del ricorso.
Il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali si è costituito con atto di mera forma dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
In esito alla camera di consiglio del 2 luglio 2015, con ordinanza n. 1295, questa Sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2015, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con le due ordinanze indicate in epigrafe il Sindaco del Comune di Calvi Risorta, ai sensi dell’art. 192 del D. Lgs. 152/2006, ha ordinato a vari soggetti, ivi compresa l’odierna ricorrente Dave S.r.l., quali proprietari dei diversi fondi ivi specificati, siti nell’area denominata “ex Pozzi/I.PLA.VE”, di provvedere alla rimozione dei rifiuti abbandonati sui suoli entro il termine di trenta giorni (con l’avvertenza che, in caso di mancata ottemperanza, l’amministrazione comunale avrebbe procedutoin danno) e successivamente ha disposto la chiusura delle stesse aree, fatto salvo l’accesso ai soli proprietari ed al personale autorizzato dagli stessi.
Ad avviso del Collegio il ricorso è fondato.
Occorre in primo luogo precisare con riguardo a quanto osservato dalla difesa del Comune di Calvi Risorta – circa il fatto che la Dave S.r.l. si è dichiarata proprietaria della particella n. 138 del foglio n. 20 mentre i provvedimenti impugnati individuano la stessa società quale titolare dell’immobile indicato in catasto con la particella n. 137 – che, fatto salvo quanto si dirà oltre circa i profili sostanziali della controversia, il rilievo è ininfluente ai fini processuali, non essendovi alcun dubbio sulla legittimazione ad agire della ricorrente, atteso che i proprietari di entrambi i suoli sono comunque destinatari delle ordinanze.
Nel merito si palesa fondata la censura di violazione dell’art. 192 del D.L. vo n. 152/2006, oltre che di eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti, in relazione alla mancata verifica del dolo o della colpa del titolare del fondo, cui ascrivere la responsabilità del segnalato stato di abbandono, atteso che la norma presuppone che la rimozione dei rifiuti illecitamente abbandonati da terzi non può essere addebitata oggettivamente al proprietario dell’immobile.
Al riguardo, infatti, la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Sez. I, 19 marzo 2004, n. 3042; Sez. V, 6 ottobre 2008, n. 13004, 10 aprile 2012, n. 6438 del 9 dicembre 2014, n. 1706, e 3 febbraio 2015, n. 692; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2003, n. 168; Sez. V, 26 gennaio 2012, n. 333) che, in caso di rinvenimento di rifiuti lasciati sul fondo altrui da ignoti, il proprietario non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo della responsabilità. Tanto perché già l’art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22,
ed ora l’art. 192 del codice dell’ambiente, escludono l’imputazione oggettiva della responsabilità, ribadendo che sia accertata quantomeno la colpa, fermo restando che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare il responsabile dell’inquinamento (artt. 242 e 244 D.L. vo n. 152/2006). Il citato art. 192 dispone, infatti, al terzo comma, primo periodo che “[…]chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo.”
Nella fattispecie concreta non risulta compiuto un idoneo accertamento in ordine all’imputabilità soggettiva del segnalato accumulo di rifiuti atteso che il provvedimento è stato adottato sulla sola base di quanto comunicato dalla locale Stazione del Comando provinciale di Caserta del Corpo Forestale dello Stato (cfr. nota del 13.2.2015 allegata alla memoria del comune resistente).
Di contro, la Dave ha dimostrato di essere stata spossessata del fondo di proprietà, individuato in catasto con la particella catastale n. 138, sin dal 19.12.2007 (come da allegato decreto del 27.8.2007 di autorizzazione del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Caserta all’occupazione in via temporanea e d’urgenza, con annesso piano particellare grafico e descrittivo, e da verbale di immissione in possesso e descrizione dello stato di consistenza redatto il 19.12.2007), in relazione ad una procedura espropriativa per la realizzazione del “Progetto di riqualificazione ambientale-paesaggistica e riassetto idrogeologico del Rio de’ Lanzi – Comparto dell’agglomerato industriale Volturno Nord”, per la quale pende tuttora giudizio (R.G. n. 3555/2010) innanzi al Tribunale civile di Santa Maria Capua Vetere (circostanza confermata anche a verbale dal difensore della parte ricorrente alla pubblica udienza del 17.12.2015). In particolare, nella CTU disposta in quel giudizio (a firma del dr. agr. F. Scialdone, datata aprile 2012), si dà atto (a pagine 5-7) che “Al momento del sopralluogo l’intera superficie della particella oggetto di causa si presentava diffusamente ricoperta da vari cumuli di terreno, anche di notevoli dimensioni, costituiti da materiali inerti e di riporto, occupanti la quasi totalità della superficie di terreno, lasciandola di fatto completamente inutilizzabile. […] Inoltre, lungo il confine con la strada di servizio e all’interno del fondo si rilevavano molti cumuli di rifiuti, di varia natura […]e inerti vari, verosimilmente depositati dalla ditta appaltatrice. Si precisa che con verbale di consegna del 30.05.2007 il Consorzio ASI consegnava le aree oggetto di intervento di sistemazione idrogeologica dell’alveo Rio dei Lanzi alla ditta ATI Giovanni Malinconico, la quale […]se ne è servita quale area temporanea di cantiere per lo stoccaggio e la movimentazione dei materiali”.
Il denunciato difetto di istruttoria in capo all’amministrazione comunale risulta ancora più evidente ove si consideri che la sussistenza di una procedura espropriativa a favore del Consorzio ASI di Caserta, “a tutt’oggi non perfezionata” con apposito decreto e “per la quale vi sono allo stato contenziosi aperti” risulta segnalata nella già citata nota del Corpo Forestale dello Stato senza che alla stessa sia seguito alcun ulteriore approfondimento in sede procedimentale circa l’individuazione dei soggetti responsabili dell’abbandono incontrollato dei rifiuti.
In definitiva, nel caso concreto, non è contestabile all’odierna ricorrente alcuna negligenza, neanche a titolo diculpa in vigilando, atteso che la proprietaria è stata da tempo materialmente spossessata del bene ed ha agito in giudizio per ottenerne la restituzione.
Tanto è sufficiente per accogliere il ricorso ed annullare, in parte qua, le ordinanze sindacali impugnate, restando assorbite le ulteriori doglianze non scrutinate.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Calvi Risorta a rimborsare alla parte ricorrente le spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), oltre alla refusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario
Gabriella Caprini, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/1/2016 n.12 proviene da Giustamm.

Pres. Ferlisi, Est. Lento

Sull’individuazione di nuove sedi farmaceutiche e sulla natura di tale determinazione.

1. Farmacie – Nuove sedi – Individuazione – Comune – Poteri – Criteri – Sindacabilità – Sussiste – Limiti.
 

1. In base alla normativa vigente l’individuazione di nuove sedi farmaceutiche è effettuata dal Comune rispettando i seguenti criteri: parametro della popolazione, in base al quale deve tendenzialmente aversi una farmacia ogni 3.300 abitanti; equa distribuzione territoriale; necessità di garantire il servizio anche nelle zone a bassa densità abitativa. Pertanto, si tratta di una determinazione altamente discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente sotto il profilo dell’errore di fatto o della palese irragionevolezza.
 

N. 00018/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01299/2012 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2012, proposto da: 
“Farmacie Luigia Trenta e Paolo Minacori” s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per procura a margine del ricorso, dall’avv. Francesco Buscaglia, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Daniela Salerno in Palermo, via Sferracavallo, n. 89/A;
contro
– Comune di Agrigento, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
- Assessorato regionale della salute, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato d
nei confronti di
Ordine dei farmacisti della Provincia di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio.
per l’annullamento
della determinazione sindacale n. 79 del 27 aprile 2012 avente ad oggetto l’identificazione delle zone per le nuove sedi farmaceutiche.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale della salute e dell’Azienda sanitaria provinciale di Agrigento;
Vista la memoria della ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica dell’11 novembre 2015 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
 
 
FATTO
Con ricorso, notificato il 28 giugno 2012 e depositato il 24 luglio successivo, la società “Farmacie Luigi Trenta e Paolo Minacori” s.n.c., titolare di una farmacia ubicata ad Agrigento nel viale della Vittoria n. 149, ha chiesto l’annullamento, vinte le spese, della determinazione sindacale n. 79 del 27 aprile 2012, avente ad oggetto l’identificazione delle nuove sedi farmaceutiche, nella parte in cui ne colloca una ad est della città nella zona compresa tra il quartiere San Vito e Bonamorone sull’asse viario da via Giovanni XXIII a via Demetra.
Il ricorso è stato affidato al seguente unico articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione: dell’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’articolo 11, comma 1, lettera c), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27. Eccesso di potere sotto i profili: dell’illogicità manifesta; della contraddittorietà con precedenti manifestazioni; della carenza assoluta di istruttoria; del criterio di attualità del dato demografico; dello sviamento dalla causa tipica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e della sperequazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. n. 475/1968 come modificato dall’art. 1 del d.l. n. 1/2012 convertita nella l. n. 27/2012. Violazione dei principi di equa distribuzione, di ampia accessibilità e di massima fruizione del servizio farmaceutico.
Sia l’Assessorato regionale della sanità, che l’ASP di Agrigento si sono costituiti in giudizio.
Il Comune di Agrigento, seppur regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.
In vista dell’udienza la ricorrente ha depositato una memoria con la quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2015, su richiesta conforme dell’Avvocato dello Stato Giuseppina Tutino (che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione regionale) e dell’avv. Francesco Buscaglia per la ricorrente, assente il difensore dell’ASP di Agrigento, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. La controversia ha ad oggetto la determinazione con la quale il Sindaco di Agrigento ha individuato tre nuove sedi farmaceutiche nella parte in cui ne colloca una ad est della città nella zona compresa tra il quartiere San Vito e Bonamorone sull’asse viario da via Giovanni XXIII a via Demetra.
2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Assessorato regionale della salute sollevata oralmente in udienza dalla difesa erariale, che il Collegio ritiene fondata, in quanto non vengono contestati atti di tale Amministrazione.
3. Sempre in via preliminare va rilevata la tardività della censura di incompetenza relativa dedotta oralmente in udienza dal difensore della ricorrente, in quanto motivo nuovo proposto tardivamente oltre 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento.
4. Ciò premesso, può essere esaminato l’unico motivo, avente a oggetto il difetto di istruttoria e di motivazione, con il quale si deduce:
1) sotto un primo profilo, che sussisterebbe un’evidente irragionevolezza, in quanto nella zona compresa tra il quartiere San Vito e Bonamorone sull’asse viario da via Giovanni XXIII a via Demetra:
– non sussisterebbe alcuna esigenza di potenziamento del servizio farmaceutico, data la contestuale presenza di tre farmacie preesistenti;
– sarebbe già garantito il rapporto medio di una farmacia ogni 3.300 abitanti;
– non vi sarebbero previsioni di espansione urbanistica;
– gli assetti territoriali preesistenti sarebbero stravolti.
2) sotto un secondo profilo, che sarebbe stata maggiormente opportuna l’individuazione di una nuova sede farmaceutica in una zona di nuova espansione piuttosto che a ridosso del centro, come ad esempio nel villaggio Peruzzo;
3) sotto un terzo profilo, che sarebbero state utilizzate le rilevazioni ISTAT 2003 e non quelle ultime disponibili del 2010.
4) sotto un quarto profilo, che non sarebbero state esplicitate le quali era stato disatteso il parere contrario dell’ordine dei farmacisti.
Le doglianze sono infondate.
4.1 L’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’articolo 11, comma 1, lettera c), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, dispone:
– al comma 1, che ogni Comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1 (ovverosia una ogni 3.300 abitanti) e che, il Comune, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti, identifica le zone di col
– al comma 2, che il numero di farmacie spettanti a ciascun Comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.
Sulla base di tale disposizione può affermarsi che i limiti che il legislatore pone al Comune nell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche sono: il parametro della popolazione, in base al quale deve tendenzialmente aversi una farmacia ogni 3.300 abitanti; l’esigenza di un’equa distribuzione territoriale; la necessità di garantire il servizio anche nelle zone a bassa densità abitativa.
Trattasi, pertanto, di una determinazione altamente discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente sotto il profilo dell’errore di fatto o della palese irragionevolezza.
Tali vizi, ad avviso del Collegio, non ricorrono nella fattispecie in esame.
4.2 In merito al primo profilo, va rilevato che l’affermazione secondo la quale esisterebbero in zona altre 3 farmacie, le quali garantirebbero adeguatamente il servizio e il rispetto del parametro demografico, è estremamente generica, dato che non se ne indica nemmeno il nome.
La farmacia ricorrente (come ammesso a pagina 4 dell’atto introduttivo) non è, peraltro, ubicata nell’asse che va da via Giovanni XXIII a via Demetra, costituente il riferimento per l’individuazione della nuova zona, ma nel viale della Vittoria, che lo interseca.
Ne deriva che, anche in considerazione del necessario rispetto delle distanze minime, può ipotizzarsi una mera contiguità territoriale tra le due farmacie.
Orbene, la possibilità che la nuova sede farmaceutica possa sottrarre clientela a quella preesistente del ricorrente ubicata in zona limitrofa non costituisce di per sé solo motivo d’illegittimità della individuazione relativa scelta, dato che eventuali rendite di posizione sono recessive rispetto alle esigenze di garantire maggiore accessibilità del servizio all’utenza.
4.3 Con riferimento al secondo profilo, con il quale si deduce che sarebbe stata maggiormente opportuna l’individuazione di una nuova sede farmaceutica in una zona con servizio carente, quale il villaggio Peruzzo, trattasi di valutazioni politiche rimesse al Comune; scelte che, oltre a non apparire (allo stato degli atti) di per sé manifestamente illogiche, la ricorrente, in quanto collocata in altra zona, non ha interesse a censurare.
4.4 Il terzo profilo, con il quale si deduce che sarebbero state utilizzate le rilevazioni ISTAT 2003 e non quelle ultime disponibili del 2010, è smentito per tabulas, in quanto al 4° capoverso della pagina 1 del provvedimento impugnato si afferma testualmente che: “con nota prot. n. 660 sett. III del 20/04/2012 l’ufficiale di anagrafe … ha certificato che la popolazione residente … alla data del 31/12/2010 consisteva in 59.175 per cui il numero delle autorizzazioni per le farmacie risulta essere pari a 17,93 (18) e conseguentemente occorre provvedere all’istituzione di ulteriori tre sedi …”.
4.5 Il quarto profilo, con il quale lamenta che non sarebbero state esplicitate le ragioni per le quali è stato disatteso il parere contrario dell’ordine dei farmacisti, è infondato, perché nel provvedimento si fa riferimento alla scelta di non modificare la relativa proposta in quanto funzionale alle esigenze di: capillare distribuzione del servizio farmaceutico; migliore accessibilità da parte dell’utenza; maggiore fruizione in considerazione del sistema viario.
Trattasi di motivazione adeguata, anche considerato che si tratta di pareri obbligatori, ma non vincolanti.
Concludendo, il ricorso è infondato e va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate (come in dispositivo) anche a favore dell’Amministrazione regionale (che va estromessa) la quale si è, comunque, costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dell’Assessorato regionale della salute, lo rigetta.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate in € 1.000,00 a favore dell’Assessorato regionale della salute ed € 1.000,00 a favore dell’ASP di Agrigento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Calogero Ferlisi, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 7/1/2016 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Corciulo, est. Raiola

Sull’accertamento del silenzio assenso formatosi in ordine alla domanda di installazione di un’apparecchiatura di risonanza magnetica

1. Igiene e sanità – Autorizzazioni sanitarie – Autorizzazione all’installazione di una risonanza magnetica – Formazione del silenzio assenso – Domanda giudiziale di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio – Rende inammissibile il contestuale esperimento del ricorso ex art. 117 CPA.

2. Igiene e sanità – Autorizzazioni sanitarie – Autorizzazione all’installazione di una risonanza magnetica – Assenza della presupposta verifica di compatibilità con il fabbisogno regionale – Impedisce la formazione del silenzio assenso

N. 00002/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00400/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 400 del 2015, proposto da: 
Gamma Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Villani e Bruno Ricciardelli, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, alla piazza G. Bovio n. 8; 
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Edoardo Barone, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via S. Lucia n.81 presso l’Avvocatura Regionale; 
Commissario di Governo per la Prosecuzione del Piano di Rientro dal Deficit Sanitario, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n. 11; 
A.S.L. Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giulio Colaiori e Marina Ragozzino, con i quali elettivamente domicilia in Caserta alla via Unità Italiana n.28 e perciò domiciliata in forza di legge presso la segreteria del TAR Campania, sede di Napoli; 
per la declaratoria
1.della illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Campania in ordine alla richiesta della ricorrente del 03/10/2014 di provvedimento espresso sull’istanza del 23/0172013;
2.dell’avvenuta formazione del silenzio- assenso sulla richiesta del centro ricorrente di installazione RMN (Risonanza Magnetica Nucleare) del 23/01/2013, ricevuta in data 18/02/2013, integrata e completata in data 17/06/2014 e 03/1072014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro dal Deficit Sanitario e della A.S.L. Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 14 gennaio 2015 e depositato il successivo 27 gennaio, parte ricorrente esponeva in fatto:
-che in data 23/01/2013 aveva richiesto all’Assessorato Regionale alla Sanità l’autorizzazione per l’installazione di una apparecchiatura di RMN di campo magnetico inferiore o uguale a due tesla;
-che con istanza del 17/04/2014, pervenuta alla Regione il successivo giorno 23, aveva poi sollecitato l’emanazione di un provvedimento espresso, poiché la banca finanziatrice aveva richiesto l’autorizzazione regionale all’installazione del macchinario; -che, in data 11/09/2014, l’ASL di Caserta – Dipartimento di Prevenzione, con nota n.5376, indirizzata all’Assessorato regionale e al legale rappresentante di essa ricorrente, esaminati i documenti inviati, aveva espresso parere favorevole all’installazio
-che, sulla scia di detto parere, essa ricorrente aveva richiesto alla Regione il rilascio del provvedimento autorizzatorio espresso;
-che, in ogni caso, sull’inerzia della Regione doveva considerarsi formato, ai sensi dell’art.5 d.p.r. n. 542/1994, il silenzio assenso.
Sulla base di queste premesse, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 22 bis e 3 della l.241/1990 e s.m.i.- Vizio del procedimento – Violazione dell’art.97 Cost., anche in relazione agli artt.2 e 5 d.p.r. 54271994 – Eccesso di potere (difetto di motivazione e di istruttoria) – Violazione art.41 Cost. in quanto sulla domanda di autorizzazione all’istallazione del macchinario RMN, corredata dalla prescritta dichiarazione di conformità e avrebbe dovuto ritenersi formato il provvedimento autorizzatorio per silentium ai sensi dell’art.5 d.p.r. 542/1994, ma che, tuttavia, era pur sempre necessario il rilascio del provvedimento espresso, anche perché richiesto dall’istituto di credito al quale era stato chiesto il finanziamento dell’acquisto.
Si costituivano e resistevano in giudizio la Regione Campania e la ASL di Caserta. Quest’ultima, in particolare, eccepiva che, nel caso di specie, non poteva dirsi formato alcun silenzio assenso, dal momento che il rilascio di autorizzazioni all’installazione di apparecchiature di R.M. era comunque assoggettato e vincolato alla programmazione regionale.
Con ordinanza n. 2251 del 21 aprile 2015 veniva disposto il mutamento del rito da speciale ex art-117 c.p.a. a ordinario.
All’udienza pubblica del 2 dicembre 2015, la causa passava in decisione.
In limine litis, il Tribunale osserva che alla luce delle allegazioni attoree – come peraltro evidenziato già in sede di conversione del rito da speciale a ordinario con ordinanza n. 2251/2015 – il thema decidendum della presente controversia va individuato nella domanda di accertamento della formazione del silenzio assenso su una istanza presentata all’amministrazione regionale e all’azienda sanitaria locale competente per territorio, in merito alla installazione di una apparecchiatura di risonanza magnetica per la diagnostica per immagini.
Come è noto, l’istituto del silenzio assenso ricorre nei casi in cui il legislatore attribuisce all’inerzia dell’amministrazione il valore di provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato.
Per quest’ultimo, dunque, il silenzio assenso rappresenta un rimedio all’inerzia dell’amministrazione che si risolve in un risultato direttamente favorevole sul piano sostanziale, differentemente da quanto accade in tutti gli altri casi di silenzio, laddove l’unica tutela per il privato risiede nella possibilità di adire il giudice amministrativo affinché questi sanzioni con la declaratoria di illegittimità la non-azione dell’autorità.
Naturalmente la previsione di una fattispecie legislativa di silenzio significativo preclude la possibilità, per l’interessato, di attivare contestualmente lo speciale rimedio del silenzio, di creazione pretoria e ora previsto e disciplinato dall’art.117 c.p.a.: le due domande si fondano su presupposti alternativi, in quanto la significatività del silenzio, avendo valore costitutivo di una posizione giuridica soggettiva, esclude, innanzitutto per ragioni logiche, che l’inerzia della pubblica amministrazione sia qualificata come mero inadempimento, con conseguente domanda al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare il potere.
Nell’ipotesi in cui una parte processuale deduca l’avvenuta formazione del silenzio assenso risulta, dunque, inammissibile una ulteriore domanda di condanna della pubblica amministrazione a concludere il procedimento. Non è possibile, infatti, sostenere contestualmente che il potere amministrativo nella fattispecie si sia consumato, essendosi consolidata una situazione giuridica favorevole all’istante e, con lo stesso ricorso, pretendere dalla pubblica amministrazione l’esercizio del potere, su ordine del giudice.
Di conseguenza, deve ritenersi che la censura, con la quale la società ricorrente deduce la illegittimità dell’inerzia della pubblica amministrazione, sia stata proposta al solo fine di porre in evidenza la lesione dell’interesse della ricorrente causata dal comportamento silente dell’amministrazione.
Al riguardo, va precisato, altresì, che, anche nel caso di formazione del silenzio assenso, può ritenersi che l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche possa legittimare la contestazione giudiziale dell’inerzia amministrativa, ma certamente non può essere ritenuta ammissibile la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento formulata congiuntamnte all’altra domanda volta all’accertamento della formazione del silenzio assenso.
Ciò posto, il Tribunale rileva che, in materia di tutela della salute, l’applicazione, in linea generale, dell’istituto del silenzio assenso è espressamente esclusa dall’articolo 20 della legge 241 del 1990.
Ad avviso della ricorrente, tuttavia, nel caso particolare della richiesta di autorizzazione alla installazione di una apparecchiatura di risonanza magnetica nucleare, la formazione del silenzio assenso sarebbe prevista da una norma speciale, l’articolo 5 del D.P.R. 542 del 1994 ossia del regolamento recante norme per la semplificazione del procedimento di autorizzazione all’uso diagnostico di apparecchiature a risonanza magnetica nucleare sul territorio nazionale.
L’art. 5 di detto regolamento, riferito alle apparecchiature soggette ad autorizzazione regionale, dispone, al comma 1, che le apparecchiature a R.M. con valore di campo statico di induzione magnetica non superiore a 2 Tesla sono soggette ad autorizzazione all’installazione da parte della Regione; al comma 2, è prescritto che l’autorizzazione sia data previa verifica della compatibilità dell’installazione rispetto alla programmazione sanitaria regionale; infine, al comma 4, è disposto che l’autorità sanitaria si pronunci sulla domanda entro sessanta giorni dal ricevimento della stessa; decorso inutilmente tale termine, l’autorizzazione si intende concessa.
Così ricostruito il quadro giuridico, il ricorso deve essere ritenuto infondato.
Al riguardo, seguendo il condivisibile orientamento del Consiglio di Stato espresso, tra l’altro, con sentenza della sezione III, n. 208 del 21 gennaio 2015, deve essere ritenuto decisivo il disposto del richiamato articolo 5, comma 2, del d.p.r. 542 del 1994, ove si subordina il rilascio dell’autorizzazione per apparecchiature di risonanza magnetica nucleare alla previa verifica della relativa compatibilità rispetto alla programmazione sanitaria regionale.
In mancanza di qualsiasi programmazione sanitaria regionale, in sostanza, non solo non è possibile da parte della Regione verificare la compatibilità dell’istanza con il piano sanitario regionale, ma neppure può operare il meccanismo sostitutivo della formazione del silenzio assenso.
Nel nostro ordinamento, il silenzio assenso assicura piena tutela al privato rispetto ad una condotta inerte della pubblica amministrazione che non compia, entro un determinato arco di tempo, una specifica azione di controllo della sussistenza di un presupposto legale per lo svolgimento di una attività privata ( nel caso specifico, si tratterebbe della prescritta verifica di compatibilità della autorizzazione richiesta con la programmazione sanitaria regionale). Se la pubblica amministrazione omette di eseguire tale valutazione, la legge permette al privato di installare l’apparecchiatura, non potendo tale inerzia risolversi in ingiusta penalizzazione della struttura sanitaria interessata.
Qualora, invece, sia carente lo stesso presupposto legale per l’esercizio dell’attività privata, laddove nella fattispecie tale presupposto coincide con l’esistenza di un piano sanitario regionale, è perfino astrattamente impossibile per la pubblica amministrazione eseguire la verifica di compatibilità; ne deriva che neppure può soccorrere, in tal caso, la figura significativa del silenzio assenso, non essendosi realizzata, in concreto, alcuna inerzia, essendo radicalmente esclusa la stessa possibilità di valutare in sede amministrativa la compatibilità con l’atto programmatorio dell’installazione richiesta.
Deve ritenersi, quindi, come enunciato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, che l’approvazione del piano sanitario regionale sia il presupposto indefettibile per l’avvio del procedimento autorizzativo, sia che sia destinato a concludersi con un provvedimento espresso, sia che vada a culminare nella formazione del silenzio assenso.
La mancata approvazione del piano sanitario, in buona sostanza, impedendo la stessa genesi del procedimento, nega anche la possibilità che esso possa concludersi con un silenzio significativo.
Nella fattispecie, comunque, al fine di una completa definizione della controversia, deve essere anche richiamato l’articolo 8 ter del decreto legislativo n. 502 del 1992; la norma, come modificata dal decreto legislativo 229 del 1999, attribuisce al Comune (e non alla Regione) dove operano le strutture sanitarie la competenza ad autorizzare la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie; il Comune, ai fini del rilascio del titolo abilitativo, deve non solo verificare la sussistenza dei requisiti strutturali, tecnici e organizzativi minimi fissati dal d.p.r. 17 gennaio 1997 e dalle disposizioni regionali integrative, ma deve anche acquisire dalla Regione la valutazione di compatibilità del progetto in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione delle strutture presenti in ambito territoriale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.
Nel regime autorizzatorio per la realizzazione di nuove strutture rientrano anche gli ampliamenti di strutture già esistenti, come nel caso di specie, in cui l’interessato intenderebbe ampliare la propria attività diagnostica mediante l’installazione di una nuova apparecchiatura.
La norma rileva in quanto il D.P.R. n. 542 del 1994 appare in contrasto con la legge, laddove non riconosce la competenza comunale all’adozione di autorizzazioni sanitarie.
Il Comune, comunque, nel caso concreto, non avrebbe potuto rilasciare l’autorizzazione richiesta, non essendosi pronunciata la Regione sulla compatibilità del progetto con il fabbisogno complessivo; in Regione Campania, come noto, il rilascio di nuove autorizzazioni per la realizzazione, nonché per l’ampliamento delle preesistenti strutture, era subordinato al completamento delle procedure di cui ai commi da 237 quinquies a 237 unvicies dell’articolo 1 della legge regionale n. 4 del 2011, disciplinanti il passaggio dal regime dell’accreditamento provvisorio a quello dell’accreditamento istituzionale definitivo.
Prescindendo dalla legittimità dei tempi e delle modalità di completamento delle procedure di accreditamento definitivo, quindi, deve concludersi che, in ogni caso, la carente programmazione del fabbisogno sanitario regionale da parte della Regione avrebbe impedito al Comune competente il rilascio dell’autorizzazione sanitaria, precludendo anche la formazione, in sostituzione del potere amministrativo, della figura giuridica del silenzio significativo.
Come già ritenuto dal Consiglio di Stato nella più volte richiamata sentenza, sebbene la Regione non possa rinviare legittimamente all’infinito le procedure di determinazione del fabbisogno, non può essere per questo consentito alle strutture sanitarie interessate di introdurre nel sistema forzature inammissibili; esse, piuttosto, sono legittimate a far valere il loro interesse specifico utilizzando gli strumenti approntati dall’ordinamento per indurre la Regione ad espletare la necessaria attività programmatica.
Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato, per infondatezza.
Le spese processuali, in ragione della complessità e della novità delle questioni trattate, devono essere interamente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario