Pubblicato il 05/09/2020
N. 00251/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00390/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 390 del 2019, proposto da
Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Salvo non costituito in giudizio;
nei confronti
Consorzio Italiano Strade & Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Turco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Laura Di Tillio in Pescara, v.le G. D’Annunzio n. 142;
per l’annullamento,
– della determinazione a firma del responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune di San Salvo n. 65/1550 del 2 novembre 2019, recante aggiudicazione al Consorzio C.I.S.A. della procedura negoziata ad inviti per l’affidamento “del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità  stradale e la reintegrazione delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali annualità  2019 e 2020”;
– della nota trasmessa con P.E.C. del 23 novembre 2019, recante comunicazione della determinazione di aggiudicazione;
– dei verbali del 26 marzo 2019, 9 aprile 2019, 18 aprile 2019, 14 maggio 2019 e 21 maggio 2019;
– della determinazione a firma del responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune di San Salvo n. 7/102 del 22 gennaio 2019, con cui è stata indetta la procedura negoziata;
– della nota del R.U.P. trasmessa con P.E.C. del 30 luglio 2019 di “riscontro alla richiesta di verifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla ditta CISA srl”;
– ove necessario, della lettera di invito prot. n. 5426 del 1° marzo 2019 e del capitolato d’oneri;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato
per l’accertamento
del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara
per il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione in via gradata, per la condanna
al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Italiano Strade & Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 26 giugno 2020 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi da remoto l’avv. Alfonso Erra, su delega orale dell’avv. Andrea Napolitano per la parte ricorrente e l’avv. Daniele Turco per il Consorzio controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Considerato che:
– la ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione al Consorzio C.I.S.A. Ecologia del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità  stradale e la reintegrazione delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali annualità  2019 e 2020, a seguito di procedura indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera c) del d.lgs 50/2016;
– nel ricorso si censura che, in violazione dell’articolo 36 succitato, tra le 5 ditte invitate a partecipare è stata inclusa, senza esternare al riguardo alcuna motivazione, anche il consorzio controinteressato, gestore uscente; che la medesima controinteressata, nel modello DGUE alla pagina 10, avrebbe dichiarato in data 23/3/2019 di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50 del 2016, senza tuttavia rappresentare che, con PEC del 14/2/2019, il Comune di Rozzano, per un servizio analogo a quello in esame, avrebbe contestato al consorzio controinteressato, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d.lgs. 50 del 2016, “numerosi inadempimenti contrattuali”; contestazione poi “sfociata nella formale risoluzione per inadempimento da parte del Comune di Rozzano, in data 9/4/2019”;
– in via subordinata viene proposta domanda di risarcimento per equivalente;
– con ordinanza 3 del 2020 è stata accolta l’istanza cautelare, rilevandosi che, quanto al fumus, “&nel caso di specie – avente ad oggetto una procedura ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (così¬ la determinazione a contrarre) – risulta violato il principio di rotazione di cui al medesimo art. 36; & la P.A. non ha spiegato le ragioni che le consentirebbero, nella fattispecie all’esame, di derogare al predetto principio di rotazione; & l’ammissione della ricorrente alla procedura avrebbe dovuto essere contestata dal Consorzio controinteressato con ricorso incidentale“;
– all’udienza telematica del 26 giugno 2020 il ricorso è passato in decisione;
– preliminarmente il Collegio rileva che è inammissibile l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale formulata dal controinteressato (“Nella ricostruzione della vicenda Sicurezza e Ambiente ha omesso di evidenziare che essa stessa, oltre a partecipare alla gara in questione, era stata invitata in occasione del precedente affidamento e vi aveva partecipato. È evidente il difetto di interesse della ricorrente alla presente impugnazione: ove si ritenesse corretta la lettura offerta dalla ricorrente, anche l’invito e la partecipazione di Sicurezza e Ambiente alla gara per cui è ricorso sarebbero illegittimi, venendosi Sicurezza e Ambiente a trovare esattamente nella medesima attuale posizione di CISA”);
– difatti, come già rilevato in sede cautelare, il controinteressato, per far venir meno la possibilità  di conseguire l’aggiudicazione da parte della ricorrente, seconda classificata, avrebbe dovuto impugnare, nei termini, la sua ammissione con un ricorso incidentale; non può essere condiviso, in proposito, quanto sostenuto dal controinteressato in memoria, ossia che sarebbe stato superfluo proporre ricorso incidentale in quanto non sarebbe pìù ammissibile nel nostro ordinamento il ricorso incidentale paralizzante; è infatti vero che tale principio, per le gare di rilievo comunitario, è stato esteso dalla Corte di Giustizia, e adeguandosi a essa anche dalla giurisprudenza nazionale, dalle competizioni con solo due concorrenti, a quelle con pìù concorrenti la cui ammissione sia incisa dalle stesse illegittimità  denunciate nel ricorso principale, fino a quelle con pìù concorrenti ove l’estensione di tali censure non sia configurabile ex ante ma residui comunque una mera chance per il ricorrente principale alla riedizione della gara (Corte di Giustizia 5 settembre 2019, C-333/18; Tar Toscana sentenza 318 del 2020; Consiglio di Stato sentenza 3708 del 2016; Tar Toscana sentenza del 2018); tuttavia se non è pìù ammissibile il ricorso incidentale paralizzante a maggior ragione lo stesso effetto non può essere conseguito in via di mera eccezione, la quale, peraltro, non è ontologicamente idonea a far venire meno l’atto amministrativo di ammissione della ricorrente; dunque in tal caso il controinteressato, tramite ricorso incidentale, avrebbe ben potuto, secondo la richiamata giurisprudenza, far valere l’esclusione in via appunto incidentale anche della ricorrente principale, benchè sulla base della sola medesima chance di eventuale riedizione della gara in senso a sè favorevole; ma ciò, come rilevato, non è avvenuto nel caso di specie, e dunque la mera eccezione è inammissibile;
– sono infondate anche le altre censure di inammissibilità , essendo a tal fine sufficiente osservare che l’interesse a impugnare l’invito al controinteressato è maturato in capo alla ricorrente solo all’esito della gara, allorchè il primo è risultato aggiudicatario e la ricorrente è risultata seconda classificata; e che il principio di rotazione è un principio che tutela la concorrenza in astratto quindi senza alcuna necessità  di verificare in concreto se i criteri prescelti abbiano o meno favorito il gestore uscente nell’ottenere una nuova aggiudicazione (quindi non v’era alcun onere di proporre censure specifiche in tal senso);
– ciò premesso in rito, nel merito appare fondata la prima censura riguardante la violazione dell’obbligo di rotazione;
– ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lett. b), “b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“;
– avendo richiamato nel bando l’articolo 36 comma 2 lett. b), la PA si è autovincolata espressamente nella lex specialis a seguire tale procedura (cfr. Tar Trieste sentenza 241 del 2017) e non quella dell’affidamento diretto di cui alla lett. a), con la conseguenza che ne deve rispettare tutti i principi e le regole;
– ciò premesso, secondo la giurisprudenza, la scelta di optare per l’invito del gestore uscente alla procedura negoziata, senza alcuna motivazione (necessaria in virt๠della eccezionalità  e stretta necessità  di una possibile deroga), e la conseguente aggiudicazione della gara violano il principio di rotazione di cui all’art. 36, d.lgs. n. 50/2016, che tutela la concorrenza e mira a evitare il consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale (Tar Lazio sentenza 7062 del 2019);
– a tal proposito, la dimostrazione di tale situazione di eccezionalità , derivante a esempio dal numero ristretto di operatori nel mercato, è onere che incombe sull’Amministrazione che vuole derogare al principio di rotazione e ne deve accertare prima i presupposti, e dunque non è onere della ricorrente la prova del fatto contrario;
– quanto all’applicabilità  del principio di rotazione anche alle concessioni, la giurisprudenza, che questo Tribunale condivide, ha già rilevato che “l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità  anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità  ("per quanto compatibili"), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità  del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento pìù generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454)” (Tar Toscana sentenza 17 del 2018);
– l’accoglimento di tale censura determina l’assorbimento del secondo motivo di ricorso, essendo il rilievo di tale illegittimità  pienamente satisfattivo dell’interesse di parte ricorrente, in quanto idoneo a determinare una pronuncia di caducazione dell’invito e dell’aggiudicazione al controinteressato;
– le spese seguono il criterio della soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente e il controinteressato al pagamento, in favore della ricorrente, della somma di euro 2.000,00 ciascuno (per complessivi euro 4.000.00), oltre contributo unificato e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore