1. L’istituto della revocazione è rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio. Nel processo amministrativo il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e l’errore di fatto – idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 106 del c.p.a. e 395 n. 4 del c.p.c. – deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così¬ un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
 
2. L’errore di fatto "revocatorio" va distinto dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione.
 
 

 
Pubblicato il 06/11/2020
N. 06842/2020REG.PROV.COLL.
N. 02722/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2722 del 2020, proposto da Paola P., rappresentato e difeso dagli avvocati Sofia Pasquino, Antonio Corvasce, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Bianca Laura P., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Inglese, Marco Petrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Petrone in Roma, via Oslavia, 28;
nei confronti
Eleonora T. non costituito in giudizio;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 00353/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bianca Laura P.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Antonio Corvasce e Giuseppe Inglese;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato e depositato il 23 marzo 2020, la signora Paola P. ha chiesto revocarsi la sentenza di questa Sezione n. 353/2020.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata Bianca Laura P..
Con decreto n. 5755/2020 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Il ricorso è stato deciso nel merito alla pubblica udienza del 15 ottobre 2020 (previa rinuncia, nella camera di consiglio fissata nella stessa data per l’esame collegiale della domanda cautelare, a tale domanda).
2. La sentenza n. 353/2020 ha accolto l’appello proposto dalla signora Bianca Laura P. contro la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 9524 del 2018 che aveva respinto il ricorso di primo grado avverso il Decreto Ministeriale n. 478 del 6 settembre 2016 nella parte in cui ha approvato la graduatoria finale per la specialità  Canottaggio, Doppio, Pesi Leggeri donne, del concorso pubblico, per titoli, a 12 posti (di cui due posti per la detta specialità ) per l’accesso al ruolo dei Vigili del Fuoco in qualità  di atleta del gruppo sportivo dei Vigili del Fuoco Fiamme Rosse del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco.
Il punto centrale della controversia riguardava e riguarda l’attribuzione alla odierna ricorrente Paola P. di 15 punti per la categoria I.2.1 (“partecipazione al campionato mondiale”), per la partecipazione alla World Championship di Aiguebelette del 29.8.2015, competizione nella quale l’atleta non ha gareggiato ed è stata convocata come generica “riserva Pesi Leggeri” e non per il “Doppio pesi leggeri”.
3. La sentenza di cui si chiede la revocazione ha in proposito ritenuto che “l’espressa convocazione dell’atleta Paola P. alla World Championship di Aiguebelette del 29.8.2015 come generica “riserva pesi leggeri” non poteva essere valutata alla stregua della “partecipazione al campionato mondiale nella specialità  doppio pesi leggeri” oggetto del bando, come previsto dall’Allegato 2, Punto 2, Cat. I.2.1. per il conseguimento dei 15 punti in relazione alla “partecipazione al campionato mondiale”. Difatti, è pacifico che la candidata P., convocata come riserva, non ha di fatto gareggiato. Non è rilevante che la lex specialis non richiedesse espressamente che gli atleti abbiano gareggiato per l’attribuzione del punteggio previsto per la “partecipazione”. A tale conclusione conduce, invero, l’interpretazione logico-sistematico della Tabella A del decreto del Ministro dell’Interno 13 aprile 2015, n. 61, art. 3, lett.e), pedissequamente applicata dal bando. Difatti, seguendo la tesi interpretativa della Commissione di gara, non vi sarebbe stata ragione di prevedere un distinto e diverso punteggio per la mera convocazione (punto 8, Cat. 1.8 “Componente la squadra nazionale assoluta-convocato per competizioni ufficiali”) rispetto alla “partecipazione”. Il tratto distintivo tra mera “convocazione” e “partecipazione”, ai fini dell’attribuzione di un maggiore punteggio, non può che rinvenirsi nel fatto che l’atleta, nel secondo caso, abbia effettivamente gareggiato. Anche la circostanza che all’interno della Categoria 2 siano attribuiti punteggi maggiori, in ordine decrescente, al “Campione mondiale”, “secondo classificato al campionato mondiale”, “terzo classificato&”, “record mondiale”, “finalista&” fino alla “partecipazione al campionato mondiale”, lascia intendere che la “partecipazione” sia da interpretarsi come “partecipazione in gara”, pur senza conseguimento di una particolare posizione. Pertanto, alla concorrente 1à classificata, Paola P., illegittimamente sono stati attribuiti punti 15 a titolo di “partecipazione al campionato mondiale”, per la sola presenza nella squadra nazionale alla World Championship di Aiguebelette del 2015 come “riserva Pesi leggeri”. Il corretto punteggio attribuibile, invece, è in totale di punti 25, inferiore a quello di 39 ottenuto dalla ricorrente“.
4. Il ricorso per revocazione proposto dalla signora P. si fonda sulla sopravvenienza di un “nuovo documento”, costituito dall’allegato 1 al D.M. n. 138 del 15 maggio 2018, con il quale è stato indetto un nuovo concorso pubblico, per titoli, a 10 posti per l’accesso al ruolo dei Vigili del Fuoco in qualità  di atleta del gruppo sportivo dei vigili del fuoco Fiamme Rosse”.
Tale bando prevederebbe espressamente l’attribuzione del punteggio controverso per la partecipazione a campionati mondiali di categoria, anche in qualità  di riserva.
Ad avviso della ricorrente tale documento dimostrerebbe che il Collegio di appello sarebbe incorso nell’errore di ritenere come unica interpretazione possibile del bando quella per cui il punteggio per la partecipazione ai campionati mondiali spettasse solo all’esito della affettiva partecipazione alle competizioni, e non anche in qualità  di riserva.
Sostiene in proposito la ricorrente che “il Consiglio di Stato, nella gravata sentenza, effettua un vero e proprio “salto logico”, che ha avuto, come affetto, quello di produrre un’inammissibile integrazione a posteriori della “lex specialis“.
5. Il ricorso per revocazione lamenta poi la pretesa erroneità  della sentenza gravata nella parte in cui – per respingere l’argomento che invocava un contemperamento di interessi legato alla valorizzazione dell’appartenenza dell’atleta al Corpo di Vigili del Fuoco – ha escluso che l’amministrazione, in sede di valutazione dei titoli cui si è autovincolata con il bando di concorso, eserciti “discrezionalità  amministrativa e, dunque, non è chiamata ad operare alcun bilanciamento di interessi“.
6. Il ricorso è inammissibile.
Osserva preliminarmente il Collegio che, come recentemente ricordato anche da questa Sezione (sentenze n. 7938/2019 e n. 4836/2020), “La giurisprudenza amministrativa ha da tempo perimetrato i presupposti che identificano l’errore di fatto "revocatorio", distinguendolo dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione, evidenziando, in apice, che l’istituto della revocazione è rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio. Orbene, l’orientamento costante di questo Consiglio è nel senso che "Nel processo amministrativo il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e l’errore di fatto – idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 106 del c.p.a. e 395 n. 4 del c.p.c. – deve rispondere a tre requisiti:
a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così¬ un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;
b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità , senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell’attività  preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento; in sostanza l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività  ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività  di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice; si versa pertanto nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4, c.p.c. allorchè il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo; se ne esula allorchè si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita" (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 14/06/2018, n. 3671; Consiglio di Stato, sez. IV, 22 gennaio 2018 n. 406; Id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4928; Id., sez. V, 6 aprile 2017, n. 1610; Id., sez. V, 12 gennaio 2017 n. 56). Peraltro, affinchè possa ritenersi sussistente l’errore di fatto revocatorio nell’attività  preliminare del giudice relativa alla lettura ed alla percezione degli atti, è necessario che "nella pronuncia impugnata si affermi espressamente che una certa domanda o eccezione o vizio – motivo non sia stato proposto o al contrario sia stato proposto" (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8); inoltre, ricorre l’errore revocatorio in ipotesi di mancata pronuncia su di una censura sollevata dal ricorrente "purchè risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame o di valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione, non censurabile in sede di revocazione" (Cons. Stato, VI, 22 agosto 2017, n. 4055); sempre in termini, Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, -OMISSIS-, secondo cui "L’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purchè risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331; 22/1/2015, n. 264; Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099)" ed ancora "si può affermare che, laddove una sentenza menzioni nella parte descrittiva in fatto un motivo di doglianza, pur se ometta di pronunciarsi espressamente su di esso nella parte motiva, ciò non configura un vizio di omessa pronuncia, dovendosi considerare la pronuncia sul punto implicita nella statuizione complessiva della sentenza" (Cons. Stato, V, 19 ottobre 2017, n. 4842)“.
7. L’applicazione al caso di specie dei superiori princìpi, ai fini della preliminare delibazione dell’eccezione d’inammissibilità  del ricorso sollevata dalla controinteressata, conduce all’accoglimento di tale eccezione.
7.1. Con il primo profilo di critica la ricorrente deduce come fatto nuovo la circostanza che sia stato bandito altro concorso, nel cui ambito il titolo da lei rivendicato è valutato positivamente.
Si tratta peraltro di concorso antecedente la sentenza di cui si chiede la revocazione, e l’allegato in questione è stato pubblicato nella GU, senza che la ricorrente abbia fornito la prova di non averlo potuto produrre prima in giudizio.
In ogni caso ciò che appare dirimente è il rilievo per cui sulla base di tale dato il ricorso per revocazione allega un errore, peraltro definito “di interpretazione” a pag. 14 dello stesso ricorso, e “salto logico” alla successiva pag. 15.
Ferma restando la fisiologica possibilità  che l’amministrazione proceda ad un autovincolo, in punto di definizione dei criteri di valutazione dei titoli, avente contenuto diverso in relazione a diverse procedure concorsuali (ancorchè aventi oggetto analogo od identico), ciò che nel caso di specie preclude l’ammissibilità  del mezzo è il rilievo della estraneità  di un simile profilo di critica alla categoria dei vizi rilevanti in sede di revocazione.
Il Collegio di appello non è incorso in errore (peraltro, di diritto) nell’interpretare il bando senza tener conto della differente soluzione fornita dal diverso bando oggi prodotto, proprio in ragione della diversità  delle procedure concorsuali.
Ma quand’anche ciò fosse in astratto, il mezzo in esame sarebbe comunque rivolto contro un preteso errore di interpretazione giuridica, del tutto estraneo all’ambito dei vizi rilevanti nel presente giudizio.
7.2. Il secondo profilo di critica attiene anch’esso ad una valutazione puramente giuridica: si contesta la qualificazione data dal giudice di secondo grado alla natura dell’attività  dell’amministrazione in sede di attribuzione dei punteggi e di selezione dei candidati.
A sostegno di tale censura si allegano elementi curriculari relativi ai percorsi professionali e sportivi delle candidate interessate.
Si tratta, oltre che di valutazione meramente soggettiva che impinge nel merito della valutazione ritenuta in sede concorsuale, della deduzione non di un errore di fatto revocatorio, ma un (preteso) errore di valutazione giuridica.
8. Il ricorso è pertanto inammissibile.
Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla peculiarità  della fattispecie, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 06/11/2020
N. 06844/2020REG.PROV.COLL.
N. 04261/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4261 del 2019, proposto da
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 775 del 2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Terna-Rete Elettrica Nazionale s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Dario Simeoli, mentre nessuno è presente per le parti essendo stata presentata istanza congiunta di passaggio in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.La società  appellante premesso di essere un’impresa attiva nel settore della vendita ed acquisto di energia elettrica per i propri clienti finali (costituiti da unità  di consumo) ed operante quale utente del servizio di dispacciamento impugnava, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto in sede giurisdizionale, la deliberazione dell’AEEGSI 13 aprile 2017, n. 245/2017/E/eel, recante «adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di Eroga Energia S.r.l. rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento», unitamente ad altri provvedimenti presupposti (segnatamente: nota dell’AEEGSI prot. n. 25145 del 13 settembre 2016 recante comunicazione delle risultanze istruttorie; nota AEEGSI prot. n. 33011 dell’11 novembre 2016 di proroga del termine di conclusione del procedimento; deliberazione dell’AEEGSI n. 342/2016/E/eel, recante “avvio di procedimento per l’adozione tempestiva di misure prescrittive e la valutazione di potenziali abusi nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, ai sensi del regolamento (UE) 1227/2011 REMIT”; delibera n. 444/2016/R/eel nella parte in cui individua, con efficacia retroattiva, soglie di tolleranza superate le quali l’attività  di programmazione si presume, iuris et de iure, non diligente).
Avvero il predetto atto, la società  appellante censurava:
i) la nullità  per difetto assoluto di attribuzione, in violazione dell’art. 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95, nonchè dei principi di cui all’art. 97 Costituzione;
ii) la nullità  per difetto di potere per aver l’Autorità  inciso sui rapporti negoziali tra le parti, in violazione dell’art. 1372 c.c., incidendo illegittimamente sul contenuto del contratto sottoscritto tra la ricorrente e Terna, in violazione anche dei principi costituzionali di libera iniziativa privata e di buon andamento;
iii) il travisamento dei fatti e dei presupposti messi alla base del provvedimento prescrittivo;
iv) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e disparità  di trattamento, in violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, per mancata valutazione delle caratteristiche peculiari della società  ricorrente e mancata differenziazione tra i diversi utenti del servizio di dispacciamento;
v) la violazione dell’art. 2 della legge n. 481/95, nonchè del principio di legittimo affidamento e di buon andamento per aver considerato illegittimamente applicabile in via retroattiva al caso di specie la delibera n. 444 del 28 luglio 2016;
vi) l’illegittimità  per violazione delle basilari garanzie procedimentali, di cui agli artt. 7 e 10 della legge n. 241/1990 e degli artt. 4, 5 e 7 del D.P.R. n. 244/2001.
2.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza n. 775 del 2019, ha respinto il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
3.La società  Eroga Energia s.p.a. ha quindi proposto appello avverso la predetta sentenza, riproponendo i vizi sollevati in primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazione del sentenza gravata.
4.Resistono in giudizio l’Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente e la società  Terna s.p.a., insistendo per il rigetto del gravame.
5.Con ordinanza n. 3103 del 2019, la Sezione «Premesso che il presente contenzioso in grado di appello, con richiesta di misure cautelari, reca elementi di sintonia e somiglianza con altri giudizi pervenuti all’attenzione della Sezione e definiti, nella fase cautelare, con accoglimento della relativa istanza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2019 n. 2806) e che il Collegio ritiene che anche nella ipotesi contenziosa qui in esame possa trovare accoglimento la proposta domanda cautelare; Considerato che, dunque, le questioni sollevate nell’atto di appello richiedono da un lato approfondimento nel merito posto che riguardano, anzitutto, la questione generale relativa alla effettiva spettanza in capo all’Autorità  del potere di emettere tali provvedimenti; Rilevato che, sotto altro profilo, sussiste il periculum in mora, in quanto la richiesta di pagamento di un importo ingente, sia quanto al valore assoluto sia in rapporto ai mezzi propri della società  quali risultano dal bilancio prodotto in atti, potrebbe produrre conseguenze non reversibili sulla possibilità  per la società  appellante di continuare la gestione; Ritenuto che, di conseguenza, l’istanza cautelare debba essere accolta, con sospensione della efficacia della sentenza impugnata, non dovendo assumere alcuna misura di garanzia del credito, stante la fissazione del merito in data prossima e quindi alla data del 24 ottobre 2019» ha sospeso l’esecutività  della sentenza impugnata.
5.1.Con ulteriore ordinanza n. 3691 del 2020, la Sezione «Rilevato che: nell’ambito di altri giudizi di appello aventi ad oggetto questioni giuridiche analoghe a quelle oggi in discussione, la Sezione, con le ordinanze nn. 5361, 5362, 7123 e 7126 del 2019, ha incaricato il Direttore del Dipartimento di Scienze economico aziendali e Diritto per l’economia dell’Università  di Milano Bicocca di rispondere, in qualità  di verificatore, ai seguenti quesiti: «a) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità  di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; b) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; c) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; e) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; f) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia»; Ritenuto che: le risultanze della predetta istruttoria sono rilevanti anche per la soluzione della presente controversia, e che se ne può disporre l’ acquisizione nel presente giudizio quale prova atipica, impregiudicata ogni valutazione nel merito con riguardo alle conclusioni raggiunte dal verificatore; è quindi opportuno affinchè la trattazione della presenta causa avvenga congiuntamente alle altre pendenti sulla medesima questione, ed in modo da avere contezza del predetto mezzo di prova rinviare all’udienza pubblica del 24 settembre 2020» ha disposto l’acquisizione del mezzo istruttorio predetto nel fascicolo del presente giudizio.
6.Acquisita agli atti del fascicolo la verificazione, all’udienza pubblica del 24 settembre 2020, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. La società  appellante impugna i provvedimenti con cui l’Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente (di seguito: l’Autorità ) le ha ordinato di restituire al gestore della rete elettrica gli importi corrispondenti al vantaggio indebito da lei conseguito per effetto di una strategia di programmazione non diligente nell’utilizzo del servizio di dispacciamento, rendendosi responsabile di sbilanciamenti effettivi particolarmente elevati rispetto al prelievo delle unità  di consumo.
1.1.Questa Sezione ha in diverse occasioni esaminato (da ultimo, con le sentenze n. 2045 del 2019 e n. 1586 del 2019) la struttura e la funzione del servizio pubblico di dispacciamento, disciplinato dall’Autorità  nell’esercizio delle funzioni attribuitele dall’art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, ed ora anche dall’art. 42, comma 1, lettera b), del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93 con la deliberazione 9 luglio 2006 n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.
La ragione d’essere di tale servizio risiede nel dato fisico per cui l’energia elettrica non può essere, in linea di principio, immagazzinata al pari di altri beni di valore economico, ma deve essere necessariamente prodotta e consumata nel momento in cui l’utente finale la richiede. L’attività  di dispacciamento esercitata su tutto il territorio nazionale in regime di concessione dal gestore della rete di trasmissione nazionale (Terna s.p.a.) ha quindi la funzione di assicurare, in ogni momento, l’equilibrio fra produzione e consumo di energia elettrica, garantendo la sicurezza e continuità  di fornitura di elettricità , ovvero evitando gli sprechi, che conseguirebbero ad una superproduzione rispetto al consumo, e i distacchi, ovvero i blackout che conseguirebbero ad un sovra-consumo rispetto alla produzione.
1.2.L’equilibrio costante fra la domanda e l’offerta si realizza attraverso i seguenti dispositivi.
Il gestore amministra il mercato del giorno prima (MGP): fino alle ore 12 della mattina precedente il giorno di consegna dell’energia, ovvero del giorno in cui i consumatori ne avranno bisogno, ogni operatore ammesso al mercato propone l’acquisto o la vendita di partite di energia per ciascuna ora del giorno successivo. In termini astratti, il lavoro del gestore di rete potrebbe concludersi qui, nel momento in cui fra l’offerta, ovvero l’energia che si prevede di produrre e vendere immettendola in rete il giorno dopo, e la domanda, ovvero l’energia che il giorno dopo si prevede di comperare e consumare prelevandola dalla rete, vi fosse equilibrio. In termini concreti perಠciò non avviene, perchè fra i dati del MGP, basati su stime, e la produzione e il consumo reale, vi è fisiologicamente uno scarto (dovuto, ad esempio, ad avarie negli impianti, maggiori consumi imprevisti ovvero, fattore particolarmente rilevante, all’impossibilità  di prevedere esattamente la produzione delle fonti rinnovabili non programmabili, come le centrali solari ed eoliche, la cui efficienza dipende da fattori naturali).
Un primo meccanismo di correzione è rappresentato dal mercato infragiornaliero (MI), che si svolge dalla chiusura del MGP fino a tutto il giorno di consegna dell’energia, consentendo di scambiare ulteriori partite di energia per rimediare agli squilibri creatisi dopo le negoziazioni del MGP.
A fronte invece degli squilibri ulteriori, il servizio di dispacciamento opera come stabilizzatore del sistema di ultima istanza, il cui funzionamento può sintetizzarsi nel modo che segue.
In primo luogo, tutti gli operatori di mercato, ovvero i soggetti che producono e vendono, ovvero acquistano, energia sono utenti del servizio dispacciamento come tale, come previsto dall’art. 4, comma 1, della citata delibera 111/06, e quindi sono tenuti a concludere con il gestore il relativo contratto di servizio, condizione necessaria per operare sul mercato elettrico. Si tratta, all’evidenza, di una norma volta a vincolare tutti gli operatori a fare quanto necessario per la stabilità  del sistema, e quindi per la buona gestione del servizio elettrico in generale. L’utente del servizio dispacciamento così¬ definito ha poi, ai sensi dell’art. 14 della stessa delibera, l’obbligo di presentare programmi vincolanti di immissione o di prelievo di energia nella rete, ovvero assume il diritto e insieme l’obbligo di prelevare o consegnare le corrispondenti quantità  di energia elettrica: se tale obbligo è rispettato, ne risulta in via automatica la stabilità  del sistema, perchè domanda e offerta si equilibrano (il comma 6 dell’art. 14 prescrive: «[g]li utenti del dispacciamento delle unità  fisiche di produzione e consumo sono tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza»).
Ciò tuttavia può non accadere: per ciascun punto di dispacciamento, lo scostamento dal programma vincolante dà luogo al c.d. sbilanciamento effettivo: quello positivo indica una maggiore immissione o un minor prelievo rispetto al programma vincolante; quello negativo indica una minore immissione o un maggior prelievo rispetto al programma. In tali casi operano i seguenti meccanismi di salvaguardia.
Il primo è previsto dall’art. 14, commi 2 e 4: l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto al programma vincolante si considera, ai fini economici, ceduta al gestore, che la deve pagare; l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto al programma vincolante si considera invece, sempre ai fini economici, ceduta dal gestore, che ne riceve il pagamento. Tali operazioni hanno tuttavia valenza economica, ma non fisica, perchè il gestore di rete, in quanto tale, non dispone di impianti propri che producano o consumino energia: il problema è costituito dall’energia prodotta in difetto o consumata in eccesso, che se non resa fisicamente disponibile può causare il blocco del servizio, e quindi il blackout del sistema.
Per evitare ciò, è stato creato il mercato del servizio di dispacciamento (MSD), a cui sono ammessi solo gli operatori a ciò specificamente abilitati, titolari di impianti denominati «unità  di produzione o di consumo», i quali si obbligano a immettere e/o a prelevare energia elettrica secondo le disposizioni impartite dal gestore della rete. In tal mercato, diversamente dal mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, la domanda è espressa dal solo gestore della rete (e non dagli utenti del dispacciamento) ed è una domanda rigida (rispetto al prezzo) per ciascuna delle risorse necessarie a garantire la sicurezza del sistema ossia delle risorse necessarie ad assicurare il continuo equilibrio di prelievi ed immissioni sulla rete nel rispetto dei vincoli fisici del sistema. Per le unità  non abilitate al MSD (che quindi non possono offrire risorse su questo mercato), il programma vincolante è basato sulle sole offerte di acquisto (per le unità  di consumo) e di vendita (per le unità  di produzione) accettate su MGP e MI.
Nell’ambito del MSD, si distinguono poi una fase ex ante, in cui il gestore acquista l’energia necessaria all’equilibrio del sistema basandosi su una previsione a breve termine, e una fase di bilanciamento (MB), in cui il gestore agisce in tempo reale.
1.3.La valorizzazione dell’energia elettrica che si forma nel mercato dei servizi di dispacciamento è spesso sensibilmente pìù elevata dei prezzi ordinari. La differenza fra i prezzi dell’energia nel MSD e i prezzi dell’energia nelle contrattazioni precedenti effettuate nel MGP può quindi incentivare i comportamenti opportunistici dei titolari di unità  di consumo, utenti del dispacciamento non abilitati al MSD, che, sovradimensionando sistematicamente la propria previsione di prelievo, intendano appropriarsi in tal modo del sopraprezzo. Quest’ultimo costituisce peraltro un costo addizionale che confluisce nei costi delle attività  di approvvigionamento d’energia – denominato “uplift” – sostenuti in prima battuta dal gestore e poi addossati sugli utenti come una componente della bolletta elettrica.
Il provvedimento impugnato è appunto un provvedimento con il quale l’Autorità , ritenuto che la ricorrente appellante abbia posto in essere un comportamento di questo tipo, lo sanziona disponendo il recupero a favore del gestore di rete dei corrispettivi da questo indebitamente versati.
1.4.Per fronteggiare il diffuso inadempimento dell’obbligo di programmazione diligente, l’Autorità  ha adottato una riforma generale della disciplina degli sbilanciamenti (in esito documenti di consultazione 368/2013/R/eel, 163/2015/R/eel e 316/2016/R/eel), e poi ha adottato una serie di provvedimenti prescrittivi nei confronti dei soggetti responsabili delle condotte abusive.
È utile ricordare che tali iniziative regolatorie hanno preso le mosse quando, nel corso del 2012, era stata registrata una sistematica e consistente differenza positiva (sbilanciamento) tra l’energia programmata in prelievo in esito al mercato del giorno prima (MGP) dagli utenti di dispacciamento in prelievo (titolari di unità  di consumo come la società  appellante) e l’energia misurata in prelievo imputabile agli stessi utenti. In particolare, tale fenomeno aveva interessato la zona della Sardegna, dove risultava negativo il segno dello sbilanciamento aggregato zonale e positivo lo sbilanciamento effettivo degli utenti in prelievo (che programmavano pìù energia di quanto prelevato e consumato), con la conseguenza di applicare agli utenti i (pìù favorevoli) corrispettivi di sbilanciamento, di cui all’art. 40.3, lettera b, delibera n. 111/06. Secondo l’Autorità , l’entità , la costanza e la sistematicità  dello sbilanciamento effettivo positivo dell’insieme delle unità  di consumo, imputabili a tali utenti, non poteva essere riconducibile ad errori di programmazione da parte di tali utenti, ma ad una specifica strategia speculativa. Con la deliberazione del 29 ottobre 2014, n. 525/2014/R/erl, recante «Modifiche e integrazioni alla disciplina degli sbilanciamenti effettivi di energia elettrica», è stato imposto agli utenti del dispacciamento di definire i loro programmi di immissione e prelievo, evitando qualsiasi sbilanciamento volontario e attenendosi alle «migliori stime» dei quantitativi di energia elettrica effettivamente a disposizione e necessari. In particolare, tale delibera ha disposto che, a partire dal 1 novembre 2014, l’art. 14.6 dell’Allegato A della deliberazione n. 111/06, sulle condizioni per l’erogazione del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale, sia così¬ sostituito: «Gli utenti del dispacciamento delle unità  fisiche di produzione e consumo sono tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza». Ai sensi dell’art. 14, comma 7, della delibera 111/06, il gestore di rete segnala alla Autorità  «significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi enunciati al comma precedente», ovvero dai principi della programmazione vincolante prudentemente calcolata, «per l’adozione dei relativi provvedimenti di competenza».
1.5.Su queste basi, è possibile scrutinare le ragioni addotte dalle parti.
2.Vanno affrontati congiuntamente i motivi di appello che censurano la nullità  dei provvedimenti impugnati, sia in quanto emanati dall’Autorità  in carenza assoluta di potere (stante la palese inconferenza dell’art. 2, comma 20, lettera d, della legge n. 481 del 1995, richiamato dall’Autorità  quale presupposto normativo per l’emanazione del provvedimento prescrittivo) sia in ragione dell’interferenza del potere esercitato nell’ambito del contratto di diritto privato stipulato dall’utente del dispacciamento con la società  Terna s.p.a., nonostante l’assenza di una disposizione normativa o contrattuale che consenta un simile intervento.
Le censure sono infondate alla luce del precedente di questa Sezione n. 4422 del 2019.
La novità  e particolarità  della questione impone una riflessione preliminare su di un fenomeno normativo che ha ampliato il quadro già composito delle fonti contrattuali.
2.1.La produzione pubblica di regole di governo dei mercati investe da tempo anche il diritto dei contratti, il cui contenuto risulta sempre pìù spesso dettato da decisioni pubbliche assoggettate al regime del diritto amministrativo.
L’impiego del contratto per la realizzazione, in forme e con graduazioni diverse, di finalità  di “regolazione” del mercato ha dato vita ad una fenomenologia assai articolata: in un ampio novero di ipotesi le norme regolamentari conformative dell’autonomia privata sono volte a fronteggiare “inefficienze” corrispondenti alle varie forme di fallimenti del mercato (razionalità  individuale, asimmetrie informative, esternalità , monopoli); altre volte il tratto funzionale dell’intervento regolatorio è quello di simulare, in un dato settore di attività , le dinamiche del mercato concorrenziale nei contesti connotati da vincoli naturali impeditivi del pieno confronto concorrenziale; in altri casi ancora, la regolazione del contratto non opera in chiave correttiva dei fallimenti del mercato (e, quindi, dell’efficienza allocativa), bensì¬ in funzione redistributiva.
Le principali questioni giuridiche che il caso di specie pone all’attenzione del Collegio riguardano: da un lato, le condizioni necessarie perchè il contratto possa essere eterointegrato da una fonte amministrativa; dall’altro, la possibile concorrenza, in caso di violazioni degli obblighi contrattuali, di rimedi pubblici accanto a quelli tradizionali civilistici.
2.2.Gli atti di fonte secondaria adottati nell’esercizio della funzione regolatoria condizionano in vario modo lo svolgimento dell’autonomia privata, giungendo finanche a limitarne il campo elettivo di esplicazione, nella misura in cui: dettano il procedimento di formazione del contratto e le modalità  di informazione precontrattuale; prescrivono forme ad substantiam e requisiti di forma-contenuto; integrano il contenuto del regolamento (spesso con riguardo anche alle variabili economiche dello scambio); impongono il compimento di negozi giuridici o ne vietano la stipulazione; disciplinano il comportamento da tenersi nella fase esecutiva.
La circostanza che regole restrittive della libertà  contrattuale scaturiscano da atti di autorità  amministrative pone il problema delle condizioni in presenza delle quali tali fonti subprimarie siano abilitate a disciplinare un campo costituzionalmente riservato alla competenza delle leggi o degli atti aventi forza di legge.
Senza dubbio la fonte amministrativa secondaria deve necessariamente operare su espressa delega del legislatore. La necessaria intermediazione della legge si desume, non solo dalla natura relativa della riserva di cui agli artt. 41 e 42 della Costituzione (la libertà  di fare contratti strumentali all’esercizio dell’iniziativa economica è infatti costituzionalmente protetta nella stessa misura in cui riceve protezione l’iniziativa economica, ovvero nella stessa misura in cui è tutelata la proprietà  dei beni negoziati), ma anche dalle pertinenti disposizioni del codice civile. L’art. 1372 c.c., nell’attribuire “forza di legge” alla manifestazione di volontà  sorretta da comune intenzione, esclude la possibilità  di modificare “in via amministrativa” l’assetto di interessi stabilito dalle parti, salvo che tale potere non sia previsto dalla legge (art. 1374 c.c.) ovvero prefigurato nell’accordo stesso. In definitiva, essendo il potere di autoregolamentazione dei privati attribuito dalla legge, la “conformazione amministrativa” del contratto richiede un fondamento normativo avente pari rango nel sistema delle fonti. L’art. 1339 c.c., secondo il consolidato orientamento interpretativo, si riferisce non soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto, ma anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.
Ciò posto, la delega normativa non può compendiarsi nella sola attribuzione di competenza amministrativa, ma deve accompagnarsi a che da un corredo “minimo” di direttrici sostanziali riferite (quantomeno) agli scopi, all’oggetto ed ai presupposti, in coerenza con il principio di legalità  sostanziale posto a base dello Stato di diritto, in virt๠del quale «non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità , in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa» (Corte costituzionale, sentenza n. 115 del 2011). Per le stesse ragioni, deve escludersi la possibilità  di desumere poteri impliciti di incisione ab externo sul contratto da disposizioni che individuano soltanto le finalità  dell’azione amministrativa.
2.3.Quando il contratto rappresenta una componente del processo regolatorio, l’inadempimento delle relative obbligazioni non assume rilievo soltanto sul piano delle relazioni intersoggettive, bensì¬ è idoneo a ripercuotersi sul funzionamento dell’intero mercato. L’inadeguatezza dei tradizionali rimedi civilistici “interni” alle ragioni del contratto, rende necessario l’esercizio di poteri correttivi pubblicistici idonei ad estendere il proprio raggio d’azione al di là dello stretto perimetro definito dall’interesse delle parti.
Ciò non deve sorprendere: l’interazione della disciplina codicistica con le regole del mercato, pur non essendo in grado di “estirpare” il contratto dalle sue radici volontaristiche (in ciò la differenza con la figura delineata dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990, la quale costituisce una specifica modalità  di esercizio della funzione amministrativa connotata dal consenso), ha indubbiamente determinato un appannamento della figura paradigmatica del contratto civilistico inteso come sistema articolato di libere transazioni.
2.4.Alla luce delle descritte coordinate ricostruttive, i motivi di appello vanno respinti.
L’assetto negoziale dei singoli rapporti di utenza del servizio pubblico di dispacciamento è definito dall’Autorità  in forza di una puntuale base legale: l’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 79 del 1999 (secondo cui: «L’Autorità  per l’energia elettrica e il gas fissa le condizioni atte a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà  di accesso a parità  di condizioni, l’imparzialità  e la neutralità  del servizio di trasmissione e dispacciamento [&]») e l’art. 2, comma 12, della legge istitutiva n. 481 del 1995.
Il rimedio prescrittivo esercitato dall’Autorità  trova poi espressa copertura legislativa nella disposizione di cui all’art. 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481 del 1995, il quale consente a quest’ultima di ordinare al «soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo».
I requisiti di tale fattispecie normativa ricorrono tutti nel caso in esame: la violazione delle regole di condotta diligente in materia di programmazione dei prelievi ha infatti come conseguenza diretta la «lesione del diritto degli utenti» alla formazione del prezzo dell’energia elettrica corrispondente al suo valore reale; il «soggetto esercente il servizio» è locuzione che, nello specifico contesto dell’attività  di dispacciamento, va riferita non solo al concessionario, ma anche agli utenti del servizio stesso, la cui cooperazione (con il gestore) è imprescindibile per il suo funzionamento; l’«obbligo di corrispondere l’indennizzo» ha portata esemplificativa e non tipizzante le misure prescrittive adottabili, riferendosi ai casi (diversi da quelli qui in esame, perchè relativi alla regolazione sulla qualità ) in cui si registrino violazione dei livelli generali o specifici del servizio.
A fondamento del potere, va richiamata anche la clausola di cui all’art. 19 del modello di contratto approvato dall’Autorità , dove viene precisato che il rapporto tra Terna e gli utenti del dispacciamento è disciplinato «[d]alle disposizioni della delibera n. 111/06». L’art. 4, comma 1, del contratto di dispacciamento stipulato da Terna con la società  appellante, conferisce al gestore, «nei casi di inosservanza da parte dell’Utente del dispacciamento dei propri obblighi», il potere di «segnalare i relativi comportamenti all’Autorità», affinchè quest’ultima li valuti in generale «ai sensi della legge n. 481/95», e quindi anche ai fini dell’adozione dei provvedimenti prescrittivi disciplinati dal citato art. 2, comma 20, lettera d).
2.5.L’ordine dato alla società  appellante di pagare a Terna s.p.a. gli importi indebitamente trattenuti per effetto degli sbilanciamenti volontari affinchè siano (con le modalità  che spetta allo stesso regolatore definire) riassegnati all’utenza finale non costituisce una sanzione in senso stretto, avendo tale misura la finalità  preminente di “restituire” al sistema delle contrattazioni le condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente.
Tale impostazione risponde del resto anche alla chiara tassonomia legislativa che distingue, all’art. 2, comma 20, della legge n. 481 del 1995, il potere sanzionatorio, di cui alla lettera c), cui è estranea qualunque finalità  ripristinatoria o risarcitoria, da quello prescrittivo, di cui alla lettera d).
Dalle considerazioni appena svolte discende l’inapplicabilità  alla presente fattispecie dei principi regolatori del diritto sanzionatorio, e il rigetto dei mezzi di impugnazione articolati sulla base degli stessi.
2.6.Neppure è invocabile una violazione del legittimo affidamento. Come è già emerso sopra, il regolatore sin dal 2012 ha intrapreso svariate iniziative per porre rimedio all’attività  speculativa derivante dagli sbilanciamenti, mostrando così¬ di non avallare condotte simili. Gli affidamenti invocati erano evidentemente mal riposti, dal momento che le norme vigenti obbligavano gli operatori ad attenersi ai programmi di immissione e prelievo comunicati a Terna.
3.Con altro mezzo di gravame, la società  contesta la deliberazione impugnata nella parte in cui pretende di individuare le condotte non diligenti degli operatori mediante l’applicazione di soglie di tolleranza standard individuate ex post (con delibera n. 444/2016, adottata in data successiva, sia a quella in cui sono state rilevate le condotte contestate agli operatori, sia a quella in cui è stato avviato il procedimento in esame con delibera n. 342 del 24 giugno 2016) e senza valutare le caratteristiche specifiche del portafoglio gestito dalla ricorrente.
Anche tale censura è destituita di fondamento, come pure ritenuto nel citato precedente di questa Sezione n. 4422 del 2019.
3.1.L’Autorità  ha correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo che risultassero incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale, nell’utilizzo di un pubblico servizio. I criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel, ove si dimostra come, alla luce dei dati raccolti, gli operatori che rappresentano una quota di mercato dell’85% hanno uno sbilanciamento complessivo molto al di sotto del 15% (calcolato con riferimento al prelievo complessivo), mentre solo la restante quota di mercato del 15% ha uno sbilanciamento complessivo che arriva anche a valori superiori al 100% (con ciò intendendosi programmi vincolanti con valori oltre il doppio del prelievo effettivo).
Nel caso di specie, la soglia di tolleranza applicata alla società  ricorrente in linea con la delibera 444/2016 che ha fissato una banda di tolleranza del 30% per gli sbilanciamenti delle unità  di consumo ha tenuto conto della specificità  del portafoglio clienti della società  per i prelievi in media e alta tensione. Come osservato dalla difesa erariale, la soglia di tolleranza del 30% è adeguatamente rappresentativa del margine tollerabile di errori nella programmazione anche per gli operatori con piccoli portafogli (cfr. il documento di consultazione 316/2016/R/eel, p. 24).
Peraltro, il mero superamento della soglia del 30% non è stato nella specie ritenuto sufficiente per l’integrazione della contestata violazione dell’art. 14.6 allegato A delibera 111/06, avendo avuto la sola funzione di delimitare l’ambito di accertamento dell’Autorità , ferma rimanendo la necessità  di individuare elementi propri del caso concreto, idonei a qualificare come diligente anche una programmazione eccedente la soglia presa in esame.
L’Autorità , difatti:
– ha valutato, nell’ambito dei sbilanciamenti superiori a tale soglia, soltanto sbilanciamenti non episodici, essendo probabile che uno sbilanciamento isolato, anche se di rilevante dimensioni, non sia da imputare ad una strategia di programmazione negligente;
– ha qualificato i parametri della deliberazione n. 444/2016 quali elementi idonei a quantificare una sovraremunerazione dell’utente non dovuta da parte dei Terna “in linea di massima” e, pertanto, quale indice presuntivo suscettibile di deroga nel caso concreto;
– ha comunque permesso all’odierno appellante di fornire elementi peculiari, riferiti alla propria posizione, per modificare i criteri di calcolo di cui all’Allegato B, richiamanti, altresì¬, la “soglia standard del 30%, coincidente con l’errore medio mensile per le segnalazioni da parte di Terna all’Autorità  previste dal punto 2 della deliberazione 444/2016/R7eel”.
Pertanto, il riferimento alla soglia di tolleranza del 30% non si traduce in un’applicazione retroattiva di delibere sopravvenute, regolanti, peraltro, una materia diversa, rappresentata dalla valorizzazione dei corrispettivi di sbilanciamento.
Difatti, mentre con la delibera n. 444/16 cit. è stato introdotto un nuovo meccanismo di calcolo del corrispettivo di sbilanciamento, incentrato su una banda di tolleranza del 30%, nell’ambito del procedimento prescrittivo, invece, il superamento della soglia del 30% deve intendersi un mero indice presuntivo di uno sbilanciamento violativo dell’art. 14.6 cit., ferma rimanendo la necessità  di limitare l’esame ai soli sbilanciamenti non episodici ed esaminare i concreti elementi fattuali forniti dal singolo operatore; si è, dunque, in presenza di un parametro di diligenza già desumibile dall’osservanza dei comportamenti di mercato che, coerentemente, l’Autorità  ha preso in esame sia ai fini della modifica della disciplina sui corrispettivi da sbilanciamento, sia per valutare le condotte negligenti degli operatori del settore.
L’entità  e la sistematicità  degli scostamenti dei prelievi effettivi realizzati dall’appellante è spiegabile solo con il perseguimento di una strategia commerciale speculativa: sono stati infatti documentati sbilanciamenti superiori al 100% rispetto all’energia effettivamente prelevata a consuntivo, in tutte le zone e per pìù mesi consecutivi (Allegato B, tabella 1, della delibera 245/2017/E/eel).
Tale considerazione rende priva di rilievo la lamentata applicazione retroattiva della soglia del 30% di tolleranza (già di per sè comunque infondata in quanto, come si è visto, anche prima della delibera 444/2016/R/eel, l’Autorità  si era dotata di parametri per definire la diligenza nella programmazione degli sbilanciamenti).
4.L’atto di appello ripropone il sesto motivo del ricorso introduttivo, con cui la società  aveva lamentato la violazione delle garanzie procedimentali. Sin dalla delibera n. 342/2016 di avvio del procedimento, l’Autorità  avrebbe inteso “intimare”, sulla base di meri indizi, condotte (asseritamente) lesive nei confronti del sistema, ancor prima di compiere ogni (concreto e specifico) accertamento nei confronti della Società . La violazione delle medesime garanzie procedimentali sarebbe stata perpetrata anche nel corso della successiva istruttoria durante la quale l’Autorità , oltre ad omettere qualsiasi approfondimento circa la posizione specifica della Società  (equiparata, come visto, ad operatori oggettivamente diversi per dimensione e tipologia dell’attività  esercitata), non avrebbe neppure adeguatamente considerato gli elementi forniti dalla stessa.
Anche questa censura non può essere accolta.
4.1.In primo luogo, va rimarcato che la delibera 342/2016/e/eel non contiene alcun ordine prescrittivo, nè tantomeno una misura sanzionatoria. Si tratta invece di una mera diffida interinale a dismettere l’adozione di strategie di programmazione non diligente, inoltrata nelle more della conclusione dei procedimenti volti all’accertamento delle singole responsabilità  individuali.
4.2.L’Autorità  ha consentito di instaurare un effettivo contraddittorio procedimentale prima dell’adozione degli atti concretamente incisivi della sfera patrimoniale dell’interessata. Con la comunicazione delle risultanze istruttorie (di cui all’art. 16 del d.P.R. n. 244 del 2001) sono stati infatti prefigurati in modo chiaro le condotte che sarebbero state oggetto degli eventuali procedimenti prescrittivi.
5.Vanno ora affrontati il terzo e quarto motivo dell’appello con i quali la Società  contesta l’incidenza causale delle condotte non diligenti contestate sull’incremento del corrispettivo uplift suscettibile di essere caricato sull’utente finale.
A tal fine occorre, preliminarmente, ricostruire le risultanze dell’istruttoria disposta in giudizi analoghi (cfr. ex plurimis, il ricorso n. 2264 del 2019).
Sull’utilizzabilità  degli esiti della verificazione anche nella presente sede occorre rinviare alle ordinanze istruttorie che ne hanno disposto l’acquisizione. Peraltro i relativi approfondimenti costituiscono bagaglio istruttorio e conoscitivo della Sezione, in ordine alle regole di funzionamento del sistema in questione e del complesso e delicato potere esercitato dall’Autorità  di regolazione.
Irrilevanti appaiono le critiche sollevate dalle parti appellate alla qualificazione del verificatore e dei relativi assistenti, trattandosi di soggetti individuati dalla sezione nell’ambito della propria discrezionalità  con riferimento a docenti universitari, il cui curriculum prodotto agli atti conferma, in ogni caso, la sussistenza dei necessari requisiti di professionalità . Peraltro la compiutezza degli esiti della verificazione e delle difese svolte sul punto confermano ulteriormente a valle, nella sostanza, gli elementi formalmente ricavabili dai curricula stessa nonchè l’utilizzabilità  dei relativi approfondimenti.
5.1.Va fatta una considerazione preliminare, sull’imputabilità  in capo agli utenti del dispacciamento, titolari di unità  non abilitate, degli sbilanciamenti effettivi in concreto occorsi.
Non può sostenersi che, risultando il prezzo di sbilanciamento condizionato dai prezzi formatisi sul MSD cui partecipano esclusivamente le unità  abilitate , il maggior esborso dovuto da Terna per effetto dell’acquisto o della vendita di energia a sbilanciamento debba essere imputato in capo alle sole unità  abilitate o comunque non sia ascrivibile anche agli utenti titolari di unità  non abilitate.
Difatti, il fattore prezzo deve essere applicato ai quantitativi di energia immessa o prelevata in eccesso o difetto dai singoli utenti rispetto ai propri programmi vincolanti negoziati sui mercati dell’energia; sicchè, dipendendo le quantità  di energia sbilanciate dalla condotta di ciascun utente del dispacciamento, questi deve ritenersi responsabile degli sbilanciamenti in concreto procurati.
Pertanto, le conseguenze derivanti da una strategia di programmazione non diligente e comunque non rispettosa dei principi di cui all’art. 14, allegato A, delibera n. 111/06, non possono ascriversi ai soli operatori titolari di unità  abilitate, ma devono imputarsi in capo ai singoli utenti del dispacciamento responsabili dalla violazione dei rispettivi programmi di prelievo e di immissione.
5.2.La verificazione, dopo aver descritto al punto 3 il funzionamento del mercato, in aderenza al quesito 1 ed in termini che peraltro non incidono sulla ricostruzione e qualificazione del potere in questione nei termini già espressi dalla sezione, ha fornito risposta ai successivi quesiti nei termini seguenti.
§ In relazione al quesito 2 (“Quali siano i flussi finanziari che ne conseguono”), la verificazione ha accertato che la valorizzazione degli sbilanciamenti, ovvero la determinazione del corrispettivo a cui vengono valorizzate le cessioni tra il dispacciatore e gli operatori del mercato dell’energia (utenti del dispacciamento in immissione e/o prelievo) ovvero le differenze tra programmi di immissione/prelievo e comportamento effettivo, è descritta con chiarezza nelle osservazioni prodotte da Terna e allegate alla relazione (cfr. Allegato 2 – Osservazioni di parte).
In proposito, conformemente a quanto ribadito dall’Autorità  (cfr. in particolare DCO n. 316/2016), la regolazione degli sbilanciamenti è ispirata a due principi: (a) attribuire a ciascuna unità  i costi che il sistema ha dovuto sostenere per compensare lo sbilanciamento da essa causato, dando un “corretto” segnale di prezzo sul valore dell’energia scambiata in tempo reale; (b) incentivare una programmazione da parte degli utenti del dispacciamento coerente con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, disincentivando comportamenti che potrebbero rivelarsi nocivi per la sicurezza del sistema.
Il verificatore ha, inoltre, confermato che il quadro della regolazione vigente nel periodo 2015-2016, rilevante ai fini della soluzione della presente controversia, prevedeva una valorizzazione degli sbilanciamenti per le unità  non abilitate, diverse dalle unità  di produzione da fonti rinnovabili non programmabili, attraverso il meccanismo cd. single pricing, incentrato sull’erogazione “di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema”; nonchè, “all’opposto, l’erogazione di una penale – sempre rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno uguale a quello di sistema”; con la precisazione che “la dimensione del premio/penale fosse parametrata a quanto speso mediamente da Terna per movimentare le risorse abilitate (nel segmento di MSD relativo al mercato di bilanciamento) nella direzione opposta a quella dello sbilanciamento prevalente del sistema”.
Ne deriva che, alla stregua della regolazione ratione temporis applicabile nella specie, gli sbilanciamenti in volume venivano valorizzati sulla base di prezzi che si formavano in un mercato al quale le unità  non abilitate non partecipavano: tale meccanismo di valorizzazione degli sbilanciamenti esponeva le unità  non abilitate ad un rischio asimmetrico con un guadagno potenziale senza un cap (limite massimo) e un valore minimo di guadagno pari a zero nel caso di posizione lunga, a fronte di una perdita potenziale senza floor (limite minimo percentuale al di sotto del quale gli interessi dovuti al creditore non possono scendere) e un valore minimo pari al prezzo pagato su MGP nel caso di posizione corta.
In fasi di mercato caratterizzate da aspettative di forti turbolenze dei prezzi su MSD, secondo quanto ritenuto dal verificatore, l’operatore razionale tenderebbe a porsi in posizione lunga al fine di minimizzare l’esposizione al rischio di perdite potenzialmente destabilizzanti per il proprio equilibrio economico-finanziario, in particolare per gli operatori di minori dimensioni.
§ In ordine al quesito n. 3 (“Chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo”), la verificazione ha preso in esame le varie componenti del corrispettivo uplift definito dall’art. 44, all. A, delibera n. 111/2006, posto a copertura dei costi che Terna sostiene per l’attività  di dispacciamento, comprendente, oltre agli sbilanciamenti, altre partite connesse al funzionamento del mercato elettrico, come le rendite di congestione e il costo del servizio di importazione virtuale.
Per quanto pìù di interesse ai fini del presente giudizio, è emerso che le componenti pìù significative del corrispettivo uplift sono quelle relative agli sbilanciamenti (art.44.1 lett. a), ai servizi di dispacciamento (art.44.1 lett. b) e ai servizi di interconnessione (art. 44.2, lett.g).
In sede di verificazione, in particolare, è stato accertato che il corrispettivo uplift nel corso degli anni ha mostrato una forte correlazione con il saldo tra oneri e proventi relativi ai servizi di dispacciamento – con un contributo positivo anche se tendenzialmente stabile dei costi per il servizio di interconnessione virtuale – mentre è apparsa incerta la relazione tra corrispettivo uplift e sbilanciamenti.
In alcuni periodi il saldo tra oneri e proventi di sbilanciamento è risultato negativo, contribuendo alla riduzione del corrispettivo uplift, in altri, invece, registrando un valore positivo, ne ha determinato un incremento. Peraltro, l’incidenza del saldo netto da sbilanciamento è condizionata dal meccanismo di determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento, a sua volta influenzato dalla combinazione tra il fattore prezzo (avente un ruolo ritenuto dal verificatore preponderante e determinato dalla dinamica dei prezzi su MSD, che è funzione delle chiamate di Terna e delle offerte delle unità  abilitate nonchè del meccanismo di valorizzazione degli sbilanciamenti definito dalla regolamentazione) e dal fattore quantità  (integrato dal volume degli sbilanciamenti eseguiti dagli utenti del dispacciamento).
All’esito degli accertamenti, è emerso come il fenomeno di elevati saldi netti da sbilanciamento si sia verificato con una frequenza considerevole non solo nel biennio interessato dai procedimenti prescrittivi, ma anche negli anni precedenti, e si sia ripresentato nel primo semestre 2017. Nel 2015, nonostante siano stati rilevati dall’Autorità  comportamenti anomali da parte degli operatori nei confronti dei quali sono stati attuati provvedimenti prescrittivi – comportamenti che avrebbero determinato un incremento degli oneri di sbilanciamento-, non si evidenzia un impatto significativo del saldo netto di sbilanciamento sul corrispettivo uplift; anzi, nel mese di luglio 2015 il saldo netto di sbilanciamento ha contribuito significativamente a contenere l’aumento dell’uplift dovuto all’incremento degli oneri di dispacciamento. Dopo un nuovo picco positivo nel primo semestre 2017, il saldo netto di sbilanciamento si è mantenuto su livelli modesti e sistematicamente negativi; nel medesimo periodo il corrispettivo uplift ha evidenziato un andamento sostanzialmente decorrelato rispetto al saldo netto di sbilanciamento, raggiungendo livelli elevati e mostrando alta variabilità .
Dagli accertamenti svolti è emerso, inoltre, che il corrispettivo uplift rappresenta un costo che viene posto a carico degli utenti del dispacciamento in prelievo. L’uplift viene quindi traslato direttamente sull’utente finale, per quanto concerne i clienti del mercato tutelato, attraverso la tariffa regolata (uplift incluso nella componente denominata “costo dell’elettricità  e del dispacciamento”); per quanto concerne i clienti del mercato libero tale onere può essere trasferito ai clienti finali, dipendendo dalle condizioni contrattuali pattuite nell’accordo di fornitura. Sulla base dei dati a sua disposizione il verificatore ha ritenuto che per i clienti del mercato libero la traslazione dell’uplift sull’utente finale non sia sempre avvenuta nel periodo esaminato.
D’altro canto, alla stregua di quanto reputato dal verificatore, il meccanismo ripristinatorio previsto dalla Delibera AEEGSI n. 575/2016/R/EEL, se venisse applicato, non consentirebbe di evitare disparità  di trattamento: dato lo iato temporale tra il momento in cui si sarebbero verificate le condotte non diligenti che avrebbero portato a un aumento indebito del corrispettivo uplift e dunque all’addebito agli utenti finali di un onere “improprio” e il momento del riaccredito degli importi eventualmente recuperati in ragione dei provvedimenti prescrittivi mediante inclusione degli stessi nel calcolo del corrispettivo uplift, gli utenti sui quali hanno gravato gli oneri “impropri” soltanto casualmente potrebbero coincidere con quelli ai quali verrà  fatta la restituzione sia sotto il profilo nominale sia in termini di consumi di energia.
§ Con riferimento al quesito 5 (“Ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”), la verificazione ha ripreso alcuni aspetti che attengono al rispetto del principio di diligenza come base per l’efficienza e il buon funzionamento dei meccanismi di mercato.
In tale ottica la verificazione ha evidenziato come il perseguimento di tale obiettivo (condotte e quindi programmazioni diligenti) possa essere ricercato in primo luogo circoscrivendo le condizioni di insufficiente disseminazione delle informazioni, specie quando le condotte e i meccanismi di formazione dei prezzi si realizzino in mercati fisiologicamente segmentati. È stata quindi richiamata l’attenzione sulla circostanza che, in un mercato ancora in fase di maturazione, condotte virtuose degli operatori possono ottenersi affiancando alla definizione di regole oggettive preventivamente e razionalmente determinate, un dialogo continuo con finalità  “educative” soprattutto nei confronti di soggetti con una storia di operatività  ancora circoscritta; in molti casi le autorità  di regolazione in mercati o settori maturi ricorrono a interventi di soft regulation (o di c.d. moral suasion) idonei a indirizzare i comportamenti dei soggetti regolati e a migliorarne la conformità  alle regole.
Tale ipotesi si accompagna in altri contesti a una strenua salvaguardia dell’accountability (o credibilità ) del regolatore che normalmente viene realizzata sia condividendo con il mercato la fase di costruzione dell’impianto di norme, sia promuovendo la formulazione e l’applicazione delle regole secondo una logica di proporzionalità , in base alla quale l’onerosità , la ratio e spesso la forza cogente delle regole sono “graduate” anche in rapporto alla dimensione, alla complessità  operativa e, in definitiva, all’effettivo impatto che condotte non adeguate possono generare sul funzionamento dei mercati.
Infine, la verificazione ha considerato che il funzionamento di un mercato concorrenziale (anche a fronte della negoziazione di un bene cruciale per il benessere pubblico quale l’energia) richiede regole oggettive in grado di salvaguardare la fruizione del pubblico e al tempo stesso la fairness nei rapporti tra operatori e tra questi e gli utenti del bene oggetto di scambio, essendo anche il risultato del consolidarsi di best practices che in qualche misura sono formate dalla disciplina di mercato, che sono inevitabilmente generate dallo sviluppo e dalla crescita del mercato e degli operatori, ma al tempo stesso sono edificate promuovendo un dialogo continuo tra operatori e tra questi e il regolatore.
5.3.Alla luce degli esiti della verificazione le cui risultanze per il loro carattere sistemico sono estensibili anche al presente giudizio , appaiono fondate le censure dedotte in appello nei termini di sussistenza del difetto di istruttoria e conseguente motivazione in ordine alla determinazione delle somme oggetto dei provvedimenti prescrittivi impugnati.
5.4.L’Autorità  ha congruamente motivato la ricorrenza di sbilanciamenti volontari, violativi dell’art. 14, allegato A, delibera n. 111/06, avendo correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo risultati incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale; sono stati, invece, esclusi sbilanciamenti aventi una natura episodica e di non sistematica reiterazione, in relazione ai quali, ragionevolmente, è stato ritenuto che il mancato rispetto del programma non fosse imputabile ad una programmazione non diligente.
Sennonchè, l’eventuale integrazione di una condotta violativa dell’art. 14, allegato A, delibera n. 111/2016, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità  appellata; richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì¬, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali in conseguenza del comportamento ascritto all’esercente il servizio.
In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio – il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità  e la sua traslazione a carico dell’utenza finale; presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa.
Del resto, la stessa Autorità , nell’ambito del provvedimento prescrittivo, nell’individuare le questioni oggetto di valutazione, non ha ritenuto sufficiente verificare “se le strategie di programmazione [dalla società ] compiute siano contrarie all’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, comportandone la violazione” (par. 34, lett. a), avendo manifestato l’esigenza di accertare, altresì¬, sia “se da tali (eventuali) programmazioni non diligenti l’impresa abbia conseguito benefici economici (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione economica delle partite di bilanciamento)” (par. 34, lett. b), sia “se tali benefici conseguiti abbiano determinato, a livello complessivo, un onere a carico del sistema (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, della totalità  dell’utenza finale” (par. 34, lett. c).
Pertanto, al fine di legittimare l’intervento prescrittivo, non può ritenersi sufficiente la prova del profitto tratto dall’operatore economico in conseguenza dello sbilanciamento illecito (in quanto violativo dell’obbligo di diligente programmazione ex art. 14 allegato A, delibera n. 111 cit.), ove non risulti chiaramente dimostrato, altresì¬, il correlato incremento dei costi a carico dell’utenza finale; altrimenti, l’imposizione dell’obbligazione pecuniaria si atteggerebbe quale misura sanzionatoria, parametrata alla condotta dell’agente e all’utile dallo stesso conseguito, come tale funzionale alla repressione dell’illecito in concreto rilevato; a prescindere, quindi, dalla configurazione di un’effettiva lesione dei diritti dell’utenza, circostanza che, in tale maniera, in concreto non verrebbe provata.
5.5.Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, occorre verificare se l’Autorità  abbia nel caso di specie non soltanto accertato la sussistenza di sbilanciamenti non diligenti, violativi dell’art. 14, all. A, del. n. 111/06 cit., ma abbia provveduto, altresì¬, a riscontrare un conseguente incremento del corrispettivo uplift traslato sull’utenza finale, quantificando, per l’effetto, l’importo oggetto di ripetizione, avuto riguardo (anzichè al profitto indebito conseguito dall’operatore) al maggior costo sostenuto dagli utenti finali per effetto degli sbilanciamenti volontari ascritti all’odierno appellante.
Nello svolgimento di tale verifica deve tenersi conto che, alla stregua del quadro regolatorio di riferimento sopra ricostruito, gli sbilanciamenti effettivi sono idonei a determinare sia un effetto diretto nei rapporti negoziali tra le parti del contratto di dispacciamento, che uno indiretto sul mercato del dispacciamento, influendo in tale modo sulla determinazione del corrispettivo uplift ex art. 44, all. A, del. n. 111/06.
In particolare, quanto all’effetto diretto, lo sbilanciamento effettivo incide in via immediata sulla componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), all. A, del. n. 111/06, rappresentata dal saldo fra i proventi e gli oneri per l’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo.
Il meccanismo del single pricing – operante fino al 31 luglio 2016 (e, quindi, ratione temporis rilevante nel presente giudizio) – come sopra osservato, consentiva di associare agli sbilanciamenti effettivi discordi o “in controfase” (in direzione opposta rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale) il conseguimento di un beneficio economico per l’utente del dispacciamento, idoneo a determinare un diretto incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.
Nella regolazione economica dei rapporti intercorrenti fra i singoli utenti del dispacciamento e Terna, l’art. 14, all. A, delibera n. 111 del 2006 prevede, infatti, a meri fini economici (come supra osservato) in caso di sbilanciamenti positivi, la rivendita dell’energia a Terna; in caso di sbilanciamenti negativi, l’acquisto di energia da Terna.
In applicazione del meccanismo del single pricing:
– a fronte di uno sbilanciamento effettivo positivo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento vende a Terna l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto alle quantità  programmate “a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a salire su MB, cioè riceve un “corrispettivo” (un “premio”) di sbilanciamento che non ha limite superiore” (cfr. pag. 17 verificazione);
– a fronte di uno sbilanciamento effettivo negativo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento acquista da Terna l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto alle quantità  programmate “al minore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a scendere su MB, cioè paga una “corrispettivo” (una “penalità “) di sbilanciamento che al massimo è pari al prezzo su MGP” (pag. 17 verificazione).
In entrambe le ipotesi, dunque, la regolazione prevedeva “l’erogazione di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema” (pag. 16 verificazione); con conseguente valorizzazione di un maggiore onere economico a carico di Terna, suscettibile di incrementare la componente del corrispettivo uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit.
Lo sbilanciamento effettivo, tuttavia, potrebbe determinare anche un effetto indiretto (attraverso la condotta attiva di Terna sul MSD) sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento.
Gli sbilanciamenti effettivi, comportando uno squilibrio del sistema, potrebbero imporre l’intervento di Terna sul mercato del dispacciamento, al fine di attivare le unità  abilitate e ottenere, in tale modo, la variazione dei quantitativi di energia di cui il sistema necessita per il ripristino delle condizioni di equilibrio.
Tanto emerge, peraltro, dalla stessa delibera n. 343/16 prodotta in primo grado, recante la comunicazione di avvio del procedimento prescrittivo, in cui si dà atto che le strategie di programmazione non coerenti, fra l’altro, potrebbero alterare “l’andamento del mercato per il servizio di dispacciamento (di seguito: MSD), inducendo il gestore della rete ad attivare risorse nella fase di programmazione di detto mercato che non sarebbero state utilizzate in presenza di una programmazione coerente con i principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza, nonchè a condurre il sistema virtualmente verso stati di sicurezza critici con grave dispendio di risorse da approvvigionare che poi non si rivelano nei fatti utilizzate”.
Difatti, come osservato sopra nella descrizione del MSD e come precisato da questa sezione in altri precedenti, “Successivamente alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, si apre il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), nel quale i gestori di impianti, che hanno ottenuto l’abilitazione alla fornitura di risorse di dispacciamento, offrono al gestore della rete la propria disponibilità  a variare le immissioni o i prelievi di elettricità  rispetto ai quantitativi risultanti all’esito di MGP e di MI, presentando offerte a salire (aumentare l’immissione o diminuire il prelievo) o offerte a scendere (diminuire l’immissione o aumentare il prelievo)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2020, n. 03535).
Pertanto, al fine di bilanciare il sistema:
– a fronte di uno stato eccedentario del sistema elettrico, implicante una maggiore immissione o un minore prelievo, Terna si attiva per ottenere una riduzione delle quantità  di energia elettrica mediante l’accettazione delle offerte a scendere presentate dalle unità  abilitate sul MSD a prezzi di regola inferiori rispetto a quelli zonali;
– a fronte di uno stato deficitario del sistema, derivante da minori immissioni o maggiori prelievi rispetto alle quantità  programmate, Terna si attiva per ottenere un incremento delle quantità  di energia elettrica, mediante l’accettazione delle offerte a salire presentate sul MSD a prezzi di regola superiori a quelli zonali.
I maggiori oneri sostenuti da Terna sul mercato del dispacciamento determinano, in tale caso, un incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.
L’esistenza di effetti diretti e indiretti riconducibili agli sbilanciamenti effettivi è, peraltro, riconosciuta anche dall’Autorità .
L’incidenza degli sbilanciamenti sul mercato del dispacciamento, in ogni caso, è ricavabile anche dal provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure, dove si dà atto che, Terna “& al fine di porre rimedio agli sbilanci causati dalle deviazioni rispetto ai programmi (in immissione e/o prelievo) che si formano in esito ai mercati dell’energia, essa si serve del contributo degli utenti che dispongono di particolari unità  di produzione (c.d. unità  abilitate); tali elementi partecipano con le proprie unità  abilitate al mercato per il servizio di dispacciamento (&) dove Terna può concludere contratti in forza dei quali ordinare la variazione dell’energia immessa (e prelevata per le unità  di produzione e pompaggio) sia in fase di programmazione, sia in tempo reale”.
Al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo – suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift -, occorre, dunque, analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento.
Difatti, l’Autorità  ha inteso esercitare un potere prescrittivo, fondato sull’esistenza di un comportamento ascrivibile al «soggetto esercente il servizio», causa di una lesione dei diritti dell’utenza a una corretta formazione del prezzo sui mercati e a una corretta determinazione del valore delle risorse per dispacciamento, concretizzatasi nell’aumento del corrispettivo uplift.
Nel valutare la sussistenza dei presupposti fondanti l’esercizio del potere prescrittivo, dunque, è imprescindibile un accertamento del nesso eziologico tra la condotta (di sbilanciamento effettivo) e l’evento (l’incremento del corrispettivo uplift, successivamente traslato sull’utenza finale), da svolgere in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363).
Ne deriva che, per ritenere lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, comunque condizionate dagli sbilanciamenti.
Nell’ambito di una tale verifica anche un eventuale risparmio di spesa procurato dalla condotta dell’utente del dispacciamento potrebbe assumere rilevanza.
Difatti, ove si accertasse che, in assenza dello sbilanciamento, Terna necessariamente o con ragionevole probabilità  avrebbe dovuto sostenere una maggiore spesa sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità  di energia occorrenti per riequilibrare il sistema (nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dall’appellante), dovrebbe ritenersi, in applicazione della teoria condizionalistica, che lo sbilanciamento effettivo realmente occorso sia stato causa di un risparmio di spesa giuridicamente rilevante, da computare al fine di valutare la lesione dei diritti dell’utenza ascrivibile all’utente del dispacciamento (sulla possibilità  di valorizzare quale forma di arricchimento, rilevante per l’ordinamento, non soltanto incrementi patrimoniali, ma anche risparmi di spesa correlati all’altrui condotta, cfr. Cass. civ. Sez. III Ord., 21 giugno 2018, n. 16305 e Consiglio di Stato, sez. IV, 17 gennaio 2018, n. 244).
In ogni caso, si osserva che nella specie, essendo rappresentato l’evento lesivo dalla violazione dei diritti dell’utenza finale, ai fini del relativo accertamento, non rilevano le variazioni di valore delle singole componenti dell’uplift – che, pertanto, non assumono valenza autonoma -, bensì¬ occorre esaminare l’incremento complessivo del costo generato a carico del sistema elettrico, tenendo conto della somma algebrica di tutte le sue componenti.
Nella specie l’oggetto di esame non è, infatti, rappresentato dalla correlazione tra lo sbilanciamento effettivo e l’onere gravante su Terna a titolo di premio di sbilanciamento -componente dell’uplift idonea a valorizzare il beneficio conseguito dall’utente del dispacciamento, ma non la lesione dei diritti dell’utenza finale, presupposto essenziale per giustificare l’esercizio del potere prescrittivo-; bensì¬ è integrato dalla verifica del nesso eziologico tra sbilanciamento effettivo e danno all’utenza, sub specie di incremento complessivo dell’uplift, posta unitaria, da computare operando la somma algebrica di tutte le sue componenti ex art. 44, comma 1, all. A cit., comunque condizionate dallo sbilanciamento, anche sotto forma di risparmio di spesa altrimenti da sostenere in assenza della condotta ascritta all’utente del dispacciamento.
La necessità  di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti “contro fase”, i quali:
– ove positivi e verificatisi nell’ambito di uno stato deficitario del sistema, si concretizzano in un minor prelievo o in una maggiore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è inferiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio;
– ove negativi e verificatisi nell’ambito di uno stato eccedentario del sistema, si traducono in un maggior prelievo o in una minore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è superiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio.
In siffatte ipotesi, non può in astratto escludersi che lo sbilanciamento effettivo produca, contestualmente, sia un maggiore onere sostenuto da Terna per il pagamento del premio di sbilanciamento (così¬ influendo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.), sia una riduzione degli oneri che Terna deve sostenere per l’attivazione delle unità  abilitate sul distinto MSD (condizionando, in tale caso, la componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.).
In tali circostante, in particolare, tenuto conto dello stato effettivo del sistema e dell’idoneità  degli sbilanciamenti ad influire anche sul mercato del dispacciamento (attraverso le modalità  supra tracciate), lo sbilanciamento effettivo potrebbe anche determinare un risparmio di spesa, corrispondente al mancato incremento degli oneri per il servizio del dispacciamento ex art. 44, comma 1, lett. b), che altrimenti Terna avrebbe dovuto sostenere sul MSD, per acquistare/vendere le quantità  di energia (corrispondenti a quelli sbilanciate dal singolo utente) occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema.
In siffatte ipotesi, posto che, in assenza dello sbilanciamento effettivo, la spesa avrebbe dovuto essere sostenuta dal gestore della rete, lo sbilanciamento effettivo si atteggia quale causa giustificatrice del risparmio di spesa, con conseguente integrazione del relativo nesso eziologico.
5.6.In definitiva, l’Autorità , nell’accertare la correlazione tra sbilanciamento e incremento dell’uplift, nonostante le richiamate premesse, incentrate sulla sussistenza di effetti diretti e indiretti suscettibili di essere prodotti dagli sbilanciamenti sul mercato elettrico, si è limitata a verificare i benefici conseguiti dall’operatore economico in conseguenza degli sbilanciamenti effettivi realizzati – e, quindi, il solo costo direttamente generato sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit. , omettendo di verificare, altresì¬, l’eventuale beneficio prodotto dal medesimo antecedente causale (sbilanciamento) sul valore complessivo dell’uplift, sub specie di riduzione degli oneri che Terna necessariamente o con ragionevole probabilità , in assenza dello sbilanciamento contro fase, avrebbe dovuto sostenere sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità  di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dall’appellante.
Ne deriva che l’Autorità , sebbene, nel giustificare i presupposti del provvedere, non avesse ritenuto sufficiente l’accertamento del solo profitto indebito tratto dall’appellante dalla violazione dei programmi vincolanti attesa la necessità  di verificare anche l’incremento del corrispettivo uplift in concreto generato dagli sbilanciamenti effettivi all’uopo registrati – nel valutare l’an e il quantum dell’obbligazione restitutoria, si è limitata ad accertare e quantificare il profitto indebito (al netto delle penali di sbilanciamento) tratto dall’operatore economico dai propri sbilanciamenti, assumendo che lo stesso, indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema, fosse idoneo a produrre un corrispondente incremento del corrispettivo uplift a carico dell’utenza.
L’accertamento di sbilanciamenti illeciti (violativi dell’obbligo di diligente programmazione ex art. 14 all. A del. n. 111 cit.) e di profitti (conseguentemente) indebiti tratti dall’operatore economico non può ritenersi sufficiente per l’adozione di una misura prescrittiva, la quale – come sopra osservato – richiede, altresì¬, una correlazione tra il comportamento ascritto all’esercente il servizio e la lesione dei diritti dell’utenza conseguentemente procurata.
Non esaminando lo stato effettivo del sistema, l’Autorità  non ha verificato se lo sbilanciamento “contro fase” contestato all’appellante, oltre a violare il disposto di cui all’art. 14, all. A, del. n. 111/06 e a determinare -nella misura rilevata- un incremento della componente dell’uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit., al contempo, abbia causato un risparmio di spesa (in tale modo influendo sulla distinta componente ex art. 44, comma 1, lett. b), cit.), che altrimenti Terna avrebbe dovuto certamente o con ragionevole probabilità  sostenere sul MSD per ricondurre il sistema in equilibrio, acquistando/vendendo nei rapporti con le unità  abilitate (e, quindi, a prezzi pìù onerosi rispetto a quelli di mercato) le quantità  di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nel caso concreto invece regolate economicamente in sbilanciamento con la parte appellante.
Tale verifica avrebbe richiesto un’indagine riferita allo stato (eccedentario o deficitario) in cui il sistema si trovava al momento dello sbilanciamento controfase, al fine di accertare se tale sbilanciamento avesse prodotto comunque un effetto benefico -da valutare per stabilire la sua correlazione con il corrispettivo uplift-, aumentando le quantità  di energia disponibili (attraverso maggiori immissioni o minori prelievi rispetto ai programmi modificati) a fronte di uno stato deficitario del sistema ovvero riducendo le quantità  di energia disponibili (attraverso un maggiore prelievo o una minore immissione rispetto ai programmi modificati) in uno stato eccedentario del sistema.
Un tale accertamento avrebbe potuto influire sia sull’an dell’obbligazione restitutoria, da negare ove il risparmio di spesa (riferito alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), all. A, del. n. 111 cit.) fosse stato interamente idoneo a controbilanciare il costo (correlato alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), all. A, del. n. 111 cit.), sia sul quantum, da ridurre rispetto alla misura liquidata con il provvedimento impugnato in prime cure, qualora il risparmio di spesa (comunque esistente) avesse solo in parte controbilanciato il costo diretto.
Il mancato svolgimento di tale essenziale attività  di verifica non consente di ritenere certa la correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati all’odierno appellante (comunque violativi dell’art. 14.6 cit. e, quindi, potenzialmente rilevanti per l’adozione di diverse misure amministrative o l’attivazione di distinti rimedi giuridici, al ricorrere dei relativi presupposti giustificativi) e l’incremento dell’uplift contestato con il provvedimento impugnato in prime cure; con conseguente illegittimità  della misura prescrittiva assunta a carico dell’odierno appellante.
5.7.Da ultimo, in replica alla obiezione formulata da Terna s.p.a., va rimarcato che l’omessa analisi da parte dell’ARERA dell’eventuale beneficio prodotto sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lettera b), dell’Allegato A alla Delibera n. 111/06, appartiene senza dubbio al thema decidedum del presente giudizio, nella misura in cui l’appellante ha recisamente contestato il nesso causale tra sbilanciamenti e incremento dell’uplift.
6.Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto ai sensi e nei limiti di quanto sopra precisato e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto in parte qua il ricorso di primo grado.
6.1.Possono quindi assorbirsi le questioni sollevate dall’appellante in relazione all’incompatibilità  comunitaria della normativa nazionale e delle condotte tenute dall’Autorità .
7.Sussistono giusti motivi, a fronte della complessità , peculiarità  e novità  della questione, per compensare le spese del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie parzialmente, nei suddetti limiti, il ricorso in prime cure.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
Davide Ponte, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere.

Pubblicato il 06/11/2020
N. 00680/2020 REG.PROV.CAU.
N. 01236/2020 REG.RIC.

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2020, proposto dal Codacons Puglia di Lecce, nonchè da -OMISSIS-e -OMISSIS-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui figli minori -OMISSIS-e -OMISSIS-, da -OMISSIS-e -OMISSIS-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui minori -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, e da -OMISSIS-e -OMISSIS-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui minori -OMISSIS-e -OMISSIS-, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Puglia, in persona del Presidente p. t., non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
e previa adozione delle idonee misure cautelari anche inaudita altera parte, dei seguenti atti: 1) l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 407 del 28.10.2020, con cui è stata disposta la didattica integrata per tutte le scuole di ogni ordine e grado sul territorio regionale, ad eccezione dei servizi per l’infanzia; 2) ove occorra la Nota n. 2547/sp del 29 ottobre 2020 inviata dal Presidente della Regione all’Ufficio Scolastico Regionale, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, ancorchè non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;
Considerato che sussistono i presupposti della misura urgente, atteso che:
1) l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 407 del 28.10.2020, con cui è stata disposta la didattica integrata per tutte le scuole di ogni ordine e grado sul territorio regionale, ad eccezione dei servizi per l’infanzia interferisce, in modo non coerente, con l’organizzazione differenziata dei servizi scolastici disposta dal sopravvenuto DPCM 3 novembre 2020 il quale colloca la Puglia tra le aree a media criticità  (c.d. “zona arancione”) e che persino per le aree ad alta criticità  (c.d. “zone rosse”) prevede la didattica in presenza nelle scuole elementari;
2) dalla motivazione del provvedimento impugnato non emergono ragioni particolari per le quali la Regione Puglia non debba allinearsi alle decisioni nazionali in materia di istruzione;
3) come dedotto dai ricorrenti, vi sono in Puglia molte scuole e molti studenti non sufficientemente attrezzati per la didattica digitale a distanza, di guisa che l’esecuzione del provvedimento impugnato si traduce in una sostanziale interruzione delle attività  didattiche e dei servizi all’utenza scolastica (per la tutela dei quali si può ritenere, in via di prima delibazione, attivamente legittimato anche il ricorrente Codacons);
Ritenuto che il rilevato profilo di inadeguatezza del sistema scolastico pugliese ad attivare subito la DAD costituisce ragione di urgenza per la quale si deve disporre la misura cautelare interinale;

P.Q.M.
ACCOGLIE la domanda cautelare interinale e, per l’effetto, sospende l’esecutività  del provvedimento impugnato.
Fissa per la trattazione del giudizio cautelare collegiale la camera di consiglio del 3 dicembre 2020.
Il presente decreto sarà  eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, all’oscuramento delle generalità  del minore, dei soggetti esercenti la potestà  genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato nella sentenza o nel provvedimento.
Così¬ deciso, il giorno 6 novembre 2020.
 

Pubblicato il 06/11/2020
N. 06840/2020REG.PROV.COLL.
N. 01479/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2020, proposto da Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Pozzuoli, corso Nicola Terracciano n.28;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46; Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03301/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Ministero per i beni e le attivita’ culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Belvini e Alessia Panella per delega di Bruno Ricci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. Con l’appello in esame Vodafone S.p.A. chiede la riforma della sentenza del Tar indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento del comune di Napoli n. 14 del 31 agosto 2016 di diniego dell’autorizzazione paesaggistica, del parere negativo della Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio di Napoli n. 157 del 20 luglio 2016 e del parere n. 90 del 21 aprile 2016 reso dalla Commissione edilizia integrata del comune di Napoli.
In data 9 luglio 1015 la Vodafone aveva presentato istanza di accertamento di conformità  nonchè di accertamento di compatibilità  paesaggistica per l’istallazione, risalente al mese di giugno 2004, di una stazione radio base su una porzione del terrazzo di copertura dell’edificio ubicato in Napoli, in San Nicola da Tolentino n. 23 oggetto del vincolo di cui al decreto ministeriale 22 dicembre 1956 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona di Castel Sant’Elmo.
2. L’appello contesta in un unico motivo, articolato in quattro paragrafi, l’erroneità  della sentenza appellata, deducendo l’erronea valutazione degli elementi di fatto e il difetto di motivazione e di omessa pronuncia.
3. Il Comune di Napoli si è costituito in data 24 febbraio 2020 e ha presentato una memoria il 19 marzo 2020. Il ministero per i beni e le attività  culturali si è costituito il 1 aprile 2020 e ha depositato memoria di replica il 17 settembre 2020. Una memoria è stata depositata dall’appellante il 2 aprile 2020.
4. Nell’udienza dell’8 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Al paragrafo 1a l’appellante censura l’affermazione del primo giudice secondo cui non costituisce motivo di illegittimità  il fatto che la Soprintendenza abbia fatto proprie le considerazioni svolte dalla Commissione edilizia integrata motivando per relationem. Secondo Vodafone la Soprintendenza non avrebbe svolto una completa ed adeguata istruttoria rifacendosi al presupposto adottato dalla Commissione edilizia integrata secondo cui gli impianti della stazione radio base sarebbero posizionati in un punto ben visibile dell’edificio alterandone la bellezza e la regolarità  architettonica delle facciate visibili da punti panoramici della città  e quindi in contrasto con i valori paesaggistici dell’area. Un’istruttoria adeguata avrebbe, infatti, secondo l’appellante, consentito di accertare, come certificato dalla documentazione depositata e in particolare dal rilievo architettonico e dalla relazione paesaggistica, che l’impianto è posto in una porzione del terrazzo depressa e pertanto non visibile dall’esterno, fatta eccezione per il sistema radiante leggermente eccedente il parapetto murario esistente. L’amministrazione non avrebbe tenuto conto della disponibilità  manifestata dalla società  di accettare e valutare eventuali ulteriori accorgimenti tecnici volti a mitigare l’impatto visivo. Inoltre, il parere contestato non motiva il diverso avviso rispetto alla I^ Direzione competente del comune di Napoli che in data 12 aprile 2016 aveva comunicato di aver concluso positivamente l’esame dell’istanza presentata da Vodafone, precisando anche che nella stessa area è allocata un’ulteriore stazione radio base della Telecom.
Il motivo deve essere respinto. Il parere impugnato afferma che la richiesta relativa all’accertamento di conformità  per la realizzazione della stazione radio base “è in forte contrasto con i valori paesaggistici dell’area”, tenuto conto del vincolo presente nella zona in cui ricade l’intervento (Castel Sant’Elmo, sulla collina del Vomero). Il parere espone quindi in modo sufficiente le ragioni del disvalore paesaggistico dell’opera e l’aver posto a fondamento di tale orientamento il parere della commissione edilizia integrata non è motivo di illegittimità  (cfr. Cons. St.. sez. VI, n.4163/2018; sez. V, n. 3000/2016).
La valutazione di compatibilità  di un intervento edilizio con i vincoli paesaggistici, del resto, può essere sindacata solo se fondata su apprezzamenti palesemente irragionevoli o sulla fallace rappresentazione della realtà  fattuale (Cons. St. sez. III, n. 1315/2016). Nel caso di specie, il diniego è volto a tutelare il paesaggio in linea con quanto stabilito dal decreto ministeriale del 22 dicembre 1956, istitutivo del vincolo, nel quale l’area viene dichiarata di notevole interesse pubblico “& perchè oltre a formare un quadro naturale di singolare bellezza panoramica, offre dei punti di vista accessibili al pubblico dei quali si può godere l’incomparabile veduta della sottostante città  e del Golfo di Napoli”. La relazione tecnica illustrativa del Comune del 16 maggio 2016 concernente la proposta di diniego precisa che “l’impianto risulta particolarmente visibile dalla zona panoramica posta a Nord, alterando anche lo skyline della veduta verso il golfo, con un impatto non trascurabile sul paesaggio circostante”. Il parere della Soprintendenza si fonda pertanto su una valutazione certamente non irragionevole; quanto alla visibilità  dell’impianto la stessa appellante riconosce che almeno per il sistema radiante essa è parzialmente sussistente. E’, infine, onere dell’istante farsi carico della presentazione di un progetto e di modifiche integrative che possano renderlo compatibile con la tutela del paesaggio. Al riguardo, non è irrilevante che, come risulta dalla documentazione depositata dal Comune il 5 ottobre 2020, la società  Vodafone abbia richiesto alla competente Soprintendenza in data 27 marzo 2020 l’autorizzazione per un progetto di riqualificazione della stazione radio base finalizzato “al rispetto del contesto architettonico nel quale si va ad inserire”.
5.2. Non meritevole di accoglimento è peraltro il rilievo di cui al paragrafo 1b nel quale si evidenzia come nell’adozione del parere negativo della Soprintendenza non sia stata presa in considerazione la preesistenza di un’altra stazione radio base per la quale vi era stato invece avviso favorevole; il parere non fornirebbe alcuna motivazione in ordine all’effetto derivante dalla compresenza di pìù impianti sull’immobile, tenuto anche conto della non visibilità  degli impianti Vodafone dall’esterno.
Sulla visibilità  dell’impianto vale quanto precisato nel precedente motivo di appello. Inoltre, nella relazione tecnico-illustrativa predisposta dal comune di Napoli concernente la proposta di diniego si sottolinea che, considerata la presenza sul fabbricato di altri impianti “va tenuto in conto anche l’impatto sul paesaggio dato dal proliferare di tali istallazioni”. Anche su questo punto non appare irragionevole e contraddittorio che ad un parere positivo espresso su un primo impianto possano seguire avvisi contrari su richieste di ulteriori installazioni proprio in ragione dell’effetto complessivo che ne deriverebbe.
5.3. Al paragrafo 1c, Vodafone lamenta che il Tar abbia considerato generico il riferimento contenuto nel ricorso di primo grado alla disposizione contenuta all’articolo 6 del decreto legge n. 133 del 2014 secondo cui, in deroga all’articolo 147 del decreto legislativo n. 42 del 2004, per impianti di ridotte dimensioni non è richiesta l’autorizzazione paesaggistica. Al contrario, le caratteristiche della stazione radio base contestata e in particolare il sistema radiante Vodafone sarebbero tali da rientrare nei parametri stabiliti dal decreto legge n. 103 del 2014.
La censura non può essere accolta. L’impianto in questione risale al 2004 e quindi non è applicabile una disposizione derogatoria alla disciplina del codice dei beni culturali entrata in vigore nel 2014 peraltro con riferimento all’articolo 146 e non alle autorizzazioni in sanatoria. In ogni caso, la deroga introdotta dal decreto legge n. 133 riguarda gli impianti che comportino la realizzazione di pali di supporto per antenne di altezza non superiore a 1,5 m. e superficie delle medesime antenne non superiore a 0,5 mq. Pertanto, la società  appellante avrebbe dovuto indicare con precisione le dimensioni del proprio impianto.
5.4. Al paragrafo 1d l’appellante rileva l’illegittimità  del provvedimento adottato dalla Soprintendenza alla luce di quanto disposto dalla disciplina legislativa vigente sulla funzione svolta dalle stazioni radio base, considerate opere di interesse nazionale equiparate alle opere di urbanizzazione primaria. Il Tar sul punto si sarebbe limitato a segnalare la rilevanza del valore costituzionalmente tutelato del paesaggio, senza considerare la finalità  perseguita anche dalla normativa europea in relazione alla garanzia dei diritti inderogabili, e parimenti costituzionalmente tutelati, di libertà  delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica e di iniziativa economica in regime di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche. Risulterebbe evidente quindi la mancata istruttoria e la carenza di motivazione nell’adozione del diniego al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a causa della omissione della valutazione e del bilanciamento tra i diversi interessi in gioco.
Anche tale motivo non è accoglibile. Confermando la giurisprudenza di questa Sezione si deve ribadire che il favor assicurato alla diffusione dell’infrastruttura a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal decreto legislativo n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quello naturalistico-ambientale, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione (Cons. St. sez. VI, n, 8242/2019) nè tantomeno consente la compressione di interessi paesaggistici presidiati da idonei vincoli ( legittimi ed efficaci arg. ex CdS VI n. 7944 del 2009). Il bilanciamento degli interessi tutelati, inoltre, non può che essere svolto in concreto, considerando la possibile utilizzazione di alternative che consentano una soluzione di ragionevole contemperamento degli stesso interessi. Nel caso di specie, Vodafone non ha dimostrato la mancanza di alternative, anzi, come riferito dal Comune nella memoria del 19 marzo 2020, ha comunicato con pec dell’11 dicembre 2019 che “sta verificando la possibilità  di una realizzazione alternativa alla predetta stazione radio base”.
6. Alla luce delle esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle amministrazioni appellate che liquida in euro 3500.00 (tremilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore.

1. In base all’art. 136 Cost., è preclusa al legislatore la possibilità  di mantenere in vita o ripristinare, sia pure indirettamente, gli effetti di una disciplina legislativa che ha formato oggetto di una pronuncia di illegittimità  costituzionale.
 
2. Il giudicato costituzionale è violato non solo quando il legislatore emana una norma che costituisce una mera riproduzione di quella già dichiarata illegittima, ma anche quando la nuova disciplina mira a perseguire e raggiungere, anche se indirettamente, esiti corrispondenti.
 
3. La disciplina diretta al superamento della frammentazione verticale della gestione delle risorse idriche, con l’assegnazione a un’unica Autorità  preposta all’ambito delle funzioni di organizzazione, affidamento e controllo della gestione del servizio idrico integrato, è ascrivibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, essendo essa diretta ad assicurare la concorrenzialità  nel conferimento della gestione e nella disciplina dei requisiti soggettivi del gestore, allo scopo di assicurare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità  del servizio.
 
4. Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I) con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. .
 

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia nel procedimento vertente tra il Comune di Buseto Palizzolo e la Regione Siciliana – Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità  e altri, con ordinanza del 26 luglio 2019, iscritta al n. 14 del registro ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visto l’atto di intervento della Regione Siciliana;
udito nella camera di consiglio del 21 ottobre 2020 il Giudice relatore Daria de Pretis;
deliberato nella camera di consiglio del 22 ottobre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I). Il citato comma 1 dispone quanto segue: «[e]ntro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, l’Ente Acquedotti Siciliani (EAS) in liquidazione provvede alla consegna degli impianti e delle reti idriche al comune o al consorzio dei comuni interessati, a seconda che gli impianti siano a servizio di un solo comune o di pìù comuni, che ne assumono la gestione, con oneri a carico della tariffa del servizio idrico integrato, sino alla piena attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, comma 3, lettera f), della legge regionale 11 agosto 2015, n. 19». Il comma 2 stabilisce poi che, «[t]rascorso il termine perentorio di cui al comma 1, l’Assessore regionale per l’energia e i servizi di pubblica utilità , previa diffida al comune ad adempiere entro il termine di trenta giorni, nomina un commissario ad acta per la presa in consegna degli impianti di cui al comma 1 nel termine dei successivi trenta giorni».
Nel giudizio a quo, il Comune di Buseto Palizzolo ha impugnato davanti al TAR Sicilia gli atti, adottati dall’Assessore dell’energia della Regione Siciliana e dal commissario ad acta, con i quali la gestione degli impianti e delle reti idriche, prima affidata all’EAS, è stata posta a carico dell’amministrazione comunale. Con i primi due motivi di ricorso il Comune ha denunciato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, del giudicato costituzionale di cui alla sentenza n. 93 del 2017 della Corte costituzionale, dell’art. 119 Cost. e dell’art. 15, secondo comma, del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello Statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2.
Il rimettente riferisce di aver accolto la domanda di sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati e di aver respinto, con sentenza non definitiva, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del Comune, sollevata dalla Regione.
Il TAR Sicilia afferma poi di dover esaminare in via prioritaria, per ragioni di ordine logico, i motivi di ricorso fondati sull’incostituzionalità  delle norme sopra riportate, ritenute attributive del potere esercitato, mentre le altre censure atterrebbero al cattivo esercizio del potere stesso.
Per la stessa ragione, cioè per il fatto che le norme della cui costituzionalità  si dubita costituirebbero «la base legale dei provvedimenti impugnati», il rimettente ritiene rilevanti le questioni di legittimità  costituzionale, poichè al loro accoglimento conseguirebbe anche quello dei primi due motivi di ricorso.
1.1.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il TAR Sicilia invoca, in primo luogo, l’art. 136 Cost., per violazione del giudicato con riferimento alla sentenza n. 93 del 2017 di questa Corte, che ha dichiarato l’illegittimità  di varie disposizioni della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2015, n. 19 (Disciplina in materia di risorse idriche), fra le quali l’art. 4, comma 7, che stabiliva la possibilità  per i comuni di «provvedere alla gestione in forma diretta e pubblica del servizio idrico, in forma associata, anche ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, attraverso la costituzione di sub-ambiti [&], composti da pìù comuni facenti parte dello stesso Ambito territoriale ottimale, che possono provvedere alla gestione unitaria del servizio». Il rimettente riporta un lungo brano della citata sentenza e osserva che l’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 «ha di mira (e comunque realizza in concreto sul piano disciplinare ed effettuale) il medesimo risultato pratico censurato in precedenza dalla Corte costituzionale». Anche la norma oggetto del nuovo giudizio contemplerebbe infatti «una gestione diretta dei comuni del servizio idrico che chiaramente disattende i principi dell’art. 149-bis D. Lgs. 152/2006», invocato come parametro interposto.
L’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 riprodurrebbe dunque l’art. 4, comma 7, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015, dichiarato illegittimo dalla citata sentenza n. 93 del 2017, per violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di tutela della concorrenza e di tutela dell’ambiente, «in relazione al contrasto fra le norme regionali con le disposizioni statali (artt. 147 e 149-bis d.lgs. n. 152/2006) che enunciano il principio della unicità  della gestione del servizio idrico per ciascun Ambito territoriale ottimale, escludendo la possibilità  di gestione diretta da parte di comuni associati, e prevedendo il superamento della frammentazione verticale della gestione delle risorse idriche».
Il rimettente dichiara poi, «in relazione alla enunciata natura provvisoria della disciplina in esame», di condividere quanto argomentato dalla parte ricorrente, secondo la quale non rileverebbe la prevista provvisorietà  dell’affidamento della gestione, sia perchè anche l’art. 4, comma 8, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015 «aveva carattere provvisorio [&] ma questo non ha impedito alla Corte di rilevarne l’illegittimità», sia perchè «l’esperienza ha ormai dimostrato che in materia di gestione del servizio idrico integrato il concetto di “provvisorietà ” nella regione siciliana è assai relativo, come prova il fatto che a dodici anni dal D.Lgs. n° 152/2006 il sistema appare ancora lontano dalla sua iniziale attuazione».
1.2.- Il TAR Sicilia invoca anche l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «essendo la disposizione in esame affetta dal medesimo profilo di illegittimità  costituzionale già accertato dalla Corte con riferimento alla precedente disposizione avente identico contenuto e significato normativo».
1.3.- Un ulteriore vizio di incostituzionalità  deriverebbe dalla violazione degli artt. 119, commi primo e quarto, e 97, commi primo e secondo, Cost. Il TAR Sicilia riferisce che, secondo il ricorrente, l’art. 4 della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 si porrebbe «in evidente contrasto con il principio costituzionale di correlazione fra funzioni e risorse e con il principio di equilibrio dei bilanci pubblici, dal momento che obbliga i comuni siciliani ad assumere la gestione degli impianti e delle reti idriche dall’EAS senza correlare a tale trasferimento di funzioni il trasferimento delle necessarie risorse finanziarie e umane e “scaricando” sui bilanci comunali le conseguenze economico-finanziarie della fallimentare gestione EAs».
Secondo il rimettente, il conferimento temporaneo degli impianti ai comuni siciliani non terrebbe conto «del parere contrario espresso dagli Organi di consulenza tecnico-finanziaria del Comune ricorrente i quali hanno evidenziato, sostanzialmente, l’assenza di una adeguata attività  di concertazione tale da salvaguardare l’attuale situazione finanziaria ed organizzativa dei comuni interessati», e ciò dipenderebbe dalla norma attributiva del potere di conferimento, dal momento che sarebbe «proprio tale norma a consentire (recte: prevedere) il trasferimento di funzioni ed oneri senza corrispondenti misure, quanto meno di concertazione finanziaria, relative alla copertura dei costi del servizio».
La copertura finanziaria del servizio sarebbe basata sulla «”tariffa” locale transitoria espressamente prevista dal comma 1 dell’art. 4, cit., in attesa della futura determinazione della tariffa d’Ambito di cui all’art. 3, comma 3, lettera f, della L. reg. n. 19/2015», ma tale copertura, secondo il rimettente, non sarebbe «esaustiva, attesa la mancanza di una unitaria – seppur temporanea – regolamentazione regionale del servizio di che trattasi, tale da assicurare, nelle more della piena attuazione degli Ambiti Territoriali Ottimali di cui all’art. 3 della L.reg. 19/2015, l’autonomia finanziaria del Comune». Il TAR Sicilia condivide quanto affermato dal ricorrente, secondo il quale «la mancanza di dati certi sullo stato della rete in termini tecnici, sul suo stato di manutenzione e sui quantitativi idrici effettivi da immettere nella rete, rendono impossibile predisporre un apposito piano finanziario per la gestione della rete da consegnare, ai fini della predisposizione della Tariffa e del Bilancio del Servizio dell’Ente».
Il rimettente riferisce inoltre che, secondo la stessa Regione Siciliana, la norma censurata «ha inteso “liberare” l’EAS in liquidazione dalla gestione pesantissima, sia finanziariamente che amministrativamente, del S.I.I. e così¬ concludere la fase liquidatoria dell’Ente». Ciò confermerebbe che la norma ha «inteso scaricare sui Comuni il peso e le conseguenze di tale scelta “liberatoria” per l’ente regionale dante causa, ma corrispondentemente gravosa – in assenza di adeguati meccanismi di finanziamento – per gli enti territoriali aventi causa».
Il TAR Sicilia ricorda che nella giurisprudenza costituzionale sarebbe affermata «l’esistenza del principio del parallelismo tra responsabilità  di disciplina della materia e responsabilità  finanziaria». E ancora che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 34, comma 2, della legge della Regione Siciliana 9 maggio 1986, n. 22 (Riordino dei servizi e delle attività  socio-assistenziali in Sicilia), «che obbliga i comuni a farsi carico del patrimonio delle IPAB estinte e dunque, anche del personale e delle relative situazioni debitorie».
In definitiva, secondo il rimettente la norma censurata si porrebbe «in contraddizione logica – anche in considerazione del fatto che non è prevista una predeterminazione della durata di tale assetto, nè un piano degli interventi in cui lo stesso si sostanzia – con il principio del parallelismo fra competenze amministrative e provvista finanziaria necessaria per esercitarle». Essa renderebbe «per l’ente comunale impossibile la gestione del servizio conforme al parametro del buon andamento nel rispetto della propria autonomia finanziaria e dell’equilibrio del proprio bilancio».
2.- La Regione Siciliana è intervenuta nel giudizio costituzionale, con atto depositato il 2 marzo 2020.
L’interveniente ricorda che, in base alla legge reg. Siciliana n. 19 del 2015, le Assemblee territoriali idriche (di seguito anche: ATI, che sono gli enti di governo dei nove ambiti territoriali ottimali individuati con decreto assessorile 29 gennaio 2016, n. 75) sono chiamate ad affidare la gestione del servizio idrico integrato (di seguito anche: SII) a favore di un gestore unico d’ambito. Rileva poi che, data la «perdurante inerzia delle ATI di Messina e Trapani, ambiti territoriali nei quali non è stato mai individuato un gestore del SII [&], ha continuato ad operare l’EAS, Ente pubblico in liquidazione dal 1° settembre 2004». Ciò avrebbe determinato «una gestione del SII insufficiente, sia sotto il profilo infrastrutturale che sotto il profilo economico e della fiscalità  generale».
In via preliminare, la Regione osserva che il rimettente avrebbe «trascurato l’obbligo di tentare l’interpretazione conforme a costituzione della norma regionale» e che mancherebbe inoltre un «adeguato supporto motivazionale» sia in ordine alla violazione del giudicato costituzionale sia in ordine agli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 97, commi primo e secondo, Cost.
Nel merito, quanto alla violazione dell’art. 136 Cost., la Regione osserva che le norme annullate da questa Corte con la sentenza n. 93 del 2017 «prevedevano e consentivano a regime la gestione frammentata in sub-ambiti (art. 4, comma 7) ed introducevano a regime la possibilità  della gestione singola e diretta anche in casi differenti da quelli consentiti dalla normativa statale (art. 4, comma 8)». Anche l’art. 5, comma 6, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015 (anch’esso dichiarato illegittimo dalla sentenza n. 93 del 2017), nonostante la rubrica «Regime transitorio», «finiva per legittimare la fuoriuscita dei Comuni da una (legittima) gestione unica d’ambito». L’art. 4 della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 si muoverebbe invece «in un’ottica assai differente». L’assenza del gestore unico d’ambito, dovuta all’inerzia dei comuni, avrebbe «imposto al legislatore, al fine di chiudere definitivamente qualsiasi forma di attività  gestionale residua e potere procedere (finalmente) alla cristallizzazione di debiti e crediti ed alla definitiva liquidazione ed estinzione dell’Ente regionale, di prevedere la riconsegna degli impianti ai titolari, i Comuni». La norma censurata, dunque, contemplerebbe «una misura, questa sì¬, solo temporanea e provvisoria, assai differente dalle norme di sistema della l.r. n. 19/2015 dichiarate incostituzionali». I comuni assumerebbero la gestione degli impianti e delle reti idriche «solo sino all’affidamento del servizio al gestore unico d’ambito» da parte delle ATI. Il legislatore regionale avrebbe adottato «una misura temporanea e straordinaria proprio perchè la situazione finanziaria dell’EAS in liquidazione» non consentirebbe allo stesso di garantire il servizio.
Infine, il passaggio delle reti ai comuni si coordinerebbe con il quadro normativo statale e non lederebbe dunque la competenza statale in materia di tutela della concorrenza.
La Regione torna poi sui profili di inammissibilità , lamentando una «carente esposizione della vicenda sotto il profilo della violazione del giudicato costituzionale già formatosi» e osservando che, in realtà , l’obiettivo della norma censurata sarebbe diverso, «diretto a perseguire l’unicità  della gestione all’interno di Ambiti territoriali che ne sono privi».
Secondo la Regione, le norme dichiarate costituzionalmente illegittime dalla sentenza n. 93 del 2017 non avevano natura provvisoria: esse sarebbero state censurate perchè prevedevano «a regime» la regolazione contestata. Non vi sarebbe dunque violazione del giudicato costituzionale.
Quanto all’asserita violazione degli artt. 119, commi primo e quarto, e 97, commi primo e secondo, Cost., la Regione osserva che il SII non deve gravare sulla fiscalità  generale e che i relativi costi «devono essere coperti dalla tariffa e, dunque, dalla bollettazione a carico dell’utenza»; il legislatore regionale avrebbe previsto la copertura dei costi per l’avvio della gestione, fino all’attivazione della bollettazione del servizio (art. 4, commi 4 e 6, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017).
Per la Regione, l’ordinanza di rimessione non sarebbe chiara là dove si riferisce alla mancata «piena attuazione degli Ambiti Territoriali Ottimali». I nove ATO sono stati infatti individuati con il citato decreto assessorile n. 75 del 2016 e ciò imporrebbe di proseguire nella riorganizzazione, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015. Lo stesso si dovrebbe dire «in ordine allo stato delle reti idriche, di proprietà  degli Enti locali, i quali sono chiamati ad una preliminare pianificazione per l’ambito di riferimento». Dunque, non sussisterebbe la violazione del principio di corrispondenza tra funzioni e risorse, di cui all’art. 119 Cost.
La Regione dà poi atto che, con delibera della Giunta regionale 24 aprile 2019, n. 145, è stata attivata la procedura di liquidazione coatta amministrativa nei confronti dell’EAS, in attuazione dell’art. 4, comma 1, della legge della Regione Siciliana 9 maggio 2017, n. 8 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale), e che la liquidazione è stata disposta con decreto presidenziale 2 gennaio 2020. Attualmente, il servizio idrico viene garantito dal gestore del sistema acquedottistico di Sovrambito (Siciliacque s.p.a.), «con rilevanti problematiche di fiscalità  generale».
3.- La Regione Siciliana ha depositato una memoria integrativa il 5 ottobre 2020. In essa ribadisce che le ATI di Trapani e Messina non hanno attuato l’assetto organizzativo del SII previsto dalle norme statali e rammenta che la Regione ha nominato due commissari ad acta per la redazione o aggiornamento del piano d’ambito. Inoltre, riferisce di aver autorizzato l’utilizzo di 7.000.000 di euro, quale anticipazione da restituire in dieci anni, a favore dei comuni che prendono in consegna le reti dell’EAS. Le norme censurate sarebbero dunque diverse da quelle oggetto della sentenza n. 135 del 2020 di questa Corte. Secondo la Regione, mantenere la gestione EAS significherebbe legittimare un modello organizzativo diverso da quello prescritto dal legislatore statale.
 
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I). Il citato comma 1 dispone quanto segue: «[e]ntro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, l’Ente Acquedotti Siciliani (EAS) in liquidazione provvede alla consegna degli impianti e delle reti idriche al comune o al consorzio dei comuni interessati, a seconda che gli impianti siano a servizio di un solo comune o di pìù comuni, che ne assumono la gestione, con oneri a carico della tariffa del servizio idrico integrato, sino alla piena attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, comma 3, lettera f), della legge regionale 11 agosto 2015, n. 19». Il comma 2 stabilisce poi che, «[t]rascorso il termine perentorio di cui al comma 1, l’Assessore regionale per l’energia e i servizi di pubblica utilità , previa diffida al comune ad adempiere entro il termine di trenta giorni, nomina un commissario ad acta per la presa in consegna degli impianti di cui al comma 1 nel termine dei successivi trenta giorni».
Secondo il rimettente, tale disciplina violerebbe: a) l’art. 136 della Costituzione per contrasto con il giudicato costituzionale, in quanto le norme censurate riprodurrebbero l’art. 4, comma 7, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2015, n. 19 (Disciplina in materia di risorse idriche), dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla sentenza n. 93 del 2017 di questa Corte per violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di tutela della concorrenza e di tutela dell’ambiente, «in relazione al contrasto fra le norme regionali con le disposizioni statali (articoli 147 e 149-bis d.lgs. n. 152/2006) che enunciano il principio della unicità  della gestione del servizio idrico per ciascun Ambito territoriale ottimale, escludendo la possibilità  di gestione diretta da parte di comuni»; b) l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «essendo la disposizione in esame affetta dal medesimo profilo di illegittimità  costituzionale già accertato dalla Corte con riferimento alla precedente disposizione avente identico contenuto e significato normativo»; c) gli artt. 119, commi primo e quarto, e 97, commi primo e secondo, Cost., in quanto le norme censurate si porrebbero «in evidente contrasto con il principio costituzionale di correlazione fra funzioni e risorse e con il principio di equilibrio dei bilanci pubblici», dal momento che obbligherebbero i comuni siciliani ad assumere la gestione degli impianti e delle reti idriche dall’EAS senza correlare a tale trasferimento di funzioni il trasferimento delle necessarie risorse finanziarie e umane; in tal modo, le norme censurate renderebbero «per l’ente comunale impossibile la gestione del servizio conforme al parametro del buon andamento nel rispetto della propria autonomia finanziaria e dell’equilibrio del proprio bilancio».
2.- In via preliminare, la Regione Siciliana osserva che il rimettente avrebbe «trascurato l’obbligo di tentare l’interpretazione conforme a costituzione della norma regionale». Mancherebbe inoltre un «adeguato supporto motivazionale» sia in ordine alla violazione del giudicato costituzionale sia in ordine all’asserito contrasto con gli artt. 117, secondo comma, lettera e), e 97, commi primo e secondo, Cost.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Quanto alla prima, la Regione non indica quale possibile interpretazione alternativa il rimettente avrebbe dovuto sperimentare. In ogni caso, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la necessità  che il giudice a quo motivi sulla impraticabilità  di un’interpretazione adeguatrice viene meno di fronte ad una formulazione letterale inequivocabile (tra le altre, sentenze n. 221 e n. 174 del 2019 e n. 36 del 2016), quale è quella della norma di specie che, per la chiarezza del suo disposto, sopra citato, non consente di ipotizzare un’interpretazione diversa da quella seguita dal rimettente.
Quanto alla seconda eccezione, la motivazione svolta dal rimettente corrisponde ai criteri di sufficienza e adeguatezza per tutti i parametri invocati. Essa è ampia con riferimento all’art. 136 Cost., come visto nel Ritenuto in fatto (punto 1.1). È pìù concisa ma comunque sufficiente in relazione all’art. 97, commi primo e secondo, Cost., in quanto l’ordinanza è chiara nel lamentare il contrasto delle norme censurate con i principi di equilibrio del bilancio e di buon andamento della pubblica amministrazione, sottolineando in particolare che la disciplina in questione non assicura «l’efficiente ed uniforme erogazione del servizio idrico integrato in tutti i comuni dell’isola».
Con riferimento poi all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., l’ordinanza opera un rinvio interno al motivo relativo all’art. 136 Cost. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, «[l]a motivazione tramite rinvio “interno” è ammissibile (sentenze n. 68 del 2011 e n. 438 del 2008), purchè sia chiara la portata della questione» (sentenza n. 83 del 2016). Nel caso di specie, la questione è chiaramente delineata, poichè il TAR Sicilia imputa alle norme oggetto della questione lo stesso vizio già censurato da questa Corte con la sentenza n. 93 del 2017, di cui è riportata la parte pertinente alle norme riguardanti la gestione diretta comunale del servizio.
3.- Con la prima questione, il rimettente lamenta la violazione del giudicato costituzionale (art. 136 Cost.) di cui alla sentenza n. 93 del 2017, che ha dichiarato l’illegittimità , fra l’altro, di alcune disposizioni legislative siciliane (contenute nella legge reg. Siciliana n. 19 del 2015) che violavano il principio dell’unicità  della gestione del servizio idrico integrato (di seguito anche: SII), prevedendo una gestione diretta comunale.
La questione, che va logicamente trattata in via prioritaria, non è fondata.
In base all’art. 136 Cost., è preclusa al legislatore la possibilità  di mantenere in vita o ripristinare, sia pure indirettamente, gli effetti di una disciplina legislativa che ha formato oggetto di una pronuncia di illegittimità  costituzionale (per tutte, sentenza n. 5 del 2017). Questa Corte ha precisato che il giudicato costituzionale è violato non solo quando il legislatore emana una norma che costituisce una mera riproduzione di quella già dichiarata illegittima, ma anche quando la nuova disciplina mira a perseguire e raggiungere, anche se indirettamente, esiti corrispondenti (tra le altre, sentenze n. 164 del 2020, n. 57 del 2019, n. 101 del 2018, n. 252, n. 250 e n. 5 del 2017).
Per valutare se l’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 abbia violato l’art. 136 Cost., è necessario ricordare il contenuto delle disposizioni dichiarate illegittime dalla citata sentenza n. 93 del 2017, ovvero, per quel che ci interessa, dell’art. 4, commi 7 e 8, e dell’art. 5, comma 6, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015.
Le due norme contenute nell’art. 4 riguardavano la forma “a regime” di gestione del SII e consentivano la gestione diretta comunale, in forma associata (comma 7) o anche in forma singola (comma 8). Pìù precisamente: il comma 7 stabiliva che, «[a]l fine di salvaguardare le forme e le capacità  gestionali esistenti, i comuni possono provvedere alla gestione in forma diretta e pubblica del servizio idrico, in forma associata, anche ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, attraverso la costituzione di sub-ambiti ai sensi dell’articolo 3, comma 3, lettera i), composti da pìù comuni facenti parte dello stesso Ambito territoriale ottimale, che possono provvedere alla gestione unitaria del servizio»; mentre il comma 8 stabiliva che «[i] comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti nonchè i comuni delle isole minori ed i comuni di cui al comma 6 dell’articolo 1 della legge regionale 9 gennaio 2013, n. 2 possono gestire in forma singola e diretta il servizio idrico integrato nei casi in cui la gestione associata del servizio risulti antieconomica».
L’art. 5 della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015 regolava invece il «Regime transitorio» e, al comma 6, stabiliva che, «[n]elle more dell’esperimento delle procedure di cui all’articolo 4, i comuni afferenti ai disciolti Ambiti territoriali ottimali presso i quali non si sia determinata effettivamente l’implementazione sull’intero territorio di pertinenza della gestione unica di cui all’articolo 147, comma 2, lett. b), del decreto legislativo n. 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni, con deliberazione motivata da assumere entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, possono adottare le forme gestionali del comma 7 dell’articolo 4». Tale norma, dunque, consentiva la gestione comunale diretta (associata) del SII, qualora l’ATI non avesse proceduto all’affidamento del SII al gestore unico d’ambito.
La sentenza n. 93 del 2017 ha dichiarato illegittimo l’art. 4, comma 7, per violazione della competenza statale in materia di tutela della concorrenza e di tutela dell’ambiente, con riferimento all’art. 149-bis, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), che sancisce il «principio di unicità  della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale», e all’art. 147 cod. ambiente, in base al quale «[i] servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle regioni» (comma 1) e queste ultime «possono modificare le delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, assicurandone comunque lo svolgimento secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità , nel rispetto, in particolare, dei seguenti principi: [&] b) unicità  della gestione [&]» (comma 2).
Questa Corte ha poi dichiarato l’illegittimità  conseguenziale del citato art. 5, comma 6, della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015, in quanto «[l]’annullamento di quest’ultima disposizione [art. 4, comma 7] rende [&] inapplicabile il citato art. 5, comma 6».
Quanto all’art. 4, comma 8, esso è stato parimenti censurato per violazione della competenza statale in materia di tutela della concorrenza. La pronuncia rinvia in proposito ai motivi fatti valere in relazione all’art. 4, comma 7, aggiungendo che il comma 8 «non ha rispettato i limiti della deroga introdotta dal legislatore statale [all’art. 147, comma 2-bis, cod. ambiente] in materia di gestione autonoma del servizio idrico integrato, quanto all’individuazione dei comuni ai quali tale facoltà  è concessa».
Quanto previsto dall’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017, qui oggetto di censura, non può essere considerato riproduttivo del contenuto delle norme appena illustrate, nè, del resto, la sua funzione era quella di riprodurre tale contenuto.
La disciplina con esso introdotta non è diretta a reagire alla sentenza n. 93 del 2017, mediante il ripristino degli effetti delle norme annullate, ma ha l’obiettivo di fronteggiare la difficile situazione finanziaria dell’EAS. È significativo che le norme ora censurate, benchè la legge che le contiene sia stata promulgata tre mesi dopo la sentenza n. 93 del 2017, fossero state progettate diversi mesi prima di tale pronuncia (si vedano le audizioni svoltesi l’8 febbraio 2017 nella Commissione bilancio dell’Assemblea regionale siciliana).
Dal punto di vista del loro contenuto, inoltre, esse presentano varie differenze rispetto alla disciplina oggetto della sentenza n. 93 del 2017. Pìù precisamente, mentre le norme della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015 dichiarate illegittime dalla citata pronuncia consentivano la gestione diretta comunale del SII (in tutte e tre le disposizioni sopra citate si legge che i comuni «possono»), la disciplina censurata dal TAR Sicilia impone ad alcuni comuni la presa in consegna delle reti idriche e l’assunzione della gestione del SII, fino all’attuazione delle norme sul gestore unico d’ambito.
Inoltre, mentre le norme del 2015 rendevano possibile la gestione diretta comunale in alternativa a quella unica d’ambito, le norme ora censurate hanno ad oggetto due forme di gestione entrambe difformi dal principio del gestore unico, puntando a sostituire la gestione di EAS con quella diretta comunale.
Un’ulteriore differenza attiene infine all’ambito di applicazione delle norme oggetto del presente giudizio, giacchè l’art. 4 della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 concerne solo i comuni nei quali il servizio idrico è ancora gestito da EAS, mentre le disposizioni del 2015 avevano portata generale, riguardando tutti i comuni siciliani.
Le menzionate differenze impediscono di ritenere che la disciplina censurata dal TAR Sicilia intenda ripristinare, sia pure indirettamente, gli effetti delle sopra citate disposizioni della legge reg. Siciliana n. 19 del 2015, dichiarate costituzionalmente illegittime dalla sentenza n. 93 del 2017 di questa Corte.
4.- La seconda questione, promossa con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è fondata.
Il rimettente lamenta la violazione del principio di unicità  della gestione del servizio idrico, sancito dagli artt. 147 e 149-bis cod. ambiente, in quanto preordinato alla tutela della concorrenza. L’accoglimento della censura presuppone, dunque, per un verso, l’accertamento dell’effettivo contrasto fra le norme censurate e tale principio e, per l’altro, la verifica dell’attinenza delle norme interposte invocate alla materia «tutela della concorrenza», di competenza esclusiva statale.
Sotto il primo profilo, è indubbio che le norme censurate impongono la gestione diretta comunale del SII, sia pure con riferimento solo ad alcuni comuni (quelli nel cui territorio era ancora operante la gestione EAS). Si tratta di una gestione imposta «sino alla piena attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, comma 3, lettera f), della legge regionale 11 agosto 2015, n. 19», cioè fino all’affidamento del SII al gestore unico d’ambito, e dunque per un periodo di tempo in teoria limitato ma in concreto indeterminato e potenzialmente esteso.
Così¬ disponendo, l’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017 si pone in contrasto con le previsioni dell’art. 147, commi 2, lettera b), e 2-bis, cod. ambiente, che rispettivamente sanciscono il principio di unicità  della gestione del SII nell’ambito territoriale ottimale e indicano i casi in cui sono consentite le gestioni comunali autonome, così¬ escludendo la possibilità  che altre gestioni comunali permangano.
Per la stessa ragione, la disciplina della cui costituzionalità  il TAR rimettente dubita viola anche l’art. 149-bis, comma 1, cod. ambiente, che ribadisce il principio di unicità  della gestione del SII nell’ambito territoriale ottimale.
A conforto delle conclusioni di fondatezza della lamentata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è il caso di richiamare inoltre, pur trattandosi di parametro non invocato dal rimettente, l’art. 172 cod. ambiente, che, regolando le «Gestioni esistenti», prescrive l’avvio della procedura di affidamento del SII al gestore unico d’ambito entro il 30 settembre 2015 e prevede poteri sostitutivi del Presidente della Regione e, se del caso, del Presidente del Consiglio dei ministri.
Sotto il secondo profilo, tutte le menzionate norme statali sono ascrivibili alla «tutela della concorrenza» in base a un indirizzo costante di questa Corte secondo cui «devono essere ricondotte “ai titoli di competenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) e s), Cost., sia la disciplina della tariffa del servizio idrico integrato (sentenze n. 67 del 2013, n. 142 e n. 29 del 2010, n. 246 del 2009), sia le forme di gestione e le modalità  di affidamento al soggetto gestore (sentenze n. 117 e n. 32 del 2015, n. 228 del 2013, n. 62 del 2012, n. 187 e n. 128 del 2011, n. 325 del 2010), con la precisazione, operata sempre con riguardo al settore idrico, che le regioni possono dettare norme che tutelino pìù intensamente la concorrenza rispetto a quelle poste dallo Stato (sentenza n. 307 del 2009)” (sentenza n. 93 del 2017)» (sentenza n. 65 del 2019), spettando allo Stato «la disciplina del regime dei servizi pubblici locali, vuoi per i profili che incidono in maniera diretta sul mercato, vuoi per quelli connessi alla gestione unitaria del servizio» (sentenza n. 173 del 2017; nello stesso senso, sentenze n. 65 del 2019 e n. 160 del 2016).
In particolare, questa Corte «ha chiarito che la disciplina diretta al superamento della frammentazione verticale della gestione delle risorse idriche, con l’assegnazione a un’unica Autorità  preposta all’ambito delle funzioni di organizzazione, affidamento e controllo della gestione del servizio idrico integrato, è ascrivibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, essendo essa diretta ad assicurare la concorrenzialità  nel conferimento della gestione e nella disciplina dei requisiti soggettivi del gestore, allo scopo di assicurare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità  del servizio (sentenze n. 325 del 2010 e n. 246 del 2009)» (sentenza n. 93 del 2017).
Queste conclusioni sono state confermate di recente con la sentenza n. 16 del 2020, che, richiamando anch’essa la competenza legislativa statale in tema di «tutela della concorrenza», ha dichiarato illegittima una legge regionale siciliana che consentiva lo svolgimento della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale singolarmente per ciascun comune e non, come prescritto dalla normativa statale, per ambiti territoriali minimi di dimensione sovracomunale.
In conclusione, le norme censurate, violando i parametri interposti sopra indicati, ledono la competenza statale in materia di «tutela della concorrenza».
5.- L’accoglimento della questione promossa con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. comporta l’assorbimento di quelle sollevate con riferimento agli artt. 119, commi primo e quarto, e 97, commi primo e secondo, Cost.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I);
2) dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 16 del 2017, sollevata, in riferimento all’art. 136 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2020.
F.to:
Mario Rosario MORELLI, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 6 novembre 2020.