Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

su cooperative sociali, affidamento del servizio di igiene urbana e art. 23-bis comma 9, d.l. n. 112 del 2008

1. Servizi pubblici – Nozione – Servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti urbani – Qualificazione – E’ servizio pubblico locale a rilevanza economica – Art.23-bis, d.l. n.112 del 2008 – Applicazione.

2. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali a rilevanza economica – Divieto ex art. 23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Finalità.

3. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali a rilevanza economica – Art. 23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Cooperative sociali – Applicazione.

4. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali a rilevanza economica – Servizio di igiene urbana – Cooperative sociali – Affidamento mediante convenzione diretta ai sensi dell’art. 5, l. n.381 del 1991 – Impossibilità.

5. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali a rilevanza economica – Divieto ex art. 23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Rispetto alla disposizione di favore riguardante le cooperative sociali – Prevalenza.

1. Il servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti urbani va qualificato come servizio pubblico locale a rilevanza economica, pienamente soggetto alla disciplina dell’art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.112.

2. In tema di servizi pubblici locali a rilevanza economica, il divieto di cui all’art. 23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.112, è finalizzato ad evitare che soggetti imprenditoriali qualificati, già titolari di affidamenti diretti e di un rapporto privilegiato con la p.a., possano lucrare in questa loro veste ulteriori rendite di posizione in altri mercati ovvero in altri ambiti territoriali, a danno del libero gioco della concorrenza.

3. In tema di servizi pubblici locali a rilevanza economica, l’art. 23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.112, trova applicazione anche nei confronti delle cooperative sociali.

4. In relazione a cooperative sociali, il servizio di igiene urbana, qualificabile come servizio pubblico locale diretto a soddisfare i bisogni dell’intera collettività, non può essere affidato mediante convenzione diretta ai sensi dell’art. 5, l. 8 novembre 1991 n. 381, poiché tale norma attribuisce agli enti pubblici la facoltà di derogare alla disciplina in materia di contratti per la “fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi” e, correttamente interpretata, può trovare applicazione nel solo caso in cui l’Amministrazione debba acquistare beni e servizi in proprio favore, secondo lo schema dell’appalto pubblico di servizi e forniture, e non anche affidare a terzi lo svolgimento di servizi pubblici, mediante lo strumento della concessione.

5. Il divieto introdotto dall’art. 23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.112, in quanto norma posteriore e di carattere speciale, oltreché preordinata alla tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nel rispetto dei principi discendenti dall’ordinamento comunitario, trova prevalenza rispetto alla disposizione di favore riguardante le cooperative sociali (art. 5, l. 8 novembre 1991 n. 381), che non possono concorrere all’affidamento di servizi pubblici locali, ove siano titolari della gestione di altro servizio, sulla base di convenzione non preceduta da procedura di evidenza pubblica ed ancora in corso al momento dell’indizione della gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1991 del 2009, proposto da

Società Cooperativa Sud Servizi Generali, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

Comune di Castelnuovo della Daunia, rappresentato e difeso dall’avv. Enricomaria Orsitto, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Miccolis in Bari, corso Cavour, 156;

Società Cooperativa Eco Alba, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Gadaleta, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, 166/5;
Euroappalti s.r.l., non costituita;

– della determinazione n. 82 del 25 settembre 2009, con la quale il Comune di Castelnuovo della Daunia ha aggiudicato in via definitiva, alla Società Cooperativa Eco Alba il servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati e di raccolta differenziata;

– del verbale prot. n. 3835 del 2 settembre 2009, con il quale la commissione di gara ha aggiudicato l’appalto, in via provvisoria, alla Società Cooperativa Eco Alba;

– di tutti gli altri atti e verbali di gara, non conosciuti, e del contratto stipulato;

– della nota prot. n. 4350 del 16 ottobre 2009, con la quale il Comune ha confermato la determinazione di aggiudicazione definitiva alla Società Cooperativa Eco Alba;

– ove occorra, e nelle parti di ragione, del bando di gara del 28 luglio 2009;

– e per la condanna del Comune di Castelnuovo della Daunia al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia e della Società Cooperativa Eco Alba;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Sara Cacciatore (per delega di Raffaele Irmici), Giuseppe Mariani (per delega di Enricomaria Orsitto) e Rosaria Gadaleta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 28 luglio 2009, il Comune di Castelnuovo della Daunia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati e di raccolta differenziata, da aggiudicarsi al massimo ribasso sul corrispettivo a base d’asta pari ad euro 174.000.

Pervenute due sole offerte, la controinteressata Società Cooperativa Eco Alba (che ha offerto il ribasso del 17%) è risultata aggiudicataria.

La ricorrente Società Cooperativa Sud Servizi Generali, seconda classificata (con un ribasso del 16,25%), impugna gli atti in epigrafe deducendo motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 23-bis, nono comma, del d.l. n. 112 del 2008, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’aggiudicataria Società Cooperativa Eco Alba sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, sebbene titolare di affidamenti diretti del medesimo servizio presso i Comuni di Biccari, Casalvecchio di Puglia e Carlantino;

2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 5 e 15 del bando di gara ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’aggiudicataria avrebbe omesso di attestare, nella propria offerta, il rispetto della normativa in materia di sicurezza del lavoro;

3) violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 8 del bando di gara ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’aggiudicataria non avrebbe allegato all’offerta l’originale del contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria Euroappalti s.r.l.;

4) sotto diverso profilo, violazione degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’ausiliaria Euroappalti s.r.l. avrebbe reso una dichiarazione incompleta, in ordine alla sussistenza di precedenti penali a carico degli amministratori dell’impresa Di Sarli Vincenzo, dalla quale ha acquisito un ramo d’azienda il 7 giugno 2007;

5) violazione degli artt. 41 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 9 del bando di gara ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’ausiliaria Euroappalti s.r.l. avrebbe omesso di dichiarare il fatturato globale d’impresa e quello relativo ai servizi nel settore oggetto della gara, per l’ultimo triennio;

6) violazione degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006 ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’ausiliaria Euroappalti s.r.l. non avrebbe documentato di essere subentrata nell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali della cedente impresa Di Sarli Vincenzo; inoltre, la cooperativa aggiudicataria non avrebbe documentato, in fase di comprova delle autocertificazioni rese, la regolarità contributiva, l’esonero nei confronti degli obblighi di assunzione di cui alla legge n. 68 del 1999, ed il possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004;

7) violazione degli artt. 48 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 8 del bando di gara ed eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: l’aggiudicataria avrebbe allegato una dichiarazione generica ed insufficiente, riguardo all’avvalimento dei mezzi posseduti dall’ausiliaria Euroappalti s.r.l.

La ricorrente chiede inoltre la caducazione del contratto d’appalto stipulato con la Società Cooperativa Eco Alba in data 28 ottobre 2009 ed il risarcimento in forma specifica, mediante subentro nel servizio; in subordine, chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti, chiedendo il rigetto del gravame, il Comune di Castelnuovo della Daunia e la Società Cooperativa Eco Alba.

Quest’ultima ha altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’ammissione alla gara della cooperativa ricorrente, che a suo dire non avrebbe dimostrato il possesso del requisito prescritto dall’art. 10 del bando di gara (ossia l’aver effettuato nell’ultimo triennio servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani ed assimilati, con una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 35%).

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 32 del 14 gennaio 2010.

In seguito, con ordinanza collegiale n. 630 del 21 aprile 2011, è stata disposta istruttoria al fine di acquisire copia degli atti di affidamento ovvero dei contratti intercorsi tra la Società Cooperativa Eco Alba ed i Comuni di Biccari, Carlantino e Casalvecchio di Puglia, aventi ad oggetto il servizio di igiene urbana, nel periodo giugno 2009 – marzo 2011.

I predetti enti hanno ottemperato, trasmettendo documenti corredati da relazioni esplicative.

Infine, alla pubblica udienza del 6 luglio 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso incidentale proposto dalla Società Cooperativa Eco Alba, che deve essere esaminato in via prioritaria secondo la regola ormai affermatasi nei giudizi in materia di appalti (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4), è infondato.

Con unico motivo, la cooperativa controinteressata lamenta la mancata esclusione della ricorrente Società Cooperativa Sud Servizi Generali, che a suo dire non avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando di gara all’art. 10 – lett. c), ossia l’aver effettuato negli ultimi tre anni servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, con una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 35%.

In contrario, la difesa del Comune di Castelnuovo della Daunia ha prodotto la certificazione rilasciata in data 1 aprile 2009 dal direttore dell’Azienda Multiservizi Igiene Ambientale di Torino s.p.a., ove si attesta che la Società Cooperativa Sud Servizi Generali ha svolto, dal luglio 2005 al gennaio 2008, il servizio di pulizia, raccolta e trasporto dei rifiuti presso il mercato rionale cittadino di via Santa Giulia, conseguendo un risultato di raccolta differenziata superiore al 35%.

In tal modo, risulta senz’altro soddisfatta la prescrizione del bando, che va interpretato nel senso di richiedere lo svolgimento di almeno un servizio nell’ultimo triennio, ma non necessariamente per l’intero triennio, come sostenuto dalla ricorrente incidentale (in questo senso, con riferimento a fattispecie identica, Cons. Stato, sez. VI, 29 settembre 2009 n. 5868).

Anche dal punto di vista oggettivo, l’esperienza vantata dalla cooperativa ricorrente deve giudicarsi conforme a quanto richiesto dal bando, alla luce della previsione contenuta nell’art. 7 del regolamento per la gestione dei rifiuti urbani approvato dal Comune di Torino (cfr. doc. 3, depositato dalla difesa comunale), che assimila espressamente ai rifiuti urbani non pericolosi tutti i materiali provenienti dai mercati rionali, quali imballaggi, contenitori vuoti, cassette, scarti vegetali e alimentari.

Discende da quanto l’infondatezza del ricorso incidentale.

2. Con il primo motivo di ricorso principale, la Società Cooperativa Sud Servizi Generali deduce violazione dell’art. 23-bis, nono comma, del d.l. n. 112 del 2008, nonché eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto l’aggiudicataria Società Cooperativa Eco Alba sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, sebbene titolare di affidamenti diretti del servizio di igiene urbana presso i Comuni di Biccari, Casalvecchio di Puglia e Carlantino.

Il motivo riveste carattere assorbente ed è fondato.

A seguito dell’istruttoria disposta dal Collegio, sulla base del principio di prova fornito da parte ricorrente (non smentito, ed anzi implicitamente confermato dalla difesa della controinteressata: cfr. pag. 9 della memoria depositata il 15 dicembre 2009), si è accertato che la Società Cooperativa Eco Alba ha beneficiato di affidamenti diretti di servizi relativi al ciclo di raccolta e smaltimento rifiuti, sulla base di convenzioni non precedute da procedure di evidenza pubblica, presso:

– il Comune di Carlantino, a decorrere dal 1 agosto 2009;

– il Comune di Biccari, a decorrere dal 3 luglio 2009;

– il Comune di Casalvecchio di Puglia, a decorrere dal 1 ottobre 2009.

Come è noto, il nono comma dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito con legge n. 133 del 2008, nel testo vigente all’epoca dello svolgimento della gara controversa, stabiliva che i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive, nonché i soggetti titolari della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali (qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi), non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite controllo o partecipazione societaria, né partecipando a gare (con l’unica eccezione delle società quotate in mercati regolamentati).

In primo luogo, non può esser dubbia la qualificazione giuridica del servizio di raccolta e conferimento dei rifiuti urbani come servizio pubblico locale a rilevanza economica, pienamente soggetto alla disciplina del richiamato art. 23-bis (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2005 n. 7058).

Quanto al divieto di partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che l’odierna controinteressata si trovava nella situazione regolata dalla norma, siccome affidataria, al momento dello svolgimento della gara e dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, del medesimo servizio presso tre enti locali, sulla base di convenzioni stipulate in assenza di procedura selettiva ad evidenza pubblica.

Si è osservato, in proposito, che il divieto di cui al citato nono comma dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, sostanzialmente riproduttivo di analoga previsione contenuta al sesto comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, è finalizzato ad evitare che soggetti imprenditoriali qualificati, già titolari di affidamenti diretti e di un rapporto privilegiato con la pubblica amministrazione, possano lucrare in questa loro veste ulteriori rendite di posizione in altri mercati ovvero in altri ambiti territoriali, a danno del libero gioco della concorrenza (cfr. Aut. vig. contr. pubbl., parere n. 128 del 5 novembre 2009; TAR Piemonte, sez. I, 14 gennaio 2011 n. 26).

La norma, al contrario di quanto argomentato dalla difesa della controinteressata, trova applicazione anche nei confronti delle cooperative sociali.

Queste ultime, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381 del 1991, sarebbero ammesse a stipulare convenzioni con le Amministrazioni in deroga alla disciplina sui contratti pubblici, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le categorie di persone svantaggiate di cui all’art. 4 della stessa legge.

Tuttavia, secondo le più recenti e condivisibili affermazioni della giurisprudenza, il servizio di igiene urbana, qualificabile come servizio pubblico locale diretto a soddisfare i bisogni dell’intera collettività, non può essere affidato mediante convenzione diretta ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381 del 1991, poiché tale norma attribuisce agli enti pubblici la facoltà di derogare alla disciplina in materia di contratti per la “fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi” e, correttamente interpretata, può trovare applicazione nel solo caso in cui l’Amministrazione debba acquistare beni e servizi in proprio favore, secondo lo schema dell’appalto pubblico di servizi i forniture, e non anche affidare a terzi lo svolgimento di servizi pubblici, mediante lo strumento della concessione (così TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 30 marzo 2009 n. 719).

In ogni caso, il divieto introdotto dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 (ed ancor prima dall’art. 113 del testo unico sugli enti locali del 2000), in quanto norma posteriore e di carattere speciale, oltreché preordinata alla tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nel rispetto dei principi discendenti dall’ordinamento comunitario, trova prevalenza rispetto alla disposizione di favore riguardante le cooperative sociali, che non possono concorrere all’affidamento di servizi pubblici locali, ove siano titolari della gestione di altro servizio, sulla base di convenzione non preceduta da procedura di evidenza pubblica ed ancora in corso al momento dell’indizione della gara.

Per quanto rilevato, il Comune di Castelnuovo della Daunia avrebbe dovuto escludere la Società Cooperativa Eco Alba dalla gara per cui si controverte.

Il primo motivo di ricorso è fondato e comporta l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta con determinazione n. 82 del 25 settembre 2009.

3. Restano assorbite le ulteriori censure, attinenti ad asserite irregolarità dell’offerta presentata dalla cooperativa aggiudicataria, il cui accoglimento non comporterebbe effetti più favorevoli per l’interesse della ricorrente.

4. E’ viceversa respinta, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto stipulato in data 28 ottobre 2009 tra il Comune di Castelnuovo della Daunia e la Società Cooperativa Eco Alba.

I due anni di durata dell’affidamento sono infatti quasi interamente trascorsi, l’aggiudicazione ha pressoché esaurito i suoi effetti e non sarebbe più possibile, per la cooperativa ricorrente, il subentro nel servizio a seguito dell’esito vittorioso dell’impugnativa.

5. Deve viceversa essere accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che parte ricorrente riferisce esclusivamente al mancato utile, senza fornire prova del danno emergente e delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.

In ogni caso, la giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico anche in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non vi è spazio per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144).

Sussiste, nella fattispecie, il nesso di causalità tra la condotta illecita imputabile alla stazione appaltante ed il lucro cessante di cui chiede il ristoro la ricorrente, che era seconda classificata e sarebbe stata con ogni probabilità beneficiaria dell’affidamento, qualora fosse stata esclusa la Società Cooperativa Eco Alba.

Sussiste altresì la colpa della stazione appaltante, che ha violato un precetto sufficientemente chiaro ed ha perseverato nell’erronea interpretazione della normativa, anche a seguito di diffida stragiudiziale inoltrata dal legale della cooperativa ricorrente.

Il quantum del risarcimento deve essere commisurato all’utile che l’impresa avrebbe presumibilmente ricavato dall’esecuzione del servizio, sulla durata base di due anni, calcolato sul corrispettivo risultante dal ribasso offerto (euro 174.000 – 16,25% = euro 145.725).

In adesione al più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; Id., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144), il Collegio ritiene che il criterio del 10% del prezzo, ai sensi dell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, che rischierebbe di condurre al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore più favorevole dell’impiego del capitale. Appare invero preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile innanzitutto dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.

La stessa giurisprudenza ha inoltre precisato che il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero solo quando l’impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altre commesse, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità e con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile, in applicazione del principio dell’aliunde perceptum. Con la specificazione che l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa ricorrente.

Nella fattispecie, la cooperativa ricorrente non ha fornito elementi idonei a quantificare l’utile preventivato nella sua offerta, né ha provato di non aver svolto altri lavori nel periodo cui si riferisce l’affidamento in questione.

L’invocata misura forfetaria del 10% deve perciò essere ridotta in via prudenziale al 5% dell’offerta economica effettiva, ossia al prezzo offerto in gara dalla ricorrente. Per cui: 5% di euro 145.725 = euro 7.286,25, da arrotondare alla cifra finale ed onnicomprensiva di euro 7.300.

Su detta somma compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal 25 settembre 2009 (data dell’aggiudicazione definitiva) fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

6. In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto è annullata l’aggiudicazione del servizio in favore della Società Cooperativa Eco Alba.

E’ respinta la domanda di caducazione del contratto.

E’ respinto il ricorso incidentale.

Il Comune di Castelnuovo della Daunia è condannato a risarcire il danno nella misura di euro 7.300, oltre rivalutazione ed interessi legali come sopra determinati.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura forfetaria indicata in dispositivo, che tiene conto della complessità delle questioni trattate e dell’attività difensiva svolta dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 82 del 25 settembre 2009.

Respinge il ricorso incidentale.

Condanna il Comune di Castelnuovo della Daunia al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di euro 7.300, oltre rivalutazione ed interessi legali come in motivazione.

Condanna il Comune di Castelnuovo della Daunia e la Società Cooperativa Eco Alba, ciascuno nella misura di euro 8.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge), al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 6/10/2011 n.1466 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Contessa
Codacons (Avv.ti M. Ramadori e C. Rienzi) c/ Banca d’Italia (Avv.ti A. Baldassarre e A.Pavesi).

sulla legittimazione delle associazioni di categoria all’accesso agli atti amministrativi

1. Accesso agli atti amministrativi – Associazione di categoria – Legittimazione autonoma – Esclusione – Interesse specifico – Necessità – Fattispecie.

2. Accesso agli atti amministrativi – Associazione di categoria – Istanza – Interesse specifico – Indicazione – Necessità – Integrazione successiva – Inammissibilità.

1. La titolarità in capo ad una associazione di categoria di interessi collettivi o diffusi non è di per sé sufficiente a legittimare l’accesso a documenti riferiti all’attività di un gestore di servizi pubblici. Infatti, ai fini dell’accesso, è necessaria la sussistenza di un interesse effettivo, attuale e concreto alla conoscenza di atti che incidono in via diretta e immediata , e non già in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi collettivi degli associati. (Nella specie, non sussiste in capo al CODACONS un’autonoma legittimazione all’ostensione della documentazione relativa alla cancellazione una società dall’elenco degli intermediari finanziari, in mancanza di un apposito incarico conferito dagli associati).

2. In tema di accesso ai documenti amministrativi, grava sin dall’inizio in capo all’associazione che si assume rappresentativa di interessi collettivi o diffusi l’onere di individuazione e rappresentazione degli specifici interessi su cui si basa l’istanza, essendo inammissibile l’integrazione o la rettifica successiva di una domanda di accesso inesatta o incompleta – nella specie effettuata dopo la proposizione del ricorso per l’accertamento del diritto di accesso.

N. 05481/2011REG.PROV.COLL.

N. 02440/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2440 del 2011, proposto da

Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ramadori, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso l’ufficio legale nazionale del Codacons in Roma, viale G. Mazzini, 73;

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Baldassarre e Adriana Pavesi, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Banca d’Italia in Roma, via Nazionale, n. 91;
Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Molisannio s.p.a. in liquidazione, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 36843/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI ACCESSO AI DOCUMENTI RELATIVI AL PROCEDIMENTO DI CANCELLAZIONE DI UN OPERATORE DALL’ELENCO DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d’Italia e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Ramadori e Pavesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e recante il n.6546/2010, il CODACONS – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, nonché il sig. Luciano Carmine chiedevano l’accertamento dell’illegittimità del silenzio tenuto dalla Banca d’Italia e dal Ministero del Tesoro sull’istanza di accesso proposta al fine di ottenere l’ostensione agli atti dell’istruttoria svolta nei confronti dell’Istituto finanziario Molisannio in relazione all’abusiva emissione di libretti di risparmio (il procedimento in questione era sfociato, nel corso del 2004, nell’adozione di un decreto ministeriale con cui era stata disposta la cancellazione della società in parola dall’elenco degli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385).

L’appellante CODACONS afferma che l’accesso agli atti del procedimento risultava necessario al fine di acquisire il materiale probatorio atto a sostenere la richiesta in sede giudiziaria di risarcimento danni “per la proposizione della quale centinaia di investitori privati avevano chiesto l’intervento dell’associazione odierna appellante” (ricorso in appello, pag. 2).

In sede di ricorso il CODACONS aveva rappresentato che “centinaia di risparmiatori – tra cui l’odierno ricorrente – negli oltre quattro anni di durata delle indagini – dal maggio 2000 al settembre 2004 – depositavano i propri risparmi presso le agenzie di Molisannio [e] acquisivano azioni ed obbligazioni” e che “gran parte di essi si rivolgevano al Codacons per vedere tutelati i propri diritti”.

Con la sentenza oggetto del presente appello il Tribunale amministrativo dichiarava il ricorso improcedibile nei confronti del sig. Luciano Carmine (atteso che, nelle more della decisione, era stato a lui consentito l’accesso agli atti oggetto di ostensione), mentre lo dichiarava inammissibile in relazione alla posizione del CODACONS.

Al riguardo, il Tribunale amministrativo osservava che, pur avendo l’associazione appellante fondato la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire sull’incarico ricevuto “da centinaia di risparmiatori” di tutelare i loro interessi, non aveva tuttavia fornito alcuna dimostrazione circa il fatto di avere effettivamente ricevuto incarichi in tal senso.

Inoltre, il primo giudice escludeva che il CODACONS potesse vantare una autonoma legittimazione all’ostensione in quanto associazione dei consumatori, non avendo dimostrato l’esistenza di un interesse differenziato e qualificato all’esercizio della domanda di accesso.

La sentenza viene appellata dal CODACONS, il quale ne chiede la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Quanto alla manata allegazione della prova del ricevuto conferimento di incarico da parte dei risparmiatori incisi dalla liquidazione di Molisannio;

Il primo giudice ha erroneamente ritenuto determinante il mancato deposito delle procure da parte delle “centinaia di risparmiatori” rivolti al CODACONS in relazione alla vicenda.

Al contrario, andava compresa l’impossibilità di depositare le procure ad agire, dato che i documenti da cui emergevano ritardi e inerzie da parte degli orgai pubblici sono stati acquisiti solo dopo l’ostensione consentita dalla Banca d’Italia a seguito del primo ricorso.

Secondo l’appellante, quindi “le formali procure ad agire sono state acquisite solo dopo aver esaminato i documenti e dopo aver reputato fondata l’azione risarcitoria: di qui l’impossibilità di depositare le prefate procure nel primo grado di giudizio”.

Ad ogni modo, il CODACONS osserva che nulla impedisca al giudice di ammettere nel grado di appello i documenti (procure ad lites), perché l’art 104 Cod. proc. amm. tempera il divieto di nova in appello qualora il Collegio ritenga l’acquisizione dei nuovi documenti indispensabile ai fini della decisione.

Ciò, in quanto “l’odierna appellante non era in grado – senza sua colpa – di produrre delle formali procure – né di riceverne peraltro – prima di stabilire se fosse o meno fondata l’ipotizzata azione risarcitoria”.

2) Sul preteso carattere di azione popolare dell’istanza del Codacons e sulla pretesa necessità per lo stesso di agire solo per la generalità degli utenti e dei consumatori

Il primo giudice ha errato a ritenere la domanda ostensiva inammissibilmente volta all’acquisizione di atti organizzativi degli organi di vigilanza e che essa avesse carattere esplorativo.

Al contrario, la domanda era finalizzata ad acquisire gli atti relativi a uno specifico oggetto e a un individuato procedimento di vigilanza e controllo (relativo all’istruttoria svolta nei confronti dell’Istituto finanziario Molisannio).

Ancora, la sentenza erroneamente ha ritenuto che l’azione statutaria del CODACONS era limitata alla tutela delle situazioni che incidano sugli interessi della globalità degli utenti e dei consumatori: siffatta interpretazione è inaccettabile in quanto finirebbe per limitare in drasticamente gli spazi di azione, e in assenza di un’effettiva ragione giustificatrice sistematica. E inoltre non tiene conto che le associazioni consumeristiche sono libere di agire (nel perseguimento delle finalità statutarie) operando una selezione e interpretazione di interessi e situazioni rappresentate e prospettate, decidendo se e in quali casi agire effettivamente a tutela delle posizioni giuridiche di volta in volta loro rappresentate.

Si costituivano in giudizio la Banca d’Italia e il Ministero dell’economia e delle finanze, i quali concludevano per la reiezione dell’appello, chiedendo l’integrale conferma della pronuncia di inammissibilità resa dal primo giudice.

Alla Camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dall’associazione CODACONS – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori – avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con cui è stato dichiarato in parte improcedibile e in parte inammissibile (per i profili di interesse dell’associazione appellante) il ricorso proposto al fine di ottenere l’accesso agli atti con cui il Ministero dell’economia e delle finanze e la Banca d’Italia avevano disposto la cancellazione di una società dall’elenco degli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.

2. L’appello è infondato.

2.1. Il primo giudice ha negato la sussistenza in capo al CODACONS di un’autonoma legittimazione all’ostensione della documentazione relativa alla cancellazione del richiamato operatore finanziario dall’elenco di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 385 del 1993, così come la sussistenza di un interesse differenziato e qualificato all’ostensione di che trattasi.

Il CODACONS ha contestato gli assunti posti a fondamento della gravata sentenza sia per ciò che attiene la propria legittimazione all’ostensione, sia per quanto concerne uno specifico interesse a tal fine.

2.2. Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame della questione relativa all’esistenza di una puntuale legittimazione in capo al CODACONS all’accesso agli atti posti in essere dagli organi di controllo sull’attività bancaria e finanziaria incidenti sulle posizioni giuridiche di una pluralità di utenti, dovendosi in ogni caso concludere per la carenza, nel caso di specie, di un interessedifferenziato e qualificato alla richiesta ostensione.

Infatti, anche ad ammettere, in mera ipotesi, che l’associazione in questione (in quanto assumentesi come esponenziale degli interessi diffusi degli utenti di un servizio o dei destinatari di atti autoritativi) abbia astrattamente un titolo a richiedere l’accesso agli atti relativi all’esercizio di una determinata attività avente rilievo, non si può comunque ritenere che siffatta, assunta rappresentatività conferisca per ciò solo all’associazione un generalizzato e indifferenziato titolo per il diritto d’accesso nei confronti degli atti in cui l’esercizio delle richiamate attività si sia concretato.

Al contrario, è consolidato orientamento – corrispondente al generale principio del necessario interesse alla domanda giudiziale, espresso dall’art. 100 Cod. proc. civ., e di cui l’art. 22, comma 1, lett. b) l. 6 agosto 1990, n. 241 come sostituito dall’art. 15, l. 11 febbraio 2005, n. 15, è qui specificazione quando qualifica legittimati all’accesso in qualità di «interessati»“tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” – che, dal momento che il diritto di accesso non corrisponde ad un’azione popolare, il suo esercizio non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale, all’accesso ai documenti.

Il diritto di accesso – per come è oggi configurato dalla l. n. 241 del 19990 – postula pur sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché non è orientato ad un controllo generalizzato ed indiscriminato di chiunque sull’azione amministrativa (che è anzi espressamente vietato a norma dell’art. 24,comma 3), ma solo alla conoscenza da parte dei singoli titolari di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti su loro interessi particolari.

La pretesa titolarità (o la pretesa rappresentatività) di interessi collettivi o diffusi non vale a costituire un potere – comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità – di ispezione generalizzata sulla pubblica amministrazione. Dunque non è qualità sufficiente a legittimare un generalizzato interesse alla conoscenza di qualsivoglia documento riferito all’attività di un gestore del servizio o dell’esercente una pubblica potestà. Occorre piuttosto che perché il principio di trasparenza operi verso l’esterno, anche per tali figure sia sostenuto da un effettivo, attuale e concreto interesse alla conoscenza di atti che incidono in via diretta e immediata (in quanto collegati alla prestazione o alla funzione svolta), e non già in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi collettivi degli associati (cfr. Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 737; 25 settembre 2006, n. 5636; 10 febbraio 2006, n. 555).

È evidente perciò che grava sin dall’inizio in capo all’associazione che si assume rappresentativa, alla luce del generale principio dispositivo, un onere di individuazione e rappresentazione di siffatti specifici interessi su cui si basa l’istanza, e altresì che non si può ammettere che la domanda, se incompleta, inesatta o reticente, possa costituire oggetto di integrazioni o rettifiche.

Difatti, l’esatta rappresentazione dell’interesse all’accesso costituisce un’indefettibile ed originaria condizione per l’ammissibilità della domanda ostensiva, che è onere di chi presenta l’istanza dedurre e suffragare, e non è dato al giudice di poter riqualificare una domanda non correttamente rappresentata per ciò che attiene una tale essenziale qualità.

Nel caso presente, in sede di proposizione del primo ricorso, il CODACONS aveva riferito che l’interesse all’accesso le derivava dall’essere stata incaricata di tutelare gli interessi di “centinaia di risparmiatori”, i quali erano stati pregiudicati dall’attività della società Molisannio.

Con il ricorso in appello il CODACONS ha poi espressamente confermato quanto desunto dal primo giudice, cioè che, al momento della presentazione del primo ricorso, nessun incarico di tutela era in realtà ancora stato conferito all’associazione. Al contrario, incarichi di tal genere (per espressa ammissione dello stesso CODACONS) sono stati rilasciati solo dopo la conclusione del primo grado di giudizio.

In base a queste circostanze in fatto, il Collegio ritiene che vada confermata l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 25 l. n. 241 del 1990, stante l’insussistenza di un interesse ostensivo rappresentato al primo giudice, visto che al momento della presentazione della domanda di accesso, il CODACONS non aveva mostrato di vantare alcun giuridico interesse alla conoscenza degli atti relativi al procedimento di cancellazione della società Molisannio.

Nemmeno si può ritenere ammissibile una produzione postuma di procure ad lites nel presente grado di appello facendo leva sulla previsione dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm. (secondo cui, nel giudizio amministrativo di appello “non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”).

Si osserva al riguardo:

– che l’appellante non può invocare una non imputabilità ad esso della mancata acquisizione delle procure ad lites, non avendo allegato alcun elemento in tal senso;

– che, più in generale, appare ormai dimostrato (per espressa ammissione della appellante) che le procure in questione non esistevano al momento della proposizione del primo ricorso: il che rende manifesta l’originaria carenza dell’interesse alla proposiz
3. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello in epigrafe va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/10/2011 n.5481 proviene da Giustamm.

Va respinta, salvo revisione dopo un mese, l’esclusione di un’ATI dalla gara per la fornitura di alta tecnologia RNM tradizionali ed aperte, gamma camera e n. 1 tac 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Siciliana, se nel corso della discussione la difesa della società ricorrente ha preannunciato la notifica di un ricorso per motivi aggiunti, chiedendo il rinvio della trattazione della fase cautelare, mentre ai sensi dell’art. 120, comma 8, occorre decidere interinalmente sulla domanda di sospensione cautelare. Se la parte ricorrente riconduce il pregiudizio argomentando genericamente che «…è del tutto evidente [che] la mancata partecipazione, con la preclusione delle (sicure) chanches di aggiudicazione, rende assolutamente concreto il danno grave ed irreparabile…», si osserva che in relazione alla possibilità di risarcimento degli eventuali danni patiti dalla società ricorrente nel caso di esito vittorioso del ricorso, non sussiste un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificare il richiesto provvedimento di sospensione, pregiudizio che, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cpa, in materia di appalti deve essere valutato in maniera particolarmente rigorosa. Infine, va tenuto conto anche della prevalenza dell’interesse pubblico connesso alla possibilità di perdere il finanziamento comunitario, in relazione all’interesse della società ricorrente che potrà – eventualmente ne sussistessero i presupposti – trovare soddisfazione in sede risarcitoria. (G.S.)

N. 01202/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02372/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2372 del 2011, proposto da Ignazio Alì Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

l’Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Consoli Xibilia, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre, 45;

nei confronti di

Philips Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Todarello, Giuseppe Fuda, Claudia Sarocco, e Alessandro Arcifa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, via Grasso Finocchiaro, 75; Regione Siciliana, Assessorato alla Salute della Regione Siciliana, Dipartimento Pianificazione Strategica dello stesso Assessorato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, presso la quale ope legis domiciliano in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico – Vittorio Emanuele di Catania;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota n. 11442 del 1 luglio 2011, concernente l’esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara –limitatamente ai lotti nn. 1 e 2 – per la fornitura di alta tecnologia RNM tradizionali ed aperte, gamma camera e n. 1 tac 128 slice per le aziende sanitarie
– di tutti gli atti presupposti pregiudizievoli (verbali, comunicazioni varie, bando di gara, disciplinare di gara).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi, dell’Assessorato alla Salute della Regione Siciliana e di Philips Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che nel corso della discussione la difesa della società ricorrente ha preannunciato la notifica di un ricorso per motivi aggiunti, chiedendo il rinvio della trattazione della fase cautelare;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 8, occorre decidere interinalmente sulla domanda di sospensione cautelare;

Considerato che parte ricorrente riconduce il pregiudizio argomentando genericamente che «…è del tutto evidente [che] la mancata partecipazione, con la preclusione delle (sicure) chanches di aggiudicazione, rende assolutamente concreto il danno grave ed irreparabile…» (ricorso, pag. 19);

Ritenuto, anche in relazione alla possibilità di risarcimento degli eventuali danni patiti dalla società ricorrente nel caso di esito vittorioso del ricorso, non sussistere un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificare il richiesto provvedimento di sospensione, pregiudizio che, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cpa, in materia di appalti deve essere valutato in maniera particolarmente rigorosa;

Tenuto conto anche della prevalenza dell’interesse pubblico connesso alla possibilità di perdere il finanziamento comunitario, in relazione all’interesse della società ricorrente che potrà – eventualmente ne sussistessero i presupposti – trovare soddisfazione in sede risarcitoria;

Ritenuto di rinviare alla camera di consiglio del 9 novembre 2011 per il prosieguo della trattazione del ricorso;

Ritenuto che per le spese della fase cautelare si potrà provvedere con l’ordinanza che deciderà in via definitiva la domanda di sospensione cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione II interna), rigetta in via interinale la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati; rinvia alla camera di consiglio del 9 novembre 2011 per il prosieguo della trattazione del ricorso.

Spese della fase cautelare alla sua definizione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Milana, Presidente FF

Vincenzo Neri, Primo Referendario

Diego Spampinato, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.1202 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore in costruzione a Parma se sussiste il presupposto del danno grave e irreparabile in relazione all’interesse pubblico acchè sia celermente avviato lo smaltimento dei rifiuti nell’ambito territoriale in cui essi vengono prodotti, anche con riguardo alla circostanza che i lavori di realizzazione sono iniziati da oltre un anno e dovrebbero concludersi in un ragionevole lasso temporale, per cui la stessa amministrazione resistente, in caso di fermo dei lavori, si troverebbe esposta a risarcire ingenti danni patrimoniali. (G.S.)

N. 00354/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00423/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 423 del 2011, proposto da Iren Ambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Fusco e Giancarlo Cantelli e dal prof. avv. Giuseppe Caia, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Cantelli, in Parma, Strada Repubblica 95;

contro

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dai proff. avv.ti Mario P. Chiti e Andrea Mora, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Parma, via Farini 18;

la Provincia di Parma, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo S. Brigida 1;

nei confronti di

Il Comune di Parma – in persona del Dirigente p.t. del Servizio Controllo abusi edilizi;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore in costruzione a Parma, Via Ugozzolo, prot. gen. n. 147597 – 2011.VI/3/2.46 del 22.08.2011, notificata in data 24.08.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e della Provincia di Parma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 la dott. Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, impregiudicata ogni decisione nel merito delle complesse questioni sollevate con il ricorso, sussiste il presupposto del danno grave e irreparabile in relazione all’interesse pubblico acchè sia celermente avviato lo smaltimento dei rifiuti nell’ambito territoriale in cui essi vengono prodotti, anche con riguardo alla circostanza che i lavori di realizzazione sono iniziati da oltre un anno e dovrebbero concludersi in un ragionevole lasso temporale, per cui la stessa amministrazione resistente, in caso di fermo dei lavori, si troverebbe esposta a risarcire ingenti danni patrimoniali;

Ritenuto che, in ragione dei rilevanti profili di interesse sottesi alla controversia, debba essere fin da subito fissata l’udienza di trattazione del merito della controversia;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto:

a) sospende l’ordinanza che ha determinato la sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore, in costruzione a Parma, Via Ugozzolo, prot. gen. n. 147597 – 2011.VI/3/2.46 del 22.08.2011;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 07 dicembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.354 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
“Caldo in Automatico” S.n.c. (Avv.ti P. Pecchioli e D. De Donno Pecchioli) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e G. Rogai)

in tema di autorizzazione per l’apertura di negozi con distributori automatici di alimenti aperti no stop giorno e notte

1. Giustizia amministrativa – Dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse – Presupposti

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diniego all’apertura di negozi con distributori automatici di alimenti aperti 24 ore su 24 durante tutti i giorni della settimana – Legittimità – Fattispecie

3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Principio comunitario di concorrenza – Nozione – Pretesa violazione – Mancata prova di impedimenti e/o alterazioni dell’accesso al singolo mercato di riferimento o di distorsioni della concorrenza –- Insussistenza

1. La dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata solo al verificarsi di una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, avendo fatto venire meno, per la ricorrente, qualsivoglia, pur se solo morale, strumentale o comunque residua, utilità della pronuncia del giudice

2. È legittimo il diniego all’apertura di negozi con distributori automatici di alimenti aperti 24 ore su 24 durante tutti i giorni della settimana. Difatti, anche a prescindere dalla dubbia assimilabilità di siffatti negozi alle gastronomie o rosticcerie, la disciplina comunale di queste ultime medio tempore vigente comunque non ne consentirebbe l’apertura notturna ininterrotta essendo prevista, anche per tale tipologia di negozi, la chiusura notturna

3. Il principio comunitario di concorrenza cui fare riferimento ai fini di un’eventuale disapplicazione di norme regionali o locali con esso contrastanti, è quello, generale, di libero accesso al mercato di riferimento al fine di consentire la libera iniziativa economica in un certo settore (concorrenza “nel mercato”) ma non quello, più ristretto, legato alla regolamentazione dell’attività di imprenditori che nel mercato di riferimento già sono presenti. Nel caso di specie, le limitazioni di orario di cui ci si lamenta non sembrano tali da influire sull’accessibilità al mercato di riferimento, né in contrario può obiettarsi che, in mancanza di apertura notturna, i negozi automatici cesserebbero di avere un fatturato significativo e di produrre utili, atteso che vi possono essere altri fattori, diversi dall’apertura notturna, tali da render conveniente il rivolgersi ad una simile tipologia di negozi e da favorire l’accesso ad essi anche di una clientela in orario diurno (si pensi, per es., alla possibilità di praticare prezzi più contenuti per l’assenza di spese di personale). Perciò, non essendo comprovati impedimenti e/o alterazioni dell’accesso al singolo mercato di riferimento, né distorta illegittimamente la concorrenza, non si rinvengono nella disciplina contestata illegittime restrizioni della concorrenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 750 del 2009, proposto dalla

“Caldo in Automatico” S.n.c., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, sig.ra Cinzia Ceccarelli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Pecchioli e Donatella De Donno Pecchioli e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Firenze, b.go Santa Croce n. 7

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Gianna Rogai e con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura, in Firenze, p.zza della Signoria (Palazzo Vecchio)

– del provvedimento a firma del dirigente del Servizio Attività Produttive del Comune di Firenze prot. n. 7578 del 26 febbraio 2009, notificato il 4 marzo 2009, recante diniego dell’autorizzazione o nulla osta all’apertura dei locali ubicati in Firenze, via Tito Speri n. 18/r, via S. Egidio n. 11/r, via dei Magazzini n. 21/r, via Il Prato n. 64/r, via de’ Serragli n. 64/r e via Guido Monaco n. 11/r, per 24 ore su 24 durante tutti i giorni della settimana;

– per quanto occorrer possa, delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Firenze n. 1056 del 12 maggio 1997 (recante gli indirizzi generali preliminari del Piano di coordinamento dei tempi, degli orari e degli spazi della città) e n. 14 del 12 (rectius,
– in subordine, dell’ordinanza del Sindaco di Firenze n. 1186 del 18 dicembre 2008, contenente la disciplina dell’apertura degli esercizi di vendita al dettaglio su area privata in sede fissa per l’anno 2009.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze, nonché la documentazione da questo depositata;

Viste le memorie e l’ulteriore documentazione, nonché le memorie di replica depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 31 marzo 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La società ricorrente, “Caldo in Automatico” S.n.c., espone di esercitare da alcun anni l’attività di vendita di alimenti pronti per il consumo mediante apparecchi automatici in appositi locali adibiti esclusivamente a tale attività, in assoluta assenza di personale addetto alla consegna dei prodotti ed alla riscossione del relativo prezzo.

1.1. In data 3 dicembre 2008 la società esponente ha presentato al Comune di Firenze istanza volta ad ottenere l’autorizzazione/nulla osta all’apertura dei locali ubicati in Firenze, via Speri n. 18/r, via S. Egidio n. 11/r, via dei Magazzini n. 21/r, via Il Prato n. 64/r, via de’ Serragli n. 64/r e via Guido Monaco n. 11/r, ininterrottamente per 24 ore su 24 durante tutti i giorni della settimana.

1.2. Con provvedimento a firma del dirigente del Servizio Attività Produttive prot. n. 7578 del 26 febbraio 2009, il Comune di Firenze ha, tuttavia, respinto l’istanza.

2. Avverso il suddetto diniego di autorizzazione/nulla osta è insorta l’esponente, impugnandolo con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento unitamente agli atti presupposti del pari indicati in epigrafe.

2.1. A supporto del gravame, ha dedotto le seguenti doglianze:

– violazione dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000 ed incompetenza, in quanto la richiesta di apertura per 24 ore su 24, presupponendo l’emanazione di una disciplina degli orari di apertura per la categoria di esercizi cui appartengono quelli dell
– violazione e falsa applicazione degli artt. 12, commi 1 e 3, 13, comma 1, e 17, comma 4, del d.lgs. n. 114/1998 ed eccesso di potere per difetto del presupposto, in quanto gli esercizi della ricorrente sarebbero da qualificare come “gastronomie” o “rost
– eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’ordinanza del Sindaco di Firenze n. 1186 del 18 dicembre 2008, perché la suddetta ordinanza sindacale, richiamando la clausola ex art. 13 del d.lgs. n. 114/1998, escluderebbe gli esercizi della
– eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento, giacché, pur essendo Firenze città d’arte, gli atti impugnati ignorerebbero completamente le esigenze del turismo, nonché le altre esigenze del pari soddisfatte dagli esercizi della ricorrente (e
– violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del d.lgs. n. 114/1998 in relazione alla normativa comunitaria sulla tutela della concorrenza ed alla potestà legislativa esclusiva statale in materia di concorrenza, giacché gli assunti della ricorren
2.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze, depositando un rapporto in data 9 giugno 2009 della Direzione Sviluppo Economico – P.O. Contenzioso, con allegata una relazione a firma della responsabile della P.O. Commercio, nonché ulteriore documentazione.

2.3. In prossimità dell’udienza pubblica, ambedue le parti hanno depositato memoria difensiva con documentazione allegata, nonché memoria di replica.

2.4. All’udienza pubblica del 31 marzo 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare, si deve escludere che la produzione in giudizio, ad opera di ambedue le parti, dell’ordinanza sindacale n. 540 del 27 dicembre 2010, contenente la nuova disciplina dell’apertura degli esercizi di vendita al dettaglio su area privata in sede fissa e di altre attività di vendita, essendo (secondo la “Caldo in Automatico” S.n.c.) in toto sostitutiva di ogni anteriore provvedimento con il medesimo oggetto, inclusi quelli oggetto del ricorso, abbia determinato una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di quest’ultimo. Infatti, anche ove si volesse accedere alla tesi – contestata, peraltro, dalla difesa comunale – per cui l’ordinanza in parola avrebbe superato i limiti degli orari di vendita dettati per gli esercizi di distribuzione commerciale (in accoglimento delle aspettative della società ricorrente), resterebbe comunque immutato l’interesse della società stessa alla decisione del ricorso per quanto riguarda il periodo (dal marzo 2009 al dicembre 2010) in cui non ha potuto fruire dell’apertura ininterrotta degli esercizi 24 ore su 24, a causa del diniego frapposto dal Comune con i provvedimenti (ed in specie, il diniego di autorizzazione) qui impugnati. Sul punto, occorre, quindi, richiamare l’insegnamento della giurisprudenza più recente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4540), secondo cui la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata solo al verificarsi di una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, avendo fatto venire meno, per la ricorrente, qualsivoglia, pur se solo morale, strumentale o comunque residua, utilità della pronuncia del giudice: situazione di cui, per quanto appena detto, deve escludersi la sussistenza nella fattispecie in esame.

3.1. Nel merito, il ricorso non è suscettibile di accoglimento.

3.2. Va, anzitutto, respinto il primo motivo, con il quale – come si è già visto – si deduce un preteso vizio di incompetenza da cui sarebbe affetto il diniego gravato, giacché il Comune, anziché negare l’autorizzazione all’apertura degli esercizi di distribuzione automatica ininterrottamente per 24 ore su 24 durante tutta la settimana, avrebbe dovuto previamente dettare la regolamentazione degli orari di siffatta tipologia di esercizi, con atto di competenza del Sindaco ex art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000: tale norma attribuisce infatti al Sindaco il potere di coordinare e riorganizzare, sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale e dei criteri eventualmente fissati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali. È, tuttavia, palese l’infondatezza dell’assunto della ricorrente, ove si osservi (come correttamente adombrato dal Comune di Firenze nelle sue difese ) che, nel caso di specie, la P.A. si è trovata dinanzi alla richiesta di adozione non già di un atto contenente una nuova disciplina generale in tema di pubblici esercizi di distribuzione automatica, ma di un provvedimento puntuale e concreto, che andasse ad applicare la disciplina generale preesistente alla vicenda per cui è causa: provvedimento, la cui adozione faceva capo certamente al dirigente del competente Ufficio comunale, quale titolare dell’ordinaria competenza gestionale ex art. 107 del d.lgs. n. 267 cit. (in tal senso, in una fattispecie relativa alla fissazione degli orari degli esercizi commerciali, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 26 giugno 2008, n. 326).

3.3. A nulla vale, quindi, obiettare, come fa la ricorrente in sede di memoria finale, che i cd. negozi automatici costituirebbero una categoria speciali di esercizi, non assimilabili alle forme ordinarie di vendita ed ai quali non potrebbe, pertanto, applicarsi la disciplina sull’orario di apertura e chiusura degli esercizi di vendita, necessitando essi, invece, di una regolamentazione ad hoc. L’istanza della società ricorrente (cfr. doc. 10 della difesa comunale) muove dall’assunto che alla stessa spetti – in base alla normativa in vigore (in specie, all’art. 12 del d.lgs. n. 114/1998) – il diritto di determinare liberamente gli orari di apertura dei propri esercizi, nei quali svolge “la vendita mediante apparecchi automatici di prodotti di gastronomia”. Dunque, è la medesima ricorrente ad invocare l’applicazione della regolamentazione vigente (evidentemente, interpretata nel senso ad essa favorevole), non già a richiedere l’emanazione di una nuova regolamentazione generale degli orari degli esercizi, devoluta alla competenza del Sindaco, ex art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000. In realtà, anche laddove la P.A. avesse condiviso la tesi sostenuta nel ricorso, secondo cui i cd. negozi automatici sono esercizi distinti da quelli di vendita, essa avrebbe potuto colmare la conseguente lacuna normativa con l’uso degli strumenti previsti dall’ordinamento, in specie con l’analogia, ma non con l’adozione di un atto organizzativo generale, che non formava in alcun modo oggetto dell’istanza della ricorrente e per il quale sarebbe occorso un iter procedimentale del tutto diverso e ben più complesso (dovendosi, tra l’altro, acquisire gli indirizzi del Consiglio Comunale). Donde l’infondatezza, anche per questa via, del motivo di ricorso in esame.

4. Parimenti infondato è, poi, il secondo motivo, essendo del tutto erronea la tesi della ricorrente per cui la qualificazione degli esercizi da essa gestiti come gastronomie o rosticcerie comporterebbe la possibilità dell’apertura ininterrotta degli stessi 24 ore su 24 per tutta la settimana, e ciò perché agli esercizi da classificare come gastronomie o rosticcerie, in base alla clausola escludente di cui all’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 114/1998, non sarebbe applicabile la disciplina sugli orari degli esercizi di vendita. In contrario, è decisiva l’osservazione che gli esercizi ricompresi tra le gastronomie e le rosticcerie erano assoggettati, al tempo dell’emanazione del diniego impugnato, alla disciplina sugli orari di apertura e chiusura dettata dalle ordinanze del Sindaco di Firenze n. 249 del 14 marzo 2008 e n. 929 del 9 ottobre 2008 (parzialmente modificativa della precedente). Secondo tali ordinanze – rimaste inoppugnate – gli esercizi rientranti nelle categorie delle gelaterie, gastronomie, rosticcerie, pasticcerie e similari devono osservare l’orario di apertura e chiusure delle ore 7.00-24.00 durante la stagione invernale e 7.00-1.00 nella stagione estiva, senza alcuna possibilità di svolgere l’attività nel periodo notturno. Ciò, senza trascurare i dubbi sulla correttezza della succitata qualificazione, attese le divergenze rinvenibili in giurisprudenza circa gli aspetti che contraddistinguerebbero l’attività di somministrazione di prodotti di gastronomia (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. III, 4 ottobre 2002, n. 5955, secondo cui quest’ultima riguarda cibi non oggetto di alcuna manipolazione strutturale, mentre per T.A.R. Sardegna, Sez. I, 24 marzo 2011, n. 274, basta che i cibi non subiscano in loco operazioni di cottura) e, soprattutto, attesi i dubbi circa la riconducibilità dei cd. negozi automatici agli esercizi di somministrazione, anziché a quelli di vendita (cfr., in contrario, quanto disposto dall’art. 65, comma 2, della l.r. n. 28/2005).

4.1. In altri termini, anche ad accedere alla tesi della ricorrente, secondo cui i cd. negozi automatici sarebbero esclusi dalla regolamentazione degli orari degli esercizi di vendita, ex artt. 13, comma 1, e 17, comma 4, del d.lgs. n. 114/1998, non ne deriverebbe, per ciò solo, la fondatezza della pretesa all’apertura di detti negozi senza limiti temporali. Anche la loro qualificazione come gastronomie o come rosticcerie non comporterebbe, infatti, la possibilità dell’apertura senza limitazione di orario di cui beneficiano gli esercizi ricadenti nell’elencazione dell’art. 13 cit. (come afferma C.d.S., Sez. V, 21 agosto 2009, n. 5017): tale qualificazione comporterebbe, invece, l’applicazione agli esercizi della ricorrente delle limitazioni di orario derivanti dalle già citate ordinanze sindacali n. 249 del 14 marzo 2008 e n. 929 del 9 ottobre 2008, che non formano oggetto di impugnazione (com’è, invece, per la fattispecie decisa da C.d.S., Sez. V, n. 5017/2009 cit., nella quale, inoltre – diversamente dal caso ora in esame – era incontestato che l’attività svolta rientrasse nell’elenco ex art. 13 del d.lgs. n. 114/1998). A nulla vale, pertanto, richiamare le premesse dell’impugnato diniego di autorizzazione, laddove si afferma che l’Accordo in materia di orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio su area privata in sede fissa, stipulato il 20 dicembre 1999 tra alcuni Comuni dell’area fiorentina e pratese, non reca “nessuna disposizione specifica per tale modalità di commercio” (cioè per i cd. negozi automatici). E per l’identica ragione, nessun elemento a sé favorevole la società può desumere neppure dalla successiva ordinanza sindacale n. 540 del 27 dicembre 2010, invocata nella memoria finale.

4.2. Quanto appena detto rende, dunque, irrilevante il richiamo all’art. 13 del d.lgs. n. 114/1998, su cui la “Caldo in Automatico” S.n.c. insiste anche con il terzo motivo di ricorso: motivo che, perciò, deve considerarsi infondato per le stesse ragioni poste a base della reiezione del secondo. In base al principio tempus regit actum, non può, invece, addursi a confutazione delle doglianze ora in esame il fatto che – per effetto dell’art. 113 della l.r. n. 80/2005 – dall’entrata in vigore del regolamento di attuazione della predetta legge regionale (emanato con decreto del Presidente della Regione n. 15/R del 1° aprile 2009), l’art. 13 del d.lgs. n. 114/1998 ha cessato di essere direttamente applicabile nel territorio della Toscana, non rientrando nell’elenco delle disposizioni della normativa statale la cui applicazione è fatta salva dal citato art. 113.

5. Venendo ora all’esame del quarto motivo, con cui si deduce il difetto di motivazione del diniego impugnato, in quanto sarebbero state ignorate le esigenze del turismo e le altre esigenze dell’utenza soddisfatte dagli esercizi della ricorrente (in particolare quelle dei lavoratori con turno di notte), ad avviso del Collegio trattasi di doglianza che – anche a non volerla considerare inammissibile perché sconfinante nel merito dell’azione amministrativa – è comunque destituita di fondamento. Come ha correttamente osservato la difesa comunale, infatti, le scelte della P.A. circa la delimitazione degli orari degli esercizi sono espressione di una valutazione amministrativa, attraverso la quale vengono comparati e bilanciati i diversi interessi in gioco. In disparte la qualificazione di Firenze come Città d’arte (che, peraltro, appare irrilevante, alla luce della disciplina degli orari dettata dall’art. 80 della l.r. n. 80/2005, recante una normativa regionale che non tiene più conto della classificazione in Città d’arte o Comuni ad economia prevalentemente turistica: cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 marzo 2011, n. 395), è comunque indiscutibile che, tra gli interessi da ponderare in sede di scelta amministrativa circa gli orari degli esercizi, vi fosse quello legato al turismo. Orbene, la lettura del diniego gravato, così come dell’ordinanza sindacale n. 1186/2008 (del pari oggetto di impugnazione), dimostra che il Comune di Firenze ha pienamente tenuto conto anche delle esigenze turistiche e delle altre esigenze rappresentate dalla ricorrente, a smentita di quanto si sostiene nel gravame. Si consideri, infatti, che per gli esercizi del centro storico, cioè per gli esercizi più direttamente interessati dai flussi turistici, l’ordinanza sindacale n. 1186/2008 cit. prevede un orario giornaliero differenziato rispetto agli altri, ammettendone l’apertura fino alle ore 24.00 (fino alle ore 1.00 nella stagione estiva), anziché fino alle 22.00. Né è condivisibile la doglianza per cui che nella fase di concertazione, che ha preceduto l’emanazione dell’ordinanza n. 1186/2008, sono state coinvolte solo le organizzazioni dei lavoratori dipendenti, sebbene le esigenze di questi ultimi avessero un minor peso nel caso degli esercizi della società ricorrente, che operano senza personale addetto alla consegna dei prodotti ed alla riscossione del relativo prezzo. Ed invero, la disciplina dettata dal Comune di Firenze con gli atti impugnati si conforma agli indirizzi espressi dall’Accordo poc’anzi ricordato del 20 dicembre 1999, nonché da quello modificativo del 12 marzo 2004: orbene, ambedue detti Accordi – richiamati nelle premesse sia dell’ordinanza n. 1186/2008, sia del diniego di autorizzazione impugnato – risultano sottoscritti anche dalle associazioni di categoria dei consumatori (i cui interessi hanno, perciò, trovato adeguate possibilità di essere fatti valere).

5.1. In altri termini, la disciplina comunale degli orari di apertura e chiusura degli esercizi è – come recitano nelle loro premesse sia il diniego di autorizzazione, sia l’ordinanza sindacale n. 1186/2008 – il risultato di una valutazione che ha contemperato ed equilibrato le svariate esigenze “espresse da tutti i soggetti che vivono la città”: i residenti, i turisti, le categorie di imprese, i lavoratori. Si tratta, secondo il Collegio, di una valutazione che, pur nel rispetto degli indirizzi del Consiglio Comunale e dei criteri eventualmente dettati dalla Regione, presenta elementi di ampia discrezionalità e, come tale, è sindacabile solo nei limiti in cui risulti affetta da manifesta irragionevolezza, incongruità od illogicità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6686): vizi che non sono ravvisabili nella fattispecie in esame. Né ha alcun valore il tentativo della “Caldo in Automatico” S.n.c. (fatto in sede di memoria di replica) di attribuire rilevanza – onde contestarne la fondatezza – alle ragioni giustificative che la difesa comunale avrebbe addotto in sede di memoria difensiva a supporto delle scelte effettuate dal Comune di Firenze in sede di disciplina dell’orario di apertura e chiusura degli esercizi di vendita (quiete pubblica, traffico ed inquinamento atmosferico, ecc.). L’elencazione delle predette ragioni compiuta dalla difesa comunale ha, infatti, un mero valore esemplificativo, quando non consiste, addirittura, nella sola estrapolazione di massime giurisprudenziali, ed in nessun modo si può ritenere che contribuisca alla motivazione degli atti impugnati, senza trascurare, peraltro, che ad opinare diversamente, si tratterebbe di un’inammissibile integrazione postuma della motivazione (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4550).

5.2. Per quanto concerne, infine, il quinto ed ultimo motivo, con esso viene adombrato il contrasto della disciplina comunale impugnata con la normativa comunitaria del Trattato CE volta a tutelare la concorrenza, nonché con il d.lgs. n. 114/1998, intesa quale legge nazionale che applica in tutto il territorio nazionale i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza (materia, questa, che appartiene alla potestà legislativa esclusiva statale). Il suddetto contrasto sarebbe desumibile dalle conclusioni cui è pervenuta l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la segnalazione resa nell’adunanza del 16 ottobre 2008, in cui si richiama l’attenzione di Parlamento e Governo su alcune discipline regionali e regolamentazioni degli Enti locali in materia di apertura degli esercizi commerciali al dettaglio, che imporrebbero ingiustificate restrizioni della concorrenza e che inoltre sarebbero in contrasto con la disciplina nazionale di cui al d.lgs. n. 114/1998.

5.3. Sul punto, al Collegio non resta che rinviare alle riflessioni contenute nella già citata sentenza di questa Sezione 2 marzo 2011, n. 395, lì dove si è evidenziato che il principio di concorrenza cui occorre far riferimento – in relazione sia alla normativa comunitaria, sia all’art. 117 Cost. – è stato identificato dalla Corte costituzionale. I giudici costituzionali hanno, infatti, chiarito che la nozione di concorrenza ex art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. riflette necessariamente quella operante in ambito comunitario; in tale nozione, per il diritto europeo, sono comprese: a) le misure legislative di tutela in senso proprio, concernenti gli atti e le condotte delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati, e disciplinanti le modalità di controllo ed, eventualmente, di sanzione; b) le disposizioni legislative di promozione, miranti ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, ossia riducendo od eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione fra imprese (da intendere quale concorrenza “nel mercato”); c) le disposizioni legislative tese ad introdurre procedure concorsuali di garanzia tramite una strutturazione delle stesse procedure tale da assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici, da intendere quale concorrenza “per il mercato” (v. Corte Cost., 12 ottobre 2010, n. 45). In tal senso, quindi, il principio comunitario di concorrenza cui fare riferimento ai fini di un’eventuale disapplicazione di norme regionali o locali con esso contrastanti, è quello, generale, di libero accesso al mercato di riferimento al fine di consentire la libera iniziativa economica in un certo settore (concorrenza “nel mercato”) ma non quello, più ristretto, legato alla regolamentazione dell’attività di imprenditori che nel mercato di riferimento già sono presenti. Nel caso di specie, le limitazioni di orario di cui ci si lamenta non sembrano tali da influire sull’accessibilità al mercato di riferimento, né in contrario può obiettarsi che, in mancanza di apertura notturna, i negozi automatici cesserebbero di avere un fatturato significativo e di produrre utili, atteso che vi possono essere altri fattori, diversi dall’apertura notturna, tali da render conveniente il rivolgersi ad una simile tipologia di negozi e da favorire l’accesso ad essi anche di una clientela in orario diurno (si pensi, per es., alla possibilità di praticare prezzi più contenuti per l’assenza di spese di personale). Perciò, non essendo comprovati impedimenti e/o alterazioni dell’accesso al singolo mercato di riferimento, né distorta illegittimamente la concorrenza, non si rinvengono nella disciplina contestata illegittime restrizioni della concorrenza.

5.4. Quanto, infine, al preteso contrasto con la disciplina nazionale (in una materia rientrante nella potestà esclusiva statale), a confutazione di tale doglianza è sufficiente richiamare, sulla base della ricordata sentenza di questa Sezione n. 395/2011, l’insegnamento della Corte costituzionale, per cui la disciplina degli orari degli esercizi commerciali rientra nella materia “commercio” di cui all’art. 117, quarto comma, Cost. (Corte cost., 8 ottobre 2010, n. 288). Ne discende anche per questo verso l’infondatezza del motivo di ricorso in esame.

6. In definitiva, il ricorso è nel suo complesso infondato e deve, perciò, essere respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Firenze di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/10/2011 n.1454 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
R. Farinelli (Avv.ti N. Giallongo e M.C. Mannocci) contro la Regione Toscana (Avv. E. Baldi), il Comune di Pontassieve e l’Azienda A.S.L. 10 Firenze (non costituiti)

sui requisiti della concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione giurisdizionale avanti il giudice amministrativo

1. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Nozione – Concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione – Necessità

2. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione – Nozione – Fattispecie

1. In virtù dell’art. 100 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere; tale interesse deve essere inteso non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale), attraverso il processo, mediante il rispetto dei principi di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione, che consentono possa dolersi dell’illegittimità degli atti amministrativi solo chi da essi riceva una lesione “immediata” e “certa”, non essendo il ricorso giurisdizionale rimedio dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante al ricorrente nel caso in contestazione

2. Al fine di determinare il connotato della concretezza e attualità dell’interesse a ricorrere, deve essere considerato che il requisito dell’”attualità” significa, sostanzialmente, che la lesione stessa non deve essere né potenziale né rimandata al verificarsi di un evento futuro, ma deve presentarsi, “illico et immediate”, come “vulnus” dell’interesse inteso come impedimento al conseguimento del bene della vita al quale il ricorrente aspira. Nel caso di specie, risulta impugnato l’atto con cui vengono ridelimitate le circoscrizioni territoriali di alcune sedi farmaceutiche da parte di farmacista titolare di esercizio posto in altro Comune confinante, il quale lamenta che tali modifiche sarebbero preordinate alla futura istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000, che comprometterebbe seriamente gli interessi della sua farmacia. Poichè questi non è abitante della suddetta frazione, non è esercente una farmacia inserita nell’ambito territoriale del Comune interessato e si duole solo di un “possibile” e “futuro” decentramento, in realtà la sua appare attualmente una mera preoccupazione legata a tale eventuale conseguenza, priva di elementi oggettivi idonei a confermarla nei termini di attualità sopra ricordati. Ne deriva la sua carenza di interesse al ricorso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 623 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Riccardo Farinelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Natale Giallongo e Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Vittorio Alfieri, 19;

– Regione Toscana, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, elettivamente domiciliata in Firenze, Avvocatura Regionale, piazza dell’Unita’ Italiana, 1;
– Comune di Pontassieve, in persona del Sindaco p.t., e Azienda A.S.L. 10 Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., non costituiti in giudizio;

1) quanto al ricorso:

della deliberazione della Giunta Regionale della Toscana, n. 82 del 9.2.2009, avente ad oggetto la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche della provincia di Firenze, pubblicata nel BURT n.7 del 18 febbraio 2009, in parte qua ridelimita le circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche n. 1 e n. 3 del Comune di Pontassieve; nonché di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale comprese la deliberazione del Consiglio Comunale di Pontassieve n. 85 del 30.7.2008, la nota della Direzione Generale del Comune di Pontassieve prot. 26239 dell’8.8.2009;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 12 gennaio 2011;

del verbale dell’incontro congiunto ex art. 16 comma 4 della l.r. 16/2000 tra Comune di Pontassieve, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Firenze e Azienda USL 10.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della Regione Toscana, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 luglio 2011 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 20 aprile 2009 e depositato il successivo 22 aprile, il dr. Farinelli, nella qualità di titolare della Farmacia “della Rufina” afferente la sede n. 1 ed ubicata in Comune di Rufina, via Piave, 19/21, in prossimità del Comune di Pontassieve, a circa 300 m. dall’abitato della relativa frazione di Montebonello, esponeva che dopo la proposta di revisione della pianta organica e di ridefinizione delle sedi n. 1 e n. 3, avanzata nel luglio 2008 da parte del Consiglio Comunale di Pontassieve, in cui l’abitato della frazione sarebbe rientrato nella sede n. 3, afferente la farmacia comunale, ed adottata prima ancora della pronuncia dell’Associazione Titolari di Farmacia che era stata interpellata, seguivano il parere negativo dell’Ordine dei Farmacisti e la deliberazione di Giunta Regionale n. 82 del 9 febbraio 2009, che accoglieva invece detta proposta in relazione ad un nuovo assetto della viabilità ed al miglioramento dell’assistenza farmaceutica, richiamando il parere favorevole espresso dall’Ausl 10 nel corso del procedimento.

Il ricorrente, quindi, chiedendo l’annullamento di tale deliberazione regionale nella parte in cui riguardava la delimitazione delle sedi farmaceutiche n. 1 e 3 del Comune di Pontassieve, lamentava, in sintesi, quanto segue.

“I) Violazione dell’art. 16 comma 3 e 4 l.r.t. 16/2000 e s.m.i. Violazione del giusto procedimento per omessa valutazione dei pareri resi dagli organi consultivi. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti”.

Non era stato considerato dalla Regione che sia l’Associazione dei titolari di Farmacia della Provincia di Firenze sia il Consiglio dell’Ordine professionale avevano espresso pareri negativi sulla proposta di revisione in questione né era noto l’esito dell’istruttoria in relazione al parere dell’AUSL competente e come si fosse pervenuto a diversa determinazione rispetto alla conclusione degli organi consultati, con conseguente difetto di motivazione sul punto.

“II) Violazione ed errata applicazione dell’art. 1 della l. 475/68 e s.m.i. Violazione dei principi che regolano la pianificazione farmaceutica. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento. Difetto di istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza.”.

Non risultava correttamente perseguito l’interesse pubblico a conseguire un’adeguata ed efficiente assistenza farmaceutica sulla base della situazione demografica e della viabilità esistenti.

Nel caso di specie, il centro abitato della frazione di Montebonello si trova al confine tra i Comuni di Pontassieve e Rufina e la farmacia del ricorrente, ricompresa nel territorio di quest’ultimo Comune, è situata a poche centinaia di metri da tale frazione, con agevole accesso degli abitanti di quest’ultima. Non sussistevano quindi, per il ricorrente, i presupposti per la futura ubicazione nella frazione di un nuovo presidio farmaceutico derivante dalla ridelimitazione della sede, data l’adeguata assistenza a tutta la zona che già l’attuale assetto assicurava.

Il riferimento nel provvedimento impugnato alla circostanza per la quale la nuova ridelimitazione trovava causa e ragione nel miglioramento della viabilità a seguito del rifacimento della strada Colognonese che collega Pontassieve a Montebonello, in realtà, non era pertinente, in quanto non si era dato luogo ad un nuovo assetto della viabilità ma solo all’asfaltatura ed al rifacimento di alcune scarpate né da ciò era derivato un peggioramento dell’accessibilità all’assistenza farmaceutica tale da giustificare la previsione dell’istituzione di un nuovo presidio nella frazione.

Sotto altro profilo, poi, il ricorrente lamentava che la farmacia da lui gestita non era stata minimamente considerata nell’istruttoria e la ridelimitazione approvata era stata deliberata all’esclusivo scopo di consentire l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico nella frazione di Montebonello, con conseguente sottrazione di bacino di utenza alla “Farmacia Farinelli” ed evidente sperequazione, prima inesistente, tra i residenti nell’ambito territoriale della sede n. 1 (passati da 6.637 a 5070) e n. 3 ( aumentati da 5546 a 7113).

“III) Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza”.

Pur avendo natura di atto programmatorio, la delibera impugnata aveva omesso la motivazione in ordine alla mancata considerazione dei pareri discordanti ricordati nel primo motivo di ricorso, non potendosi considerare sufficiente il mero rinvio al “nuovo assetto della viabilità”, che, come visto, era in realtà inesistente. Se poi sussistevano altre ragioni diverse da quelle topografiche o demografiche, la motivazione doveva essere molto più articolata, secondo quanto concluso dalla giurisprudenza in tale settore, considerando anche che risultava assente l’indicazione delle ragioni che avevano indotto l’AUSL n. 10 di Firenze a presentare la proposta di revisione poi approvata. A ciò si aggiungeva la considerazione per la quale la modifica proposta era stata giustificata dal Comune di Pontassieve all’esclusivo ed espresso scopo di attuare sulla base del criterio urbanistico un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella suddetta Frazione di Montebonello, come da delibera comunale n. 85/2008 e nota esplicativa di detto Ente dell’8.8.2008, ove non si indicavano carenze e/o insufficienze nell’erogazione del servizio di assistenza farmaceutica che giustificassero la richiesta revisione.

“IV) Eccesso di potere per sviamento. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa”.

La modifica delle sedi era finalizzata esclusivamente alla futura apertura di un nuovo presidio nella suddetta frazione, alterando l’equilibrio concorrenziale tra le farmacie esistenti.

In alternativa, secondo il ricorrente, poteva essere istituita una proiezione farmaceutica nella frazione, lasciando inalterate le delimitazioni delle sedi già esistenti, con coinvolgimento dei titolari delle sedi viciniori non comunali n. 4 e 5, se il titolare della sede n. 1 avesse rinunciato. Invece, si era dato luogo ad un evidente forzatura per includere la frazione nella sede n. 3, dando luogo ad una sorta di corridoio corrispondente al tracciato della via Colognonese per mettere in comunicazione Montebonello con l’ambito territoriale di nuovo riferimento della sede n. 3.

Ciò comportava anche la violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., nel senso sviluppato da recente giurisprudenza.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, chiedendo la reiezione del ricorso, come illustrato in successiva memoria per l’udienza pubblica, originariamente fissata per il 20 gennaio 2011, in prossimità della quale anche il ricorrente depositava memoria ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi .

In tale occasione, però, era disposto rinvio per la proposizione di motivi aggiunti.

Con atto ritualmente notificato e depositato il 12 gennaio 2011, infatti, il ricorrente proponeva motivi aggiunti dopo aver conosciuto il verbale dell’incontro congiunto ex art. 16 comma 4 della l.r. 16/2000 tra Comune di Pontassieve, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Firenze e Azienda USL 10, depositato in giudizio il 10 dicembre 2010.

Riportando integralmente i motivi del ricorso introduttivo, il ricorrente lamentava ulteriormente quanto segue.

“I) Violazione dell’art. 1 L. 475/68. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento. Difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Irragionevolezza”.

Non era stato applicato il c.d. “criterio urbanistico”, in quanto non risultavano mutate esigenze della popolazione in relazione alla viabilità, dato che, per quanto sopra evidenziato, non c’era stata alcuna modifica sostanziale. Anzi, la nuova delimitazione peggiorava la qualità dell’assistenza farmaceutica per gli abitanti della frazione di Montebonello, contrariamente a quanto emerso nel parere dell’AUSL in corso di istruttoria, che, sul punto, era privo di approfondimento.

Il ricorrente, quindi, concludeva la sua esposizione, evidenziando che la ridelimitazione deliberata comprometteva seriamente gli interessi della farmacia da lui gestita e non assicurava la continuità dell’assistenza farmaceutica. Inoltre il parere dell’AUSL era insufficiente a superare le contrarie deduzioni istruttorie riconducibili a quanto rappresentato dal Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti.

In prossimità della pubblica udienza del 5 luglio 2011 entrambe le parti costituite depositavano memorie, il ricorrente anche di replica, ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi difensive.

A tale pubblica udienza, quindi, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che il ricorrente, ha trattato spontaneamente il profilo relativo al suo interesse a ricorrere (pag. 4 del ricorso), evidenziando che, in quanto titolare della sede viciniore alla località Montebonello, ancorchè ubicata in un diverso ambito comunale, avrebbe vantato un precipuo interesse ad una corretta pianificazione farmaceutica, nel rispetto dei principi generali che presiedono alla programmazione e dei precetti costituzionali di imparzialità e buon andamento della p.a., con ciò, però, non evidenziando la violazione di una sua specifica posizione giuridica soggettiva derivante immediatamente dall’adozione della delibera impugnata.

Aggiungeva poi il ricorrente, nel corso dell’esposizione (pag. 9 del ricorso), che la ridelimitazione delle sedi non sarebbe stata finalizzata “a soddisfare il pubblico interesse” e a sopperire a situazioni di carenza nell’assistenza farmaceutica, ancora una volta, però, ponendo a fondamento della sua iniziativa interessi attuali soltanto di ordine generale e non specifico. Inoltre, il ricorrente precisava anche che la ridelimitazione fosse stata deliberata “…all’esclusivo scopo di consentire l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico…” (pag. 10 ricorso), senza indicare se tale esercizio risultava già aperto o se la sua apertura risultava già comunque avviata in seguito all’adozione della delibera regionale impugnata.

Proseguendo nell’esposizione, il ricorrente richiamava inoltre la circostanza per cui la ridelimitazione contestata era riconducibile ad “…un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella frazione di Montebonello” (pag. 12 ricorso), con ciò evidenziando, nuovamente, che il suo interesse qualificato – da lui rappresentato come contrario al decentramento, che avrebbe sottratto gran parte del suo bacino di utenza rappresentato dagli abitanti della frazione in questione – era dunque legato solo a possibili e future iniziative in tal senso.

Se così è, però, il Collegio rileva che il gravame si palesa inammissibile per carenza di interesse attuale alla sua proposizione.

Il Collegio, infatti, evidenzia che la giurisprudenza ha più volte confermato che in virtù dell’art. 100 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere; tale interesse deve essere inteso non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale), attraverso il processo, mediante il rispetto dei principi di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione, che consentono possa dolersi dell’illegittimità degli atti amministrativi solo chi da essi riceva una lesione “immediata” e “certa”, non essendo il ricorso giurisdizionale rimedio dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante al ricorrente nel caso in contestazione (Tar Campania, Sa, Sez. II, 24.909, n. 5038; Tar Sardegna, Sez. I, 10.12.07, n. 2214; Cons. Stato, Sez. VI, 28.3.03, n. 1634 e 6.3.02, n. 1371).

Ancora più in particolare, è stato precisato che il requisito dell’attualità dell’interesse non sussiste quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo è meramente eventuale, e cioè quando l’emanazione del provvedimento non è di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto né è certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo e che, pertanto, è inammissibile il ricorso che tende ad ottenere una pronuncia di principio, che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con riferimento a successivi comportamenti dell’Amministrazione, atteso che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo rigoroso all’oggetto del giudizio, con carattere diretto e attuale (Cons. Stato, Sez. VI, 14.1.09, n. 111).

Ancor più nello specifico, è stato chiarito che al fine di determinare il connotato della concretezza e attualità dell’interesse a ricorrere, deve essere considerato che il requisito dell’”attualità” significa, sostanzialmente, che la lesione stessa non deve essere né potenziale né rimandata al verificarsi di un evento futuro, ma deve presentarsi, “illico et immediate”, come “vulnus” dell’interesse inteso come impedimento al conseguimento del bene della vita al quale il ricorrente aspira (C.G.R.S., 6.3.08, n. 141).

Nel caso di specie, risulta impugnata la delibera di Giunta regionale indicata in epigrafe nella parte in cui vengono ridelimitate le circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche n. 1 e n. 3 del Comune di Pontassieve da parte di farmacista titolare di esercizio posto in altro Comune, sia pure confinante. In particolare, la ridelimitazione in questione interessa l’abitato della frazione di Montebonello, frazione del Comune di Pontassieve, posta però a circa 300 metri dalla farmacia del ricorrente.

Le doglianze del ricorrente, però, riguardano l’impostazione della modifica proposta e lamentano che l’inserimento della Frazione suddetta nella sede n. 3 e non più n. 1, oltre che disagevole per gli interessati, non era giustificata sostanzialmente da un miglioramento dell’assistenza farmaceutica “:::bensì all’esclusivo ed espresso scopo di attuare sulla base del criterio urbanistico un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella frazione di Montebonello”.

Se così è, però, appare evidente che il ricorrente – che non è abitante della suddetta frazione né esercente farmacia inserita nell’ambito territoriale del Comune di Pontassieve che la comprende, secondo altri presupposti che qualificherebbero il suo interesse – si duole solo di un “possibile” e “futuro” decentramento che però, allo stato, non appare disposto in diretta relazione con il provvedimento impugnato.

Quella che il ricorrente individua come conseguenza diretta del provvedimento impugnato, definita nei motivi aggiunti quale l’apertura di un esercizio farmaceutico in loc. Montebonello, che comprometterebbe seriamente gli interessi della sua farmacia in Comune di Rufina, in realtà appare attualmente una mera preoccupazione legata a tale eventuale conseguenza, priva di elementi oggettivi idonei a confermarla nei termini di attualità sopra ricordati.

Non essendo ancora stato adottato un provvedimento di “proiezione” ex art. 17 l.r. n. 16/2000 cit., l’interesse al ricorso non si era ancora materializzato al momento della sola approvazione della delibera di Giunta regionale impugnata, eventualmente richiamabile a fondamento di tale futura iniziativa.

Si ricorda, infatti, che ai titolari di sedi di farmacie è riconosciuto l’interesse a ricorrere solo se la sede è direttamente incisa da provvedimenti di revisione (Cons. Stato, Sez. IV, 18.4.95, n. 251; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 7.9.04, n. 1756).

Né risulta, nel caso di specie, che la sede della sua farmacia risulta spostata o che risultino spostate altre sedi, con conseguente assenza di individuazione di concretezza e attualità a ricorrere, nel senso sopra prospettato.

Lo stesso ricorrente, poi, nell’esposizione del terzo motivo di ricorso riconosce la natura di atto programmatorio del provvedimento di revisione impugnato. Ebbene, il Collegio ricorda che la mera natura programmatoria di un atto non legittima alla proposizione del ricorso giurisdizionale se il relativo provvedimento non è seguito da altro che concretamente lo attua incidendo negativamente sulla sfera giuridica dell’interessato.

Il ricorrente, poi, nella sua memoria di replica, attesta che gli unici motivi che hanno indotto l’Amministrazione e che sono desumibili dagli atti del procedimento si riferiscono ad un “possibile futuro decentramento riguardo alla frazione di Montebonello”, con ciò confermando che le conseguenze paventate sono soltanto “possibili” e “future” – ma non attuali – e comunque legate ad un’attività istruttoria approfondita in ordine ai livelli di assistenza farmaceutica esistenti in Montebonello che non era stata ancora effettuata.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti si palesano inammissibili, per difetto di interesse attuale.

Le spese del giudizio possono comunque compensarsi, attesa la novità e peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per carenza di interesse attuale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/10/2011 n.1446 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
Total Italia S.p.A. (Avv.ti F. Vecchio, M.C. Breida e N. Ceccuzzi) contro il Ministero dell’Ambiente, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico (Avvocatura dello Stato) nonchè contro l’I.S.S., l’A.P.A.T., l’ I.S.P.R.A. la Regione Toscana, la Provincia di Massa Carrara, il Comune di Carrara, Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T. (tutti non costituiti) e nei confronti di Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A. ed A.M.I.A. S.p.A. (non costituiti)

sulla diretta impugnabilità, a seguito delle modifiche apportate alla L. 241/90 dal d.l. n. 78/2010, del verbale della Conferenza dei Servizi non seguito dall’atto di recepimento; in tema di c.d. “confinamento fisico” e sui valori limite per l’MBTE

1. Giustizia amministrativa – Verbale della Conferenza dei Servizi – Diretta impugnazione – Modifiche apportate alla L. 241/90 dal d.l. n. 78/2010 –Natura provvedimentale del verbale – Sussistenza – Ammissibilità

2. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti in corso di causa – Sono dotati di autonomia sostanziale – Non risentono dell’inammissibilità del ricorso originario

3. Ambiente – Bonifica di siti inquinati – Scelta della c.d. “barriera fisica” – Presupposti – Adeguata istruttoria ed analisi costi/benefici – Necessità – Omissione della loro indicazione – Illegittimità

4. Ambiente – Bonifica di siti inquinati – Scelta della c.d. “barriera fisica” – Presupposti – Urgenza – Incompatibilità con tale misura – Sussistenza

5. Ambiente – Limite di accettabilità dell’MTBE – I.S.S. – Nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001 su utilizzo del valore previsto per gli idrocarburi – Incompetenza dell’ISS a favore del Ministero dell’Ambiente – Sussistenza – Assimilabilità dell’MTBE agli idrocarburi – Non è condivisibile

1. In tema di ammissibilità dell’impugnazione del verbale della Conferenza dei Servizi non seguito dall’atto di recepimento, l’eliminazione (intervenuta con le modifiche apportate dal d.l. n. 78/2010 che all’art. 49, comma 2, lett. f) reca l’abrogazione espressa dell’art. 14-ter, comma 9, della l. n. 241/90) del riferimento al provvedimento finale, successivo alle determinazioni della Conferenza di Servizi, va intesa nel senso di attribuire alla determinazione conclusiva della Conferenza, non più seguita da alcun provvedimento, valore provvedimentale (e non più meramente endoprocedimentale), con il corollario della sua diretta impugnabilità, quale atto immediatamente lesivo

2. I motivi aggiunti in corso di causa, introdotti dall’art. 1 della l. n. 205/200 (cioè relativi all’atto sopravvenuto connesso al provvedimento originariamente impugnato), diversamente dai motivi aggiunti tradizionalmente conosciuti, sono dotati di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione. Ne segue che, pur non avendo essi le sembianze dell’atto di ricorso autonomo, ne possiedono, tuttavia, l’intima natura, dando vita, non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere, ma ad un nuovo rapporto processuale, con il corollario che la loro indipendenza sostanziale e pari dignità rispetto al ricorso originario fa sì che non risentano dell’inammissibilità di questo

3. In tema di bonifica di siti inquinati la scelta della c.d. “barriera fisica” richiede: a) un’attenta istruttoria circa gli effetti che l’indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante; b) un’altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare; c) un’analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell’opera avrebbe richiesto la movimentazione. L’omissione della doverosa indicazione degli elementi tecnici, in base ai quali si è ritenuto di prescrivere l’intervento di confinamento fisico, determina l’illegittimità della decisione assunta, giacché viziata da un uso arbitrario della discrezionalità tecnica

4. Il richiamo all’esigenza di intervenire in via d’urgenza è logicamente incompatibile con la prescrizione di un intervento, quale quello basato sul confinamento fisico, la cui esecuzione e messa in opera richiede tempi verosimilmente lunghi, che ne manifestano l’inidoneità sotto i profili dell’adeguatezza e della proporzionalità al conseguimento dello scopo

5. La P.A., non può utilizzare, quale limite di accettabilità della sostanza chimica denominata MTBE, il valore (10 µg /l per le acque sotterranee) indicato dall’Istituto Superiore della Sanità con nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001. Difatti la lacuna normativa non può essere colmata attraverso un’attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l’Istituto Superiore di Sanità o dalla P.A. competente all’approvazione del progetto, a ciò ostando il limite dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, che attribuisce in via esclusiva tale potere al Ministero dell’Ambiente. Peraltro assai dubbia appare di per sè l’assimilazione tossicologica tra MTBE ed idrocarburi totali (difatti smentita successivamente dallo stesso I.S.S.), con conseguente inapplicabilità dei valori limite di questi ultimi

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 638 del 2008, proposto dalla

Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via de’ Benci 16

Ministero dell’Ambiente, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4
Istituto Superiore della Sanità – I.S.S.
Agenzia Protezione Ambiente e Servizi Tecnici – A.P.A.T.
Regione Toscana
Provincia di Massa Carrara
Comune di Carrara
Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.
A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1706 del 2008, proposto dalla

Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nel precedente ricorso

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A., ex A.P.A.T.), Istituto Superiore della Sanità (I.S.S.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4
Regione Toscana
Provincia di Massa Carrara
Comune di Carrara
Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.
A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1139 del 2009, proposto dalla

Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nei precedenti ricorsi

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A., ex A.P.A.T.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4
Istituto Superiore della Sanità – I.S.S.
Regione Toscana
Provincia di Massa Carrara
Comune di Carrara
Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.
A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.

sul ricorso numero di registro generale 608 del 2010, proposto da:

Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nei precedenti ricorsi

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare
Ministero della Salute
Ministero dello Sviluppo Economico
Istituto Superiore della Sanità – I.S.S.
Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A., ex A.P.A.T.)
Regione Toscana
Provincia di Massa Carrara
Comune di Carrara
Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.
A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.

a) con il ricorso originario:

per l’annullamento,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4307/QdV/DI/B del 28 dicembre 2007, concernente il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conclusive della Conferenza di Servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 30 ottobre 2007;

– del verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale sopra indicato;

– del verbale della Conferenza di Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie, in particolare compreso il parere dell’I.S.S.- Istituto Superiore di Sanità, prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001, il parere dell’A.P.A.T. prot.
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

b) con i motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2008:

per l’annullamento

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria tenutasi in data 11 giugno 2008;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, reso esecutivo con decreto direttoriale adottato dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in data 28 dicembre 2007;

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed ivi compreso il verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 13 dicembre 2006

– nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

c) con i motivi aggiunti depositati il 3 luglio 2009:

per l’annullamento,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conclusive della Conferenza dei Servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 10 febbraio 2009;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

d) con i motivi aggiunti depositati il 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

II) quanto al ricorso R.G. n. 1706 del 2008

a) con il ricorso originario

per l’annullamento

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria tenutasi in data 11 giugno 2008;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, reso esecutivo con decreto direttoriale adottato dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in data 28 dicembre 2007;

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed ivi compreso il verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 13 dicembre 2006

– nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

b) con i motivi aggiunti depositati il 3 luglio 2009:

per l’annullamento,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conclusive della Conferenza dei Servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 10 febbraio 2009;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

c) con i motivi aggiunti depositati il 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

III) quanto al ricorso R.G. n. 1139 del 2009

a) con il ricorso originario

per l’annullamento,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conclusive della Conferenza dei Servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 10 febbraio 2009;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

b) con i motivi aggiunti depositati in data 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

quanto al ricorso n. 608 del 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero della Salute, del Ministero dello Sviluppo Economico, dell’I.S.S. – Istituto Superiore della Sanità (nel giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 1706/2008) e dell’I.S.P.R.A. – Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (nei giudizi instaurati con i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 1139/2009);

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati con il ricorso originario R.G. n. 638/2008, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 480/2008 del 14 maggio 2008, con cui è stata accolta la suindicata domanda di sospensione;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati con il ricorso R.G. n. 1139/2009 (nonché con motivi aggiunti sui ricorsi R.G. n. 638/2008 e R.G. n. 1706/2008);

Viste le ordinanze nn. 639/2009, 640/2009 e 645/2009 del 31 luglio 2009, con cui è stata accolta la suindicata istanza cautelare;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 9 novembre 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società ricorrente, Total Italia S.p.A., espone di essere titolare di un punto vendita carburanti che è ubicato nel Comune di Carrara, viale Zaccagna n. 2 (site n. 1275), e che insiste sul confine del sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara, come definito ai sensi della l. n. 426/1998 e del d.m. 21 dicembre 1999.

Nell’autunno del 2004, nel quadro di una richiesta di autorizzazione ad effettuare una serie di lavori di adeguamento degli scarichi idrici del punto vendita, la società procedeva alla redazione del piano di caratterizzazione dell’area, che veniva trasmesso al Ministero dell’Ambiente ed approvato nella Conferenza di servizi del 24 marzo 2005.

Dalle analisi sui campioni di terreno e delle acque di falda prelevati durante la caratterizzazione emergeva l’assenza di contaminazioni del terreno, ma il superamento dei limiti previsti dal d.m. n. 471/1999 per due campioni di acqua. L’esponente procedeva perciò alla comunicazione dell’avvio della procedura di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale di cui all’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 22/1997. Seguiva un carteggio con il Ministero dell’Ambiente, puntualmente descritto nel ricorso, nel corso del quale la società:

a) evidenziava come la contaminazione delle acque avesse un’estensione esigua e, comunque, non si estendesse esternamente al sito del punto vendita carburanti;

b) precisava come la contaminazione delle acque rilevata nel punto vendita fosse dovuta solamente a composti idrocarburici e non a metalli pesanti, né a composti policiclici aromatici o a pesticidi (a differenza della situazione generale rilevata nelle altre parti del sito di interesse nazionale);

c) dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006, presentava una copia del progetto operativo degli interventi di bonifica, contenente l’analisi di rischio sito specifica e la rimodulazione degli obiettivi della bonifica, chiarendo di aver approntato un impianto di emungimento e trattamento delle acque sotterranee costituito da due pozzi – ubicati in prossimità della zona sorgente – e da un successivo trattamento delle acque;

d) successivamente, proponeva l’installazione di un terzo pozzo di emungimento, nonché – visto il parere negativo allo scarico delle acque emunte e trattate nel collettore fognario di viale Zaccagna – la re-immissione di tali acque nella stessa unità geologica da cui erano estratte;

e) inviava una relazione riassuntiva delle attività svolte dal luglio 2006 al maggio 2007, rilevando la scomparsa del MTBE (metil terbutil etere) nelle acque del piezometro PZ-4 a far data dal marzo del 2007.

Il 30 ottobre 2007 si teneva presso la sede del Ministero dell’Ambiente una Conferenza di Servizi decisoria, nel corso della quale veniva affrontata (ottavo punto dell’ordine del giorno) la questione della bonifica del punto vendita carburanti di cui si discute. Al riguardo, la Conferenza di Servizi, visto il forte stato di contaminazione riscontrato nelle acque di falda, deliberava, tra l’altro:

– di richiedere al titolare dell’area l’integrazione, entro dieci giorni dal ricevimento del verbale, del sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, mediante la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al s
– di escludere la possibilità della re-immissione delle acque sotterranee nella stessa unità geologica da cui sono state emunte, confermandone la natura di rifiuto e sottolineando il conseguente obbligo dell’esponente di disfarsene mediante smaltimento o
– di richiedere una nuova versione del progetto operativo di bonifica, che recepisse tutta una serie di prescrizioni, tra cui: a) l’assunzione, quale limite di riferimento del MTBE, di 10 µg/l per le acque sotterranee, di 10 mg/kg per i suoli adibiti a ve
Le prescrizioni dettate con il verbale della Conferenza di Servizi decisoria ora richiamata sono state approvate e considerate come definitive con decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 4307/QdV/DI/B del 28 dicembre 2007.

La Total Italia S.p.A. si duole delle prescrizioni che le sono state impartite con gli atti ora riportati, attesa l’insostenibilità economica ed ambientale di esse. Pertanto, con il ricorso indicato in epigrafe, rubricato al n. 638/2008 del Registro Generale, la società ha impugnato (in parte qua) il decreto del 28 dicembre 2007, nonché il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 e gli altri atti presupposti e connessi parimenti specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, con cui ha avanzato, altresì, domanda di risarcimento dei danni, la società ricorrente ha formulato le seguenti censure:

– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte le sue
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte le sue
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione degli artt. 240 e 242 e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione del principio di proporzionalità, inesistenza di motivazione ed eccesso di potere in tutte le sue
– violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 23, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 152/2006 (già art. 1, comma 1, lett. l) del d.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377 ed art. 1, comma 3, lett. r), dell’allegato A al d.P.R. 12 aprile 1996),
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 74, lett. ff), 104, 124, 125, 185, 192, 208, 240, 242, 243 e 252 del d.lgs. n. 152/2006, violazione e falsa applicazione degli allegati da A) ad I) alla Parte IV e nn. 1-5
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e del principio di proporzionalità, violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, gia
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240, 242 e ss. e 249, e degli allegati nn. 1-5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, inesistenza della motivazione, eccesso di potere in tutte le sue figure sint
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e ss., 242 e 249, e dell’allegato 2 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, poiché (in relazione alla prescrizione n. 7 cui dovrebbe uniformarsi il nuovo proge
Si sono costituiti in giudizio i Ministeri dell’Ambiente, della Salute e dello Sviluppo Economico, con atto di costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 14 maggio 2008 il Collegio, ritenuto, ad un primo sommario esame, sussistente il difetto di istruttoria nelle determinazioni amministrative gravate, quanto all’efficacia dell’intervento di confinamento fisico, anche in rapporto ai contrapposti interessi in gioco nel caso in esame, con ordinanza n. 480/2008 ha accolto l’istanza cautelare.

Ciononostante, in data 11 giugno 2008 si teneva presso il Ministero dell’Ambiente una Conferenza di Servizi istruttoria, in esito alla quale – lamenta la ricorrente – venivano ribadite le determinazioni assunte nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007. Più in particolare, il verbale della predetta Conferenza dell’11 giugno 2008, alla lett. Y), dopo aver ribadito l’utilizzo per il MTBE del valore di riferimento indicato dall’I.S.S., pari a 10 µg /l, tornava a richiedere alla società, tra l’altro, di presentare una nuova versione del progetto di bonifica, che recepisse le prescrizioni formulate al riguardo dalla citata Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007.

Avverso l’ora visto verbale della Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008 è insorta la Total Italia S.p.A., impugnandolo con ricorso per motivi aggiunti – proposto, altresì, quale ricorso autonomo, rubricato al n. 1706/2008 del Registro Generale – e chiedendone l’annullamento. La ricorrente ha impugnato, altresì, il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria del 26 giugno 2007, quello della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, nonché il decreto direttoriale che ha recepito le determinazioni di quest’ultima (atti già impugnati con il ricorso originario rubricato al n. 638/2008 di R.G.).

A supporto del gravame, la società ha dedotto anzitutto, con il primo motivo, le doglianze di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata, per avere la P.A., nonostante l’accoglimento dell’istanza di sospensione, proceduto alla riproposizione delle prescrizioni dettate nella Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007 (e nelle precedenti Conferenze istruttorie), senza svolgere alcuna attività istruttoria. Ciò comporterebbe, altresì, che l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso originario R.G. n. 638/2008 si riverberi sul verbale della Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008, impugnato con i motivi aggiunti e con il ricorso R.G. n. 1706/2008, viziandolo in via derivata. Per il resto (motivi da II a X), la società ha ripresentato le medesime doglianze già dedotte con il ricorso originario R.G. n. 638/2008.

La Total Italia S.p.A. ha, altresì, reiterato la domanda di risarcimento dei danni.

Si sono costituiti (nel giudizio instaurato con ricorso R.G. n. 1706/2008) i Ministeri dell’Ambiente, dello Sviluppo Economico e della Salute, nonché l’Istituto Superiore della Sanità e l’I.S.P.R.A. – Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ex A.P.A.T.), con atto di costituzione formale.

Successivamente, in data 10 febbraio 2009, si teneva presso il Ministero dell’Ambiente un’ulteriore Conferenza di Servizi decisoria, nel corso della quale veniva nuovamente affrontata (v. pp. 21 e ss. del verbale) la questione della bonifica del punto vendita carburanti per cui è causa. In proposito, la Conferenza, premesso il richiamo alle osservazioni contenute nella nota dell’A.R.P.A.T. trasmessa il 30 ottobre 2007 ed acquisita al protocollo del Ministero il 5 novembre 2007, tornava, tra l’altro, a richiedere alla ricorrente la presentazione di un progetto di bonifica che recepisse le prescrizioni in merito avanzate dalla Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007.

Le prescrizioni dettate con il verbale della Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009 sono state approvate e considerate come definitive con decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009.

Avverso l’ora visto decreto direttoriale, il verbale della Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009, la relativa nota di accompagnamento, la nota dell’A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007, e gli atti già in precedenza impugnati, è insorta la Total Italia S.p.A., impugnandoli con ulteriori (secondi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, riproposti anche come (primi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 e come ricorso autonomo rubricato al n. 1139/2009 di R.G.. La ricorrente ha chiesto, in particolare, l’annullamento previa sospensione degli atti gravati, ripresentando, inoltre, domanda di risarcimento dei danni.

Con il primo motivo di gravame, ha dedotto i vizi di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati, in quanto anche la Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009, al pari di quella dell’11 giugno 2008, si sarebbe limitata alla pedissequa riproposizione delle prescrizioni stabilite nella Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007 (e nelle precedenti Conferenze istruttorie). Per il resto (motivi da II a X), la società ha ripresentato le medesime doglianze già formulate con i precedenti ricorsi.

Si sono costituiti (nel giudizio instaurato con ricorso R.G. n. 1139/2009) i Ministeri dell’Ambiente, della Salute e dello Sviluppo Economico, nonché l’I.S.P.R.A., con atto di costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 28 luglio 2009 il Collegio ha considerato sussistente il vizio di difetto di istruttoria quanto alla ribadita prescrizione dell’intervento consistente nella realizzazione di una barriera fisica. Ha poi evidenziato come la nota dell’I.S.S. del 6 febbraio 2001, recante il valore di riferimento per il MTBE, fosse ricompresa tra gli atti già sospesi con l’ordinanza n. 480/2008. Per conseguenza, con distinte ordinanze n. 639/09 (ricorso R.G. n. 638/2008), n. 640/09 (ricorso R.G. n. 1706/2008) e n. 645/09 (ricorso R.G. n. 1139/2009) ha accolto l’istanza cautelare.

Da ultimo, con la Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi presso il Ministero dell’Ambiente il 22 gennaio 2010, la P.A., è tornata ancora a reiterare nei confronti del punto vendita carburanti per cui è causa (n. 1275) le medesime prescrizioni già formulate in esito alle precedenti Conferenze del 10 febbraio 2009 e dell’11 giugno 2008: per quanto qui interessa, è tornata a chiedere la presentazione di un progetto operativo di bonifica che recepisse le prescrizioni dettate nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 (e, pertanto, la realizzazione di un intervento basato sul confinamento fisico dell’area interessata).

Avverso le determinazioni assunte con la suddetta Conferenza di Servizi è ancora una volta insorta la Total Italia S.p.A., impugnandole con ulteriori (terzi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, riproposti anche come ulteriori (secondi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, come motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009 e come ricorso autonomo rubricato al n. 608/2010 del R.G.; la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, tornando, altresì, a formulare domanda di risarcimento dei danni.

A supporto del gravame, la società ha riproposto innanzitutto, con il primo motivo, le doglianze di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata, per avere anche la Conferenza di Servizi tenutasi il 22 gennaio 2010 reiterato pedissequamente le prescrizioni stabilite dalle precedenti Conferenze (ed in specie, dalla Conferenza decisoria del 30 ottobre 2007), nonostante la sospensione cautelare, in sede giurisdizionale, dei provvedimenti anteriormente adottati. Per il resto (motivi da II a X), la società ha riproposto le medesime doglianze già formulate con i precedenti ricorsi.

Nessuna delle Amministrazioni evocate si è costituita nel giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 608/2010.

In vista dell’udienza pubblica, la Total Italia S.p.A. ha depositato una memoria difensiva di uguale contenuto in ognuno dei ricorsi indicati in epigrafe, effettuando brevi puntualizzazioni ed insistendo per l’accoglimento di ciascuno di essi.

Il Ministero dell’Ambiente, dal canto suo, ha depositato una memoria difensiva nell’ambito del giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 1139/2009, evidenziando la legittimità e correttezza delle prescrizioni gravate.

All’udienza pubblica del 9 novembre 2010 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

Con i ricorsi indicati in epigrafe sono impugnati una serie di atti (verbali di Conferenze di Servizi e relativi decreti ministeriali di approvazione) mediante i quali sono state dettate prescrizioni circa gli interventi da realizzare per la messa in sicurezza di emergenza e la bonifica dell’area del Comune di Carrara (viale Zaccagna n. 2) dov’è ubicato il punto vendita carburanti della Total Italia S.p.A. (site n. 1275).

In via preliminare occorre procedere alla riunione dei citati ricorsi, attese le connessioni soggettive ed oggettive esistenti tra gli stessi.

In via ulteriormente preliminare, il Collegio deve, poi, scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla difesa erariale in riferimento all’impugnazione dei verbali di Conferenze di Servizi istruttorie, quali atti endoprocedimentali privi di contenuto prescrittivo e, perciò, di efficacia lesiva, non autonomamente impugnabili in assenza della formale conclusione del procedimento ex art. 14-ter, comma 6-bis, della l. n. 241/1990 (nel testo vigente all’epoca degli atti gravati, anteriore alle modifiche apportate dal d.l. n. 78/2010).

L’eccezione, da respingere in riferimento ai ricorsi R.G. n. 1139/2009 (nel cui ambito formalmente è stata proposta) e R.G. n. 638/2008, va invece accolta relativamente ai ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010 (rispetto al quale è, peraltro irritualmente, sviluppata), nei termini che di seguito si vanno a precisare.

Per conseguenza, l’eccezione va, altresì, accolta relativamente al primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008 (di cui il ricorso R.G. n. 1706/2008 costituisce pedissequa riproposizione quale ricorso autonomo), nonché al terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, al secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed ai motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009, dei quali il ricorso R.G. n. 608/2010 costituisce a sua volta pedissequa riproposizione quale ricorso autonomo.

Invero, con i ricorsi ed i motivi aggiunti ora menzionati si impugnano rispettivamente (in aggiunta agli atti impugnati in precedenza):

a) il verbale della Conferenza di Servizi tenutasi l’11 giugno 2008;

b) il verbale della Conferenza di Servizi tenutasi il 22 gennaio 2010.

Orbene, nel vigore della disciplina anteriore al d.l. n. 78/2010, convertito con la l. n. 122/2010, la giurisprudenza assolutamente prevalente (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5620) ha affermato che il verbale della Conferenza di Servizi, non seguito dall’atto di recepimento, non ha natura decisoria, ma ha valore endoprocedimentale e come tale non è impugnabile, in quanto inidoneo ad incidere sugli interessi delle parti. In particolare, è stato evidenziato il persistere di uno iato sistematico tra la determinazione conclusiva della Conferenza, anche se di natura decisoria, ed il successivo provvedimento finale: se ne evince che soltanto a quest’ultimo si può riconoscere una valenza effettivamente determinativa della fattispecie, con conseguente insorgenza dell’onere della sua immediata impugnazione, mentre alla prima va riconosciuto mero carattere endoprocedimentale (C.d.S., Sez. VI, n. 5620/2008, cit.). A tali conclusioni, la giurisprudenza è arrivata sulla base dei seguenti elementi:

a) l’art. 14-quater, comma 2, della l. n. 241/1990, che assegnava natura immediatamente esecutiva alla determinazione conclusiva dei lavori della Conferenza, è stato abrogato (dall’art. 11 della l. n. 15/2005);

b) la l. n. 15/2005 ha, inoltre, modificato l’art. 14-ter, comma 7, della l. n. 241 cit., espungendone la parte in cui veniva affermata la possibilità, per le P.A. dissenzienti, di impugnare immediatamente e direttamente la determinazione conclusiva della Conferenza di Servizi;

c) la l. n. 15/2005 ha sì abrogato il cd. dissenso postumo (e, dunque, la possibilità di ribaltamenti di posizioni tra determinazione conclusiva e provvedimento finale) ma ciò non ha comportato anche la sistematica dequotazione delle ragioni sottese alla distinzione tra il momento conclusivo dei lavori della Conferenza ed il successivo momento provvedimentale;

d) il Legislatore del 2005, optando per il mantenimento del provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda, ha manifestato la sua volontà di lasciare inalterato il sistema di garanzie trasfuso nel Capo IV-bis della l. n. 241/1990, con particolare riferimento all’onere di comunicazione, all’acquisto di efficacia e, sussistendone le condizioni, al carattere di esecutorietà del provvedimento.

Conclusivamente, secondo la giurisprudenza, è implausibile ritenere che la scelta del Legislatore del 2005, laddove si è risolta nell’opzione di mantenere nell’economia complessiva della Conferenza di Servizi un momento apertamente provvedimentale (v. art. 14-ter, comma 9, cit.), si possa intendere come una sorta di lapsus calami del Legislatore stesso (C.d.S., Sez. VI, n. 5620/2008, cit.).

Il quadro è profondamente mutato con le modifiche apportate dal d.l. n. 78/2010, che, per quanto di interesse, all’art. 49, comma 2, lett. f) reca l’abrogazione espressa dell’art. 14-ter, comma 9, della l. n. 241 cit., eliminando il riferimento al provvedimento finale, successivo alle determinazioni della Conferenza di Servizi. Secondo la dottrina che ha analizzato la riforma del 2010, ciò sta ad indicare il totale rovesciamento della precedente disciplina (e della giurisprudenza sopra riportata), dovendo a questo punto attribuirsi alla determinazione conclusiva della Conferenza, non più seguita da alcun provvedimento, valore provvedimentale e non più meramente endoprocedimentale, con il corollario della sua diretta impugnabilità, quale atto immediatamente lesivo. Ma tale nuova disciplina non può applicarsi alla fattispecie per cui è causa, perché ad essa posteriore: l’iter procedimentale attinente a tale fattispecie si è, infatti, interamente svolto nel vigore del precedente regime normativo e ad esso, perciò, si applicano le massime della giurisprudenza appena citata. Donde la fondatezza, nei termini ora visti, della suesposta eccezione di inammissibilità.

Sono ammissibili, invece, i ricorsi R.G. n. 638/2008 e R.G. n. 1139/2009, nonché il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008 ed il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, avendo essi ad oggetto i decreti direttoriali che hanno approvato e reso definitive le determinazioni assunte nelle Conferenze di Servizi decisorie del 30 ottobre 2007 e del 10 febbraio 2009 (oltre ai verbali delle Conferenze stesse).

Al riguardo deve precisarsi che l’inammissibilità del ricorso originario R.G. n. 1706/2008, di per sé considerata, non comporta in alcun modo l’inammissibilità dei relativi motivi aggiunti: in proposito è stato, infatti, precisato in giurisprudenza che i motivi aggiunti in corso di causa, introdotti dall’art. 1 della l. n. 205/200 (cioè relativi all’atto sopravvenuto connesso al provvedimento originariamente impugnato), diversamente dai motivi aggiunti tradizionalmente conosciuti, sono dotati di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione. Ne segue che, pur non avendo essi le sembianze dell’atto di ricorso autonomo, ne possiedono, tuttavia, l’intima natura, dando vita, non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere, ma ad un nuovo rapporto processuale, con il corollario che la loro indipendenza sostanziale e pari dignità rispetto al ricorso originario fa sì che non risentano dell’inammissibilità di questo (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 4 novembre 2004, n. 5594): invero, l’introduzione, con la l. n. 205/2000, dei predetti motivi aggiunti risponde ad esigenze di semplice economia processuale (ed è comunque alternativa alla riunione dei ricorsi), ma non incide sull’autonomia delle impugnazioni proposte, né le dette esigenze valgono a stabilire quel vincolo di interdipendenza tra le impugnazioni, tale da far riverberare l’inammissibilità della prima sulla seconda, travolgendola (T.A.R. Toscana, Sez. III, 31 maggio 2005, n. 2665).

I succitati ricorsi, oltre che ammissibili, sono altresì parzialmente fondati, nei termini che di seguito si vanno ad esporre.

In particolare, risultano fondate le doglianze dedotte avverso le prescrizioni aventi ad oggetto:

-la richiesta di integrare il sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, con la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al sistema di emungimento “lungo il fronte del P.V.” (punto vendita) “a valle idrogeo
-la richiesta di presentare un progetto di bonifica delle acque di falda basato sul confinamento fisico dell’intera area;

-l’adozione, quale valore di riferimento per il MTBE, del limite previsto dalla nota dell’I.S.S. prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001;

-la richiesta, per la verifica di un’(eventuale) contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm., anziché di analisi soltanto sulla frazione inferiore ai 2 mm. e riferite alla totalità d
Sono, quindi, fondate anzitutto le censure di difetto di istruttoria e di motivazione per l’imposizione della misura di messa in sicurezza della falda basata sul confinamento fisico.

Osserva, sul punto, il Collegio che la misura della cd. barriera fisica non risulta supportata, negli atti impugnati, da adeguati accertamenti tecnici o da altre spiegazioni, che la indichino come l’unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell’inquinamento: perciò, ha natura di mera (e del tutto inidonea) formula di stile il riferimento, contenuto nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, ad un’ampia ed approfondita discussione. Ed a tal proposito va aggiunto come l’obbligo di un’esaustiva motivazione della prescrizione – rimasto inadempiuto – discendesse anche dalla rilevante onerosità e complessità tecnica di questa, che necessita di tempi notevolmente lunghi per il suo completamento.

A prescindere dalla valutazione di altre misure, di minore complessità ed onerosità, resta fermo che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 ottobre 2009, n. 1540; id., 18 dicembre 2009, n. 3973), la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.). In sintesi, detta analisi avrebbe dovuto implicare la valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi delle differenti opzioni sul campo, con necessaria precisazione, da parte della P.A., non solo dei vantaggi effettivi connessi alla realizzazione della barriera fisica, ma anche della comparazione con i relativi svantaggi, fornendo la prova di aver adeguatamente valutato questi ultimi.

Sul punto, il Collegio ritiene di aderire al quadro istruttorio e motivazionale delineato, con riguardo alla scelta del sistema della barriera fisica, dalla giurisprudenza poc’anzi richiamata (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.), secondo la quale la scelta in parola richiede:

a) un’attenta istruttoria circa gli effetti che l’indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante;

b) un’altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare;

c) un’analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell’opera avrebbe richiesto la movimentazione.

In argomento altra giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di sottoporre l’opera di confinamento fisico delle acque ad un’analisi dell’impatto che essa ha sul territorio circostante, onde scongiurare che produca sull’ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12 febbraio 2008, n. 165). Si è, anzi, specificato – e forma del resto oggetto di ulteriore doglianza della ricorrente – che l’opera è soggetta a procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, ai sensi sia del d.lgs. n. 152/2006, sia del precedente art. 1, comma 1, lett. l), del d.p.c.m. n. 377/1988 (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1254).

Orbene – come già sottolineato – dall’esame complessivo degli atti di causa non emerge che la P.A. abbia svolto i suddetti approfondimenti istruttori, in specie le suesposte valutazioni e comparazioni, né che abbia corredato la propria opzione in favore del modello del contenimento fisico del congruo apparato motivazionale, che invece si rendeva necessario.

Ne discende che l’omissione della doverosa indicazione degli elementi tecnici, in base ai quali si è ritenuto di prescrivere l’intervento di confinamento fisico, determina l’illegittimità della decisione assunta, giacché viziata da un uso arbitrario della discrezionalità tecnica. La giurisprudenza (T.A.R. Sardegna, Sez. II, n. 165/2008 cit., concernente l’imposizione, immotivata e carente di un’adeguata istruttoria, della barriera fisica quale misura per la messa in sicurezza d’emergenza) ha chiarito, sul punto, che la sindacabilità della scelta di siffatte misure si correla al principio per il quale il giudice amministrativo ha poteri di controllo della discrezionalità tecnica, che si spingono fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, in relazione alla loro correttezza sotto gli aspetti del criterio tecnico e del procedimento applicativo, ma senza sostituirsi alla P.A. nell’effettuazione di valutazioni opinabili (v. in argomento C.d.S., Sez. VI, 7 novembre 2005, n. 6152).

Sotto altro e concorrente profilo, è altrettanto evidente l’illegittimità delle prescrizioni in discorso, lì dove hanno imposto la realizzazione del confinamento fisico come misura di messa in sicurezza di emergenza, peraltro da eseguire in tempi brevissimi (dieci giorni dal ricevimento degli atti recanti le determinazioni della P.A.). Ed invero, la giurisprudenza ha più volte sottolineato come il richiamo all’esigenza di intervenire in via d’urgenza sia logicamente incompatibile con la prescrizione di un intervento, quale quello basato sul confinamento fisico, la cui esecuzione e messa in opera richiede tempi verosimilmente lunghi, che ne manifestano l’inidoneità sotto i profili dell’adeguatezza e della proporzionalità al conseguimento dello scopo (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.; T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 1540/2009, cit.).

Per quanto sin qui detto, risulta altrettanto illegittima la prescrizione relativa al progetto di bonifica dell’area, giacché tale progetto avrebbe dovuto basarsi anch’esso sul confinamento fisico: è, infatti, evidente che l’imposizione della presentazione di un progetto di questo tipo presuppone la positiva soluzione della questione circa la legittimità o meno, nella vicenda de qua, di prescrivere il modello della barriera fisica: questione che, invece, deve avere soluzione negativa.

Da quanto sin qui detto si ricava, in definitiva, la fondatezza delle molteplici censure con le quali si contesta sotto i profili ora analizzati, direttamente o in via derivata, l’imposizione dell’intervento di confinamento fisico e più in particolare:

– dei motivi da I a V del ricorso originario R.G. n. 638/2008, nonché dei motivi da I a VI formulati con il secondo gruppo di motivi aggiunti al predetto ricorso;

– dei motivi da I a VI formulati con il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– dei motivi da I a VI del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

Debbono parimenti condividersi le doglianze con cui si contesta l’utilizzo da parte della P.A., quale limite di accettabilità della sostanza chimica denominata MTBE, del valore (10 µg /l per le acque sotterranee) indicato dall’Istituto Superiore della Sanità con nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001.

Invero, la questione è stata ampiamente dibattuta dalla giurisprudenza, la quale si è divisa sul punto in almeno tre diversi orientamenti:

– per una prima tesi, il principio di precauzione (che consente di supplire ai ritardi del Legislatore) farebbe sì che la mancata inclusione della sostanza denominata MTBE nelle tabelle allegate al d.m. n. 471/1999 ed ora nelle tabelle allegate al d.lgs.
– l’orientamento opposto ritiene, invece, che i parametri di riferimento non possano essere fissati o modificati in sede di Conferenza di Servizi o da pareri dell’I.S.S., dovendosi, invece, intervenire a mezzo del procedimento previsto dalla legge: la que
– per una terza tesi, infine, occorre far leva sulla nota contenuta nell’allegato 1 al d.m. n. 471 cit., la quale – con una previsione a carattere generale, valevole anche per i valori di concentrazione limite accettabili nelle acque sotterranee – consent
Questo Tribunale si è già espresso sulla questione, aderendo all’impostazione secondo cui la lacuna normativa non può essere colmata attraverso un’attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l’Istituto Superiore di Sanità o dalla P.A. competente all’approvazione del progetto, a ciò ostando il limite dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, che attribuisce in via esclusiva tale potere al Ministero dell’Ambiente (v. T.A.R. Toscana, Sez. II, 24 agosto 2010, n. 4875, con la giurisprudenza ivi citata). Nello stesso senso si sono espressi, del resto anche i giudici di appello (C.d.S., Sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5256), che hanno sottolineato come l’integrazione, da parte del Ministero, sulla base dei pareri dell’I.S.S., dei valori tabellari dettati dal d.m. n. 471/1999 debba ritenersi illegittima, non avendo né l’I.S.S., né la Conferenza di Servizi alcun potere di integrare (ove certe sostanze, ad es. il MTBE, non siano specificamente previste) quanto già disposto da un regolamento approvato a seguito di apposita procedura ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997.

Negativa essendo, dunque, la soluzione prevalente in giurisprudenza circa la questione “di metodo”, osserva nondimeno il Collegio che alla stessa conclusione negativa si giunge anche qualora si superi la predetta questione pregiudiziale, addivenendo all’esame della questione “di merito”.

Nel caso di specie, infatti, anche se si aderisse all’opposto orientamento dell’utilizzabilità dei pareri dell’I.S.S. per colmare la lacuna normativa in esame, rimarrebbe ferma, comunque, la conclusione dell’illegittimità dell’operato della P.A.: ciò, in ragione dell’impossibilità (riconosciuta dallo stesso I.S.S., in un ulteriore parere del 2006) di assimilare il MTBE agli idrocarburi.

Ed invero, il metil terbutil etere (in sigla MTBE) è un composto organico di sintesi, derivante dal metanolo e dal 2-metil-2-propanolo. Viene impiegato come additivo per la benzina per aumentarne il numero di ottani, in sostituzione del piombo tetraetile e del benzene, ed è prodotto per addizione elettrofila del metanolo all’isobutene, in presenza di un catalizzatore acido (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1738/2009, cit.). La sua assimilazione agli idrocarburi, nel parere dell’I.S.S. di cui alla nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001 assunta a base degli atti in questa sede impugnati, deriva dall’assimilazione del suo comportamento, sia dal punto di vista tossicologico, che di destino ambientale, ad un idrocarburo a catena lineare a basso numero di atomi di carbonio. Con successivo parere del 12 settembre 2006 (il cui contenuto è sintetizzato dalle decisioni giurisprudenziali appena ricordate), tuttavia, l’I.S.S. ha riveduto le sue valutazioni, escludendo che l’assimilazione del MTBE agli idrocarburi totali fosse dettata da affinità di tipo tossicologico, poiché il MTBE appartiene alla famiglia degli eteri e non è definibile come idrocarburo, e suggerendo che i valori limite del MTBE siano determinati non già sulla base dell’(erronea) affinità di tipo tossicologico con gli idrocarburi, ma del valore della soglia olfattiva: quest’ultimo, tuttavia, è parametro che comporta l’applicazione di limiti di concentrazione diversi, ricompresi in un “range tra 20 e 40 µg/l” (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.).

Alla luce di tali sviluppi, si deve concordare con quella giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, nn. 1630/2008 e 1738/2009, cit.), che ha giudicato insufficienti le spiegazioni dell’I.S.S. per fondare l’assimilazione del MTBE ai valori limite degli idrocarburi, concludendo per l’illegittimità del limite fissato nel richiamato parere del 2001 relativamente alle acque sotterranee (10 µg/l): ciò, in quanto, considerata la dubbia assimilazione tossicologica tra MTBE ed idrocarburi totali – come si è visto, smentita successivamente dallo stesso I.S.S. – il limite in discorso pare esser stato ispirato da un ingiustificato eccesso di prudenza, in violazione del principio di proporzionalità.

E va osservato, sul punto, come anche la giurisprudenza più favorevole ad ammettere, sulla base del principio di precauzione, l’integrazione della lacuna in discorso mediante i pareri dell’I.S.S. (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, n. 93/2010, cit.) faccia comunque riferimento, per il MTBE, al parere del 12 settembre 2006 ed ai valori (il “range tra 20 e 40 µg/l”) in esso previsti, non già al parere del 6 febbraio 2001 ed al limite (10 µg/l) ivi stabilito.

In altre parole, è lo stesso I.S.S. a dar conto, nel parere del 12 settembre 2006, del superamento, per il MTBE, del limite originario di 10 µg/l per le acque sotterranee, frutto di una valutazione erronea (C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.): ove si consideri che il citato parere del 2006 è anteriore agli atti in questa sede gravati – e che quindi la P.A. avrebbe dovuto tener conto, nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 ed in quelle successive, di detto revirement – risulta palese il difetto di istruttoria da cui sono affetti, sotto il profilo ora in esame, gli atti impugnati. Ne segue la fondatezza delle relative censure ed in particolare:

– dell’ottavo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008, e del nono motivo formulato con il secondo gruppo di motivi aggiunti al predetto ricorso;

– del nono motivo dedotto con il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– del nono motivo del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

Da ultimo, deve essere condivisa la doglianza con cui la Total Italia S.p.A. contesta la richiesta, per la verifica della contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm., anziché di analisi soltanto sulla frazione inferiore ai 2 mm. e riferite alla totalità del campione. Il paragrafo “Analisi chimica dei terreni” dell’allegato 2 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152 cit., infatti, recita: “Ai fini di ottenere l’obiettivi di ricostruire il profilo verticale della concentrazione degli inquinanti nel terreno, i campioni da portare in laboratorio dovranno essere privi della frazione maggiore di 2 cm (da scartare in campo) e le determinazioni analitiche in laboratorio dovranno essere condotte sull’aliquota di granulometria inferiore a 2 mm”, precisando, inoltre, che “la concentrazione del campione dovrà essere determinata riferendosi alla totalità dei materiali secchi, comprensiva anche dello scheletro”. La norma impone, quindi, l’esecuzione delle analisi soltanto sulla frazione inferiore a 2 mm. e non anche sulla totalità del campione, come pare evincersi, invece, dagli atti impugnati. Ne discende la fondatezza del relativo motivo di gravame – rubricato come IX nel ricorso originario R.G. n. 638/2008, e come X nel secondo gruppo di motivi aggiunti a siffatto ricorso, nel primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, e nel ricorso originario R.G. n. 1139/2009 – che deve, perciò, essere accolto.

Non possono essere condivise, invece, le censure con cui la società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’equiparazione, ad opera degli atti impugnati, delle acque di falda emunte ai rifiuti (liquidi) e del conseguente assoggettamento di dette acque alla normativa in tema di rifiuti, con specifico riguardo all’obbligo di trattamento in impianti autorizzati ai sensi della suddetta normativa ed al divieto della loro re-immissione nella stessa unità geologica da cui sono state emunte.

Sostiene sul punto la ricorrente che le acque di falda emunte non costituiscono rifiuti e che, perciò, sono esonerate dal regime giuridico a questi applicabile, risultando assoggettate, invece, al regime specifico ex art. 243, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, che ne ammette la re-immissione nella falda previo trattamento.

Ad avviso della società, l’impossibilità di qualificare le acque emunte come rifiuti si desumerebbe anzitutto dal fatto che l’art. 243, comma 2, cit., nell’ammettere (come detto) la loro re-immissione nella falda, specifica che tale possibilità è “in deroga a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 104” del d.lgs. n. 152/2006: se il Legislatore avesse inteso le acque emunte come rifiuti, avrebbe dovuto introdurre una deroga non all’art. 104, comma 1, cit. (norma che vieta lo scarico diretto nelle acque sotterranee e nel sottosuolo), ma all’art. 192, che è norma in tema di rifiuti (ponendo essa il divieto del loro abbandono incontrollato). Nello stesso deporrebbero pure le seguenti altre norme contenute nel d.lgs. n. 152/2006:

– l’art. 185, comma 1, lett. b), che sancirebbe l’incompatibilità tra la disciplina sui rifiuti (liquidi) e quella sugli scarichi idrici;

– l’art. 242, comma 7, che, con riferimento alle procedure di bonifica, richiamerebbe espressamente per le acque emunte dalla falda il regime normativo relativo agli scarichi (anziché quello proprio dei rifiuti);

– l’art. 74, lett. ff), quale disposizione che detta la definizione di “scarico”.

Pertanto, la disciplina applicabile alle acque emunte sarebbe quella in tema di scarichi e non quella in tema di rifiuti (dirimenti essendo, al riguardo, non già le caratteristiche qualitative della sostanza scaricata, ma le modalità con cui lo scarico avviene) e ciò troverebbe conferma anche in un diffuso orientamento giurisprudenziale.

Ne discenderebbe l’illegittimità della prescrizione che impone alla ricorrente di trattare le suddette acque in impianti autorizzati ai sensi della vigente normativa sui rifiuti e l’ammissibilità – poc’anzi ricordata – della loro re-immissione in falda.

Con ulteriore motivo, la ricorrente lamenta poi l’insostenibilità per essa dal lato economico, nonché la dannosità sotto il profilo ambientale, della prescrizione in discorso: invece, la soluzione proposta dalla società (re-immissione delle acque nella stessa unità geologica dalla quale sono state emunte, previo trattamento che assicuri il rispetto dei limiti di emissione previsti per gli scarichi idrici dalla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006) rispetterebbe il principio di proporzionalità e nel contempo eliminerebbe gli impatti ambientali negativi.

Nella memoria conclusiva la Total Italia S.p.A. torna sulla questione, per contestare le conclusioni cui in argomento perviene la giurisprudenza di segno opposto, sottolineando che:

– non convincerebbe l’argomento per il quale le acque emunte sono rifiuti, in quanto sostanze di cui il detentore deve disfarsi, poiché anche le acque di processo potrebbero essere considerate sostanze di cui il detentore si disfa;

– sarebbe irrilevante l’inclusione delle acque emunte nella voce Q4 dell’allegato A e nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006, poiché da un lato l’allegato A avrebbe una funzione meramente descrittiva delle categorie di rifiuti e non sarebbe
– infine, le acque emunte sarebbero sussumibili nella nozione di “acque reflue industriali” ex art. 74, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 152/2006, sia in quanto derivanti da ciclo produttivo, costituendo un impianto per l’emungimento delle acque sotterran
Le doglianze ora riportate sono da disattendere.

La questione è stata già affrontata da questa Sezione in una recente decisione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 19 maggio 2010, n. 1523), alle cui argomentazioni ci si riporta integralmente.

In particolare, si è notato come la classificazione delle acque emunte quali rifiuti discenda dal dato normativo desumibile dal diritto comunitario e da quello nazionale attuativo del primo.

Sotto il primo profilo, è fondamentale la decisione della Commissione Europea 3 maggio 2000, n. 532 – 00/532/CE (adottata in sostituzione delle precedenti decisioni contenenti l’elenco dei rifiuti conformemente alla direttiva n. 75/442/CEE, e dei rifiuti pericolosi conformemente alla direttiva n. 91/689/CEE). Nel dettare un elenco dei rifiuti pericolosi (contrassegnati da un asterisco) e di quelli non pericolosi, la decisione inserisce al n. 19 (“Rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, nonché dalla potabilizzazione dell’acqua e dalla sua preparazione per uso industriale”, il n. 19.13 (“Rifiuti prodotti dalle operazioni di bonifica di terreni e risanamento delle acque di falda”) e, in quest’ultimo, contrassegna:

– con il codice 19.13.07, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, contenenti sostanze pericolose”;

– con il codice 19.13.08, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, diversi da quelli di cui alla voce 19.13.07”.

L’elenco de quo è poi riprodotto nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 (e cioè la Parte del cd. Codice Ambiente che regolamenta la materia della gestione dei rifiuti e della bonifica dei siti inquinati, escludendone gli scarichi idrici tranne i rifiuti liquidi costituiti da acque reflue industriali: art. 185, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 152/2006, nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia). In detto allegato, perciò, risultano elencati i rifiuti di cui alla voce 19.13.07 e quelli di cui alla voce 19.13.08 sopra menzionati.

Ad avviso del Collegio, la suesposta elencazione normativa non consente di accedere alla soluzione prospettata dalla ricorrente e ciò tanto ove si riscontri in loco la presenza di sostanze pericolose (per le quali è applicabile il codice 19.13.07), quanto di sostanze non pericolose (cui si applica il codice 19.13.08).

Secondo quanto già affermato nella sentenza n. 1523/2010 cit., l’espressione “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda” deve intendersi, infatti, come comprensiva delle acque contaminate emunte dalla falda, non potendosi sostenere che essa si limiti ai rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte. A tale conclusione si perviene, innanzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale: l’espressione “operazioni di risanamento delle acque di falda” è, invero, più ampia di quella di “trattamento” delle stesse ed è comprensiva anche dell’attività di emungimento di dette acque. Il concetto di “risanamento” deve, secondo il Collegio, essere inteso come sinonimo di “bonifica”: perciò, le operazioni di risanamento includono tutte le operazioni di messa in sicurezza e, poi, di definitiva bonifica dell’area interessata, a partire proprio dall’emungimento delle acque di falda. Dal canto loro, le espressioni “rifiuti liquidi acquosi” e concentrati acquosi” non possono che intendersi come comprensivi delle acque emunte, proprio per il riferimento al carattere “acquoso” o comunque “liquido” della sostanza. Una diversa opzione interpretativa, quale quella volta a limitare la portata applicativa delle definizioni contenute nei codici 19.13.07 e 19.13.08 ai soli rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte, potrebbe – nota la sentenza n. 1523/2010 – condurre a risultati contrastanti con il dettato normativo in esame: i rifiuti prodotti dall’attività di trattamento delle acque emunte potrebbero, invero, essere rifiuti solidi, come tali certo non rientranti nelle nozioni di cui ai codici 19.13.07 e 19.13.08. Donde l’impraticabilità di una siffatta opzione ermeneutica alternativa.

In secondo luogo e sul piano sistematico, va tenuto conto del già ricordato principio comunitario di precauzione e di cautela, alla stregua del quale deve essere ricostruita la ratio dell’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006. Sulla base di detto principio, l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di dover aderire (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20 marzo 2009, n. 540) ha precisato che, sebbene l’art. 243 cit. introduca un peculiare regime diversificato per le acque di falda emunte nell’ambito di interventi di bonifica di siti inquinati, di per sé esso non può tuttavia reputarsi idoneo a parificarne il regime giuridico a quello proprio delle acque reflue industriali, almeno quanto all’autorizzazione ed alla gestione dei relativi impianti di trattamento. Una lettura sistematica della previsione normativa in esame, in combinato disposto con le altre norme interessate (in particolare, gli artt. 74, 108, 124, 125, 185, 210 e 242 del d.lgs. n. 152 cit.) non può, infatti, non tener conto della natura dell’oggetto dell’attività posta in essere: oggetto consistente, alla luce dei codici CER contenuti nella decisione comunitaria prima citata e riprodotti dallo stesso d.lgs. n. 152/2006, in rifiuti liquidi.

Quest’ultima considerazione va particolarmente valorizzata, anche al fine di respingere l’eventuale obiezione – del tutto erronea – per cui le voci di cui ai codici CER 19.13.07 e 19.13.08 dovrebbero essere coordinate con la disciplina speciale introdotta, per le acque di falda emunte, dall’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006, più sopra ricordata. In adesione all’orientamento già espresso con la sentenza n. 1523/2010, deve, però, ribadirsi che l’operazione interpretativa da compiere è l’opposta, dovendosi provvedere al coordinamento della portata applicativa dell’art. 243 cit. con i codici CER ora citati: ciò, in ragione della previsione di detti codici a livello, prima ancora che nazionale, comunitario, e, quindi, per la prevalenza del diritto comunitario sulla fonte interna, subordinata (qui, l’art. 243 cit.). Né potrebbe obiettarsi che i codici CER in discorso sono stati elencati da una decisione comunitaria, peraltro in applicazione di una direttiva: la dottrina ha, infatti, chiarito che anche le decisioni rivolte agli Stati hanno un’efficacia diretta nei riguardi (almeno) degli Stati stessi, vincolando esse gli Stati destinatari a tenere un certo comportamento, con il corollario che sullo Stato destinatario incomberà l’obbligo di darvi puntuale esecuzione nel proprio ordinamento, seguendo le prescrizioni indicate. E ciò è quanto si è verificato nel caso di specie, attesa la riproduzione dei codici in parola nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006. Donde l’impossibilità di accedere ad un’opzione ermeneutica della vigente normativa nazionale (in specie dell’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006) contrastante con la definizione delle acque emunte quali rifiuti liquidi, derivante – si ripete – dai codici CER 19.13.07 e 19.13.08, elencati dalla decisione comunitaria del 3 maggio 2000, n. 532. E l’esigenza ineludibile di un’interpretazione della normativa nazionale conforme all’ora vista disciplina comunitaria si pone, analogamente, anche per le altre norme del cd. Codice Ambiente richiamate dall’odierna ricorrente (gli artt. 185, comma 1, lett. b), 242, comma 7, e 74, lett. ff), del d.lgs. n. 152/2006).

Sotto questo aspetto – riprendendo la sentenza n. 1523/2010 cit. – non può nemmeno accedersi alla spiegazione secondo cui l’art. 243 cit. avrebbe escluso le acque emunte dal novero dei rifiuti al fine di assicurare una maggiore cautela sul piano ambientale, e cioè al fine di ovviare agli inconvenienti ed ai rischi derivanti dall’ingente quantità di liquidi che, in caso contrario, dovrebbero continuare ad essere smaltiti (laddove invece la verifica del rispetto, da parte delle acque emunte, dei limiti propri degli scarichi permetterebbe un efficace controllo dell’impatto ambientale dell’operazione). Siffatta spiegazione risulta, in effetti, completamente irragionevole ed inattendibile, risolvendosi essa nella pretesa di escludere le acque emunte dall’operazione di risanamento a causa della scarsità di misure precauzionali prese (o che possono essere prese) dal responsabile: ma è evidente che costui si deve convenientemente attrezzare per detta operazione, prendendo tutte le precauzioni necessarie a tale scopo. Invero, l’assoggettamento delle acque al regime giuridico dei rifiuti, anziché a quello degli scarichi idrici, comporta un aumento della tutela e non una sua diminuzione – contrariamente a ciò che viene sostenuto nel settimo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008 e ripetuto nell’ottavo motivo del secondo gruppo di motivi aggiunti a tale ricorso, nell’ottavo motivo del primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 e nell’ottavo motivo del ricorso R.G. n. 1139/2009. Si deve, pertanto, concludere che la previsione di un trattamento più rigoroso, assicurando più elevati livelli di tutela ambientale, si rivela maggiormente conforme al principio di precauzione, di matrice comunitaria.

Ne consegue l’infondatezza delle doglianze ora in esame, non potendosi in alcun modo condividere neppure le argomentazioni avanzate dalla ricorrente nella memoria conclusiva.

In primo luogo, va respinta la tesi per la quale l’inclusione nell’elenco di rifiuti, in base ai suindicati codici CER, non comporterebbe che la sostanza inclusa costituisca automaticamente rifiuto. A detta argomentazione può replicarsi – alla luce di quanto già affermato nella sentenza n. 1523/2010 – che, di fronte alla precisa definizione dei “rifiuti liquidi” contenuta nei codici CER 19.13.07 e 19.13.08, non è ammissibile la soluzione per cui la disciplina applicabile alla fattispecie andrebbe individuata di volta in volta, in funzione delle esigenze di salvaguardia ambientale del caso concreto. Nemmeno può sostenersi che, poiché ogni refluo civile od industriale sarebbe di per sé inquadrabile all’interno di un codice, le definizioni contenute nei codici CER sopra riportati sarebbero irrilevanti e le acque emunte rimarrebbero scarichi, tranne che, per volontà del gestore o altra circostanza, non perdano le caratteristiche degli scarichi. È, invero, inammissibile rimettere alla semplice volontà del gestore la riconducibilità o meno delle acque emunte dalla falda alla nozione di “rifiuti liquidi” di cui ai codici CER 19.13.07 o 19.13.08 e, pertanto, alla disciplina ad essi applicabile, poiché ciò consentirebbe al privato di sottrarsi, a suo arbitrio, all’applicazione della disciplina comunitaria.

Dirimente è, poi, l’osservazione che le stesse norme invocate dalla società dimostrano come, ai fini che qui interessano, le acque emunte debbano qualificarsi come rifiuti: la Total Italia S.p.A., infatti, a confutare l’importanza dell’inserimento delle citate acque nell’elenco dei rifiuti di cui all’allegato D al d.lgs. n. 152/2006, richiama l’introduzione di detto allegato, lì dove si legge che “l’inclusione di un determinato materiale nell’elenco non significa tuttavia che tale materiale sia un rifiuto in ogni circostanza”, atteso che “la classificazione del materiale come rifiuto si applica solo se il materiale risponde alla definizione di cui all’articolo 1, lettera a), della direttiva 75/442/CE”. Poiché, però, la più volte menzionata decisione comunitaria 3 maggio 2000, n. 532, nel dettare l’elenco dei rifiuti, in conformità alla direttiva n. 75/442/CEE (oltre che dei rifiuti pericolosi in conformità alla direttiva n. 91/689/CEE), riporta i codici 19.13.07 e 19.13.08, è evidente, ad avviso del Collegio, la volontà del Legislatore comunitario di includere le acque emunte dalla falda tra i rifiuti liquidi. Le definizioni di cui ai codici CER ora ricordati – riportate anche nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 – valgono, inoltre, a superare l’argomento della troppa genericità e del carattere soltanto descrittivo della nozione di “rifiuti” contenuta nell’allegato A alla predetta Parte IV (evidenziato in particolare dal carattere omnicomprensivo della voce Q16 di tale allegato): ai fini che qui interessano, infatti, si deve avere riguardo all’elenco delle sostanze contenuto nell’allegato D, in aggiunta a quello dettato dall’allegato A.

Ancora, è agevole replicare all’argomento per cui, ai fini della qualificazione delle acque emunte in chiave di rifiuti, è irrilevante che di esse ci si debba disfare, ben potendo le acque di processo essere considerate sostanze di cui il detentore si disfa. In realtà, la non riutilizzabilità delle acque emunte e, quindi, l’esigenza di disfarsene, è elemento probatorio che si aggiunge alle definizioni contenute nei codici 19.13.07 e 19.13.08 e che pertanto, considerata non da sola, ma unitamente a tali definizioni, vieppiù conferma la classificazione di dette acque come rifiuti.

Infine, è evidente che le acque emunte dalla falda non derivano direttamente da un ciclo produttivo (con cui hanno una connessione labile e del tutto indiretta) e, dunque, non si possono ricondurre alla definizione di “acque reflue industriali” ex art. 74, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006. A nulla vale, in contrario, il criterio formale della natura residuale di tale definizione, che deve essere contemperata con le altre definizioni normative più sopra menzionate, dalle quali si desume la sussunzione delle acque di falda emunte nel novero dei rifiuti liquidi.

Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto a quello fin qui illustrato, richiamato dalla società ricorrente nelle sue difese, che è imperniato sulla disciplina speciale ex art. 243 del d.lgs. n. 152 cit. e che ha recentemente trovato recepimento in una decisione del Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.).

Secondo questo orientamento, peraltro niente affatto consolidato (cfr. le osservazioni che sul punto formula T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 540/2009, cit.), deve distinguersi tra acque emunte dalla falda e posteriormente re-immesse in questa, alle quali si applicherebbero i valori di contaminazione di cui al d.m. n. 471/1999, ed acque emunte non destinate alla re-immissione, per le quali sarebbe, invece, sufficiente, ai sensi dell’art. 243 cit., l’osservanza dei limiti di emissione stabiliti per le acque reflue industriali, allorché vengano scaricate in acque superficiali. Il Collegio, tuttavia, ritiene di dissentire motivatamente da tale orientamento, per le ragioni più sopra esposte ed anche giacché la distinzione tra acque re-immesse ed acque non re-immesse in falda, non è accolta dalla decisione comunitaria n. 532 del 2000: le definizioni riportate nei codici 19.13.07 e 19.13.08, ivi elencati, non contengono alcuna distinzione – ai fini della qualificazione delle acque prodotte dalle operazioni di risanamento della falda come rifiuto liquido – che sia basata sul destino di tali acque. Tutte le acque derivanti da dette operazioni, che siano destinate o meno ad essere re-immesse nella falda, secondo la disciplina comunitaria restano rifiuti liquidi: esse, perciò, vanno assoggettate al trattamento dettato per questi ultimi, senza alcuna distinzione e, soprattutto, senza che ci si possa rimettere in proposito alla scelta discrezionale ed arbitraria del responsabile, come discenderebbe, per il Collegio, dall’orientamento qui criticato.

Peraltro, anche alla stregua della giurisprudenza ora riportata, pur se si accedesse alla pretesa della ricorrente di re-immettere nella falda le acque emunte, a queste dovrebbero applicarsi, comunque, i valori di contaminazione di cui al d.m. n. 471/1999. Dunque, di re-immissione nella falda potrebbe, se del caso, parlarsi ove la Total Italia S.p.A. fosse disposta ad accollarsi l’onere di assoggettare le acque emunte dalla falda al trattamento in impianti autorizzati secondo la vigente normativa in tema di rifiuti e cioè proprio l’onere che la società intende evitare con le doglianze in esame (tanto è vero che la soluzione da essa proposta comporta il rispetto dei limiti di emissione previsti per gli scarichi idrici dalla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006). Se ne desume l’infondatezza dei motivi tramite i quali tali doglianze sono state dedotte, e precisamente:

– il sesto ed il settimo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008, nonché il settimo e l’ottavo motivo del secondo gruppo di motivi aggiunti a tale ricorso;

– il settimo e l’ottavo motivo del primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– il settimo e l’ottavo motivo del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

In definitiva, effettuata la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe e dichiarati inammissibili i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010, nonché il primo e terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009, i rimanenti gravami (ricorso originario R.G. n. 638/2008 e secondo gruppo di motivi aggiunti allo stesso; primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008; ricorso originario R.G. n. 1139/2009) devono essere accolti nella parte in cui sono volti a censurare le prescrizioni, recate dagli atti impugnati, concernenti:

-la richiesta di integrare il sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, con la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al sistema di emungimento “lungo il fronte del P.V.” (punto vendita) “a valle idrogeo
-l’adozione, quale valore di riferimento per il MTBE, del limite previsto dalla note dell’I.S.S. prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001;

-la richiesta, per la verifica della contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm.

Per conseguenza, le suddette prescrizioni devono essere annullate.

I ricorsi in parola non possono, invece, trovare accoglimento nella parte in cui censurano il diniego, espresso negli atti impugnati, alla richiesta della società di re-immissione delle acque emunte nella falda, senza sottoporre le acque stesse al trattamento in impianti autorizzati ai sensi della normativa vigente in tema di rifiuti, ma garantendo (solo) il rispetto dei limiti di cui alla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006.

Deve essere, inoltre, respinta la domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente, perché rimasta del tutto sfornita di apparato probatorio. Si ricorda, sul punto, che, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costante (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716), in materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova, e non, invece, l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti dei Ministeri e degli Enti costituiti, ritenuti prevalenti i profili di accoglimento del gravame, rispetto a quelli di sua reiezione, mentre si fa luogo a compensazione delle spese nei confronti delle Amministrazioni non costituite e delle controinteressate, parimenti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Seconda Sezione – così definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, e dispostane previamente la riunione:

a) dichiara inammissibili i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010, il primo ed il terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009;

b) accoglie il ricorso originario R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti a questo, il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, nonché il ricorso originario R.G. n. 1139/2009, nei limiti analiticamente specificati in motivazione, per l’effetto annullando gli atti con essi impugnati, sempre nei limiti specificati in motivazione;

c) respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna indivisamente i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, della Salute e dello Sviluppo Economico, l’I.S.P.R.A. e l’Istituto Superiore della Sanità al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 6.000,00 (seimila/00), più accessori di legge.

Compensa integralmente le spese ed onorari nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella, Camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/10/2011 n.1452 proviene da Giustamm.

Va sospesa la deliberazione del Consiglio Comunale avente ad oggetto l’elezione e nomina dei Revisori contabili per il triennio 2011/2013 poiche’ in tema di elezione del collegio dei revisori dei conti di un Comune, l’art. 1 L. reg. Sicilia 11 dicembre 1991 n. 48 va interpretato nel senso che è consentita la facoltà di voto “limitata” (ossia di minore ampiezza rispetto al numero dei componenti il collegio), e quindi che ogni consigliere comunale ha diritto di eleggere un solo componente del collegio, in tal modo conseguendosi lo scopo che la designazione del collegio medesimo, quale organo, sia espressione dell’apporto partecipativo dell’intero Consiglio (e quindi anche delle minoranze) e non di una semplice maggioranza (politica o numerica) di esso; – d’altronde, non sembra possa rilevare in contrario,nella fattispecie in esame , il profilo delle diverse professionalità richieste nel collegio dei revisori, stante l’unificazione, ex D.L.vo 28 giugno 2005, n. 139, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri e quindi dei rispettivi profili professionali (mentre la permanenza della distinzione tra le due categorie fino all’anno 2016, di cui agli artt. 63 e 67 di detto D.l.vo è stata posta dal legislatore solo in relazione alla ulteriore differenziata composizione dei rispettivi ordini e consigli nazionali; cfr. Tar Abruzzo Sezione staccata di Pescara che già con sentenza n. 425 del 12 agosto 2006 ha riconosciuto la definitiva equiparazione tra i professionisti iscritti all’Albo dei dottori Commercialisti e quelli iscritti all’Albo dei Ragionieri e Periti Commerciali). Ritenuto che la precedente giurisprudenza, diversamente orientata non può, oggi, non essere riconsiderata alla luce delle implicazioni sistematiche derivanti all’ unificazione, ex D.L.vo n. 139/2005, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri, tenuto conto che: a) in Sicilia, ex art. 9 della L.R. 15/1993, l’iscrizione al registro dei revisori contabili è prescritta per tutti e tre i componenti del collegio dei revisori (e non, come previsto in sede nazionale, per il solo presidente); b) una volta unificata, ai fini in esame, la professionalità dei commercialisti e dei ragionieri, appare del tutto logico ritenere che l’elezione dei tre componenti debba avvenire in un unico contesto, anche allo scopo di favorire la possibile elezione di soggetti designati dalla minoranza (ed è noto che la scelta del voto limitato sottende tradizionalmente l’obiettivo di garantire un’adeguata presenza delle minoranze nell’organo che deve essere eletto; Cfr. Corte Cost. sent. n. 44/1999). Rilevato che per la unicità della votazione è anche il parere dell’agosto 2008 dell’Uff. Leg. leg. della Reg. siciliana: “Si concorda con quanto riportato da codesto Dipartimento in ordine alla necessità che i componenti di cui alle lett. b) e c) del più volte citato art. 57 debbano essere iscritti, oltre che nel Registro dei revisori contabili (comma 1, art. 9, l.r. 15/93), nella sezione A Commercialisti del richiamato Albo (vedi artt. 34, 61, 76 e 78 del D.Lgs. 139/2005). Inoltre, attesa la conseguente indistinguibilità delle specifiche professionalità dei componenti di cui alle lett. b) e c) dell’ art. 57 e la … più recente giurisprudenza nella materia, lo Scrivente ritiene maggiormente coerente con l’applicazione del nuovo sistema normativo in materia di professioni di commercialisti ed esperti contabili e, correlativamente, più in armonia con la scelta del meccanismo del voto limitato, l’adozione di un’unica votazione effettuata dal collegio elettorale nella sua interezza”; ritenuto sussistente il danno grave ed irreparabile, a seguito della adozione degli atti impugnati. (G.S.)

N. 01205/2011 REG.PROV.CAU.
N. 02654/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2654 del 2011, proposto da Carmela Ficara, rappresentata e difesa dagli avv.ti Agata Burtone e Francesca Daniela Consoli, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Daniela Consoli, in Catania, via Genova, 54;

contro

Comune di Vizzini, non costituito in giudizio;

nei confronti di
Maria Coppoletta, Francesco Marotta, Lucio Gurrisi non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione n. 20 adottata il 19.07.2011 dal Consiglio Comunale di Vizzini, avente ad oggetto l’elezione e nomina dei Revisori contabili per il triennio 2011/2013;
– nonchè di tutti gli atti ad esso connessi e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso appare, allo stato, assistito da sufficienti elementi di fondatezza, avuto riguardo alla prevalente giurisprudenza, anche di questo T.A.R. (Sez. 2^, sent. n. 22 del 12 gennaio 2006), secondo la quale, in tema di elezione del collegio dei revisori dei conti di un Comune, l’art. 1 L. reg. Sicilia 11 dicembre 1991 n. 48 va interpretato nel senso che è consentita la facoltà di voto “limitata” (ossia di minore ampiezza rispetto al numero dei componenti il collegio), e quindi che ogni consigliere comunale ha diritto di eleggere un solo componente del collegio, in tal modo conseguendosi lo scopo che la designazione del collegio medesimo, quale organo, sia espressione dell’apporto partecipativo dell’intero Consiglio (e quindi anche delle minoranze) e non di una semplice maggioranza (politica o numerica) di esso;
– che, d’altronde, non sembra possa rilevare in contrario,nella fattispecie in esame , il profilo delle diverse professionalità richieste nel collegio dei revisori, stante l’unificazione, ex D.L.vo 28 giugno 2005, n. 139, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri e quindi dei rispettivi profili professionali (mentre la permanenza della distinzione tra le due categorie fino all’anno 2016, di cui agli artt. 63 e 67 di detto D.l.vo è stata posta dal legislatore solo in relazione alla ulteriore differenziata composizione dei rispettivi ordini e consigli nazionali; cfr. Tar Abruzzo Sezione staccata di Pescara che già con sentenza n. 425 del 12 agosto 2006 ha riconosciuto la definitiva equiparazione tra i professionisti iscritti all’Albo dei dottori Commercialisti e quelli iscritti all’Albo dei Ragionieri e Periti Commerciali).
Ritenuto che la precedente giurisprudenza, diversamente orientata (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sent. 1^ sez. n. 1333/93, TAR Sicilia, Palermo, sent. 1^ sez. n. 1985/99, TAR Sicilia, Catania, sent. 1^ sez. n. 492/99, TAR Sicilia, Catania, sent. 1^ sez. n. 141/01) non può, oggi, non essere riconsiderata alla luce delle implicazioni sistematiche derivanti all’ unificazione, ex D.L.vo n. 139/2005, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri, tenuto conto che:
a) in Sicilia, ex art. 9 della L.R. 15/1993, l’iscrizione al registro dei revisori contabili è prescritta per tutti e tre i componenti del collegio dei revisori (e non, come previsto in sede nazionale, per il solo presidente);
b) una volta unificata, ai fini in esame, la professionalità dei commercialisti e dei ragionieri, appare del tutto logico ritenere che l’elezione dei tre componenti debba avvenire in un unico contesto, anche allo scopo di favorire la possibile elezione di soggetti designati dalla minoranza (ed è noto che la scelta del voto limitato sottende tradizionalmente l’obiettivo di garantire un’adeguata presenza delle minoranze nell’organo che deve essere eletto; Cfr. Corte Cost. sent. n. 44/1999).
Rilevato che per la unicità della votazione è anche il parere dell’agosto 2008 dell’Uff. Leg. leg. della Reg. siciliana: “Si concorda con quanto riportato da codesto Dipartimento in ordine alla necessità che i componenti di cui alle lett. b) e c) del più volte citato art. 57 debbano essere iscritti, oltre che nel Registro dei revisori contabili (comma 1, art. 9, l.r. 15/93), nella sezione A Commercialisti del richiamato Albo (vedi artt. 34, 61, 76 e 78 del D.Lgs. 139/2005). Inoltre, attesa la conseguente indistinguibilità delle specifiche professionalità dei componenti di cui alle lett. b) e c) dell’ art. 57 e la … più recente giurisprudenza nella materia, lo Scrivente ritiene maggiormente coerente con l’applicazione del nuovo sistema normativo in materia di professioni di commercialisiti ed esperti contabili e, correlativamente, più in armonia con la scelta del meccanismo del voto limitato, l’adozione di un’unica votazione effettuata dal collegio elettorale nella sua interezza”;
ritenuto sussistente il danno grave ed irreparabile, a seguito della adozione degli atti impugnati;
ritenuto altresì di fissare per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.1.2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza):
a) accoglie la domanda cautelare di cui in motivazione e per l’effetto sospende la deliberazione impugnata;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.1.2012 .

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.1205 proviene da Giustamm.

M. Perrelli, P. Mastrantuono
Società Agricola Maro S.a.s. di Prospero De Franchi (Avv.ti R. De Franchi e G. Pedota) c/ Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza)

1. Rapporto tra la disciplina giuridica del paesaggio e quella dell’edilizia.

2. Sulla necessità dell’autorizzazione paesaggistica per gli impianti fotovoltaici installati sul tetto di capannoni con lo stesso orientamento e inclinazione delle falde ubicati all’interno di un Parco nazionale

1. Non vi è corrispondenza biunivoca tra interventi liberi ai fini edilizi ed interventi esonerati dall’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto le discipline giuridiche del paesaggio e dell’edilizia sono connesse ma distinte, poiché le parti del territorio di rilevanza paesaggistica rappresentano valori ed interessi pubblici diversi ed autonomi rispetto a quelli della trasformazione dello stesso territorio e che sono sottesi alla normativa in materia di edilizia ed urbanistica.

2. L’installazione di impianti fotovoltaici sul tetto di capannoni ubicati all’interno di un Parco nazionale, con lo stesso orientamento e inclinazione delle falde, rientra nell’ambito degli interventi di manutenzione ordinaria espressamente previsti dall’art. 11 comma 3, d.lg. n. 115 del 2008 in quanto trattasi della realizzazione di un nuovo impianto tecnologico, che non altera i volumi e le superfici e non comporta la modifica della destinazione d’uso degli immobili sul cui tetto sono collocati, e come tale non richiede da parte dell’Ente Parco il previo nulla osta di cui all’art. 3, l. 6 dicembre 1991, n. 394.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2010, proposto dalla

Società Agricola Maro S.a.s. di Prospero De Franchi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Rocco De Franchi e Gerardo Pedota, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Corso Garibaldi n. 32;

Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliato presso gli Uffici della predetta in Potenza, corso XVIII agosto;

della nota prot. n. 862 del 17.11.2010 (ricevuta dalla società ricorrente il 20.11.2010), con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ed il Direttore Generale dell’Ente Parco Nazionale Appenino Lucano Val d’Agri Lagonegrese hanno statuito che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico, comunicati dalla società ricorrente con nota dell’8.11.2010, dovevano essere autorizzati sia ai sensi dell’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004 che ai sensi dell’art. 13 L. n. 394/1991 e, pertanto, hanno invitato la società ricorrente “a non iniziare” i predetti lavori di realizzazione dell’impianto fotovoltaico o, “qualora fossero già iniziati, a sospenderli immediatamente”;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val D’Agri Lagonegrese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2011 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Rocco De Franchi e Domenico Mutino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente conduce un’azienda agricola nella Contrada Pieghe di Maglia del Comune di Grumento Nova, ricadente nella Zona 1 (di elevato interesse naturalistico e paesaggistico con inesistente o limitato grado di antropizzazione) del perimetro del Parco Nazionale Appenino Lucano- Val d’Agri- Lagonegrese (tale area risulta sottoposta a vincolo paesaggistico e ricade all’interno sia del Sito di Importanza Comunitaria, denominato “Lago Pertusillo”, sia della Zona di Protezione Speciale, denominata “Appennino Lucano, Val d’Agri, monte Sirino e monte Raparo”), dove insistono due capannoni rurali con copertura a doppia falda, per il ricovero degli animali e delle attrezzature agricole.

Poiché la società ricorrente aveva l’intenzione di installare tre impianti fotovoltaici, aventi una potenza complessiva di 46,98 kw, sul tetto dei due capannoni “con lo stesso orientamento e inclinazione” delle falde, di cui uno, composto da 6 stringhe di 13 moduli, e gli altri due, composti da 3 stringhe di 16 moduli, in data 5.7.2010, essa ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. d), DPR n. 380/2001 (come sostituito dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010 ed entrato in vigore il 26.5.2010) comunicava tale intenzione al Comune di Grumento Nova e contestualmente chiedeva all’Ufficio Compatibilità Ambientale della Regione Basilicata, se tale intervento risultava sottoposto alla Valutazione di Incidenza ex DPR n. 357/1997.

Con nota del 13.7.2010 il Dirigente dell’Ufficio Compatibilità Ambientale della Regione Basilicata precisava che la realizzazione dei predetti impianti fotovoltaici non era assoggettata alla Valutazione di Incidenza ex DPR n. 357/1997.

Poi con nota dell’8.11.2010 la società ricorrente comunicava all’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese la suddetta intenzione di installazione dei citati tre impianti fotovoltaici.

Con nota prot. n. 862 del 17.11.2010 (ricevuta dalla società ricorrente il 20.11.2010) il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ed il Direttore Generale dell’Ente Parco Nazionale Appenino Lucano Val d’Agri Lagonegrese statuivano che i lavori di installazione dei predetti impianti fotovoltaici dovevano essere autorizzati sia ai sensi dell’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, sia ai sensi dell’art. 13 L. n. 394/1991 e, pertanto, invitavano la società ricorrente “a non iniziare” la realizzazione di tali lavori o, “qualora fossero già iniziati, a sospenderli immediatamente”.

Successivamente la società ricorrente con istanza del 18.11.2010, alla quale veniva allegata apposita relazione paesaggistica semplificata ex DPR n. 139 del 9.7.2010 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.8.2010 ed entrato in vigore il 10.9.2010), chiedeva alla Regione Basilicata il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

In data 19.11.2010 l’Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata esprimeva parere favorevole, in quanto i predetti impianti fotovoltaici non alteravano l’area sottoposta a tutela.

Con atto prot. n. 133987 del 22.11.2010 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Potenza esprimeva parere favorevole, in quanto i predetti impianti fotovoltaici non alteravano il contesto paesaggistico tutelato, con le seguenti prescrizioni i pannelli solari dovevano essere aderenti o integrati al tetto esistente e dovevano avere la stessa inclinazione e orientamento delle falde esistenti.

Pertanto, con Determinazione n. 1678 del 6.12.2010 il Dirigente dell’Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata rilasciava ai sensi dell’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004 l’autorizzazione paesaggistica.

Il rilascio di tale autorizzazione paesaggistica veniva comunicato nella stessa giornata del 6.12.2010 all’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese da parte della società ricorrente, la quale con successiva nota del 17.12.2010 chiedeva l’annullamento della predetta nota Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese prot. n. 862 del 17.11.2010, facendo presente che aveva la necessità di ultimare i lavori di installazione dei predetti tre impianti fotovoltaici entro il 31.12.2010, al fine di poter usufruire degli incentivi tariffari, relativi al consumo di energia elettrica, previsti dal D.M. 19.2.2007.

La suddetta nota Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese prot. n. 862 del 17.11.2010 è stata impugnata con il presente ricorso (notificato il 18.12.2010), soltanto nella parte in cui prescrive l’obbligo del nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991, deducendo la violazione dell’art. 6, comma 2, lett. d), DPR n. 380/2001 (come sostituito dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010), dell’art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008 (anch’esso sostituito dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010), del combinato disposto di cui all’art. 1 DPR n. 139/2010 ed al punto 28 dell’Allegato 1 allo stesso DPR n. 139/2010, degli artt. 6, comma 3, e 13 L. n. 394/1991, degli artt. 7, comma 2, e 11 DPR 8.12.2007 (istitutivo dell’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese), del paragrafo 2.2.2, Appendice A, del vigente Piano di Indirizzo Energetico Ambientale Regionale (approvato con L.R. n. 1/2010), del principio di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa e l’eccesso di potere per sviamento.

Si è costituito in giudizio l’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese, il quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, evidenziando che la ricorrente aveva inviato all’Ente Parco il progetto definitivo, degli impianti fotovoltaici da installare, soltanto il 17.12.2010, per cui il termine per la formazione del silenzio assenso ex art. 13 L. n. 394/1991 scadeva il 15.2.2011.

Con Ordinanza n. 12 del 12.12.2010 questo Tribunale ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare.

All’Udienza Pubblica del 22.9.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto, per i motivi di seguito indicati.

In via preliminare, va precisato che, pur prescindendo dalla circostanza che la società ricorrente non ha dimostrato che i tre impianti fotovoltaici di cui è causa hanno una superficie di massimo 25 mq., non risulta condivisibile la tesi, proposta dalla società ricorrente, secondo cui il combinato disposto di cui al punto 28 dell’Allegato 1 al DPR n. 139/2010 ed all’art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008 andrebbe interpretato nel senso che l’installazione dei pannelli solari, “aderenti o integrati nei tetti degli edifici con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda e i cui componenti non modificano la sagoma degli edifici”, non sarebbe sottoposta neppure al procedimento semplificato del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, previsto dall’art. 146, comma 9, D.Lg.vo n. 42/2004 e disciplinato dal DPR n. 139 del 9.7.2010 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.8.2010 ed entrato in vigore il 10.9.2010), dal momento che l’art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008 (come sostituito dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010), espressamente richiamato dal punto 28 dell’Allegato 1 al DPR n. 139/2010, statuisce soltanto che “sono considerati interventi di manutenzione ordinaria e non sono soggetti alla disciplina della Denuncia di Inizio Attività di cui agli artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001”, ma non prevede alcunché con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, mentre l’analogo art. 6, comma 2, lett. d), DPR n. 380/2001 (anch’esso sostituito dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010) al precedente comma 1 fa espressamente salve le disposizioni contenute nel D.Lg.vo n. 42/2004.

Poiché l’art. 149, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004 statuisce che l’esonero dall’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica viene espressamente stabilito soltanto “per gli interventi di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, consolidamento statico e restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”, deve ritenersi che non può rientrare nell’ambito oggettivo di tale norma l’installazione del predetto tipo di pannelli solari, in quanto anch’essi alterano l’aspetto esteriore degli edifici e perciò non può escludersi a priori che possano risultare incompatibili con la protezione del contesto paesaggistico tutelato, come quello, nella specie, previsto dall’art. 142, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 42/2004.

Comunque, va rilevato che, al momento, non risulta vigente alcuna disposizione normativa, che non sottopone ad autorizzazione paesaggistica l’installazione della sopra descritta tipologia di pannelli solari.

Pertanto, deve ritenersi che non vi sia corrispondenza biunivoca tra interventi liberi ai fini edilizi ed interventi esonerati dall’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto le discipline giuridiche del paesaggio e dell’edilizia sono connesse, ma distinte, poiché le parti del territorio di rilevanza paesaggistica esprimono valori ed interessi pubblici diversi ed autonomi rispetto a quelli dell’ordinata e razionale trasformazione dello stesso territorio, sottesi alla normativa in materia di edilizia ed urbanistica.

In ogni caso, tenuto conto della circostanza che la società ricorrente ha in seguito ottenuto, ai sensi dell’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con la Determinazione Dirigente Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata n. 1678 del 6.12.2010, il ricorso in epigrafe va accolto, in quanto, poiché l’ultima frase dell’art. 6, comma 3, L. n. 394/1991 statuisce espressamente che “resta ferma la possibilità di realizzare gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 31 L. n. 457/1978” (anche se sono sottoposti all’onere di darne comunicazione agli organi di gestione dei Parchi Nazionali), cioè stabilisce che gli interventi edilizi di manutenzione ordinaria e straordinaria ex art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978 possono sempre essere realizzati nell’ambito dei perimetri dei Parchi Nazionali, si desume agevolmente che il successivo art. 13 L. n. 394/1991, nella parte in cui sottopone al preventivo nulla osta dell’Ente Parco Nazionale il “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del Parco” Nazionale, si riferisce ad interventi edilizi diversi da quelli di manutenzione ordinaria e straordinaria ex art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978. Al riguardo, va precisato che l’espresso rinvio a queste ultime due norme, a maggiore tutela degli interessi pubblici di tutela dell’ambiente, va qualificato come di carattere statico e non dinamico, cioè va applicato soltanto alle fattispecie indicate nelle predette lett. a) e b) del comma 1 dell’art. 31 L. n. 457/1978 e perciò non può essere esteso alle ulteriori fattispecie di manutenzione ordinaria e straordinaria, individuate successivamente dal Legislatore, come quella di cui è causa istituita dall’art. 5, comma 1, D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010, il quale ha modificato sia l’art. 6 DPR n. 380/2001, sia l’art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008.

Infatti, poiché la ratio del nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991 è quella di tutelare e valorizzare il patrimonio ecologico-naturale di una particolare località (secondo le finalità previste dall’art. 1, comma 3, L. n. 349/1991, come: la conservazione delle specie animali e vegetali, delle singolarità geologiche e delle formazioni paleontologiche; realizzazione dell’integrazione tra uomo e ambiente naturale, mediante la salvaguardia dei valori antropologici, archeologici, storici e architettonici e delle attività agro-silvo-pastorali e tradizionali; promozione di attività ricreative compatibili; difesa e ricostituzione degli equilibri idraulici e idrogeologici) e non l’estetica del paesaggio, il predetto nulla osta non risulta necessario con riferimento agli interventi edilizi di manutenzione ordinaria e straordinaria ex art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978, mentre risulta utile soltanto l’onere di comunicazione di tali interventi edilizi, al fine di vigilare e controllare se effettivamente trattasi di interventi edilizi di manutenzione ordinaria e straordinaria ex art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978.

Inoltre, va sottolineato che “la possibilità di realizzare gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, così come definiti dall’art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978, dandone comunicazione all’organismo di gestione” risulta confermata dall’art. 7, comma 2, DPR 8.12.2007, istitutivo dell’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese.

Al riguardo va pure evidenziato che, comunque, il successivo art. 11 del medesimo DPR 8.12.2007 statuisce che “nelle more dell’entrata a regime dell’Ente Parco” (situazione attuale al momento della proposizione del ricorso in esame, in quanto non erano ancora stati approvati i Regolamento del Parco ex art. 11 L. n. 394/1991 ed il Piano del Parco ex art. 12 l. n. 394/1991), i pareri per i progetti e gli strumenti di pianificazione, previsti dagli artt. 6, 7 e 8 dello stesso DPR 8.12.2007, “sono ricompresi nelle rispettive procedure autorizzative espletate ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 42/2004”, per cui, allo stato, in ogni caso, il nulla osta ex art. 13 L. 394/1991 andrebbe acquisito di regola nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica anche mediante l’indizione di un’apposita Conferenza di servizi.

In conclusione, va rilevato che l’installazione dei tre predetti impianti fotovoltaici, aventi una potenza complessiva di 46,98 kw, sul tetto dei due capannoni della società ricorrente (“con lo stesso orientamento e inclinazione” delle falde, di cui uno, composto da 6 stringhe di 13 moduli, e gli altri due, composti da 3 stringhe di 16 moduli) rientra quantomeno nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria, espressamente previsti dall’art. 31, comma 1, lett. b), L. n. 457/1978, in quanto trattasi della realizzazione di un nuovo impianto tecnologico, che non altera i volumi e le superfici e non comporta la modifica della destinazione d’uso dell’immobile che ci occupa.

Per completezza, va pure precisato che non può condividersi la tesi dell’Amministrazione resistente, secondo cui, poiché gli impianti fotovoltaici di cui è causa dovevano essere qualificati come “opere tecnologiche”, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. a), DPR 8.12.2007 (istitutivo dell’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese) tali opere, se ricadenti nella Zona 1, rientravano tra quelle sottoposte ad autorizzazione dell’Ente Parco, in quanto le “opere tecnologiche”, previste dal citato art. 7, comma 1, lett. a), DPR 8.12.2007, sono quelle autonome e distanti dagli immobili esistenti (anche se pertinenziali agli stessi immobili), mentre gli impianti fotovoltaici di cui è causa aderiscono (con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento) al tetto dei due esistenti capannoni rurali della azienda agricola ricorrente, come prescritto dall’art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008, per cui tali pannelli solari rientrano nell’ambito della manutenzione ordinaria (ai sensi del citato art. 11, comma 3, D.Lg.vo n. 115/2008) oppure, come sopra detto, nell’ambito della manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 31, comma 1, lett. b), L. n. 457/1978. Diversamente, accedendo alla predetta tesi dell’Amministrazione resistente, secondo cui qualsiasi opera tecnologica, anche se va qualificata come opera di manutenzione ordinaria o straordinaria, va assoggettata al nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991, sarebbe privo di effetto il successivo comma 2 dello stesso art. 7 DPR 8.12.2007, ai sensi del quale, come sopra detto ed analogamente a quanto già statuito dall’art. 6, comma 3, L. n. 394/1991, viene espressamente sancita “la possibilità di realizzare gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, così come definiti dall’art. 31, comma 1, lett. a) e b), L. n. 457/1978, dandone comunicazione all’organismo di gestione”. Ma secondo un principio generale dell’ordinamento giuridico (desumibile dall’art. 1367 C.C.) due norme, contenute in uno stesso articolo, non possono essere interpretate nel senso che una di esse non possa avere effetto.

Pertanto, l’impugnata nota Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese prot. n. 862 del 17.11.2010 risulta illegittima, nella parte in cui prescrive, per l’installazione dei predetti impianti fotovoltaici, l’obbligo del nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento dell’impugnata nota Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese prot. n. 862 del 17.11.2010.

Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata nota Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese prot. n. 862 del 17.11.2010.

Condanna l’Ente Parco Nazionale Appennino Lucano Val d’Agri Lagonegrese al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate in € 2.500,00 oltre IVA, CPA e spese a titolo di Contributo Unificato nella misura versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 6/10/2011 n.508 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis
Total Italia S.p.A. (Avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi) c. Ministero dell’Ambiente (Avvocatura dello Stato) e altri

1. Inquinamento del suolo – Bonifica – Imposizione della misura della barriera fisica – Presupposti – Analisi comparativa tra le diverse alternative – Prescrizione dell’intervento in via d’urgenza – Irragionevolezza

2. D.M. n. 471/1999 – Mancata inclusione della sostanza MTBE – Integrazione analogica operata da organi consultivi (ISS) – Possibilità – Esclusione

1. La P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive di una barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.). In sintesi, detta analisi avrebbe dovuto implicare la valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi delle differenti opzioni sul campo, con necessaria precisazione, da parte della P.A., non solo dei vantaggi effettivi connessi alla realizzazione della barriera fisica, ma anche della comparazione con i relativi svantaggi, fornendo la prova di aver adeguatamente valutato questi ultimi.

2. La lacuna normativa della mancata inclusione del TBE all’interno del D.M. 471/99 non può essere colmata attraverso un’attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l’Istituto Superiore di Sanità o dalla P.A. competente all’approvazione del progetto, a ciò ostando il limite dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, che attribuisce in via esclusiva tale potere al Ministero dell’Ambiente (v. T.A.R. Toscana, Sez. II, 24 agosto 2010, n. 4875, con la giurisprudenza ivi citata).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 638 del 2008, proposto dalla



Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via de’ Benci 16

Ministero dell’Ambiente, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4

Istituto Superiore della Sanità – I.S.S.



Agenzia Protezione Ambiente e Servizi Tecnici – A.P.A.T.



Regione Toscana

Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.

A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.



sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1706 del 2008, proposto dalla



Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nel precedente ricorso

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A., ex A.P.A.T.), Istituto Superiore della Sanità (I.S.S.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4

Regione Toscana

Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.

A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.



sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1139 del 2009, proposto dalla



Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Vecchio, Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nei precedenti ricorsi

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A., ex A.P.A.T.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri 4

Istituto Superiore della Sanità – I.S.S.



Regione Toscana

Azienda Regionale Protezione Ambientale della Toscana – A.R.P.A.T.

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.

A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.



sul ricorso numero di registro generale 608 del 2010, proposto da:



Total Italia S.p.A., in persona del Direttore generale vicario Marketing e Raffinazione, sig. Francois – Xavier Dumont de Chassart e del Direttore, sig. Paul R.L. Mannes, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Cristina Breida e Nicola Ceccuzzi e con domicilio eletto come nei precedenti ricorsi

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.

A.M.I.A. – Azienda Multiservizi Igiene e Acqua S.p.A.



I) quanto al ricorso R.G. n. 638 del 2008

a) con il ricorso originario:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4307/QdV/DI/B del 28 dicembre 2007, concernente il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conclu
– del verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale sopra indicato;

– del verbale della Conferenza di Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie, in particolare compreso il parere dell’I.S.S.- Istituto Superiore di Sanità, prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001, il parere dell’A.P.A.T. prot.
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

b) con i motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2008:

per l’annullamento

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria tenutasi in data 11 giugno 2008;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, reso esecutivo con decreto direttoriale adottato dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in data 28 dicembre 2007;

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed ivi compreso il verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 13 dicembre 2006

– nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

c) con i motivi aggiunti depositati il 3 luglio 2009:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conc
– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

d) con i motivi aggiunti depositati il 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

II) quanto al ricorso R.G. n. 1706 del 2008

a) con il ricorso originario

per l’annullamento

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria tenutasi in data 11 giugno 2008;

– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, reso esecutivo con decreto direttoriale adottato dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in data 28 dicembre 2007;

– del verbale della Conferenza dei Servizi istruttoria del 26 giugno 2007;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed ivi compreso il verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 13 dicembre 2006

– nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

b) con i motivi aggiunti depositati il 3 luglio 2009:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conc
– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

c) con i motivi aggiunti depositati il 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

III) quanto al ricorso R.G. n. 1139 del 2009

a) con il ricorso originario

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009, recante il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter della l. n. 241/1990, delle determinazioni conc
– del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvato e reso esecutivo con il decreto direttoriale di cui sopra;

– della nota A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007 acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Mare il 5 novembre 2007 (prot. n. 28683/QdV/DI);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie ed inclusi il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria dell’11 giugno 2008, il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 20
nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

b) con i motivi aggiunti depositati in data 21 aprile 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni

quanto al ricorso n. 608 del 2010:

per l’annullamento

– delle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi in data 22 gennaio 2010;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ivi comprese le risultanze istruttorie

nonché per la condanna

all’integrale risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero della Salute, del Ministero dello Sviluppo Economico, dell’I.S.S. – Istituto Superiore della Sanità (nel giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 1706/2008) e dell’I.S.P.R.A. – Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (nei giudizi instaurati con i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 1139/2009);

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati con il ricorso originario R.G. n. 638/2008, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 480/2008 del 14 maggio 2008, con cui è stata accolta la suindicata domanda di sospensione;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati con il ricorso R.G. n. 1139/2009 (nonché con motivi aggiunti sui ricorsi R.G. n. 638/2008 e R.G. n. 1706/2008);

Viste le ordinanze nn. 639/2009, 640/2009 e 645/2009 del 31 luglio 2009, con cui è stata accolta la suindicata istanza cautelare;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 9 novembre 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società ricorrente, Total Italia S.p.A., espone di essere titolare di un punto vendita carburanti che è ubicato nel Comune di Carrara, viale Zaccagna n. 2 (site n. 1275), e che insiste sul confine del sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara, come definito ai sensi della l. n. 426/1998 e del d.m. 21 dicembre 1999.

Nell’autunno del 2004, nel quadro di una richiesta di autorizzazione ad effettuare una serie di lavori di adeguamento degli scarichi idrici del punto vendita, la società procedeva alla redazione del piano di caratterizzazione dell’area, che veniva trasmesso al Ministero dell’Ambiente ed approvato nella Conferenza di servizi del 24 marzo 2005.

Dalle analisi sui campioni di terreno e delle acque di falda prelevati durante la caratterizzazione emergeva l’assenza di contaminazioni del terreno, ma il superamento dei limiti previsti dal d.m. n. 471/1999 per due campioni di acqua. L’esponente procedeva perciò alla comunicazione dell’avvio della procedura di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale di cui all’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 22/1997. Seguiva un carteggio con il Ministero dell’Ambiente, puntualmente descritto nel ricorso, nel corso del quale la società:

a) evidenziava come la contaminazione delle acque avesse un’estensione esigua e, comunque, non si estendesse esternamente al sito del punto vendita carburanti;

b) precisava come la contaminazione delle acque rilevata nel punto vendita fosse dovuta solamente a composti idrocarburici e non a metalli pesanti, né a composti policiclici aromatici o a pesticidi (a differenza della situazione generale rilevata nelle altre parti del sito di interesse nazionale);

c) dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006, presentava una copia del progetto operativo degli interventi di bonifica, contenente l’analisi di rischio sito specifica e la rimodulazione degli obiettivi della bonifica, chiarendo di aver approntato un impianto di emungimento e trattamento delle acque sotterranee costituito da due pozzi – ubicati in prossimità della zona sorgente – e da un successivo trattamento delle acque;

d) successivamente, proponeva l’installazione di un terzo pozzo di emungimento, nonché – visto il parere negativo allo scarico delle acque emunte e trattate nel collettore fognario di viale Zaccagna – la re-immissione di tali acque nella stessa unità geologica da cui erano estratte;

e) inviava una relazione riassuntiva delle attività svolte dal luglio 2006 al maggio 2007, rilevando la scomparsa del MTBE (metil terbutil etere) nelle acque del piezometro PZ-4 a far data dal marzo del 2007.

Il 30 ottobre 2007 si teneva presso la sede del Ministero dell’Ambiente una Conferenza di Servizi decisoria, nel corso della quale veniva affrontata (ottavo punto dell’ordine del giorno) la questione della bonifica del punto vendita carburanti di cui si discute. Al riguardo, la Conferenza di Servizi, visto il forte stato di contaminazione riscontrato nelle acque di falda, deliberava, tra l’altro:

– di richiedere al titolare dell’area l’integrazione, entro dieci giorni dal ricevimento del verbale, del sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, mediante la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al s
– di escludere la possibilità della re-immissione delle acque sotterranee nella stessa unità geologica da cui sono state emunte, confermandone la natura di rifiuto e sottolineando il conseguente obbligo dell’esponente di disfarsene mediante smaltimento o
– di richiedere una nuova versione del progetto operativo di bonifica, che recepisse tutta una serie di prescrizioni, tra cui: a) l’assunzione, quale limite di riferimento del MTBE, di 10 µg/l per le acque sotterranee, di 10 mg/kg per i suoli adibiti a ve


Le prescrizioni dettate con il verbale della Conferenza di Servizi decisoria ora richiamata sono state approvate e considerate come definitive con decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 4307/QdV/DI/B del 28 dicembre 2007.

La Total Italia S.p.A. si duole delle prescrizioni che le sono state impartite con gli atti ora riportati, attesa l’insostenibilità economica ed ambientale di esse. Pertanto, con il ricorso indicato in epigrafe, rubricato al n. 638/2008 del Registro Generale, la società ha impugnato (in parte qua) il decreto del 28 dicembre 2007, nonché il verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 e gli altri atti presupposti e connessi parimenti specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, con cui ha avanzato, altresì, domanda di risarcimento dei danni, la società ricorrente ha formulato le seguenti censure:

– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte le sue
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere in tutte le sue
– violazione degli artt. 3, 41, 42 e 97 Cost., violazione degli artt. 240 e 242 e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, violazione del principio di proporzionalità, inesistenza di motivazione ed eccesso di potere in tutte le sue
– violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 23, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 152/2006 (già art. 1, comma 1, lett. l) del d.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377 ed art. 1, comma 3, lett. r), dell’allegato A al d.P.R. 12 aprile 1996),
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 74, lett. ff), 104, 124, 125, 185, 192, 208, 240, 242, 243 e 252 del d.lgs. n. 152/2006, violazione e falsa applicazione degli allegati da A) ad I) alla Parte IV e nn. 1-5
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e del principio di proporzionalità, violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 8, e dell’allegato 3 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, gia
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240, 242 e ss. e 249, e degli allegati nn. 1-5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, inesistenza della motivazione, eccesso di potere in tutte le sue figure sint
– violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e ss., 242 e 249, e dell’allegato 2 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006, poiché (in relazione alla prescrizione n. 7 cui dovrebbe uniformarsi il nuovo proge


Si sono costituiti in giudizio i Ministeri dell’Ambiente, della Salute e dello Sviluppo Economico, con atto di costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 14 maggio 2008 il Collegio, ritenuto, ad un primo sommario esame, sussistente il difetto di istruttoria nelle determinazioni amministrative gravate, quanto all’efficacia dell’intervento di confinamento fisico, anche in rapporto ai contrapposti interessi in gioco nel caso in esame, con ordinanza n. 480/2008 ha accolto l’istanza cautelare.

Ciononostante, in data 11 giugno 2008 si teneva presso il Ministero dell’Ambiente una Conferenza di Servizi istruttoria, in esito alla quale – lamenta la ricorrente – venivano ribadite le determinazioni assunte nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007. Più in particolare, il verbale della predetta Conferenza dell’11 giugno 2008, alla lett. Y), dopo aver ribadito l’utilizzo per il MTBE del valore di riferimento indicato dall’I.S.S., pari a 10 µg /l, tornava a richiedere alla società, tra l’altro, di presentare una nuova versione del progetto di bonifica, che recepisse le prescrizioni formulate al riguardo dalla citata Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007.

Avverso l’ora visto verbale della Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008 è insorta la Total Italia S.p.A., impugnandolo con ricorso per motivi aggiunti – proposto, altresì, quale ricorso autonomo, rubricato al n. 1706/2008 del Registro Generale – e chiedendone l’annullamento. La ricorrente ha impugnato, altresì, il verbale della Conferenza di Servizi istruttoria del 26 giugno 2007, quello della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, nonché il decreto direttoriale che ha recepito le determinazioni di quest’ultima (atti già impugnati con il ricorso originario rubricato al n. 638/2008 di R.G.).

A supporto del gravame, la società ha dedotto anzitutto, con il primo motivo, le doglianze di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata, per avere la P.A., nonostante l’accoglimento dell’istanza di sospensione, proceduto alla riproposizione delle prescrizioni dettate nella Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007 (e nelle precedenti Conferenze istruttorie), senza svolgere alcuna attività istruttoria. Ciò comporterebbe, altresì, che l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso originario R.G. n. 638/2008 si riverberi sul verbale della Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008, impugnato con i motivi aggiunti e con il ricorso R.G. n. 1706/2008, viziandolo in via derivata. Per il resto (motivi da II a X), la società ha ripresentato le medesime doglianze già dedotte con il ricorso originario R.G. n. 638/2008.

La Total Italia S.p.A. ha, altresì, reiterato la domanda di risarcimento dei danni.

Si sono costituiti (nel giudizio instaurato con ricorso R.G. n. 1706/2008) i Ministeri dell’Ambiente, dello Sviluppo Economico e della Salute, nonché l’Istituto Superiore della Sanità e l’I.S.P.R.A. – Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ex A.P.A.T.), con atto di costituzione formale.

Successivamente, in data 10 febbraio 2009, si teneva presso il Ministero dell’Ambiente un’ulteriore Conferenza di Servizi decisoria, nel corso della quale veniva nuovamente affrontata (v. pp. 21 e ss. del verbale) la questione della bonifica del punto vendita carburanti per cui è causa. In proposito, la Conferenza, premesso il richiamo alle osservazioni contenute nella nota dell’A.R.P.A.T. trasmessa il 30 ottobre 2007 ed acquisita al protocollo del Ministero il 5 novembre 2007, tornava, tra l’altro, a richiedere alla ricorrente la presentazione di un progetto di bonifica che recepisse le prescrizioni in merito avanzate dalla Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007.

Le prescrizioni dettate con il verbale della Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009 sono state approvate e considerate come definitive con decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 4694/QdV/DI/VII-VIII/IX del 2 marzo 2009.

Avverso l’ora visto decreto direttoriale, il verbale della Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009, la relativa nota di accompagnamento, la nota dell’A.R.P.A.T. del 30 ottobre 2007, e gli atti già in precedenza impugnati, è insorta la Total Italia S.p.A., impugnandoli con ulteriori (secondi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, riproposti anche come (primi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 e come ricorso autonomo rubricato al n. 1139/2009 di R.G.. La ricorrente ha chiesto, in particolare, l’annullamento previa sospensione degli atti gravati, ripresentando, inoltre, domanda di risarcimento dei danni.

Con il primo motivo di gravame, ha dedotto i vizi di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati, in quanto anche la Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009, al pari di quella dell’11 giugno 2008, si sarebbe limitata alla pedissequa riproposizione delle prescrizioni stabilite nella Conferenza di Servizi del 30 ottobre 2007 (e nelle precedenti Conferenze istruttorie). Per il resto (motivi da II a X), la società ha ripresentato le medesime doglianze già formulate con i precedenti ricorsi.

Si sono costituiti (nel giudizio instaurato con ricorso R.G. n. 1139/2009) i Ministeri dell’Ambiente, della Salute e dello Sviluppo Economico, nonché l’I.S.P.R.A., con atto di costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 28 luglio 2009 il Collegio ha considerato sussistente il vizio di difetto di istruttoria quanto alla ribadita prescrizione dell’intervento consistente nella realizzazione di una barriera fisica. Ha poi evidenziato come la nota dell’I.S.S. del 6 febbraio 2001, recante il valore di riferimento per il MTBE, fosse ricompresa tra gli atti già sospesi con l’ordinanza n. 480/2008. Per conseguenza, con distinte ordinanze n. 639/09 (ricorso R.G. n. 638/2008), n. 640/09 (ricorso R.G. n. 1706/2008) e n. 645/09 (ricorso R.G. n. 1139/2009) ha accolto l’istanza cautelare.

Da ultimo, con la Conferenza di Servizi istruttoria tenutasi presso il Ministero dell’Ambiente il 22 gennaio 2010, la P.A., è tornata ancora a reiterare nei confronti del punto vendita carburanti per cui è causa (n. 1275) le medesime prescrizioni già formulate in esito alle precedenti Conferenze del 10 febbraio 2009 e dell’11 giugno 2008: per quanto qui interessa, è tornata a chiedere la presentazione di un progetto operativo di bonifica che recepisse le prescrizioni dettate nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 (e, pertanto, la realizzazione di un intervento basato sul confinamento fisico dell’area interessata).

Avverso le determinazioni assunte con la suddetta Conferenza di Servizi è ancora una volta insorta la Total Italia S.p.A., impugnandole con ulteriori (terzi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, riproposti anche come ulteriori (secondi) motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, come motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009 e come ricorso autonomo rubricato al n. 608/2010 del R.G.; la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, tornando, altresì, a formulare domanda di risarcimento dei danni.

A supporto del gravame, la società ha riproposto innanzitutto, con il primo motivo, le doglianze di difetto di istruttoria e di illegittimità derivata, per avere anche la Conferenza di Servizi tenutasi il 22 gennaio 2010 reiterato pedissequamente le prescrizioni stabilite dalle precedenti Conferenze (ed in specie, dalla Conferenza decisoria del 30 ottobre 2007), nonostante la sospensione cautelare, in sede giurisdizionale, dei provvedimenti anteriormente adottati. Per il resto (motivi da II a X), la società ha riproposto le medesime doglianze già formulate con i precedenti ricorsi.

Nessuna delle Amministrazioni evocate si è costituita nel giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 608/2010.

In vista dell’udienza pubblica, la Total Italia S.p.A. ha depositato una memoria difensiva di uguale contenuto in ognuno dei ricorsi indicati in epigrafe, effettuando brevi puntualizzazioni ed insistendo per l’accoglimento di ciascuno di essi.

Il Ministero dell’Ambiente, dal canto suo, ha depositato una memoria difensiva nell’ambito del giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 1139/2009, evidenziando la legittimità e correttezza delle prescrizioni gravate.

All’udienza pubblica del 9 novembre 2010 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

Con i ricorsi indicati in epigrafe sono impugnati una serie di atti (verbali di Conferenze di Servizi e relativi decreti ministeriali di approvazione) mediante i quali sono state dettate prescrizioni circa gli interventi da realizzare per la messa in sicurezza di emergenza e la bonifica dell’area del Comune di Carrara (viale Zaccagna n. 2) dov’è ubicato il punto vendita carburanti della Total Italia S.p.A. (site n. 1275).

In via preliminare occorre procedere alla riunione dei citati ricorsi, attese le connessioni soggettive ed oggettive esistenti tra gli stessi.

In via ulteriormente preliminare, il Collegio deve, poi, scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla difesa erariale in riferimento all’impugnazione dei verbali di Conferenze di Servizi istruttorie, quali atti endoprocedimentali privi di contenuto prescrittivo e, perciò, di efficacia lesiva, non autonomamente impugnabili in assenza della formale conclusione del procedimento ex art. 14-ter, comma 6-bis, della l. n. 241/1990 (nel testo vigente all’epoca degli atti gravati, anteriore alle modifiche apportate dal d.l. n. 78/2010).

L’eccezione, da respingere in riferimento ai ricorsi R.G. n. 1139/2009 (nel cui ambito formalmente è stata proposta) e R.G. n. 638/2008, va invece accolta relativamente ai ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010 (rispetto al quale è, peraltro irritualmente, sviluppata), nei termini che di seguito si vanno a precisare.

Per conseguenza, l’eccezione va, altresì, accolta relativamente al primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008 (di cui il ricorso R.G. n. 1706/2008 costituisce pedissequa riproposizione quale ricorso autonomo), nonché al terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, al secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed ai motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009, dei quali il ricorso R.G. n. 608/2010 costituisce a sua volta pedissequa riproposizione quale ricorso autonomo.

Invero, con i ricorsi ed i motivi aggiunti ora menzionati si impugnano rispettivamente (in aggiunta agli atti impugnati in precedenza):

a) il verbale della Conferenza di Servizi tenutasi l’11 giugno 2008;

b) il verbale della Conferenza di Servizi tenutasi il 22 gennaio 2010.

Orbene, nel vigore della disciplina anteriore al d.l. n. 78/2010, convertito con la l. n. 122/2010, la giurisprudenza assolutamente prevalente (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5620) ha affermato che il verbale della Conferenza di Servizi, non seguito dall’atto di recepimento, non ha natura decisoria, ma ha valore endoprocedimentale e come tale non è impugnabile, in quanto inidoneo ad incidere sugli interessi delle parti. In particolare, è stato evidenziato il persistere di uno iato sistematico tra la determinazione conclusiva della Conferenza, anche se di natura decisoria, ed il successivo provvedimento finale: se ne evince che soltanto a quest’ultimo si può riconoscere una valenza effettivamente determinativa della fattispecie, con conseguente insorgenza dell’onere della sua immediata impugnazione, mentre alla prima va riconosciuto mero carattere endoprocedimentale (C.d.S., Sez. VI, n. 5620/2008, cit.). A tali conclusioni, la giurisprudenza è arrivata sulla base dei seguenti elementi:

a) l’art. 14-quater, comma 2, della l. n. 241/1990, che assegnava natura immediatamente esecutiva alla determinazione conclusiva dei lavori della Conferenza, è stato abrogato (dall’art. 11 della l. n. 15/2005);

b) la l. n. 15/2005 ha, inoltre, modificato l’art. 14-ter, comma 7, della l. n. 241 cit., espungendone la parte in cui veniva affermata la possibilità, per le P.A. dissenzienti, di impugnare immediatamente e direttamente la determinazione conclusiva della Conferenza di Servizi;

c) la l. n. 15/2005 ha sì abrogato il cd. dissenso postumo (e, dunque, la possibilità di ribaltamenti di posizioni tra determinazione conclusiva e provvedimento finale) ma ciò non ha comportato anche la sistematica dequotazione delle ragioni sottese alla distinzione tra il momento conclusivo dei lavori della Conferenza ed il successivo momento provvedimentale;

d) il Legislatore del 2005, optando per il mantenimento del provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda, ha manifestato la sua volontà di lasciare inalterato il sistema di garanzie trasfuso nel Capo IV-bis della l. n. 241/1990, con particolare riferimento all’onere di comunicazione, all’acquisto di efficacia e, sussistendone le condizioni, al carattere di esecutorietà del provvedimento.

Conclusivamente, secondo la giurisprudenza, è implausibile ritenere che la scelta del Legislatore del 2005, laddove si è risolta nell’opzione di mantenere nell’economia complessiva della Conferenza di Servizi un momento apertamente provvedimentale (v. art. 14-ter, comma 9, cit.), si possa intendere come una sorta di lapsus calami del Legislatore stesso (C.d.S., Sez. VI, n. 5620/2008, cit.).

Il quadro è profondamente mutato con le modifiche apportate dal d.l. n. 78/2010, che, per quanto di interesse, all’art. 49, comma 2, lett. f) reca l’abrogazione espressa dell’art. 14-ter, comma 9, della l. n. 241 cit., eliminando il riferimento al provvedimento finale, successivo alle determinazioni della Conferenza di Servizi. Secondo la dottrina che ha analizzato la riforma del 2010, ciò sta ad indicare il totale rovesciamento della precedente disciplina (e della giurisprudenza sopra riportata), dovendo a questo punto attribuirsi alla determinazione conclusiva della Conferenza, non più seguita da alcun provvedimento, valore provvedimentale e non più meramente endoprocedimentale, con il corollario della sua diretta impugnabilità, quale atto immediatamente lesivo. Ma tale nuova disciplina non può applicarsi alla fattispecie per cui è causa, perché ad essa posteriore: l’iter procedimentale attinente a tale fattispecie si è, infatti, interamente svolto nel vigore del precedente regime normativo e ad esso, perciò, si applicano le massime della giurisprudenza appena citata. Donde la fondatezza, nei termini ora visti, della suesposta eccezione di inammissibilità.

Sono ammissibili, invece, i ricorsi R.G. n. 638/2008 e R.G. n. 1139/2009, nonché il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008 ed il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, avendo essi ad oggetto i decreti direttoriali che hanno approvato e reso definitive le determinazioni assunte nelle Conferenze di Servizi decisorie del 30 ottobre 2007 e del 10 febbraio 2009 (oltre ai verbali delle Conferenze stesse).

Al riguardo deve precisarsi che l’inammissibilità del ricorso originario R.G. n. 1706/2008, di per sé considerata, non comporta in alcun modo l’inammissibilità dei relativi motivi aggiunti: in proposito è stato, infatti, precisato in giurisprudenza che i motivi aggiunti in corso di causa, introdotti dall’art. 1 della l. n. 205/200 (cioè relativi all’atto sopravvenuto connesso al provvedimento originariamente impugnato), diversamente dai motivi aggiunti tradizionalmente conosciuti, sono dotati di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione. Ne segue che, pur non avendo essi le sembianze dell’atto di ricorso autonomo, ne possiedono, tuttavia, l’intima natura, dando vita, non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere, ma ad un nuovo rapporto processuale, con il corollario che la loro indipendenza sostanziale e pari dignità rispetto al ricorso originario fa sì che non risentano dell’inammissibilità di questo (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 4 novembre 2004, n. 5594): invero, l’introduzione, con la l. n. 205/2000, dei predetti motivi aggiunti risponde ad esigenze di semplice economia processuale (ed è comunque alternativa alla riunione dei ricorsi), ma non incide sull’autonomia delle impugnazioni proposte, né le dette esigenze valgono a stabilire quel vincolo di interdipendenza tra le impugnazioni, tale da far riverberare l’inammissibilità della prima sulla seconda, travolgendola (T.A.R. Toscana, Sez. III, 31 maggio 2005, n. 2665).

I succitati ricorsi, oltre che ammissibili, sono altresì parzialmente fondati, nei termini che di seguito si vanno ad esporre.

In particolare, risultano fondate le doglianze dedotte avverso le prescrizioni aventi ad oggetto:

-la richiesta di integrare il sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, con la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al sistema di emungimento “lungo il fronte del P.V.” (punto vendita) “a valle idrogeo
-la richiesta di presentare un progetto di bonifica delle acque di falda basato sul confinamento fisico dell’intera area;

-l’adozione, quale valore di riferimento per il MTBE, del limite previsto dalla nota dell’I.S.S. prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001;

-la richiesta, per la verifica di un’(eventuale) contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm., anziché di analisi soltanto sulla frazione inferiore ai 2 mm. e riferite alla totalità d


Sono, quindi, fondate anzitutto le censure di difetto di istruttoria e di motivazione per l’imposizione della misura di messa in sicurezza della falda basata sul confinamento fisico.

Osserva, sul punto, il Collegio che la misura della cd. barriera fisica non risulta supportata, negli atti impugnati, da adeguati accertamenti tecnici o da altre spiegazioni, che la indichino come l’unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell’inquinamento: perciò, ha natura di mera (e del tutto inidonea) formula di stile il riferimento, contenuto nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007, ad un’ampia ed approfondita discussione. Ed a tal proposito va aggiunto come l’obbligo di un’esaustiva motivazione della prescrizione – rimasto inadempiuto – discendesse anche dalla rilevante onerosità e complessità tecnica di questa, che necessita di tempi notevolmente lunghi per il suo completamento.

A prescindere dalla valutazione di altre misure, di minore complessità ed onerosità, resta fermo che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 ottobre 2009, n. 1540; id., 18 dicembre 2009, n. 3973), la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.). In sintesi, detta analisi avrebbe dovuto implicare la valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi delle differenti opzioni sul campo, con necessaria precisazione, da parte della P.A., non solo dei vantaggi effettivi connessi alla realizzazione della barriera fisica, ma anche della comparazione con i relativi svantaggi, fornendo la prova di aver adeguatamente valutato questi ultimi.

Sul punto, il Collegio ritiene di aderire al quadro istruttorio e motivazionale delineato, con riguardo alla scelta del sistema della barriera fisica, dalla giurisprudenza poc’anzi richiamata (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.), secondo la quale la scelta in parola richiede:

a) un’attenta istruttoria circa gli effetti che l’indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante;

b) un’altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare;

c) un’analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell’opera avrebbe richiesto la movimentazione.

In argomento altra giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di sottoporre l’opera di confinamento fisico delle acque ad un’analisi dell’impatto che essa ha sul territorio circostante, onde scongiurare che produca sull’ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12 febbraio 2008, n. 165). Si è, anzi, specificato – e forma del resto oggetto di ulteriore doglianza della ricorrente – che l’opera è soggetta a procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, ai sensi sia del d.lgs. n. 152/2006, sia del precedente art. 1, comma 1, lett. l), del d.p.c.m. n. 377/1988 (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1254).

Orbene – come già sottolineato – dall’esame complessivo degli atti di causa non emerge che la P.A. abbia svolto i suddetti approfondimenti istruttori, in specie le suesposte valutazioni e comparazioni, né che abbia corredato la propria opzione in favore del modello del contenimento fisico del congruo apparato motivazionale, che invece si rendeva necessario.

Ne discende che l’omissione della doverosa indicazione degli elementi tecnici, in base ai quali si è ritenuto di prescrivere l’intervento di confinamento fisico, determina l’illegittimità della decisione assunta, giacché viziata da un uso arbitrario della discrezionalità tecnica. La giurisprudenza (T.A.R. Sardegna, Sez. II, n. 165/2008 cit., concernente l’imposizione, immotivata e carente di un’adeguata istruttoria, della barriera fisica quale misura per la messa in sicurezza d’emergenza) ha chiarito, sul punto, che la sindacabilità della scelta di siffatte misure si correla al principio per il quale il giudice amministrativo ha poteri di controllo della discrezionalità tecnica, che si spingono fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, in relazione alla loro correttezza sotto gli aspetti del criterio tecnico e del procedimento applicativo, ma senza sostituirsi alla P.A. nell’effettuazione di valutazioni opinabili (v. in argomento C.d.S., Sez. VI, 7 novembre 2005, n. 6152).

Sotto altro e concorrente profilo, è altrettanto evidente l’illegittimità delle prescrizioni in discorso, lì dove hanno imposto la realizzazione del confinamento fisico come misura di messa in sicurezza di emergenza, peraltro da eseguire in tempi brevissimi (dieci giorni dal ricevimento degli atti recanti le determinazioni della P.A.). Ed invero, la giurisprudenza ha più volte sottolineato come il richiamo all’esigenza di intervenire in via d’urgenza sia logicamente incompatibile con la prescrizione di un intervento, quale quello basato sul confinamento fisico, la cui esecuzione e messa in opera richiede tempi verosimilmente lunghi, che ne manifestano l’inidoneità sotto i profili dell’adeguatezza e della proporzionalità al conseguimento dello scopo (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.; T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 1540/2009, cit.).

Per quanto sin qui detto, risulta altrettanto illegittima la prescrizione relativa al progetto di bonifica dell’area, giacché tale progetto avrebbe dovuto basarsi anch’esso sul confinamento fisico: è, infatti, evidente che l’imposizione della presentazione di un progetto di questo tipo presuppone la positiva soluzione della questione circa la legittimità o meno, nella vicenda de qua, di prescrivere il modello della barriera fisica: questione che, invece, deve avere soluzione negativa.

Da quanto sin qui detto si ricava, in definitiva, la fondatezza delle molteplici censure con le quali si contesta sotto i profili ora analizzati, direttamente o in via derivata, l’imposizione dell’intervento di confinamento fisico e più in particolare:

– dei motivi da I a V del ricorso originario R.G. n. 638/2008, nonché dei motivi da I a VI formulati con il secondo gruppo di motivi aggiunti al predetto ricorso;

– dei motivi da I a VI formulati con il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– dei motivi da I a VI del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

Debbono parimenti condividersi le doglianze con cui si contesta l’utilizzo da parte della P.A., quale limite di accettabilità della sostanza chimica denominata MTBE, del valore (10 µg /l per le acque sotterranee) indicato dall’Istituto Superiore della Sanità con nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001.

Invero, la questione è stata ampiamente dibattuta dalla giurisprudenza, la quale si è divisa sul punto in almeno tre diversi orientamenti:

– per una prima tesi, il principio di precauzione (che consente di supplire ai ritardi del Legislatore) farebbe sì che la mancata inclusione della sostanza denominata MTBE nelle tabelle allegate al d.m. n. 471/1999 ed ora nelle tabelle allegate al d.lgs.
– l’orientamento opposto ritiene, invece, che i parametri di riferimento non possano essere fissati o modificati in sede di Conferenza di Servizi o da pareri dell’I.S.S., dovendosi, invece, intervenire a mezzo del procedimento previsto dalla legge: la que
– per una terza tesi, infine, occorre far leva sulla nota contenuta nell’allegato 1 al d.m. n. 471 cit., la quale – con una previsione a carattere generale, valevole anche per i valori di concentrazione limite accettabili nelle acque sotterranee – consent


Questo Tribunale si è già espresso sulla questione, aderendo all’impostazione secondo cui la lacuna normativa non può essere colmata attraverso un’attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l’Istituto Superiore di Sanità o dalla P.A. competente all’approvazione del progetto, a ciò ostando il limite dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, che attribuisce in via esclusiva tale potere al Ministero dell’Ambiente (v. T.A.R. Toscana, Sez. II, 24 agosto 2010, n. 4875, con la giurisprudenza ivi citata). Nello stesso senso si sono espressi, del resto anche i giudici di appello (C.d.S., Sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5256), che hanno sottolineato come l’integrazione, da parte del Ministero, sulla base dei pareri dell’I.S.S., dei valori tabellari dettati dal d.m. n. 471/1999 debba ritenersi illegittima, non avendo né l’I.S.S., né la Conferenza di Servizi alcun potere di integrare (ove certe sostanze, ad es. il MTBE, non siano specificamente previste) quanto già disposto da un regolamento approvato a seguito di apposita procedura ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997.

Negativa essendo, dunque, la soluzione prevalente in giurisprudenza circa la questione “di metodo”, osserva nondimeno il Collegio che alla stessa conclusione negativa si giunge anche qualora si superi la predetta questione pregiudiziale, addivenendo all’esame della questione “di merito”.

Nel caso di specie, infatti, anche se si aderisse all’opposto orientamento dell’utilizzabilità dei pareri dell’I.S.S. per colmare la lacuna normativa in esame, rimarrebbe ferma, comunque, la conclusione dell’illegittimità dell’operato della P.A.: ciò, in ragione dell’impossibilità (riconosciuta dallo stesso I.S.S., in un ulteriore parere del 2006) di assimilare il MTBE agli idrocarburi.

Ed invero, il metil terbutil etere (in sigla MTBE) è un composto organico di sintesi, derivante dal metanolo e dal 2-metil-2-propanolo. Viene impiegato come additivo per la benzina per aumentarne il numero di ottani, in sostituzione del piombo tetraetile e del benzene, ed è prodotto per addizione elettrofila del metanolo all’isobutene, in presenza di un catalizzatore acido (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1738/2009, cit.). La sua assimilazione agli idrocarburi, nel parere dell’I.S.S. di cui alla nota prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001 assunta a base degli atti in questa sede impugnati, deriva dall’assimilazione del suo comportamento, sia dal punto di vista tossicologico, che di destino ambientale, ad un idrocarburo a catena lineare a basso numero di atomi di carbonio. Con successivo parere del 12 settembre 2006 (il cui contenuto è sintetizzato dalle decisioni giurisprudenziali appena ricordate), tuttavia, l’I.S.S. ha riveduto le sue valutazioni, escludendo che l’assimilazione del MTBE agli idrocarburi totali fosse dettata da affinità di tipo tossicologico, poiché il MTBE appartiene alla famiglia degli eteri e non è definibile come idrocarburo, e suggerendo che i valori limite del MTBE siano determinati non già sulla base dell’(erronea) affinità di tipo tossicologico con gli idrocarburi, ma del valore della soglia olfattiva: quest’ultimo, tuttavia, è parametro che comporta l’applicazione di limiti di concentrazione diversi, ricompresi in un “range tra 20 e 40 µg/l” (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.).

Alla luce di tali sviluppi, si deve concordare con quella giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, nn. 1630/2008 e 1738/2009, cit.), che ha giudicato insufficienti le spiegazioni dell’I.S.S. per fondare l’assimilazione del MTBE ai valori limite degli idrocarburi, concludendo per l’illegittimità del limite fissato nel richiamato parere del 2001 relativamente alle acque sotterranee (10 µg/l): ciò, in quanto, considerata la dubbia assimilazione tossicologica tra MTBE ed idrocarburi totali – come si è visto, smentita successivamente dallo stesso I.S.S. – il limite in discorso pare esser stato ispirato da un ingiustificato eccesso di prudenza, in violazione del principio di proporzionalità.

E va osservato, sul punto, come anche la giurisprudenza più favorevole ad ammettere, sulla base del principio di precauzione, l’integrazione della lacuna in discorso mediante i pareri dell’I.S.S. (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, n. 93/2010, cit.) faccia comunque riferimento, per il MTBE, al parere del 12 settembre 2006 ed ai valori (il “range tra 20 e 40 µg/l”) in esso previsti, non già al parere del 6 febbraio 2001 ed al limite (10 µg/l) ivi stabilito.

In altre parole, è lo stesso I.S.S. a dar conto, nel parere del 12 settembre 2006, del superamento, per il MTBE, del limite originario di 10 µg/l per le acque sotterranee, frutto di una valutazione erronea (C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.): ove si consideri che il citato parere del 2006 è anteriore agli atti in questa sede gravati – e che quindi la P.A. avrebbe dovuto tener conto, nella Conferenza di Servizi decisoria del 30 ottobre 2007 ed in quelle successive, di detto revirement – risulta palese il difetto di istruttoria da cui sono affetti, sotto il profilo ora in esame, gli atti impugnati. Ne segue la fondatezza delle relative censure ed in particolare:

– dell’ottavo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008, e del nono motivo formulato con il secondo gruppo di motivi aggiunti al predetto ricorso;

– del nono motivo dedotto con il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– del nono motivo del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

Da ultimo, deve essere condivisa la doglianza con cui la Total Italia S.p.A. contesta la richiesta, per la verifica della contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm., anziché di analisi soltanto sulla frazione inferiore ai 2 mm. e riferite alla totalità del campione. Il paragrafo “Analisi chimica dei terreni” dell’allegato 2 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152 cit., infatti, recita: “Ai fini di ottenere l’obiettivi di ricostruire il profilo verticale della concentrazione degli inquinanti nel terreno, i campioni da portare in laboratorio dovranno essere privi della frazione maggiore di 2 cm (da scartare in campo) e le determinazioni analitiche in laboratorio dovranno essere condotte sull’aliquota di granulometria inferiore a 2 mm”, precisando, inoltre, che “la concentrazione del campione dovrà essere determinata riferendosi alla totalità dei materiali secchi, comprensiva anche dello scheletro”. La norma impone, quindi, l’esecuzione delle analisi soltanto sulla frazione inferiore a 2 mm. e non anche sulla totalità del campione, come pare evincersi, invece, dagli atti impugnati. Ne discende la fondatezza del relativo motivo di gravame – rubricato come IX nel ricorso originario R.G. n. 638/2008, e come X nel secondo gruppo di motivi aggiunti a siffatto ricorso, nel primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, e nel ricorso originario R.G. n. 1139/2009 – che deve, perciò, essere accolto.

Non possono essere condivise, invece, le censure con cui la società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’equiparazione, ad opera degli atti impugnati, delle acque di falda emunte ai rifiuti (liquidi) e del conseguente assoggettamento di dette acque alla normativa in tema di rifiuti, con specifico riguardo all’obbligo di trattamento in impianti autorizzati ai sensi della suddetta normativa ed al divieto della loro re-immissione nella stessa unità geologica da cui sono state emunte.

Sostiene sul punto la ricorrente che le acque di falda emunte non costituiscono rifiuti e che, perciò, sono esonerate dal regime giuridico a questi applicabile, risultando assoggettate, invece, al regime specifico ex art. 243, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, che ne ammette la re-immissione nella falda previo trattamento.

Ad avviso della società, l’impossibilità di qualificare le acque emunte come rifiuti si desumerebbe anzitutto dal fatto che l’art. 243, comma 2, cit., nell’ammettere (come detto) la loro re-immissione nella falda, specifica che tale possibilità è “in deroga a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 104” del d.lgs. n. 152/2006: se il Legislatore avesse inteso le acque emunte come rifiuti, avrebbe dovuto introdurre una deroga non all’art. 104, comma 1, cit. (norma che vieta lo scarico diretto nelle acque sotterranee e nel sottosuolo), ma all’art. 192, che è norma in tema di rifiuti (ponendo essa il divieto del loro abbandono incontrollato). Nello stesso deporrebbero pure le seguenti altre norme contenute nel d.lgs. n. 152/2006:

– l’art. 185, comma 1, lett. b), che sancirebbe l’incompatibilità tra la disciplina sui rifiuti (liquidi) e quella sugli scarichi idrici;

– l’art. 242, comma 7, che, con riferimento alle procedure di bonifica, richiamerebbe espressamente per le acque emunte dalla falda il regime normativo relativo agli scarichi (anziché quello proprio dei rifiuti);

– l’art. 74, lett. ff), quale disposizione che detta la definizione di “scarico”.

Pertanto, la disciplina applicabile alle acque emunte sarebbe quella in tema di scarichi e non quella in tema di rifiuti (dirimenti essendo, al riguardo, non già le caratteristiche qualitative della sostanza scaricata, ma le modalità con cui lo scarico avviene) e ciò troverebbe conferma anche in un diffuso orientamento giurisprudenziale.

Ne discenderebbe l’illegittimità della prescrizione che impone alla ricorrente di trattare le suddette acque in impianti autorizzati ai sensi della vigente normativa sui rifiuti e l’ammissibilità – poc’anzi ricordata – della loro re-immissione in falda.

Con ulteriore motivo, la ricorrente lamenta poi l’insostenibilità per essa dal lato economico, nonché la dannosità sotto il profilo ambientale, della prescrizione in discorso: invece, la soluzione proposta dalla società (re-immissione delle acque nella stessa unità geologica dalla quale sono state emunte, previo trattamento che assicuri il rispetto dei limiti di emissione previsti per gli scarichi idrici dalla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006) rispetterebbe il principio di proporzionalità e nel contempo eliminerebbe gli impatti ambientali negativi.

Nella memoria conclusiva la Total Italia S.p.A. torna sulla questione, per contestare le conclusioni cui in argomento perviene la giurisprudenza di segno opposto, sottolineando che:

– non convincerebbe l’argomento per il quale le acque emunte sono rifiuti, in quanto sostanze di cui il detentore deve disfarsi, poiché anche le acque di processo potrebbero essere considerate sostanze di cui il detentore si disfa;

– sarebbe irrilevante l’inclusione delle acque emunte nella voce Q4 dell’allegato A e nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006, poiché da un lato l’allegato A avrebbe una funzione meramente descrittiva delle categorie di rifiuti e non sarebbe
– infine, le acque emunte sarebbero sussumibili nella nozione di “acque reflue industriali” ex art. 74, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 152/2006, sia in quanto derivanti da ciclo produttivo, costituendo un impianto per l’emungimento delle acque sotterran


Le doglianze ora riportate sono da disattendere.

La questione è stata già affrontata da questa Sezione in una recente decisione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 19 maggio 2010, n. 1523), alle cui argomentazioni ci si riporta integralmente.

In particolare, si è notato come la classificazione delle acque emunte quali rifiuti discenda dal dato normativo desumibile dal diritto comunitario e da quello nazionale attuativo del primo.

Sotto il primo profilo, è fondamentale la decisione della Commissione Europea 3 maggio 2000, n. 532 – 00/532/CE (adottata in sostituzione delle precedenti decisioni contenenti l’elenco dei rifiuti conformemente alla direttiva n. 75/442/CEE, e dei rifiuti pericolosi conformemente alla direttiva n. 91/689/CEE). Nel dettare un elenco dei rifiuti pericolosi (contrassegnati da un asterisco) e di quelli non pericolosi, la decisione inserisce al n. 19 (“Rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, nonché dalla potabilizzazione dell’acqua e dalla sua preparazione per uso industriale”, il n. 19.13 (“Rifiuti prodotti dalle operazioni di bonifica di terreni e risanamento delle acque di falda”) e, in quest’ultimo, contrassegna:

– con il codice 19.13.07, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, contenenti sostanze pericolose”;

– con il codice 19.13.08, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, diversi da quelli di cui alla voce 19.13.07”.

L’elenco de quo è poi riprodotto nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 (e cioè la Parte del cd. Codice Ambiente che regolamenta la materia della gestione dei rifiuti e della bonifica dei siti inquinati, escludendone gli scarichi idrici tranne i rifiuti liquidi costituiti da acque reflue industriali: art. 185, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 152/2006, nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia). In detto allegato, perciò, risultano elencati i rifiuti di cui alla voce 19.13.07 e quelli di cui alla voce 19.13.08 sopra menzionati.

Ad avviso del Collegio, la suesposta elencazione normativa non consente di accedere alla soluzione prospettata dalla ricorrente e ciò tanto ove si riscontri in loco la presenza di sostanze pericolose (per le quali è applicabile il codice 19.13.07), quanto di sostanze non pericolose (cui si applica il codice 19.13.08).

Secondo quanto già affermato nella sentenza n. 1523/2010 cit., l’espressione “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda” deve intendersi, infatti, come comprensiva delle acque contaminate emunte dalla falda, non potendosi sostenere che essa si limiti ai rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte. A tale conclusione si perviene, innanzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale: l’espressione “operazioni di risanamento delle acque di falda” è, invero, più ampia di quella di “trattamento” delle stesse ed è comprensiva anche dell’attività di emungimento di dette acque. Il concetto di “risanamento” deve, secondo il Collegio, essere inteso come sinonimo di “bonifica”: perciò, le operazioni di risanamento includono tutte le operazioni di messa in sicurezza e, poi, di definitiva bonifica dell’area interessata, a partire proprio dall’emungimento delle acque di falda. Dal canto loro, le espressioni “rifiuti liquidi acquosi” e concentrati acquosi” non possono che intendersi come comprensivi delle acque emunte, proprio per il riferimento al carattere “acquoso” o comunque “liquido” della sostanza. Una diversa opzione interpretativa, quale quella volta a limitare la portata applicativa delle definizioni contenute nei codici 19.13.07 e 19.13.08 ai soli rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte, potrebbe – nota la sentenza n. 1523/2010 – condurre a risultati contrastanti con il dettato normativo in esame: i rifiuti prodotti dall’attività di trattamento delle acque emunte potrebbero, invero, essere rifiuti solidi, come tali certo non rientranti nelle nozioni di cui ai codici 19.13.07 e 19.13.08. Donde l’impraticabilità di una siffatta opzione ermeneutica alternativa.

In secondo luogo e sul piano sistematico, va tenuto conto del già ricordato principio comunitario di precauzione e di cautela, alla stregua del quale deve essere ricostruita la ratio dell’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006. Sulla base di detto principio, l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di dover aderire (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20 marzo 2009, n. 540) ha precisato che, sebbene l’art. 243 cit. introduca un peculiare regime diversificato per le acque di falda emunte nell’ambito di interventi di bonifica di siti inquinati, di per sé esso non può tuttavia reputarsi idoneo a parificarne il regime giuridico a quello proprio delle acque reflue industriali, almeno quanto all’autorizzazione ed alla gestione dei relativi impianti di trattamento. Una lettura sistematica della previsione normativa in esame, in combinato disposto con le altre norme interessate (in particolare, gli artt. 74, 108, 124, 125, 185, 210 e 242 del d.lgs. n. 152 cit.) non può, infatti, non tener conto della natura dell’oggetto dell’attività posta in essere: oggetto consistente, alla luce dei codici CER contenuti nella decisione comunitaria prima citata e riprodotti dallo stesso d.lgs. n. 152/2006, in rifiuti liquidi.

Quest’ultima considerazione va particolarmente valorizzata, anche al fine di respingere l’eventuale obiezione – del tutto erronea – per cui le voci di cui ai codici CER 19.13.07 e 19.13.08 dovrebbero essere coordinate con la disciplina speciale introdotta, per le acque di falda emunte, dall’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006, più sopra ricordata. In adesione all’orientamento già espresso con la sentenza n. 1523/2010, deve, però, ribadirsi che l’operazione interpretativa da compiere è l’opposta, dovendosi provvedere al coordinamento della portata applicativa dell’art. 243 cit. con i codici CER ora citati: ciò, in ragione della previsione di detti codici a livello, prima ancora che nazionale, comunitario, e, quindi, per la prevalenza del diritto comunitario sulla fonte interna, subordinata (qui, l’art. 243 cit.). Né potrebbe obiettarsi che i codici CER in discorso sono stati elencati da una decisione comunitaria, peraltro in applicazione di una direttiva: la dottrina ha, infatti, chiarito che anche le decisioni rivolte agli Stati hanno un’efficacia diretta nei riguardi (almeno) degli Stati stessi, vincolando esse gli Stati destinatari a tenere un certo comportamento, con il corollario che sullo Stato destinatario incomberà l’obbligo di darvi puntuale esecuzione nel proprio ordinamento, seguendo le prescrizioni indicate. E ciò è quanto si è verificato nel caso di specie, attesa la riproduzione dei codici in parola nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006. Donde l’impossibilità di accedere ad un’opzione ermeneutica della vigente normativa nazionale (in specie dell’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006) contrastante con la definizione delle acque emunte quali rifiuti liquidi, derivante – si ripete – dai codici CER 19.13.07 e 19.13.08, elencati dalla decisione comunitaria del 3 maggio 2000, n. 532. E l’esigenza ineludibile di un’interpretazione della normativa nazionale conforme all’ora vista disciplina comunitaria si pone, analogamente, anche per le altre norme del cd. Codice Ambiente richiamate dall’odierna ricorrente (gli artt. 185, comma 1, lett. b), 242, comma 7, e 74, lett. ff), del d.lgs. n. 152/2006).

Sotto questo aspetto – riprendendo la sentenza n. 1523/2010 cit. – non può nemmeno accedersi alla spiegazione secondo cui l’art. 243 cit. avrebbe escluso le acque emunte dal novero dei rifiuti al fine di assicurare una maggiore cautela sul piano ambientale, e cioè al fine di ovviare agli inconvenienti ed ai rischi derivanti dall’ingente quantità di liquidi che, in caso contrario, dovrebbero continuare ad essere smaltiti (laddove invece la verifica del rispetto, da parte delle acque emunte, dei limiti propri degli scarichi permetterebbe un efficace controllo dell’impatto ambientale dell’operazione). Siffatta spiegazione risulta, in effetti, completamente irragionevole ed inattendibile, risolvendosi essa nella pretesa di escludere le acque emunte dall’operazione di risanamento a causa della scarsità di misure precauzionali prese (o che possono essere prese) dal responsabile: ma è evidente che costui si deve convenientemente attrezzare per detta operazione, prendendo tutte le precauzioni necessarie a tale scopo. Invero, l’assoggettamento delle acque al regime giuridico dei rifiuti, anziché a quello degli scarichi idrici, comporta un aumento della tutela e non una sua diminuzione – contrariamente a ciò che viene sostenuto nel settimo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008 e ripetuto nell’ottavo motivo del secondo gruppo di motivi aggiunti a tale ricorso, nell’ottavo motivo del primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 e nell’ottavo motivo del ricorso R.G. n. 1139/2009. Si deve, pertanto, concludere che la previsione di un trattamento più rigoroso, assicurando più elevati livelli di tutela ambientale, si rivela maggiormente conforme al principio di precauzione, di matrice comunitaria.

Ne consegue l’infondatezza delle doglianze ora in esame, non potendosi in alcun modo condividere neppure le argomentazioni avanzate dalla ricorrente nella memoria conclusiva.

In primo luogo, va respinta la tesi per la quale l’inclusione nell’elenco di rifiuti, in base ai suindicati codici CER, non comporterebbe che la sostanza inclusa costituisca automaticamente rifiuto. A detta argomentazione può replicarsi – alla luce di quanto già affermato nella sentenza n. 1523/2010 – che, di fronte alla precisa definizione dei “rifiuti liquidi” contenuta nei codici CER 19.13.07 e 19.13.08, non è ammissibile la soluzione per cui la disciplina applicabile alla fattispecie andrebbe individuata di volta in volta, in funzione delle esigenze di salvaguardia ambientale del caso concreto. Nemmeno può sostenersi che, poiché ogni refluo civile od industriale sarebbe di per sé inquadrabile all’interno di un codice, le definizioni contenute nei codici CER sopra riportati sarebbero irrilevanti e le acque emunte rimarrebbero scarichi, tranne che, per volontà del gestore o altra circostanza, non perdano le caratteristiche degli scarichi. È, invero, inammissibile rimettere alla semplice volontà del gestore la riconducibilità o meno delle acque emunte dalla falda alla nozione di “rifiuti liquidi” di cui ai codici CER 19.13.07 o 19.13.08 e, pertanto, alla disciplina ad essi applicabile, poiché ciò consentirebbe al privato di sottrarsi, a suo arbitrio, all’applicazione della disciplina comunitaria.

Dirimente è, poi, l’osservazione che le stesse norme invocate dalla società dimostrano come, ai fini che qui interessano, le acque emunte debbano qualificarsi come rifiuti: la Total Italia S.p.A., infatti, a confutare l’importanza dell’inserimento delle citate acque nell’elenco dei rifiuti di cui all’allegato D al d.lgs. n. 152/2006, richiama l’introduzione di detto allegato, lì dove si legge che “l’inclusione di un determinato materiale nell’elenco non significa tuttavia che tale materiale sia un rifiuto in ogni circostanza”, atteso che “la classificazione del materiale come rifiuto si applica solo se il materiale risponde alla definizione di cui all’articolo 1, lettera a), della direttiva 75/442/CE”. Poiché, però, la più volte menzionata decisione comunitaria 3 maggio 2000, n. 532, nel dettare l’elenco dei rifiuti, in conformità alla direttiva n. 75/442/CEE (oltre che dei rifiuti pericolosi in conformità alla direttiva n. 91/689/CEE), riporta i codici 19.13.07 e 19.13.08, è evidente, ad avviso del Collegio, la volontà del Legislatore comunitario di includere le acque emunte dalla falda tra i rifiuti liquidi. Le definizioni di cui ai codici CER ora ricordati – riportate anche nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 – valgono, inoltre, a superare l’argomento della troppa genericità e del carattere soltanto descrittivo della nozione di “rifiuti” contenuta nell’allegato A alla predetta Parte IV (evidenziato in particolare dal carattere omnicomprensivo della voce Q16 di tale allegato): ai fini che qui interessano, infatti, si deve avere riguardo all’elenco delle sostanze contenuto nell’allegato D, in aggiunta a quello dettato dall’allegato A.

Ancora, è agevole replicare all’argomento per cui, ai fini della qualificazione delle acque emunte in chiave di rifiuti, è irrilevante che di esse ci si debba disfare, ben potendo le acque di processo essere considerate sostanze di cui il detentore si disfa. In realtà, la non riutilizzabilità delle acque emunte e, quindi, l’esigenza di disfarsene, è elemento probatorio che si aggiunge alle definizioni contenute nei codici 19.13.07 e 19.13.08 e che pertanto, considerata non da sola, ma unitamente a tali definizioni, vieppiù conferma la classificazione di dette acque come rifiuti.

Infine, è evidente che le acque emunte dalla falda non derivano direttamente da un ciclo produttivo (con cui hanno una connessione labile e del tutto indiretta) e, dunque, non si possono ricondurre alla definizione di “acque reflue industriali” ex art. 74, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006. A nulla vale, in contrario, il criterio formale della natura residuale di tale definizione, che deve essere contemperata con le altre definizioni normative più sopra menzionate, dalle quali si desume la sussunzione delle acque di falda emunte nel novero dei rifiuti liquidi.

Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto a quello fin qui illustrato, richiamato dalla società ricorrente nelle sue difese, che è imperniato sulla disciplina speciale ex art. 243 del d.lgs. n. 152 cit. e che ha recentemente trovato recepimento in una decisione del Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. VI, n. 5256/2009, cit.).

Secondo questo orientamento, peraltro niente affatto consolidato (cfr. le osservazioni che sul punto formula T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 540/2009, cit.), deve distinguersi tra acque emunte dalla falda e posteriormente re-immesse in questa, alle quali si applicherebbero i valori di contaminazione di cui al d.m. n. 471/1999, ed acque emunte non destinate alla re-immissione, per le quali sarebbe, invece, sufficiente, ai sensi dell’art. 243 cit., l’osservanza dei limiti di emissione stabiliti per le acque reflue industriali, allorché vengano scaricate in acque superficiali. Il Collegio, tuttavia, ritiene di dissentire motivatamente da tale orientamento, per le ragioni più sopra esposte ed anche giacché la distinzione tra acque re-immesse ed acque non re-immesse in falda, non è accolta dalla decisione comunitaria n. 532 del 2000: le definizioni riportate nei codici 19.13.07 e 19.13.08, ivi elencati, non contengono alcuna distinzione – ai fini della qualificazione delle acque prodotte dalle operazioni di risanamento della falda come rifiuto liquido – che sia basata sul destino di tali acque. Tutte le acque derivanti da dette operazioni, che siano destinate o meno ad essere re-immesse nella falda, secondo la disciplina comunitaria restano rifiuti liquidi: esse, perciò, vanno assoggettate al trattamento dettato per questi ultimi, senza alcuna distinzione e, soprattutto, senza che ci si possa rimettere in proposito alla scelta discrezionale ed arbitraria del responsabile, come discenderebbe, per il Collegio, dall’orientamento qui criticato.

Peraltro, anche alla stregua della giurisprudenza ora riportata, pur se si accedesse alla pretesa della ricorrente di re-immettere nella falda le acque emunte, a queste dovrebbero applicarsi, comunque, i valori di contaminazione di cui al d.m. n. 471/1999. Dunque, di re-immissione nella falda potrebbe, se del caso, parlarsi ove la Total Italia S.p.A. fosse disposta ad accollarsi l’onere di assoggettare le acque emunte dalla falda al trattamento in impianti autorizzati secondo la vigente normativa in tema di rifiuti e cioè proprio l’onere che la società intende evitare con le doglianze in esame (tanto è vero che la soluzione da essa proposta comporta il rispetto dei limiti di emissione previsti per gli scarichi idrici dalla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006). Se ne desume l’infondatezza dei motivi tramite i quali tali doglianze sono state dedotte, e precisamente:

– il sesto ed il settimo motivo del ricorso originario R.G. n. 638/2008, nonché il settimo e l’ottavo motivo del secondo gruppo di motivi aggiunti a tale ricorso;

– il settimo e l’ottavo motivo del primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008;

– il settimo e l’ottavo motivo del ricorso originario R.G. n. 1139/2009.

In definitiva, effettuata la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe e dichiarati inammissibili i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010, nonché il primo e terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009, i rimanenti gravami (ricorso originario R.G. n. 638/2008 e secondo gruppo di motivi aggiunti allo stesso; primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008; ricorso originario R.G. n. 1139/2009) devono essere accolti nella parte in cui sono volti a censurare le prescrizioni, recate dagli atti impugnati, concernenti:

-la richiesta di integrare il sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda già adottato, con la realizzazione di una barriera di contenimento fisico in aggiunta al sistema di emungimento “lungo il fronte del P.V.” (punto vendita) “a valle idrogeo
-l’adozione, quale valore di riferimento per il MTBE, del limite previsto dalla note dell’I.S.S. prot. n. 57058 IA.I2 del 6 febbraio 2001;

-la richiesta, per la verifica della contaminazione del terreno, di analisi riferite sia alla totalità del campione, sia alla frazione inferiore ai 2 mm.

Per conseguenza, le suddette prescrizioni devono essere annullate.

I ricorsi in parola non possono, invece, trovare accoglimento nella parte in cui censurano il diniego, espresso negli atti impugnati, alla richiesta della società di re-immissione delle acque emunte nella falda, senza sottoporre le acque stesse al trattamento in impianti autorizzati ai sensi della normativa vigente in tema di rifiuti, ma garantendo (solo) il rispetto dei limiti di cui alla Tabella 2 dell’allegato 5 alla Parte IV – Titolo V del d.lgs. n. 152/2006.

Deve essere, inoltre, respinta la domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente, perché rimasta del tutto sfornita di apparato probatorio. Si ricorda, sul punto, che, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costante (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716), in materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova, e non, invece, l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti dei Ministeri e degli Enti costituiti, ritenuti prevalenti i profili di accoglimento del gravame, rispetto a quelli di sua reiezione, mentre si fa luogo a compensazione delle spese nei confronti delle Amministrazioni non costituite e delle controinteressate, parimenti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Seconda Sezione – così definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, e dispostane previamente la riunione:

a) dichiara inammissibili i ricorsi R.G. n. 1706/2008 e R.G. n. 608/2010, il primo ed il terzo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008 ed i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1139/2009;

b) accoglie il ricorso originario R.G. n. 638/2008, il secondo gruppo di motivi aggiunti a questo, il primo gruppo di motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1706/2008, nonché il ricorso originario R.G. n. 1139/2009, nei limiti analiticamente specificati in motivazione, per l’effetto annullando gli atti con essi impugnati, sempre nei limiti specificati in motivazione;

c) respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna indivisamente i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, della Salute e dello Sviluppo Economico, l’I.S.P.R.A. e l’Istituto Superiore della Sanità al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 6.000,00 (seimila/00), più accessori di legge.

Compensa integralmente le spese ed onorari nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella, Camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

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